2010 04 16 161637-Compendiolecturas

Introduccin a los Sistemas Jurdicos
Compendio de Lecturas Complementarias
2009
Gustavo Carrizo Adris

Pablo lanello
El material contenido en el presente compendio es para uso acadmico.

Prohibida su reproduccin con fines comerciales
VIII
LA. IDENTIDAD DE LOS SISTEMAS JURDICOS
SUMARIO: 1. La identidad de los sistemas jurdicos no
momentneos. 2. Identidad y membresa en sistemas jurdicos momentneos. 3. Sobre la regla de reconocimiento.
a). Nota sobre las disposiciones jurdicas y las disposiciones
jurdicas de papel.
1. La identidad de los sistemas jurdicos no momentneos
La explicacin de la estructura de los sistemas jurdicos en los dos

captulos anteriores ha asumido que el contenido de un sistema jurdico
dado es conocido y se ha examinado la forma apropiada para representarlo
norma/ley
como un sistema de disposiciones
jurdicas interrelacionado. Este captulo
---------------se ocupa del criterio para determinar el contenido de los sistemas jurdicas, i. e. de los criterios de identidad de los sistemas jurdicos. La clave
del problema de la estructura es el criterio que determina cual de las
descripciones completas de un sistema jurdico es la descripcin ap'ropiada. El problema de identidad es el problema de encontrar un criterio
que determine si un conjunto dado de enunciados normativos es una
descripcin completa de un sistema jurdico.
En correspondencia con la distincin entre un sistema jurdico y un
sistema jurdico momentneo, hay dos criterios de identidad uno que
especifica la manera por la cual debe ser establecida la identidad de los
sistemas jurdicos; el otro, proporcionando el medio por el cual puede ser
determinada la identidad de los sistemas jurdicos momentneos.
Aparte de algunas pocas observaciones en esta seccin, este captulo
se ocupa nicamente del problema de identidad de los sistemas momentneos. La esencia del problema de identidad de los sistemas jurdicos
(no momentneos) lo constituye la cuestin de la continuidad, a saber:
qu eventos interrumpen la existencia continuada de un sistema jurdico,
producen su desaparicin, y quizs, de estos resulte la creacin de un
nuevo sistema jurdico en su lugar. En otras palabras, el problema crucial
es el de decidir s dos sistemas momentneos pertenecen al mismo sistema
jurdico.
226
JOSEPH RA2
En captulos previos las soluciones a este problema, implicadas por las

teoras tanto de Austin y Kelsen fueron consideradas y rechazadas. Ambas
admiten que el hecho de que dos sistemas momentneos contengan muchasdisposiciones jurdicas idnticas en contenido no es prueba de que pertenezcan al mismo sistema jurdico. La solucin de Austin implica que
la identidad del legislador ltimo de las disposiciones jurdicas de dos
sistemas momentneos es necesaria y suficiente para que estos pertenezcan
a un solo sistema jurdico.
Kelsen evita algunas debilidades de este postura; para l, el factor
decisivo es la constitucionalidad de la creacin de las disposiciones jurdicas de un sistema momentneo en relacin con el otro. De conformidad
con su teora, dos sistemas momentneos A y B pertenecen al mismo
sistema jurdico si, y slo s, la creacin de todas las disposiciones de B
que no son idnticas a las disposiciones jurdicas de A fueron autorizadas
por las disposiciones jurdicas de A. La creacin de una disposicin jurdica es autorizada por otra si los actos creadores de derecho que crean la
primera corresponden al ejercicio de facultades legislativas conferidas por
la segunda o por otra disposicin cuya creacin es autorizada por la segunda.
Si la creacin de una disposicin jurdica no est autorizada por una
u otra disposicin jurdica esta puede ser llamada una 'disposicin jurdica
originaria'. El criterio de Kelsen para la identidad de los sistemas jurdicos presupone que ningn sistema momentneo contiene una disposicin
jurdica originaria que no pertenezca, tambin, al primer sistema momentneo del mismo sistema jurdico. Pero ese presupuesto, como se ha argumentado en el inciso 4 del captulo V, no se justifican. La continuidad de
un sistema jurdico no es necesariamente interrumpido por la creacin
de nuevas disposiciones jurdicas originarias. Tampoco el hecho de que la
creacin de una disposicin jurdica sea autorizada por una disposicin
jurdica que pertenece a cierto sistema jurdico es prueba suficiente de
que la disposicin jurdica autorizada pertenezca a ese sistema. A un pas
se le puede otorgar la independencia mediante una disposicin jurdica
de un otro pas que autoriza todas las disposiciones jurdicas de aqul;
sin embargo, sus disposiciones jurdicas forman un sistema jurdico
separado.
La 'continuidad constitucional' de las disposiciones jurdicas es nicamente uno, y no el factor ms importante para determinar si dos sistemas
momentneos pertenecen al mismo sistema jurdico. Otro factor lo constituye el contenido de la disposicin jurdica no autorizada. La creacin
de una nueva disposicin originaria interrumpe la continuidad de un sistema jurdico nicamente si es una disposicin contitucional de gran
importancia.
EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO
227
Sin embargo, ni la 'continuidad constitucional' de las nuevas disposiciones jurdicas ni su contenido son condiciones necesarias o suficientes
para establecer la continuidad o la ausencia de continuidad de sistemas
jurdicos. Los sistemas jurdicos son siempre sistemas jurdicos de formas
complejas de vida social, tales como religiones, estados, regmenes, tribus,
etctera. Los sistemas jurdicos constituyen uno, pero nicamente uno,
de los rasgos definitorios de stas.
Cambios significativos e inconstitucionales del derecho pueden ser suficientemente importantes para establecer una alteracin en la identidad
de la entidad social de la cual el sistema jurdico es parte; pero otros
factores tienen tambin que ser tomados en cuenta. La identidad de los sistemas jurdicos dependen de la identidad de las formas sociales a las
cuales stos pertenecen. El criterio de identidad de los sistemas jurdicos
es, por tanto, determinado no nicamente por consideraciones terico
jurdicas o consideraciones jurdicas, sino tambin por otras consideraciones, consideraciones que pertenecen a otras ciencias sociales.
No deseando penetrar en otros campos, voy a limitarme, de aqu, en
adelante al problema de la identidad de sistemas momentneos. Sin embargo, no debe asumirse que los sistemas momentneos pueden ser analizados independientemente de los sistemas jurdicos a los cuales stos
pertenecen. Resultar claro de los argumentos de este y del prximo
captulo que tanto la identidad como la existencia de los sistemas momentneos puede ser determinado nicamente con referencia a otro sistema
momentneo del 'mismo sistema jurdico. Sin embargo, la solucin de
estos problemas no presuponen una habilidad para determinar los lmites
precisos de los sistemas jurdicos.
nombre o titulo d algo
q dura muy poco tiempo
2. Identidad y membresa
en sistemas jurdicos momentneos
--------------------------------El criterio de identidad de los sistemas momentneos puede ser formulado como sigue: Un conjunto de enunciados normativos es una descripcin completa de un sistema jurdico momentneo si, y slo si (1) cada
uno de los enunciados de ste conjunto describe el mismo sistema momentneo (o parte de l) como todos los otros, y (2) todo enunciado normativo que describe el mismo sistema jurdico momentneo (o parte de l)
es implicado por este conjunto.
Esta formulacin presupone un criterio de membresa de los sistemas
momentneos, i.e. un criterio para determinar si un enunciado normativo
dado describe el mismo sistema momentneo (o parte de l) como aquel
228
JOSEPH SAZ
que es descrito por un conjunto dado de enunciados normativos. Es con

el problema de la membresa en el sistema jurdico momentneo del que se
ocupa el resto de ste inciso.
La definicin de 'descripcin completa' de un sistema momentneo1
hace claro que, si un enunciado normativo es implicado por un conjunto
de enunciados normativos, entonces describe el mismo sistema descrito
por el conjunto. La dificultad en encontrar un criterio de membresa radica
en descubrir una condicin para un enunciado normativo dado que describe parcialmente el mismo sistema como un conjunto dado de enunciados normativos, aunque no sea implicada por l. Existen varios medios
por los cuales uno puede tratar de abordar este problema. En los captulos II y V hemos criticado dos soluciones intentadas las cuales se basan
en el principio de origen, i.e. haciendo de los hechos creadores de las disposiciones jurdicas e! nico factor para determinar el sistema jurdico al
cual pertenecen. Aqu intentaremos delinear un enfoque ms prometedor,
el cual, puede decirse, se basa en el principio del reconocimiento autoritativo.
Los defectos del criterio de membresa de Austin fueron rpidamente
descubiertos por otros tericos jurdicos. Algunos intentaron, sin mucho
xito, perfeccionar su criterio y se mantuvieron fieles al principio de
origen. Otros abandonaron este principio por completo. Uno de ellos fue
Holland, quien defini las disposiciones como "una regla general de accin
humana externa hecha aplicar * por una autoridad poltica soberana". *
Holland, contrariamente a Austin, piensa que no es la forma por la cual
las disposiciones jurdicas son creadas sino la manera por la cual son aplicadas lo que determina su naturaleza como disposiciones jurdicas 'positivas' diferentes de la costumbre no jurdica, etctera, y, por implicacin,
es lo que determina, tambin, a qu sistema jurdico pertenece una disposicin jurdica,
Su definicin, sin embargo, es deficiente en muchos aspectos. Entre
estas deficiencias no es la menos el que acepte la teora de la soberana
de Austin nicamente de forma ligeramente modificada en que asume que
toda disposicin jurdica, puede decirse con sentido, es hecha aplicar.
Resulta claro de la explicacin dada en los dos captulos anteriores que:
(a) No toda disposicin jurdica la cual es una 'regla de comportamiento',
i.e. una norma, puede ser hecha aplicar. Las disposiciones jurdicas que
confieren facultades no pueden ser hechas aplicar, (d) Ninguna disposicin jurdica que no es una norma puede ser hecha aplicar.
r. supra: inciso 1, captulo III.
"En el sentirlo de ser exgible (enforced}.
2 Ho!Iand, Thornas E. The Elements of Jurisjirudeuce, Oxford, Oxford University
Press, 1906, (reimpreso en Londres, 1924).
229
Estas dos deficiencias son evitadas por la definicin de disposicin

jurdica de Salmond. Sahnond explica, mientras hay varias formas por
las cuales las disposiciones jurdicas son creadas:
todo derecho, como quiera que sea creado, es reconocido y administrados por tribunales y ninguna regla es reconocida por los tribunales que
no sea una regla del derecho. Por tanto, es a los tribunales, no a la legislatura, a quien hay que recurrir para determinar la verdadera naturaleza del derecho consecuentemente Salrnond define el derecho como
sigue; El derecho consiste en las reglas reconocidas y aplicadas por
los tribunales de justicia.s
Contrariamente a la definicin del derecho de Austin, la definicin
d origen
de Salmond. no incluye una teora embrnicab del sistema jurdico. El
objetivo de Salmond es meramente sealar la diferencia entre el sistema
jurdico y otras no-rmas y otros sistemas normativos. Saknond, por tanto,
asume la normatividad del derecho, se despreocupa de su naturaleza
q se obliga
coactiva
------------ y fundamenta su definicin en el hedi de que los sistemas
jurdicos son institucionalizados. Esto es lo que ios distingue de oros
sistemas normativos. La naturaleza institucionalizada del derecho se
manifiesta, segn Salmond, en la existencia de tribunales y sus funciones,, i. e. en ciertas rganos aplicadores del derecho. En esto difiere
Saknond de Bentham, Austin y Kelsen, quienes se concentraron y subrayaron la importancia de los rganos creadores del derecho considerando
sus modos particulares de creacin de disposiciones jurdicas como unos
de los rasgos distintivos de los sistemas jurdicos.
La afirmacin principal de Salmond es correcta. No todo derecho es
creado por rganos creadores del derecho y, aunque la importancia de la
legislacin como mtodo, creador de derecho es caracterstico de los sistemas jurdicos modernos, no es caracterstico de todo sistema jurdico,
tampoco lo es ningn otro mtodo creador del derecho. Por otro lado,
puede decirse que todo sistema jurdico instituye rganos aplicadores
del derecho que reconocen todo el derecho del sistema. Habiendo dicho
esto, tenemos que admitir que hay muchos casos fronterizos. Algunos
de estos casos sern mencionados ms adelante. Pero los casos fronteri8 Salmond, Guthrie Williara, Salmond on htrisf>mdence, Glanville Williams (Ed.),
Londres, Sweet and Maxwell, 1957, p. 41 (existe edicin posterior al cuidado de
P. J. Fitzerad: Londres, Sweet and Maxwell, 197S. NT).
6 Para una detallada explicacin del concepto de rgano primario vase el captulo
"The Institutional Nature o Law" en el libro de Joseph Raz: The Autkoty of
Law.. Essays on Law and Moris dt., pp. 103-121. (Cfr. La autoridad del derecho,
dt., pp. 135-1SS). NT.
230
JOSEPH BAZ
zos son inevitable en problemas de este tipo y su existencia, por s mismo,

no disminuye el valor de los enunciados generales sobre el tema, aunque
estos no deben ser interpretados muy dogmticamente.
La importancia en el derecho de los rganos aplicadores del derecho
se manifiesta de varias maneras las cuales deben de ser cuidadosamente
separadas. Uno de los aspectos ms importantes de sus funciones, el
cual, ms que cualquier otro, puede estar conectado con una 'definicin
del derecho', es la relevancia de los rganos aplicadores del derecho en
cuanto al criterio de membresa en sistemas jurdicos momentneos.
El criterio que habr de formularse ms abajo sigue la tradicin filosfica establecida por Salmond, pero se desva de las particularidades de
su postura en grado considerable. Un enunciado, se dira, describe un
atribuir a sb
rgano primario si lo identifica y le adscribe facultades jurdicas pri-----marias.
Un enunciado normativo dado describe (parte de) el mismo sistema
momentneo que es descrito por un conjunto dado de enunciados normativos, s ste describe un rgano jurdico aplicador primario que reconoce *
las disposiciones jurdicas descritas por este conjunto de enunciados normativos o si un rgano jurdico primario descrito por el conjunto de enunciados normativos reconoce el derecho que el conjunto dado de enunciados describe. Consecuentemente, puede decirse que un sistema jurdico
momentneo contiene todas, y nicamente todas, las disposiciones jurdifundar,establecer
cas reconocidas por un rgano jurdico aplicador primario que instituye.
----------Puede encontrarse necesario concebir un sistema jurdico no como
un conjunto de disposiciones jurdicas reconocidas por todos los rganos
jurdicos aplicadores primarios instituidos en l como se implica en
este criterio, sino como un conjunto de conjuntos sustanciales de disposiciones jurdicas, nicamente parcialmente ntercectados, cada uno
de los cuales es reconocido por uno o anas de los rganos instituidos en l.
El criterio propuesto de membresa puede ser relajado para tener en
cuenta esta necesidad. Las varias maneras por las cuales puede ser hecho
no se sern exploradas aqu.
El significado e implicacin de este criterio de membresa debe ser
cuidadosamente analizado. Asume que todo sistema jurdico momentneo
instituye, cuando menos, un rgano jurdico aplicador de un tipo cuya
naturaleza ser explicado ms adelante. Por ello el criterio presupone
4'Reconocer' significa aqu: 'es seguro que reconozca la cuestin es planteada
a su conocimiento'. O bien, en la medida en que el orden jurdico ya no existe, significa que el rgano efectivamente reconoci las disposiciones jurdicas cuando
existieron.
EL CONCEPTO BE SISTEMA JURDICO
231
y manifiesta una cierta postura sobre la naturaleza institucional del derecho. Aun ms, d criterio asume que la identidad y las acciones de los
rganos jurdicas aplicadores primarios son esenciales para establecer
la membresa de un sistema jurdico. Dados nicamente dos enunciados
normativos en que ninguno de los cuales describa un rgano jurdico
aplicador primario, es imposible determinar si describen o no parte del
mismo sistema jurdico momentneo.
El criterio se basa en dos conceptos claves: 'rganos jurdicos aplicadores primarios' y 'reconocimiento de una disposicin jurdica*. Las
siguientes observaciones son nicamente el comienzo de una explicacin
de estos conceptos. Un rgano jurdico aplicador primario (simplemente:
'rgano primario") es un rgano que esta autorizado para decidir si el
uso de la fuerza en ciertas circunstancias est prohibido o permitido por
el derecho. Este concepto es realmente la clave del sistema. En el inciso 4
del captulo VII se sostuvo que;
(1) Todo sistema jurdico prohibe el uso de la fuerza en ciertas condiciones (al menos cuando la fuerza es usada para obstruir la ejecucin
de sanciones) y permite (o prescribe) el uso de la fuerza en ciertas otras
circunstancias, i.e. en el curso de la ejecucin de cierta sancin.
(2) En todo sistema jurdico todas las disposiciones jurdicas guardan
relaciones internas con las disposiciones jurdicas que prohiben el uso
de la fuerza o con las disposiciones jurdicas que permiten o prescriben
el uso de la fuerza en la ejecucin de sanciones.
Un rgano primario puede ser autorizado a decidir nicamente si una
especifica disposicin jurdica que prohibe el uso de la fuerza ha sido
violada; pero, al decidir esto, se expone a tener que decidir que el uso
de la fuerza fue justificado al ser la ejecucin de una u otra sancin,
o si fue justificada sobre otros fundamentos (error, etctera). Al reconocer ciertos actos como la ejecucin de sanciones, el rgano, de manera
explcita o implcita, reconoce, tambin, otras disposiciones jurdicas que
prohiben el uso de la fuerza, a saber: aquellas disposiciones jurdicas
por cuya violacin fueron prescritas las sanciones. De manera similar,
al admitir el alegato de error (e.g. aceptando que el agente actu bajo
un mal entendido sobre sus derechos o sobre los derechos de otros individuos), pueden ser reconocidas otras disposiciones jurdicas.
De esta manera, un rgano primario, un rgano que est autorizado
a decidir si ciertos actos que hacen uso de la fuerza constituyeron una
violacin a una cierta disposicin jurdica, est expuesto a reconocer,
en el ejercicio de sus facultades, otras disposiciones jurdicas que permi-
232
JOSEPH AZ
ten el uso de la fuerza en k ejecucin de sanciones y otras disposiciones

jurdicas que prohiben el uso de la fuerza que pertenecen al mismo sistema jurdico momentneo. Un rgano primario puede reconocer, tambin,
la existencia de otros rganos aplicaderas del derecho u rganos creadores del derecho y la validez de sus acciones y de las disposiciones jurdicas
que regulan sus acciones. De esta manera, un rgano primario reconoce
directa o indirectamente, explcita o implcitamente, todas las disposiciones jurdicas del sistema momentneo.
Para los propsitos de este criterio de membresa, puede decirse que
un rgano puede ser autorizado a decidir si una disposicin jurdica
que prohibe el uso de la fuerza fue violada si, en ciertas circunstancias,
su decisin es una condicin para la ejecucin de la sancin contra el
infractor, ya sea por el rgano mismo o por otros.
Uno puede imaginar una sociedad en k cual existan ciertas regas que
prescriban el comportamiento y se respalden con sanciones coactivas,
pero en la cual no existe ningn rgano jurdico aplicador primario.
La decisin de que una disposicin jurdica fue violada y la aplicacin
de sanciones puede ser confiada al agraviado, a su familia o a cualquiera
en la sociedad, siempre que el infractor no haya sido ya castigado por
otra persona, etctera. Los rganos primarios hacen su aparicin en el
momento en que la facultad de decidir sobre la aplicacin de tales sanciones se concentra en las manos de relativamente pocos individuos, los
cuales son designados o les es confiada de cualquier otra manera la tarea
en virtud, primordialmente, de sus supuestas habilidades o porque lo
merecen y no por su relacin con el agraviado o el infractor, siempre
que ellos tengan tales poderes durante un periodo relativamente largo y
pueden usarlos en un nmero indefinido de casos. Los rganos primarios
pueden ser -los rganos que ejecutan las sanciones, o bien, su decisin
en d sentido de que el derecho fue violado puede ser, en ciertas circunstancias, una condicin necesaria para la aplicacin de sanciones.
El estudio de formas elementales de rganos primarios puede arrojar
mucha luz sobre los sistemas normativos que se encuentran en los lmites
entre un status jurdico y un status pre-juridico. Entender los diferentes
tipos de estos sistemas normativos transitorios es ms importante que
decidir si cada uno de ellos es un sistema jurdico o no; cuestin que en
muchos casos es completamente intil. El examen de las distintas formas
de rganos primarios, sin embargo, se encuentra ckramente ms all del
alcance de este estudio.
En el momento en que un rgano primario existe, an si este se encuentra nicamente facultado para decidir sobre la violacin de slo una norma,
EL COKCEPTO DE SISTEMA JURDICO
233
es posible distinguir entre normas reconocidas por l y otras normas

que no son reconocidas, ya sea porque no traten del uso de la fuerza
o por cualquier otra razn. El hedi de que las decisiones del rgano
se basen, tan remota o indirectamente como pudiera ser, sobre cierto
grupo de normas, justifica que se les considere como constituyendo un
sistema normativo. Es este el sentido de 'sistema normativo' que es determinado por el criterio de membresa formulado anteriormente.
'
Se puede argumentar que no todo sistema normativo es un sistema
jurdico; que en un sistema jurdico la decisin sobre la violacin de ms
de una norma debe confiarse a rganos primarios. Como ha sido sealado
anteriormente, el papel esencial de las instituciones en el deredio no se
limita a su fundn en el criterio de membresa. No necesitamos, sin embargo, ocuparnos aqu de este problema, puesto que cualquiera que sea
su solucin, lo correcto del criterio de membresa propuesto no se ve
afectado por ella.
Una decisin de un rgano primario puede ser declarada y, frecuentemente, est acompaada por una orden o una permisin para aplicar una
sancin o para hacer algn otro acto. La decisin puede, inclusive, no ser
declarada. Despus de alcanzada, el rgano puede simplemente proceder
a actuar en consecuencia, i. e. aplicar la sancin o abstenerse de aplicarla.
En sistemas jurdicos desarrollados los rganos primarios llegan a sus
decisiones, habitualmente despus de un proceso jurisdicdonal regulado
por el derecho, y la dedsin misma, frecuente, es acompaada por una
explicacin de las razones que condujeron a da. En tales drcunstancias,
es relativamente fcil encontrar cuales son las disposiciones jurdicas
reconocidas y en las que se basaron los rganos. Es ms difcil hacerlo
cuando la decisin no es explicada o justificada por el rgano.
Sin embargo, es posible dedr las razones por las cuales una persona
actu o tom una decisin, an si estas razones no son revdadas por la
propia persona. En cuanto a los rganos jurdicos se refiere, la tarea
es hecha ms fcil por el hecho de que las disposiciones jurdicas existen
nicamente como parte de sistemas jurdicos que son ampliamente aceptados por cierta poblacin. De esta manera, usualmente la pobladn o
la profesin jurdica espera que el rgano primario reconozca dertas
disposiciones jurdicas y si sus dedsiones no entran en conflicto con ellas
se puede asumir que han actuado sobre su base.
No es necesario decir que las disposiciones jurdicas son slo parte
de las razones de las decisiones de los rganos primarios. Otras razones
pueden ser ciertos descubrimientos (en cuanto a los hechos), consideraciones de justicia, etctera.
234
JOSEPH HAZ
Los rganos primarios no nicamente pueden actuar de conformidad

con disposiciones jurdicas previamente existentes; en algunas ocasiones
pueden crear nuevas disposiciones jurdicas y aplicarlas. En la medida
<que reconocen las disposiciones jurdicas que crean, la distincin entre
disposiciones jurdicas que existen antes de su reconocimiento por los
rganos primarios y las disposiciones que son creadas y aplicadas por
los rganos primarios no es esencial para el entendimiento del criterio de
. membresa. Sin embargo, es de capital importancia entender que la idea
de que todas las disposiciones jurdicas sean reconocidas por rganos
primarios (o la idea de que stas son, todas, reconocidas por tribunales),
o que su membresa en un sistema jurdico es determinado por ese hecho,
no implica la idea de que los rganos primarios creen todas las disposiciones jurdicas (o que los tribunales lo hagan).
Si su creacin puede ser atribuida a los rganos primarios (o a los
tribunales) depende de varios factores. De esta manera, si una disposicin
jurdica fue creada mediante el ejercicio de facultades conferidas por
otra disposicin-FL reconocida por los rganos primarios o los tribunales,
entonces sta es reconocida por ellos como creada por cualquiera que
tenga esas facultades. Ms an, si las razones dadas para reconocer
Una disposicin jurdica son razones que justifican su contenido, entonces
estamos tentados a pensar que fue creada por los tribunales o por los
rganos primarios. Si, por otro lado, las razones para reconocer una disposicin jurdica se refieren a la autoridad de alguna persona o cuerpo
de personas que la establecieron, entonces es probable que el tribunal
<> el rgano primario apliquen una disposicin jurdica previamente existente. Esta opinin se refuerza si la disposicin jurdica es tenida como
vlida desde el tiempo en que fue establecida por dicha persona o grupo y,
ms an, si esta fue prcticamente cierta antes de la decisin del rgano
de actuar sobre su base. Cuando estas condiciones se producen, la disposicin jurdica reconocida puede ser una disposicin jurdica originaria,
i.e. una disposicin jurdica creada por una persona o grupo los cuales
310 fueron autorizados por el derecho a crearla.
; Decir que un rgano primario reconoce una disposicin jurdica signi:'fica que, habindose planteado la cuestin ante l, de conformidad al ejer.cicio apropiado de sus facultades, actuara sobre la base de esa disposicin jurdica. Este es un enunciado contra fctico que origina muchas
gestiones filosficas de las que no es necesario ocuparnos aqu. La evidencia de tales enunciados es la conducta pasada de los rganos primarios,
las actitudes y opiniones de la poblacin y de la profesin jurdica etctera.
La evidencia puede ser, y lo es, mayormente indirecta. De especial npor-
23.5'
tanda es el hecho de que reconocer una disposicin-FL lgicamente;

implica reconocer todas las disposiciones creadas mediante el ejercicio,
de las facultades conferidas por ella. Este hecho es responsable de.la,
importancia frecuentemente atribuida a las disposiciones-FL en explicaciones del problema de la membresa. De igual importancia es el hecho,
de que el reconocimiento de parte de un rgano primario de las normas
que crean un otro rgano primario (o un tribunal), proporciona considerable apoyo a la suposicin de que el primer rgano reconoce todas las
disposiciones jurdicas reconocidas por el segundo, aunque no lo implica.'
Esta breve explicacin del criterio de membresa deja muchas cuestiones sin contestar, aunque creo que todas ellas pueden contestarse satisfactoriamente. Podemos concluir este inciso enumerando algunas de ellas.
Algunas otras exploraciones necesitan ser hechas sobre la estructura
de los sistemas jurdicos para probar que el grado de interdependencia de'
las disposiciones jurdicas presupuestas por el criterio propuesto aqu,
existe realmente. Los siguientes son algunos de los principales problemas:
Existe la cuestin de ciertos alegatos o excepciones como la iorounidad
personal y sus efectos en el contenido de los sistemas jurdicos. La inmunidad total a las sanciones puede, algunas veces, impedir que los rganos
primarios consideren ciertas .normas, en cuyo caso tienen que ser consideradas como no perteneciendo al sistema jurdico que consiste en las,
disposiciones reconocidas por los rganos primarios. De esta manera,
cuerpos religiosos pueden ser inmunes al control estatal y estar sometidos
a un sistema jurdico separado. Cuando la inmunidad no es completa 'no
es suficiente para aislar las normas que gobiernan el. cornportamientt
de las personas inmunes, si existen tales normas. Sin embargo, los efectos!
precisos de la inmunidad y excepciones similares necesitan vers cot
ms preciso y mayor detalle.
' " .'
Otro problema es la cuestin del 'conflicto' entre los actos de vario's1
rganos primarios. Cabe uno.de estos rganos, A, reconocer a otro rga^
no, B, y reconocer todas las disposiciones aplicadas por B, mientras qu
B no reconoce A ni a ninguna de sus disposiciones jurdicas? Cmo
debe dar uno cuenta de esta situacin?
Un otro problema difcil es distinguir entre el reconocimiento que hace
un rgano de las disposiciones de su propio sistema jurdico y el reconocimiento que hace de disposiciones jurdicas de otros sistemas jurdicos
en virtud de las direcciones de sus disposiciones jurdicas de derecho
internacional privado.
''
Finalmente, existe el problema de distinguir el derecho del hecho los
estatutos de las sociedades mercantiles son reconocidas por los tribunales
236
JOSEPH RAZ
como derecho o como hecho ? Cul es el status de la orden de un padre

dirigida a su hijo? la desobediencia a esta orden es punible por el derecho? etctera.
3. Sobre la regla de reconocimiento
Muchos tericos del derecho fundamentan sus explicaciones del derecho
en las actividades de los rganos aplicadores del derecho. Ninguno de ellos
logra ofrecer un criterio satisfactorio de membresa. Esto se debe, sin
duda, por lo menos en parte, a que no pueden formular claramente el
problema y aislarlo de otros problemas. Este rasgo es tan marcado que
frecuentemente cabe preguntar si estn realmente interesados en los problemas de membresa y de identidad. El criterio formulado en el inciso
anterior expresa una diferencia con las ideas de muchos de los tericos
que compartea el enfoque Salmond en dos importantes aspectos:
(1) Se ocupa no de las actividades de los tribunales o de los rganos
aplicadores del derecho en general, sino nicamente de las de los rganos primarios.
(2) Se ocupa de la conducta efectiva de los rganos primarios no de
lo que deben hacer; sin embargo, se ocupan de las actividades de tales.
rganos en tanto que son guiados por consideraciones normativas.
Este segundo punto y la naturaleza del criterio propuesto de membresa
en general puede esclarecerse con referencia a la postura de Hart sobre
este particular, i.e. con referencia a su doctrina de la regla de reconocimiento.
La relevancia de la regla de reconocimiento con el problema de membresa es esclarecido en el primer pasaje en el cual el concepto es introducido. Las reglas de reconocimiento, explica Hart: "especifican algn
rasgo o rasgos cuya posesin por una sugerida regla es tenida como una
indicacin afirmativa concluyente de que es una regla del grupo".8 Una
regla de reconocimiento es "una regla para la identificacin concluyente
de reglas primarias de obligacin".e
La regla de reconocimiento es una regla jurdica y pertenece al sistema
jurdico. Se diferencia de las otras disposiciones jurdicas en que su
existencia no se encuentra determinado por criterios establecidos en otras
disposiciones jurdicas, sino por el hecho de que es efectivamente aplicada:
6The
9
Concept of Lav, di., p. 92. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. 117. NT).
The Concept of Law, cit., p. 92. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. U8. NT).
237
.. .mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser vlida

y, en otro sentido, 'existir' an si es generalmente ignorada, la regla
de reconocimiento existe nicamente como una prctica compleja, aunque normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares en la identificacin de derechos con referencia a ciertos criterios.
Su existencia es una cuestin de hecho, 7
Esto parece implicar que la regla de reconocimiento es siempre una
regla consuetudinaria y no una regla legislada. Por otro lado, Hart sostiene:
Si una constitucin que especifica las diferentes fuentes del derecho es
una viviente realidad en el sentido que los tribunales y funcionarios
del sistema efectivamente identifican el derecho de conformidad con
los criterios que proporciona, entonces la constitucin es aceptada y
efectivamente existe. Parece una innecesaria duplicacin sugerir que
existe una regla ulterior en e! sentido de que la constitucin (o aque. los que 'la establecieron') sea obedecida.8
La Constitucin, en tales casos debe, presumiblemente, ser considerada

como creada tanto por la legislacin como por la costumbre, una situacin que, quizs, no es imposible, pero requiere de alguna explicacin.
Esta es una dificultad menor. De mucho mayor consecuencia es la
dificultad de encontrar quienes son los sujetos normativos de la regla de
reconocimiento y las dudas en cuanto a saber si es una disposicin que
impone deberes o una disposicin que confiere facultades. (Debe recordarse que, segn Hart, todas las normas son normas que imponen deberes,
o bien, normas que confieren facultades y que, asume, todas las disposiciones jurdicas son normas). Hart dice que "donde quiera que una
regla de reconocimiento es aceptada, tanto los particulares como los funcionarios disponen de criterios autoritativos para identificar reglas primarias de obligacin".9 Esto sugiere que la regla de reconocimiento se
dirige a la poblacin en general. Significa esto que todos los sujetos
normativos de todas las disposiciones jurdicas que habrn de ser identificadas por ella son sus sujetos normativos?
Hart frecuentemente contrasta la regla de reconocimiento y otras reglas
secundarias con las reglas primarias las cuales son reglas de obligacin.
Aqu, presumiblemente, las reglas de reconocimiento no imponen obligaciones, sino que confieren facultades. sta hiptesis es reforzada por la
7 The Concept of Law, cit., p. 107. (C/r. El concepto de derecho, cu., p. 137. NT).
8 The Concept of Law, cit., p. 246. (C/r. El concepto de derecho cit., p. 311. NT).
The Concept of Law, cit., p. 97. (C/r. El concepto de derecho, cit., p. 125. NT).
238
JOSEPH RA.Z
siguiente fragmento de oracin: en ciertas circunstancias " . . .la regla que

confiere jurisdiccin ser, tambin, una regla de reconocimiento".10 Sin
embargo, es muy claro que sta no es la intencin de Hart, corno l mismo
rae lo confirm. En su libro Hart explica nicamente que las disposiciones
jurdicas que imponen deberes pueden ser disposiciones jurdicas consuetudinarias. No hay sentido, de acuerdo con su teora, por el cual las disposiciones jurdicas que confieren facultades puedan ser disposiciones
jurdicas consuetudinarias,11 a menos que ellas sean parte de un sistema jurdico del cual ellas no son la regla de reconocimiento.
Consecuentemente, tiene que concluirse que la regla de reconocimiento
es una disposicin jurdica que impone deberes. Esto significa, sin embargo, que los sujetos normativos no pueden ser la poblacin en general,
puesto que no existe ningn deber sobre los particulares para identificar
ciertas disposiciones jurdicas y no otras (tampoco, por lo mismo, tienen
una facultad jurdica para hacerlo).
La regla de reconocimiento debe, por tanto, ser interpretada como una
disposicin-/? dirigida a los funcionarios, indicndoles aplicar o actuar
sobre la base de ciertas disposiciones jurdicas. De ah que nicamente
el comportamiento de los funcionarios y no el comportamiento de la poblacin en su totalidad determina si la regla de reconocimiento existe.
La razn fundamental que movi a Hart a adoptar su doctrina de la
regla de reconocimiento se expresa en la siguiente oracin: "si surge
la cuestin de saber si alguna pretendida regla es jurdicamente vlida,
para contestar la pregunta tenemos que usar un criterio de validez proporcionado por alguna otra regla". & Es este presupuesto el que es cuestionable. Me parece que responder a la cuestin de si una pretendida disposicin jurdica existe como una disposicin jurdica de un cierto sistema
jurdico uno tiene que referirse, en ltima instancia, no a una disposicin jurdica sino a un criterio terico jurdico. 13 En ltima instancia
uno tiene que referirse a un enunciado general que no describe una disposicin jurdica sino una verdad general sobre el derecho.
Concept of Law, cu., p. 95. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. 121. NT).
explicacin de disposiciones-F (cfr. supra: inciso 5, capitulo VI) admite
la posibilidad de disposiciones-F consuetudinarias. Pero la existencia de disposiciones-F en general depende de la existencia o de la creacin posible de ciertas disposiciones-D que haga posible la interpretacin de la regla de reconocimiento como
una disposicin-F.
12 The Concept of Law, cit., p. 103. Las cursivas son mas. (Cfr, El concepto de
derecho, cit., p. 133, NT).
13 Debe recordarse que nos ocupamos del punto de vista del hombre ordinario, no
del punto de vista del juez que enfrenta la cuestin: qu disposicin jurdica debe
ser reconocida?
11 La
239
En algunos sistemas jurdicos puede haber disposiciones jurdicas que

obligan a ciertos rganos a aplicar todas aquellas disposiciones jurdicas
que satisfagan una cierta condicin y puede ser que estas disposiciones jurdicas sean, de hecho, todas las disposiciones del sistema. Sin embargo, an cuando tal disposicin exista, lo que no es siempre el caso,
las disposiciones jurdicas del sistema pertenecen al sistema no en virtud
de estas reglas de reconocimiento, sino.en virtud de que todas ellas son
reconocidas por los rganos primarios.
Que no es el caso que en todo sistema jurdico haya slo una regla
de reconocimiento puede ser visto al considerar los dos puntos siguientes:
(1) No es claro sobre qu fundamenta Hart su idea de que hay nicamente una sola regla de reconocimiento en todo sistema jurdico. Por
qu no decir que hay varias reglas de reconocimiento, dirigidas, cada una,
a diferentes tipos de funcionarios? Por qu no decir que varias reglas
de reconocimiento prescriben el reconocimiento de varios tipos de disposiciones jurdicas?
(2) Aunque el comportamiento de los rganos primarios, como fue
sugerido en el inciso anterior, es la clave del criterio de membresa, no
hay ninguna razn para pensar que stos actan siempre en cumplimiento
de deberes, como la teora de Hart implica. Ellos pueden estar bajo la
obligacin de reconocer algunas disposiciones jurdicas y, sin embargo,
estar jurdicamente libres de reconocer o no reconocer otras.14 Supongamos, como lo hace Hart, que las disposiciones jurdicas pueden ser
disposiciones-D meramente en virtud de reacciones criticas difusas, sin
ser respaldadas por sanciones o por otros remedios jurdicos. Aun as,
no es necesario que sea el caso que los rpnos primarios enfrenten reacciones crticas si ellos dejan de reconocer ciertas disposiciones jurdicas
o empiezan reconociendo otras disposiciones jurdicas.
a) Nota sobre las disposiciones jurdicas y las disposiciones jurdicas de
papel
Este captulo se ocupa de la forma por la cual el hecho de que el derecho
sea institucionalizado ayuda a resolver el problema de la membresa. La
solucin propuesta acuerda importancia especial a ciertos rganos aplicadores del derecho, sin por ello asumir: (1) que las disposiciones jurdicas sean predicciones o descripciones de los actos de esos rganos;
uCfr.
supra: inciso 4, capitulo II.
240
JOSEFH RAZ
(2) que las disposiciones jurdicas se dirijan nicamente a estos rganos; estas se dirigen a varias clases de personas y, simplemente, son
reconocidas por estos rganos; (3) que todas las disposiciones jurdicas
son creadas por estos rganos; o (4) que los rganos estn siempre obligados a reconocerlas.
El criterio de membresa propuesto seala la forma de solucionar otro
problema. Kelsen piensa que un mnimo de eficacia es una condicin necesaria para la validez de toda disposicin jurdica.la Esta es su solucin
al problema de las 'disposiciones jurdicas de papel'. El criterio de membresa propuesto sugiere un diferente enfoque al problema: las disposiciones jurdicas de un sistema son aquellas reconocidas por los rganos
primarios. Leyes o reglamentos, etctera, que son ignorados por los rganos jurdicos aplicaderas no son realmente partes del sistema jurdico.
Si son reconocidos en una forma modificada, son disposiciones jurdicas
en esa forma modificada. Pero el hecho de que sean ignoradas por la
poblacin es irrelevante para su existencia. Ms aun, an si son ignoradas por la polica, an si ninguna persecucin es real2ada por su violacin (si son disposiciones-D), y si las partes interesadas no las invocan
ante los rganos aplicadores del derecho, ellas an son disposiciones jurdicas vlidas, siempre que al ser planteadas ante los rganos primarios,
dentro del ejercicio apropiado de sus facultades, sean reconocidas y stos
acten sobre su base.
Tiene que admitirse que la opinin ordinaria que prevalece sobre el
tema est dividida y la tesis sugerida aqu no puede ser justificada como
explicando la opinin corriente. Su justificacin es indirecta. Primeramente, se conforma con las ideas expresadas sobre el problema de membresa e identidad, las cuales, a su vez, son explicaciones del sentido comn
y de la opinin profesional sobre estos temas. En segundo lugar, expresan
un otro aspecto de la desicin de atribuir un papel central a los rganos
aplicadores del derecho.
Es verdad que una de los rasgos distintivos de las normas es que constituyen cierto tipo de razones para la accin. Sin embargo, las normas,
son, siempre, nicamente una de las razones para la accin en toda situacin; su efecto y su peso se ven afectados por muchos otros hechos que
son, tambin, razones para la accin y las cuales, algunas veces, incrementan y, otras veces, disminuyen, o, incluso, contradicen el efecto de
las normas. El hecho de que la existencia de ciertas disposiciones jurdicas
no sea siempre una razn decisiva para actuar como prescriben es gene18
Cfr. supra: inciso 3, captulo III.
241
ramente aceptado. Una regla moral importante que contradice una disposicin jurdica puede causar que la poblacin ignore esta ltima; sin
embargo, ni la contradiccin ni sus efectos sobre la poblacin significan
que la disposicin jurdica no exista. Similarmente, un bajo ndice de
deteccin criminal puede causar que las personas atribuyan un menor peso
a ciertas disposiciones jurdicas, aunque eso no significa que las disposiciones jurdicas no existan.
Es caracterstico de las normas que el tipo de razones para la accin
que constituyen son, en general, razones de peso e importantes para la
accin. De ah la tendencia a pensar que si una disposicin jurdica ha
perdido mucho de su importancia como una razn para la accin, en
virtud de que es en general ignorada, ya no es una disposicin jurdica.
Sin embargo, en cuanto a los sistemas normativos se refiere, parece razonable permitir que esta consideracin del peso de normas individuales
como razones para k accin sea superada por consideraciones de la naturaleza sistemtica de las normas. En virtud de que pertenecen a un
sistema caracterizado por la aplicacin organizada de las disposiciones
jurdicas por rganos especialmente designados, aun las disposiciones jurdicas ampliamente ignoradas y pasadas por alto, son disposiciones jurdicas
en la medida en que son reconocidas por estos rganos.
908
MARA ISABEL GARRIDO GMEZ
SUMARIO: I. Pluralidad de sistemas jurdicos. II. luscomparatismo y

armonizacin de los sistemas jurdicos.
I. PLURALIDAD DE SISTEMAS JURDICOS

En la actualidad, la cuestin del pluralismo jurdico es un tema
de gran relevancia. Nos movemos en un mundo que se desenvuelve en torno a una heterogeneidad que hay que armonizar como
expresin de la globalizacin, y ms concretamente de fenmenos
como el nacimiento de la Unin Europea, el Mercosur o el Tratado de Libre Comercio. Los movimientos migratorios y el resurgir
de los nacionalismos elevan el grado de complejidad de la situacin, con consecuencias en el concepto tradicional de soberana,
en las fuentes de produccin del derecho y en la creacin de
nuevos rganos jurisdiccionales.1
No obstante, el tema que nos ocupa no es nuevo. El pluralismo
jurdico haba sido tratado por autores de la talla de Savigny. Para
ste, el derecho constituye algo que es propio de cada pueblo,
y que se desarrolla, primeramente, por medio de actos simblicos
que exteriorizan los sentimientos de la colectividad. Progresa
con el pueblo, se perfecciona y perece con l. La forma ms
espontnea vendra dada, as, por la costumbre, a la que se sobrepone la elaboracin cientfica de los juristas. Siguiendo las pautas marcadas, la legislacin no debe poseer otra funcin que la
de ser auxiliar de la costumbre, mantenindola en estado puro
como voluntad efectiva que es del pueblo.2 Posteriormente, son
1 Allegue Agete, Pilar, "Pluralismo normativo, soberana y diversidad cultural", Anuario
de Filosofa dd Derecho, Madrid, vol. XVI, nueva poca, 1999, pp. 169 y ss.; Corsale, Massimo,
"Alcuni nodi teorid del modello pluralstico", Sociologa del Diritto, Miln, vol. XXI, nm. 1,
1994, pp. 15 y ss.
2 Sobre la doctrina de los autores citados, vase Fass, Guido, Historia de la flosofia del
derecho, t. 3: Siglos XIX y XX, trad. de J. F. Lorca Navarrete, Madrid, Pirmide, 1996, pp.
49 y ss.; Savigny, Friedrich Karl von, Sistema de derecho romano actual, 2a. ed., trad. de J.
Mesa y M. Poley, Madrid, Gngora, s. f., vol. IV, pp. 74 y ss.; Vanderlinden, Jacques, "Le
pluralismo juridique: essai de synthse", en Gilissen, John (dir.), le pluralisme juridique, Bruselas,
Universit Libre de Bruxelles, 1972, pp. 19 y ss.
IUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS JURDICOS
909
importantes en el tema que nos ocupa las aportaciones de Ehrlich,

Romano o Gurvitch, entre otros.
Ehrlich suscribid que la mayora del derecho se origina en la
sociedad mediante las leyes que elabora, en la medida que conforma el ordenamiento interno de las relaciones sociales, sin que
pueda quedar reducido a normas. Consiste en reglas segn las
cuales los hombres se comportan efectivamente en su vida. Estas
reglas proceden de los usos, de las relaciones de dominio y posesin, y de las declaraciones de voluntad en las formas que son
ms significativas los estatutos, los contratos y las disposiciones
de ltima voluntad. Por su parte, subrayando su antinormativismo, Romano hizo hincapi en que todo ordenamiento jurdico es
una institucin y viceversa, debiendo reconducirse todo concepto
de derecho al de sociedad y comprender la idea de orden social.
En definitiva, esta teora contribuy a superar una concepcin estrictamente legalista y a estimar la realidad como fenmeno actuado en la historia, al tiempo que reafirm el principio de la
pluralidad de los ordenamientos, influyendo en la ruptura del dogma de la estatalidad. Continuador de esta corriente fue Gurvitch,
el cual partira de una visin pluridimensional que distribuye los
fenmenos sociales en tres planos las formas de sociabilidad,
los grupos sociales y las sociedades globales, y que compone su
teora del "hecho normativo". Con tal finalidad, diferenci a las
"comunidades activas", que tienen una obra qu realizar y crean
derecho, de las "pasivas", que no lo producen, y se identifican
con las esferas en las que rige la amistad y el amor. De este
modo, el derecho social perteneciente a la comunidad nacional se
coloca en primer lugar, antes que el de naturaleza estatal.3
3 Ehrlich, Eugen, Gnindlegung der Soziologe des Rechts, I, 3, 1913; Gurvitch, Georges. Le
lemas prsent et I'ide du Drot social, Pars, Librairie Philophique J. Vrin, 1931; id., L'ide du
Droit social: notion et systme du Droit social, Mstoire doctrnale depuis le XVIIe sicle jusqu' a in
du XlXe sie, Pars, Librairie du Recueil Sirey, 1932; Romano, Santi, El ordenamiento jurdico,
trad. de S. Martn-Retortillo y L. Martn-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1963.
910
Contrariamente, hoy advertimos un proceso centrado en la globalizacin econmica, social, poltica, cultural y jurdica. Esta realidad origina nuevos mecanismos institucionales de integracin y de
cohesin, y exige que haya una descentralizacin en la toma
de decisiones acompaada de medios de control adecuados. Igualmente, en el campo jurdico se habla de desregularizacin, de unificacin y armonizacin, y de promocin de la normativa privada
entre los grandes agentes econmicos.4 En el ltimo orden de
ideas, se pretende potenciar la ciudadana por la "procedimentalizacin" del derecho. Habermas sita el problema en el hecho
de evitar que el poder econmico se convierta en poder poltico
sin pasar por el filtro democrtico pertinente, ya que piensa que
la crisis del Estado social se debe a la insuficiencia de la movilizacin de la ciudadana y a la falta de democracia, de lo que se
desprende que esta clase de procedimentalizacin aumenta el poder de participacin en el proceso de produccin de las normas
jurdicas de las personas como ciudadanos. En un sentido no coincidente, Teubner estima que la sociedad est dividida en "subsistemas" el jurdico, el econmico y el poltico, que la capacidad reguladora del derecho posee lmites intrnsecos, y que la
necesidad procedimentalizadora proviene de esa capacidad, que da
la facultad a los representantes de los grupos de intereses afectados, de determinar el contenido de las normas, y dejar para el
Estado ciertos poderes como el de la regulacin en el proceso de
decisin y aplicacin, o en el proceso de negociacin.5
Entre los fenmenos demostrativos de la relacin heterogeneidad-armonizacin, la Unin Europea, como botn de muestra, es
4 Elkins, David J., Beyond Sovereignty: Tiiritorj and PoMcal Economy in tht Twenty First Century, Toronto, University of Toronto Press, 1995; Paria, Jos Eduardo, ] derecho en a economa
globalizada, trad. de C. Lema Ann, Madrid, Trotta, 2001; Sousa Santos, Boaventura de,
Reinventar la democracia: rementar el Estado, trad. de J. Eraso Ceballos, Madrid, Sequitur, 1999.
5 Habermas, Jrgen, Facticda y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico en trminos
de teora del discurso, trad. de M. Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 2001, pp. 502 y ss.;
Teubner, Gunther, Law as an Autopoetic System, pp. 68 y ss.; id., "Global Bukowina, Legal
Pluralism in the World Society", en id. (ed.), Global Law without a State, Dartmouth, Aldershot,
1997, pp. 3 y ss. Sobre el tema, vase Estvez Araujo, Jos Antonio, "La ciudadana europea
en el mundo de la globalizacin", en Capella Hernndez, Juan Ramn (coord.), Transformaciones del deredo en a mundializscn, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp.
347 y ss.
911
el resultado de un proceso histrico de articulacin del espacio,

que tiene la finalidad de satisfacer intereses comunes a una diversidad de Estados, cuya justificacin jurdica radica en el principio
del ordenamiento internacional referente a la obligacin de cooperar pacficamente entre s. Su construccin se hace con base en
la intervencin y participacin de los Estados miembros y sus pueblos respectivos. La meta es conseguir una unidad poltica, posterior a la econmica y social, provista de un elemento esencial, el
de la sujecin al derecho, preeminente desde el momento de su
Constitucin y en el cumplimiento de sus competencias.6 Se trata
de una nueva dimensin de la globalizacin y de una nueva esfera
regulativa que hacen indispensable discernir los principios que rigen al derecho comunitario en su relacin con los nacionales: la
superioridad
primaca
y la eficacia directa del primero, la seguridad jurdica, y
----------la responsabilidad de los Estados miembros por infraccin de los
preceptos comunitarios.7
De otro lado, cobra inters la referencia a los movimientos migratorios, urgiendo la aceptacin de la diferencia del otro dentro
de la tolerancia y la no-exclusin, y el reconocimiento de la diversidad dentro de la unidad. Lo que significa que no se debe
caer en el peligro de la simple yuxtaposicin, ni tampoco eludir
la diversidad. Por tanto, las normas jurdicas deben reconocer y
aprobar la variedad y la diferenciacin, asumindolas y valorndolas positivamente, con el lmite del respeto a la dignidad humana y a los derechos inviolables que le son inherentes. En
resumen, lo ms correcto es que la integracin social de lo diferenciado se lleve a cabo por su reconocimiento y aceptacin como
principio jurdico-poltico. La sociedad abierta implica una aper6 Senz de Santamara, Paz Andrs; Gonzlez Vega, Javier A. y Fernndez Prez,
Bernardo, Introduccin a! derecho de a Unin Europea, Madrid, Eurolex, 1999, pp. 1, 2, 60 y
96. En general, vase: Chabod, Federico, Historia de a idea de Europa, trad. de C. Garca,
Madrid, Edersa-Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, 1992; Zorgbibe, Charles, Histoire de la constmction europenne, Pars, Presses Universitaires de France, 1997.
7 Simn, Denys, "Y ia-t-il des principes gnraux du Droit communautaire?", Dmits,
Pars, nm. 14, 1991, pp. 73 y ss.; sobre el principio de responsabilidad de los Estados
miembros por infraccin del derecho comunitario, vase Alonso Garca, Ricardo, La responsabilidad de los Estados miembros por infraccin del derecho comunitario, Cuadernos de Estudios Europeos, 18, Madrid, Civitas-Fundacin Universidad,- Empresa, 1997.
912
tura constante al cambio, permitiendo la comparacin con otras

formas de actuar y pensar que pueden enriquecer y mejorar la
nuestra.8
Tambin nos referamos a los nacionalismos, que aspiran a la
independencia y a la autodeterminacin, los ms radicales, o que
desean una cierta autonoma poltica y el respeto a su entorno
cultural, los ms moderados. Desde el primer punto de vista, se
defiende una teora de los derechos de las minoras que se identifica con la justificacin de las demandas aducidas. Kymlicka critica las concepciones liberales universalistas porque no respetan a
los grupos, e indica que la igualdad precisa valorar la pertenencia
a los grupos nacionales. De aqu que los derechos individuales y
el derecho a la ciudadana no resuelvan las cuestiones que se desprenden del multiculturalismo, y queden los derechos de las minoras desprotegidos. Desde la segunda perspectiva, lo que se quiere argumentar es que haya instrumentos para satisfacer las
peticiones, diversos del reconocimiento de la estatalidad. MacCormick corrobora esta postura en la que el nacionalismo cobra valor
en la medida que lo tiene para los sujetos. En esta dimensin
sera una opcin de los individuos requerida como un elemento
de su identidad. Las argumentaciones se hacen en el plano de la
igualdad de trato, tenindose en cuenta que la mayora debe actuar respetando a las minoras.9
Por lo dicho, queda claro que existe una gama de sistemas jurdicos que han de armonizarse en el mbito estatal, privado, comunitario e internacional, conforme a la concepcin de que el
8 Farias Dulce, Mara Jos, Globalizacin, ciudadana y derechos humanos, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto de Derechos Humanos "Bartolom de las Casas"Dykinson, 2000, pp. 52 y ss.; Fernndez Garca, Eusebio, "Estado, sociedad civil y democracia", en Fernndez Garca, Eusebio (ed.), Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX,
Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 1996, pp. 134 y ss.
9 Calsamiglia. Albert, Cuestiones de lealtad. Limites del liberalismo: corrupcin, nacionalismo y
multiculturalismo, Barcelona, Paids, 2000, pp. 110 y ss.; Kymlicka, Will, "The Sources of
Nationalism: Commentary to Tylor", en McKim, Robert y McMahan, Jeff (comps.), The
Morality o Nationalism, Nueva York, Oxford University Press, 1997, p. 106; MacCormick,
Neil, Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofa jurdica y poltica, trad. de M. D. Gonzlez Soler, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 197 y ss.; Lucas Martn, Javier de, Europa: Convivir
con a diferencia? (racismo, nacionalismo y derechos de las minoras), Madrid, Fundacin Cultural
Luo Pea-Tecnos, 1994.
913
conjunto de normas constitutivas del ordenamiento se reconstruye

dentro de la nocin de "sistema". Nos referimos a un "sistema"
cuando hallamos una referencia a un conjunto ordenado de elementos entre los que han de imperar relaciones concretas. Cuando
encontramos una referencia a un todo organizado segn vnculos
de interdependencia que expresan una unidad de cohesin interna
y de diferenciacin externa, presentando un mtodo de decisin
que permite la identificacin de los elementos. Por consiguiente,
establecer la pertenencia de una norma a un ordenamiento jurdico depende, al menos, de mostrar que la norma es vlida en
relacin a un sistema normativo, y que el sistema normativo pertenece al conjunto que constituye un ordenamiento jurdico. Sobre
los requisitos para que un sistema pertenezca a una "familia" no
hay una opinin unnime, pero los que han adquirido ms fuerza
son: los antecedentes histricos y el desarrollo del sistema legal,
la jerarqua o el predominio de una u otra fuente del derecho, el
mtodo de trabajo de los juristas en el marco del sistema, los
conceptos que integran el sistema, las instituciones y las divisiones
del derecho aplicado.10 A este respecto, Caracciolo da por supuesto
que un modelo sistmico se edifica sobre la totalidad de prescripciones considerada como el "derecho vigente" de una comunidad.
La concordancia general de los criterios de pertenencia con los
de identificacin de ese material es un requisito del uso coherente
del modelo. De otro lado, queda claro que la pretensin de relevancia del modelo con respecto a esa prctica conllevara una dimensin emprica y sera preciso que los criterios tericos se formularn de acuerdo con tan objetivo.11
Segn Kelsen, congruentemente con su concepto del derecho
como tcnica social independiente de los problemas morales que
articula un sistema coactivo de normas escalonadas jerrquicamente, los ordenamientos dinmicos se caracterizan porque presuponen
una norma fundante, la cual contiene una regla que determina
10 Kerchove, Michel van de y Ost, Francois, El sistema jurdico entre orden y desorden, trad.
de I. Hoyo Sierra, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
1997, pp. 45 y 46.
u Caracciolo, Ricardo, La nocin de sistema en la teora del derecho, Mxico, Fontamara,
1999, pp. 49 y ss.
914
cmo deben producirse las restantes del orden que sustenta. Una
norma pertenece a este orden en cuanto haya sido producida de
la manera determinada por la norma fundante bsica, y no por
reunir cierto contenido. Aqulla otorga el fundamento de validez,
y sus contenidos nicamente pueden ser explicitados por actos mediante los cuales la autoridad que ostenta la facultad dada, y posteriormente las autoridades facultadas por la misma, establecen las
normas positivas de ese sistema. Ms el acto de promulgacin es
la condicin, no el fundamento de la validez. Estado y derecho
se identifican, con lo que todo acto estatal es un acto jurdico, lo
que convierte a las normas de un ordenamiento en un todo coordinado es la delegacin de autoridad entre ellas, que emanan de
la norma fundamental.12
Adscrito al normativismo analtico, Hart plantea el sistema
jurdico desde la unin compleja de unas reglas primarias y secundarias que actan recprocamente y que son las que nos ayudan a comprender el criterio que delimita lo prejurdico de lo
jurdico. Las reglas primarias dice son las que establecen
lo que los individuos deben hacer y lo que no deben hacer, y
estn dotadas de una fuerza compulsiva. Las secundarias se refieren a que los individuos pueden, haciendo o declarando algo, introducir reglas primarias nuevas, modificar o extinguir las existentes, determinar su efecto o controlar su situacin. Las reglas
primarias y secundarias se coronan por una regla de reconocimiento que sirve de criterio identificador de las normas que forman el sistema. A todo esto, Hart aade dos condiciones mnimas
para que el sistema jurdico exista. Las reglas de conducta vlidas
han de ser obedecidas generalmente; y las reglas de reconocimiento, especificadoras de los criterios de validez, junto a las de cambio
y adjudicacin, tienen que aceptarse efectivamente por los funcionarios. De este modo, se entiende que la definicin del sistema
tiene como fruto la distorsin del derecho, pues reduce los enunciados que integran un esquema uniforme. As se adopta la pos12 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, trad. de E. Garca Mynez, Mxico,
UNAM, 1995, pp. 133 y ss.; id.. Teora pura del derecho, trad. de R. J. Vernengo, Mxico, Porra,
2002, p. 204.
915
tura artificial de considerar a todos los enunciados que no prescriben sanciones como parte del antecedente de normas "genuinas", cuyo consecuente prescribe un acto coercitivo.13
Otra postura es la de Raz, que matiza a Kelsen y a Hart,
declarando que el criterio de pertenencia a un sistema es la "cadena de validez" de una norma(s) que forma(n) parte de l. La
"cadena de validez" exterioriza un conjunto en el que la norma
inferior ha de estar permitida por la superior, y cada una autorizar la creacin de alguna del resto, excepto aquella que no autoriza a ninguna. Raz agrega que los criterios de individualizacin
y pertenencia no deben cimentarse en la identidad de un rgano
creador, ni tampoco en la individualizacin de cierta norma o
regla primitiva, sino en los rganos que las aplican a casos particulares. En consecuencia, es el reconocimiento de los rganos,
que ampliamente configuran los jueces, lo que parece ser fundamental para dar unidad y para afirmar o negar que una norma
concreta forma parte del sistema.14
Desde el pensamiento institucionalista, la nocin clave se traslada a la "institucin", configurando la "organizacin" y el "ordenamiento jurdico". Romano patentiza, segn lo ya visto, que
el derecho objetivo no se reduce a normas, ya que no incluyen
las instituciones que representan, la forma estable de un sector de
relaciones sociales reguladas. La sociedad se estructura en grupos
organizados, regulados por ordenamientos jurdicos, lo que atestigua la pluralidad de fuentes materiales y formales del derecho que
no se identifican plenamente con la teora normativista y que la
complementan. El ordenamiento es un conjunto unitario y vivo,
destacando una organizacin en donde las normas son una parte
de la actividad desempeada por l, no una parte de su estructura.
El papel que desempean las instituciones es el de ser fuente del
derecho; son entes o cuerpos sociales que tienen una existencia
13 Hart, Herber Lionel Adolphus, El concepto de derecho, trad. de G. R. Garri, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 99 y ss.; cfr. el comentario de Nio, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 105 y ss.
14 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theoiy of Legal System,
Oxford, Clarendon Press. 1997, pp. 105 y ss. (edicin en castellano: El concepto de sistema
jurdico. Una introduccin a a teora del sistema jurdico, trad. de R. Tamayo y Salmorn, Mxico,
UNAM, 1986) y Nio, Carlos Santiago, op. cit., nota 13, pp. 124 y ss.
916
MARlA ISABEL GARRIDO GMEZ
objetiva y especfica que manifiesta la naturaleza social del hombre. Son entes cerrados con identidad propia, unidades permanentes que no cambian su entidad aunque se modifiquen los elementos que las integran.15
Enumeradas algunas de las concepciones que intentan dar luz
sobre lo que son los sistemas jurdicos, parece claro que pueden
establecer relaciones entre s y con el exterior, o permanecer
aislados formando compartimentos estancos, situaciones que indican el grado de apertura y flexibilidad que conllevan. Siguiendo
a Bobbio, el primer requerimiento es que existan al menos dos.
Los tipos de referencia entre sistemas no estatales se clasifican en
cuatro grupos: supra-estatales, mira-estatales, colaterales al Estado y antiestatales. Paralelamente, los tipos de relacin general son: de coordinacin, que tienen lugar entre los Estados soberanos y que engendran ese rgimen jurdico, siendo caractersticos los pactos en
los que las reglas de coexistencia son el producto de una autolimitacin recproca; y de subordinacin (o recprocamente de supremaca), que son los que se dan entre los sistemas de naturaleza
estatal y los sociales parciales que abarcan estatutos propios con
una validez derivada del reconocimiento del Estado.
En cuanto a la extensin recproca de la validez, nacen relaciones
de exclusin total, reveladoras de que las esferas sistmicas estn
delimitadas de modo que no se sobreponen en ninguna de sus
partes; de inclusin total, en caso de que uno de los sistemas tenga
un mbito de validez inscrito en el otro de forma total; y de
exclusin parcial (o inclusin parcial), es decir, que dos sistemas tengan
una parcela en comn y otra que no lo es. Por su parte, si atendemos a las conjunciones entre los sistemas, tomando el valor que
uno de ellos atribuye a las reglas de otros con los que est en
contacto, encontramos la indiferencia, en sta uno estima admisible lo
que en otro es obligatorio; el rechazo, en donde uno constata prohibido lo que en otro es obligatorio o viceversa; y la absorcin, por
la cual un sistema adopta la forma de reenvo y de recepcin.16
15 Romano, San, op. cit., nota 3, pp. 25 y ss.
16 Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, trad. de E. Rozo Acua, Madrid, Debate,
1998, pp. 253 y ss. En estos casos, hay que indicar que Bobbio habla de "ordenamientos
jurdicos".
917
II. IUSCOMPARATISMO Y ARMONIZACIN

DE LOS SISTEMAS JURDICOS
DISCIPLINA = CIENCIA?
La referencia al derecho comparado dentro de la armonizacin

de los sistemas jurdicos se impone en el mundo actual por la
utilidad que representa. El problema principal es el relativo a
la falta de unanimidad que reina entre la doctrina, al pretender
unos que sea una ciencia autnoma, y otros un mtodo de trabajo
para el civilista, el mercantilista, el administrativista, el penalista,
etctera. La adopcin de una u otra posicin tiene sus efectos
en las condiciones de su existencia, naturaleza, funciones, objetivos
y mbito de aplicacin. Para superar el peligro reduccionista,
Betti y Larenz piensan que la ciencia jurdica tiene mtodos propios, por lo cual es factible que lleguen a formar el objetivo
de la investigacin, para constituir los pilares de una nueva disciplina.17
Ahondando en lo enseado por Betti y Larenz, nuestra opinin
es que la comparacin, si no est asistida de las enseanzas de
una ciencia, carecer de rigor y de visin global para captar los
significados que correspondan. El objeto comparado habr de ser
el de dos o ms sistemas jurdicos vigentes no derogados, porque
entonces estaramos ante una historia comparativa del derecho; en
cuanto a la discusin sobre cules son los sistemas comparables,
tericamente pueden ser todos los del mundo.18 Los niveles que
17 Constantinesco, Leontin-Jean, Tratado de derecho comparado, trad. de E. Freitas da Costa,
Madrid, Tecnos, 1981, vol. 1, pp. 277 y ss.; Marn Gastan, Mara Luisa, "El derecho comparado en la concepcin epistemolgica y metodolgica del profesor Hernndez Gil", en
varios autores, Homenaje a don Antonio Hernndez Gil, Madrid, Centro de Estudios Ramn
Areces, 2001, vol. I, pp. 97 y ss.; Betti, Emilio, Interpretacin de a ley y de os actos jurdicos,
trad. de J. L. de los Mozos, Madrid, Edersa, 1975, pp. 257 y ss.; Larenz, Karl, Metodologa
de la ciencia del derecho, trad. de M. Rodrguez Molinero, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 229 y
235. Sobre el origen del derecho comparado, vase especialmente: Gutteridge, Harold Cooke,
El derecho comparado (Introduccin al mtodo comparativo en la investigacin y en el estudio del derecho),
trad. de E. Jardi, Barcelona, Instituto de Derecho Comparado, 1954, pp. 33 y ss.; Sarfatti,
Mario, Introduccin al estudio del derecho comparado, Mxico, 1945, pp. 37 y ss.
18 Ancel, Marc, Utilit e metodi del Diritto Compralo: elementi d'ntroduzione genrale alio studio
compralo dei Diritti, trad. de P. Stanzione y G. Autorino Stanzione, aples, Jovene, 1974,
pp. 69 y ss., 101 y ss.; Cerexhe, Etienne, "Le role du Droit Compar dans les phnomnes
d'integration", en varios autores, Rapports belges au he Congres de l'Acadmie Internationale de Droit
Compar, 1974, pp. 51 y ss.; David, Rene y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands syslmes de
Droit contemporans, Pars, Dalloz, 1992, pp. 2 y ss. (edicin en castellano; Los grandes sistemas
918
se divisan son dos, el de los sectores e instituciones de un sistema,

y el de los ordenamientos observados en su conjunto o entre diferentes instituciones o sectores que forman parte de sistemas distintos.19
En definitiva, el derecho comparado cumple una multifuncionalidad: favorece un mejor conocimiento, interpretacin y aplicacin del derecho propio; sirve para propugnar reformas legislativas;
es una va de perfeccionamiento, unificacin y armonizacin sistmica; vehculo para comprender a los pueblos extranjeros, y sustento para el establecimiento de relaciones internacionales de cooperacin e integracin. Por estas razones, est destinado a tener
una influencia decisiva en las relaciones entre los hombres y los
Estados, fijndose en el conocimiento lgico-sistemtico de las normas, en conexin con la realidad mediante el criterio de interpretacin sociolgica que capta las posibilidades de armonizacin histrica y teleolgica. Por aadidura, es complemento de la poltica
jurdica o, lo que es sinnimo, de los procesos legislativos de produccin normativa, aparte de servir para la formacin de un juicio
crtico y complementar a la filosofa del derecho.20
El derecho comparado, para los propsitos del presente trabajo,
ha de analizar el sentido de la comparacin cientfica de sistemas
jurdicos, de las causas que los han producido y de los efectos que
han resultado en los medios socio-culturales, debiendo conocer lo
que dicen la jurisprudencia y la doctrina cientfica. Congruentemente,
la comparacin no tiene una funcin meramente descriptiva, observa las semejanzas y diferencias concurrentes, y es el paso previo
y preparatorio de la armonizacin. La utilidad del iuscomparatismo
proviene de que los resultados de las investigaciones se basan en
jurdicos contemporneos, trad. de P. Bravo Gala, Madrid, Aguilar, 1973); Hernndez Gil,
Antonio, "El derecho como elemento de integracin cultural", Obras completas, t. I; Conceptos
jurdicos fundamentales, Madrid, Espasa-Calpe, 1987, pp. 396 y 397.
19 Aenza Rodrguez, Manuel, EJ sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 241; Peces-Barba, Gregorio (ef a/.), Curso de teora del derecho. Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 135.
20 En relacin con la aplicacin del mtodo sociolgico, cfr.: Recasns Siches, Luis,
"Nuevas perspectivas del derecho Comparado", Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
Mxico, abril-junio de 1953, p. 245; en cuanto a la conexin con la filosofa del derecho,
vase Legaz Lacambra, Luis, La filosofa del derecho y el derecho comparado, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1960.
919
que las soluciones de un sistema son, habitualmente, respuestas a

problemas generales que se plantean de la misma forma o similarmente.21 La citada utilidad deriva, adems, de que otra clase
de derecho comparado es el que compara la aplicacin sistmica,
materializada en una serie de procedimientos para conseguir el
equilibrio compatibilizador entre intereses y derechos opuestos.22
En su totalidad, la asimetra de las "familias" jurdicas es grande. R. David hace una clasificacin asentada en la tcnica y en
la concepcin del orden social, a saber: la familia romano-germnica, la del Common Law, la de los derechos socialistas, y otra variante que abarca a los derechos musulmn, hind, judo, del extremo Oriente y de frica negra. Entre las dos primeras se
evidencia un concepto del derecho diferente y una falta de similitud tcnica en la produccin y aplicacin jurdicas, aunque es
cierto que las distancias se han ido acortando gracias a un conocimiento recproco.23 Haciendo hincapi en lo dicho, Pizzorusso
pone de relieve que la pervivencia de sistemas recprocamente independientes, o dependientes, es el presupuesto de cualquier indagacin comparatista. La comparacin sincrnica conforma el ncleo central, y la exigencia de concrecin lleva a aprehender la
letra de las disposiciones, junto a su efectiva aplicacin, lo que
hace que enlacemos con la dogmtica y se prepare el camino para
la elaboracin de la teora general del derecho.24
Los sistemas jurdicos son expresin de la cultura vigente. A
ttulo ilustrativo, hablamos de una "cultura occidental", la cual
implica una dimensin especfica, el enraizamiento de un derecho
que se une a los valores esenciales de una sociedad. O hablamos
de una "cultura europea", que gira en torno a la idea de equilibrio
social, econmico, poltico y, por supuesto, jurdico. Si analizamos
la relacin entre el derecho europeo y el de los Estados miembros,
21 Larenz, Karl, op. cit., nota 17, p. 181.
22 Atienza Rodrguez, Manuel, Introduccin al derecho, Alicante, Edit. Club Universitaria,
1998, p. 257.
23 David, Rene y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit., nota 18, pp. 15 y ss., y 225.
24 Losano, Mario, Los grandes sistemas jurdicos, trad. de A. Ruiz Miguel, Madrid, Debate,
1982, pp. 312 y 313; Pizzorusso, Alessandro, Curso de derecho comparado, trad. de J. Bignozzi,
Barcelona, Ariel, 1987, p. 77.
920
es testificable, asevera Arnaud, una "polisistemia simultnea". De

la comparacin resultar una igualdad, una similitud o una identidad de razones, siendo posible que la razn de los sistemas sea
divergente, con una divergencia meramente formal o material. La
propuesta sera el crear un derecho que encierre una razn jurdica nueva, producto de las razones de los derechos de los Estados
miembros, dentro del espritu resultante de una voluntad de coalicin cultural. Para esto es necesario incidir en que la inteligibilidad de un sistema se une al descubrimiento de su racionalidad,
y en si son capaces de cohabitar las razones jurdicas en las que
se apoya, confluyendo en la dinmica de la produccin normativa,
y proponiendo un esquema de modelizacin de los procesos decisionales que armonice el campo de la complejidad.25
Sobre la reduccin de las contradicciones de las lgicas jurdicas, se ha de tener en cuenta que todos los derechos son respetables, pero que en el supuesto de los que son parte de una "familia" obedecen a un pasado y a unas races comunes. En el caso
de la cultura jurdica europea, se han expresado valores e ideas
compartidos, siendo los elementos distintivos, aspectos propios de
un sistema cultural que es causa de la conexin. En estos extremos
se ha mantenido que la cultura europea no puede llegar a anular
a las nacionales. La primera debe pasar a ser una responsabilidad
colectiva, articulada en el derecho a la libre expresin, lo que se
transcribe en la Declaracin de Principios de Cooperacin Cultural Internacional de la UNESCO: "Toda cultura tiene una dignidad y valor que deben ser respetadas y protegidas, y todo pueblo
tiene el derecho y el deber de desarrollar su cultura". La solucin
propugnada por Arnaud es la de reducir el nmero de materias
reguladas, y repartir las que no puedan serlo entre instancias que no
25 Arnaud, Andr-Jean, Pour une paisa juridique europenne, Pars, Presses Universitaires de
France, 1991, pp. 27 y ss., 299 y ss., 248 y 249; id. y Farias Dulce, Mara Jos, Sistemas
jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico, trad. de la segunda parte por R. Escudero Alday,
Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Bqletn Oficial del Estado, 1996, pp. 279 y ss.;
Delmas-Marty, Mireille, Raissoner a raison d'tat vers une Europe des droits de homme. Pars,
Presses Universitaires de Francs, 1989.
921
requieran la armonizacin, segn la regla de que tal operacin no

se haga a cualquier precio ni como previa a la unidad poltica.26
Una vez caracterizado el mtodo iuscomparatista con parmetros de amplitud y flexibilidad, reparamos que el mtodo jurdico
empleado se puede valer de la deduccin, de la induccin y de
la analoga, si bien hoy la pugna entre las dos primeras est superada, defendindose su necesaria complementariedad. El carcter
abstracto de la lgica la convierte en instrumento del iuscomparatismo, ocupndose de la estructura, de la forma de los enunciados
y de los argumentos al explorar los razonamientos en el proceso
del establecimiento, interpretacin, aplicacin y explicacin del derecho. Suscrito que uno de los motivos de aproximacin entre la lgica
y el derecho ha sido la conviccin de que el sistema nutre de
juicios analticos a juicios de hecho y de valor; el sistema jurdico
se convierte en objeto de una teora que intenta traslucir con precisin sus reglas constructivas y definir sus propiedades generales.27
La ausencia de delimitacin completa de la extensin de un concepto y la indeterminacin semntica parece, en el seno de estos
lmites, irreductible, vislumbrndose que la claridad u oscuridad de
un texto no es slo relativa a su contexto de enunciacin, sino tambin a lo que denominamos contexto de aplicacin. Materialmente,
nos movemos en el debate entre las tesis imperativistas, que contemplan al derecho desde el ngulo del poder, y las antiimperativistas, que lo contemplan desde la libertad. El comparatista tendr
que analizar en cada caso lo que en la norma hay de fuerza y de
pauta de valoracin. Formalmente, exterioriza un significado con
signos lingsticos que ha de ser objeto de interpretacin, de acuerdo
con una estructura lgica, sin olvidar que el derecho es un hecho
cultural, producto de la vida humana, en tanto que los actos humanos se integran normativamente en relacin a ciertos valores.28
26 Arnaud, Andr-Jean, Pour une penses..., cit., nota anterior, p. 300; Richonnier, Michel,
Les mtamorphoses de l'Europe de 1769 a 2001, Pars, Flammarion, 1985.
27 Atienza Rodrguez, Manuel, op. cit., nota 22, p. 270; Gutteridge, Harold Cooke, op.
cit., nota 17, pp. 22 y ss.; Alchourrn, Carlos E., "Lgica de normas y lgica de proposiciones
normativas", en id. y Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 25 y ss.; Cappella Hernndez, Juan Ramn, El derecho como lenguaje: un anlisis lgico, Barcelona, Ariel, 1968, pp. 198 y 199.
28 Reale, Miguel, Introduccin al derecho, trad. de J. Brufau, Madrid, Pirmide, 1989, pp.
922
En conjunto, la problemtica ms grave es la de la ambigedad

y la vaguedad de las palabras, la indeterminacin, las lagunas y
las antinomias de los sistemas jurdicos. Ross habla de dificultades
de interpretacin sintcticas frases adjetivales, la duda de si los
adjetivos y las frases adjetivales califican dos o ms palabras, los pronombres demostrativos y relativos, y las frases de modificacin,
excepcin o condicin; lgicas inconsistencia, redundancia y presuposiciones; y semnticas.29 Dice Wrblewski que el lenguaje legal
no tiene particularidades sintcticas; las peculiaridades provienen de
la semntica, y son debidas a la influencia del legislador al crear
significados en la utilizacin de algunas voces. Este lenguaje es usado
primariamente en el discurso tcnico, no en la comunicacin diaria, de lo que se infiere que en el anlisis han de ser resaltadas
las notas propias del lenguaje comn, en cuanto que son predicables del legislativo, estudiando las peculiaridades que justifican la
calificacin especial del ltimo.30 El iuscomparatismo se ha mover
entre la explicacin y la comprensin, ejecutando el principio de
la complementariedad, en el que los sistemas jurdicos no se reducen,
sino que se implican mutamente. De esta manera, la interpretacin
exige conocer el significado de los preceptos, viendo cul es la
voluntad del legislador y el resultado comunicado. A l corresponde la tarea "terica" de examinar el campo prctico de la norma,
que engloba una teora acerca de la actividad tcnica.31
En general, la lgica del programa de investigacin analtica
que es usado por el comparatista viene a ser la misma que la de
249 y ss.; Soriano Daz, Ramn, Compendio de teora general del derecho, Barcelona, Ariel, 1993,
pp. 71 y ss.
29 Alarcn Cabrera, Carlos, Normas y paradojas, Madrid, Fundacin Cultural Luo PeaTecnos, 1993, pp. 51 y ss.; Ross, Alf, Sobre el derecho y a justicia, trad. de G. R. Garri,
Buenos Aires, Eudeba, 1997, pp. 119 y ss.
30 Iturralde Sesma, Victoria, Lenguaj legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin
de a ley. Madrid, Fundacin Cultural Luo Pea-Tecnos, 1989, p. 31; Wrblewski, Jerzy,
Constitucin y teora general de a interpretacin jurdica, trad. de A. Azurza, rev. y nota introd. de
J. Igartua Salaverra, Madrid, Cuadernos Civitas, 2001, pp. 35 y ss.
31 Carnap, Rudolf, Fundamentos de lgica y matemtica, trad. de M. de Mora, Madrid, Taller
de Ediciones Josefina Betancor, 1975, p. 66.; Guastni, Ricardo, Distinguiendo. Estudios de teora
y metateoria del derecho, trad. de J. Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999; Kalinowski, George, Introduccin a la lgica jurdica. Elementos de semitica jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica, trad.
de J. A. Casaubn, Buenos Aires, Eudeba, 1973.
923
las aplicaciones lgico-denticas a la ciencia jurdica, con la diferencia de que, en vez de formalizar un lenguaje normativo, se
analizan usos lingsticos como modo de abordar los problemas.
Contemporneamente, no hay que obviar la "nueva dogmtica",
o lgica de la investigacin activa y productiva. Los partidarios
de la corriente no formalista otorgan'al razonamiento jurdico un
lugar en el campo de lo racional, para lo cual recusan la etiqueta
de la "lgica" y la desvalorizan, disendola con un nuevo sentido.
Por ejemplo, Perelman conserva la calificacin para los razonamientos de los juristas, aun con su alejamiento de lo formal, e
insiste en que dichos razonamientos no se desenvuelven en el mundo de lo irracional. Otros autores, como Recasns Siches, hablan
de lgica "vital", "material" o de lo "razonable".32 De ah que
lleven a cabo un papel relevante los principios generales del derecho, los cuales representan una normatividad ms general que
la de la articulacin de los cdigos y las leyes, con una estructura
que impone el que los actos jurdicos deben ser realizados con
respeto al valor que contienen. Sucintamente, esos principios y
valores no son dispares si atendemos a su eficacia, aunque tienen
una fuerza prescriptiva que no coincide, residida en que los primeros desempean una funcin normativa por s, y los segundos
operan como modelos axiolgicos. Con lo que los principios generales fundamentan el sistema jurdico, y son una prescripcin
interpretativa y una fuente supletoria con justiciabilidad directa.
En la esfera de la armonizacin de sistemas, conviene destacar los
principios que son comunes y la eficacia de las normas.33
32 Klug, Ulrich, Lgica jurdica, Santa Fe de Bogot, Temis, 1990; Wright, Georg Henrick
von, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de P. Garca Perrero, Madrid, Tecnos, 1979;
Perelman, Chalm, La lgica jurdica y a nueva retrica, trad. de L. Diez-Picazo, Madrid, Civitas,
1988; id. y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentacin: la nueva retrica, trad. de J.
Sevilla, Credos, Madrid, 2000; Recasns Siches, Luis, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa
y lgica "razonable", Mxico, Fondo de Cultura Econmica-UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1971.
33 Dworkin, Ronald, El imperio de a justicia. De a teora general del derecho, de las decisiones
e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y a prctica,
trad. de C. Ferrari, Barcelona, Gedisa, 1992, pp. 15 y ss.; id., Los derechos en serio, trad. de
M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 2002, pp. 72 y ss.; Beladez Rojo, Margarita, Los principios
jurdicos, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 139 y ss.; Garca de Enterra, Eduardo, Reflexiones sobre
a ley y los principios generales del derecho, Madrid, Cuadernos Civitas, 1986, pp. 63 y 64.
924
Por otro lado, de las categoras trabajadas, los "conceptos" y

el "sistema" son las que ms claramente definen el modelo cognoscitivo. Los conceptos cumplen una funcin en la que es prioritaria la aportacin del sujeto; y el sistema aglutina las normas,
las relaciones, las instituciones y los conceptos, focalizando la actividad operada el estudio sistemtico de un ordenamiento, y
creando, a partir de l, un esquema conceptual.34 Si profundizamos
en la actividad y funcionalidad del derecho comparado, percibimos
que su conexin con la dogmtica jurdica y la teora general se
caracteriza por la perspectiva de abstraccin. La direccin va de la
dogmtica a la teora general, pasando por el derecho comparado,
por lo que en el proceso de armonizacin, la accin de la dogmtica es imprescindible, estimndose mayoritariamente como la
dilucidacin terica de las normas, con el objeto de fabricar modelos
dogmticos a expensas de los normativos creados por el legislador.35
Los momentos que abraza este tratamiento del derecho son el
normativo y el aplicativo, adecuados a la dinmica de la realidad
social, y tiende a suministrar criterios para la interpretacin y aplicacin del derecho vigente; ofrecer pautas para lograr el cambio, y
confeccionar un sistema conceptual. Dice E. Daz que hay investigacin en el pensar dogmtico, y hay "dogmas" en el campo del pensar investigador. El problema, en alto grado, es terminolgico. Lo
que no se puede es volver a una dogmtica jurdica no investigadora del derecho, no reelaboradora, simplemente repetidora de
frmulas. Aspecto por el cual se pretender que el elemento lgi34 Cr. Ost, Frangois, "Dogmatique juridique et Science Interdisplinaire du Droit", Recbtstheore, Berln, nm. 17, 1986, Band Heft, 1, pp. 89 y ss.; id. y Kerchove, Michel van
de, "Rationalit et souverainet du lgislateur, 'paradigmes' de la Dogmatique juridique",
Rivista Intemazionale di Filosofa l Dirtto, Miln, vol. LXII, nm. 2, 1985, pp. 227 y ss.;
Luhmann, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. de I. de Otto, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1983, pp. 27 y ss.; junto a la obra de Zlela Puceiro, Enrique,
Paradigma dogmtico y ciencia del derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1981.
35 Atienza Rodrguez, Manuel, op. di., nota 22, p. 257; Nez Encabo, Manuel, El
derecho, ciencia y realidad social, Madrid, Universitas, 1993, pp. 209 y ss.; Aarnio, Aulis, Lo
racional como razonable. Un tratado sobre a justificacin jurdica, trad. de E. Garzn Valds, rev.
de E. Garzn Valds y R. Zimmerling, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991,
pp. 51 y ss.; id., Derecho, racionalidad y comunicacin social. Ensayos sobre Blosofa del dereclio, trad.
de P. Larraftaga, Mxico, Fontamara, 2000, pp. 105 y ss.; Alexy, Roben, Teora de a argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la [undamentadn jurdica, trad. de M.
Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 240 y ss.
925
co-constructivo examine las normas positivas para obtener conceptos cada vez ms amplios, ordenados jerrquicamente.36
Por su parte, la teora general del derecho culmina la accin
del derecho comparado, y comprende los conceptos jurdicos bsicos y generales del derecho positivo. En algunos casos constituye
la expresin que conjuga las vertientes normativa, sociolgica y
axiolgica, pero, al ser una teora general, no dedica su atencin
a las normas e instituciones concretas, ni tampoco a los conceptos
de un sector. Por medio de aqulla captamos los elementos comunes de los que participan las normas de un sistema por un
proceso de eliminacin de lo accidental y variable, y de unificacin
y descripcin de lo uniforme, configurndose como una sntesis
que descubre sus supuestos. Este propsito se apoya en una idea
previa, la de que en todo sistema existen ciertas estructuras. Tres
son los niveles que comprende: a) El estudio de los problemas
tericos del momento de la creacin del texto jurdico, o teora
de la decisin jurdica; b) el estudio de aquellos problemas tericos
que conlleva la tarea de comprensin del texto ya creado, o teora
de la dogmtica jurdica; y c) el anlisis formal del lenguaje jurdico que estudia el mtodo lgico-lingstico.37
La operacin lgico-inductiva aspira a reducir la unidad para
su comprensin como un todo, poniendo en relacin las normas,
de modo que formen un sistema lgicamente carente de contradicciones y sin lagunas, en el que entra en juego el argumento
analgico. La analoga es estimativa de una semejanza exterior e
inmediata de los casos, pero es necesario, para que podamos encontrar la identidad de razn entre dos supuestos, que empleemos
un mtodo diferente a la deduccin y a la induccin, porque mientras la deduccin se desenvuelve de lo general a lo particular y
36 Daz Garca, Elias, Sociologa y filosofa del derecho. Madrid, Taurus, 1993, pp. 72 y 73;
varios autores, "Dommatica, Teora genrale e Filosofa del Diritto", Rivista Intemazionale di
Filosofa del Diritto, Miln, vol. XLI, nms. I y II, enero-abril de 1964.
37 Robles Morchn, Gregorio, Introduccin a la teora del derecho, Madrid, Debate, 1996,
pp. 161 y ss.; Carnelutti, Francesco, Teora general del derecho, trad. de F. J. Osset, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 13; Dreier, Ralf, "Concepto y funcin de la
teora general del derecho", trad. de G. Robles Morchn, Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, nm. 52, 1978, pp. 111 y ss.; Hernndez Marn,
Rafael, Teora general del derecho y ie la ciencia jurdica, Barcelona, PPU, 1989, p. 31.
926
la induccin acta de lo particular a lo general, la analoga va

de un plano particular a otro particular.38 En el hilo del desarrollo
inductivo, el primer peldao sera la interpretacin analtica de las
normas. A continuacin, pasaramos a la construccin de las instituciones, la unin sistemtica de los principios que regulan una
relacin como precipitado lgico de las reglas de derecho. Por
ltimo, vendra la creacin del sistema, que es la forma ms perfecta del conocimiento cientfico.
En suma, la teora general aporta al iuscomparatista el concepto
de derecho y los conceptos fundamentales que de l se derivan
inmediatamente; la estructura lgica de la norma jurdica; la teora
de la legislacin y de la decisin, con toda la complejidad en que
cristaliza el tema de la argumentacin; la interpretacin y el proceso lgico de aplicacin; las relaciones entre derecho y lgica, y
la posibilidad de una lgica jurdica. Algunos opinan que tiene
que ocuparse tambin de la funcin social del derecho, o sea, de
cmo alcanzar los fines que ste tiene que conseguir en toda sociedad civilizada. Por lo visto, la teora general es una elaboracin
conceptual ms amplia que la del derecho comparado; no se pueden distinguir cuantitativamente, la autonoma de la primera es
nicamente funcional. El jurista, desde la dogmtica, conduce los
conceptos puros al material jurdico, les otorga la forma de un
objeto cientfico y, al propio tiempo, enriquece su contenido a la
hora de ponerlos en contacto con la realidad.39
38 Rodrguez Molinero, Marcelino, Introduccin a la ciencia del derecho. Salamanca, Librera

Cervantes, 1999, pp. 194 y 195; Engisch, Karl, "Sentido y alcance de la sistemtica jurdica",
trad. de M. Rodrguez Molinero, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, vol. III, nueva poca,
1986, pp. 7 y ss.
39 Arnaud, Andr-Jean y Farias Dulce, Mara Jos, Sistemas jurdicos..., al, nota 25, pp.
38 y 39; Bobbio, Norberto, op. tit., nota 16, pp. 15 y ss.; Scarpelli, Liberto, La Teora genrale
del Diritto. Problemi e faitee attuall. Studi dedicati a Norberto Bobbio, Miln, Communit, 1983.
NORMATIVISMO CONTINENTAL Y SU CONTRAPARTE

BRITNICO. QU TAN DIFERENTES SON?*
Stanley L. PAULSON**
RESUMEN: Al plantear la pregunta qu

es el derecho?, la tradicin jurdica filosfica ha encontrado mltiples respuestas que, sin embargo, parecen agruparse en torno a dos tradiciones iusfilosicas predominantes: la del positivismo
jurdico y la del derecho natural. Los
postulados del primero, en su matiz
emprico rcductivo, establecen una vinculacin especfica entre el derecho y
los hechos (tesis rcductiva), mientras
que los del segundo se han caracterizado por la vinculacin entre la moral
y el derecho (tesis de la normatividad).
En este contexto, el autor presenta en
torno a estas relaciones (derecho-hechos
y derecho-moral) las caractersticas distintivas de la tesis normativista continental, en particular de la tesis kelseniana, que sigue la lnea filosfica del
pensamiento ce Kant, frente al desarrollo de un normauvismo britnico, que
se nutre fundamentalmente del empirismo de Hume, y que encuentra una
de sus lneas ms emblemticas en el
pensamiento de H. L. A. Hart.
BSTJMCr :The aucstim What is lat? has

Jbund an mormous varieff of answers. Hoiticver, lliey can be grouped amund lie lwo iiws
importan! pliosopMcal fraditions: legal positisism and natural law. Tliefirst establish.es a
spccific cotmection betivem law and facts
(reduclice thesis), while the secorul can lie disnguislud by lie. relation betiveen law and
moTalitt (narmalwe thesis). In tiis contact, tlu
aulior examines thae rrlations. sludying lu specijic charac-teristics of the nonnatise continaital
thesis. in particular regarding the thesis of
Plans Kelsen, who developcd nonnativism
basta on the iheoreical. work of Kant; in opposititm lo Brilish runmatism, Ifiat mced
froin Hume's empism and finas its contemperar)' expression in Hart's legal themy.
Palabras clave: derecho, teora jurdica, iuspositivismo, iusnaturalismo.
Descriptors: lau>, legal theoiy, ius-posilivism, natural.
* (1993) 6 (3) Rilio Jiirs 227-44. Quiero agradecer a Peter Sollcr, fionaic Litschcvvski Paulson. Rogcr Shincr, Kcnncth 1. VVilson y a Daniel E. VVucste, por sus tiles comentarios [Trad.
de Guadalupe Barrena y Carla Huerta].
** Doctor en derecho por la Universidad de Harvard. Profesor de la Universidad de Washington, St. Louis.
Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
nueva serie, ao XXXVIII, nm. 114,
septiembre-diciembre de 2005, pp. 1139-1163
114U
STANLEY L. PAULSON
SUMARIO: I. El nmmatiaiano de Kelsen. II. La teora de H. L A. Hart.

III. Bibliografa.
El texto clsico de Kant sobre la naturaleza del derecho en la Rechtslehre
dice lo siguiente:
Al igual que el desafo "qu es la verdad?" mortifica al lgico, as la
pregunta c:qu es el derecho?" debe bien mortificar al jurista, a menos
que est dispuesto ya a caer en una tautologa o evitar dar una solucin general al referirse en su lugar a lo que prescriben las leyes en un
pas particular, en un punto particular del tiempo. Desde luego que
siempre puede explicar lo que es legal (quid sitjwis), esto es. lo que las
leyes en un lugar determinado o en un momento determinado dicen o
han dicho. Sin embargo, si las prescripciones de estas leyes son justas
en realidad, aquello que el criterio universal nos permite reconocer
que es justo y que es injusto (ittstvm et iniustum} permanecer oculto
para l a menos que abandone por un momento esos principios empricos y busque slo en la razn la fuente de esos juicios, con la intencin
de establecer la base para la posible emisin de leyes positivas. Aunque
el conocimiento emprico de leyes reales puede sear para guiarnos en
esta bsqueda, una teora del derecho puramente emprica como la cabeza de madera de la fbula de Fedro. es una cabeza que puede ser
hermosa, pero, horror! No tiene cerebro.1
Al plantear la pregunta "qu es el derecho?" Kant sigue a sus
predecesores en una tradicin jurdico-filosica que se extiende a lo
largo de ms de dos milenios. De hecho, la tradicin en la filosofa
del derecho consiste de las diversas respuestas ofrecidas contestando a
esta pregunta, respuestas desarrolladas en la teora del positivismo jurdico2 por una parte, y en la teora del derecho natural por la otra.
Ms an, muchos escritores nos dejaran creer que el positivismo jurdico y la teora del derecho natural son en conjunto exhaustivos de
Kant 1797 B. En la cd. de Akadcraic 229-30.
"Positivismo jurdico"' es un trmino moderno, pero el argumento del positivismo jurdico
el derecho qua poder institucionalizado, el derecho i)ua convencin puede ser rastreado hasta la especulacin sobre el derecho en la Grecia Helnica; vase, por ejemplo, el dilogo de Jenofonte sobre la naturaleza del derecho. Maiwmbilia, I ii. 40-40. Etimolgicamente, es interesante notar que la palabra inglesa law viene de una raz teutona que significa manifestar fto ley} o
afirmar (lo posi).
1
NORMAT1V1SMO CONTINENTAL
1141
las posibilidades de la problemtica de la "naturaleza del derecho".3

O, en la nomenclatura de Robert Sheiner, que claramente asegura
que los enunciados de posturas en competencia tendrn el estatus de
contradictorios, son el positivismo y el anti-positivismo los que son exhaustivos de las posibilidades.'1' Tertium non daturno hay una tercera
posibilidad. Las candidatas teoras que pretenden ser distintas de
las teoras tradicionales resultan ser versiones disfrazadas de la una
o la otra.
En. algunas versiones del normativismo continental de modo ms
prominente la as llamada teora pura del derecho de Kelsen, la tesis de la exhaustividad es cuestionada.5 El normativismo, se sostiene,
ofrece una tercera clase de teora del derecho, conceptualmente distinta
tanto del positivismo jurdico empirico-reductivo y de la teora del
derecho natural.6 La prueba del normativismo a la tesis de la exhaustividad es un problema que quiero tratar.
Un segundo problema me lleva a la mayor contribucin inglesa al
campo en este siglo, la teora de H. L. A. Hart. A los ojos de algunos
de sus admiradores .continentales, Hart es visto como si ofreciera una
versin del normativismo no diferente a la de Kelsen.7 La comparacin tiene sus lmites, por supuesto. Especficamente, no sera plausible asegurar que el normativismo cuestiona la tesis de la exhaustiviconjunt de parentesco ascendentes
dad, puesto que Hart es ledo como un normativista de esta estirpe.8
3
4
Para documentacin, vase, por ejemplo, Mainhofer 1962.

Sheiner 1992, 2-5, 261, el passim. Clon seguridad, mientras que la mmmdnura de Shiner
previene, al lector de contradicciones, la posicin resultante la tesis de la exhaustividad es

quiz mis ambiciosa de cualquier cosa que Sheiner tenga cri mente. Ya que en oeasioncs habla
de positivismo, ant-positivismo y realismo jurdico como movimientos distintos en el pensamiento jurdico (vase bidn, p. 2). Observa enseguida, no obstante, que el realismo jurdico no toca
el mbito de las reglas jurdicas, doctrinas, instituciones y similares (vase ibidem, p. 5). Las posiciones restantes, el positivismo y el anti-positivismo. estn dirigidos a este mbito, y en este contexto estn adecuadamente consideradas, me parece, como posiciones cuyos enunciados cuentan
como contradictorios.
5 Para formulaciones claras, vase Kelsen 1923. v; Kelsen 1941-42. 44, repr. Kelsen
1957, 266.
G Vase en particular la reconstruccin de Joscph Raz del normativismo de Kelsen: Raz
1979, 134-45 el passim: Raz 1980; Raz 1981.
7 Vase, por ejemplo, D'Emrevcs 1962, 311, repr. D'Entrves 1970, 175.
' Una razn para la distincin se refiere a las visiones respectivas de Kelsen y Han sobre la
obligacin legal y moral. Mientras que Kelsen posiblemente defiende una tesis de univocidad
(Kelsen 1960, 4(b). 34c)(d)(g}, ct passim; y vase Raz 1979, 134-45 el passim:, Raz 1981; Nio
1978; y Brownsword 1986. 228-32 el passim\. Hart contrasta la obligacin legal y moral {Hart
STANLEY L. PAULSON
Y con una posible excepcin, no estoy al tanto de nadie que haga tal
asercin.9afirmacion,aceveracion
----------El centro de mi investigacin es la naturaleza del normativismo
continental, como cuesonadora de la tesis de la exhaustividad y, en
particular, la distancia entre el normativismo continental as entendido, y la teora de Hart. Dos preguntas cabe hacer: Primera, qu tienen en mente las proposiciones del normativismo continental al cuestionar, en nombre de^ la teora del derecho o algo similar, la antigua
tradicin de tertium non daturl Segundo, dada esta lectura de la teora
de Kelsen, qu tan lejos se coloca Hart, y por qu?
Una lectura de Kelsen en la seccin I y una lectura de Hart en la
seccin II. Ambas afirmaciones, me adelanto a decir, son programticas, nada ms. En la exposicin sobre Kelsen describo un esquema
para conceptualizar el normativismo continental y aludo despus a
dos acercamientos a Kelsen que subrayan este aspecto de su trabajo.
En la exposicin sobre Hart. en donde es posible acercarse ms a los
detalles de la teora, me limito a lo que necesito para la comparacin
de su postura con el normativismo continental. Mi intencin es mostrar que "normativo" en la teora de Hart no puede tener el sentido
que tiene en la de Kelsen.
I. EL NORMATIVISMO DE KELSE.N
Como medio para introducir el normativismo, Kelsen construye y

contradiccion entre 2 conceptos legales
luego resuelve lo que llamar la antinomia de la jurisprudencia.10 Su
--------------construccin de la antinomia se basa
en tres puntos. El primero, ya
mencionado arriba, es histrico. Kelsen, al lado de muchos otros,
entiende la tradicin occidental de jumprudentia (jurisprudence) y filosofa
1982", 144-61; Hart 1982b, 243-68; y vase Raz 1979, 153-57, 233-49; Raz 1980, 234-38: Raz
1981; Raz 1990, 123-29; Diiff 1960; Oladosu 1991). Otra razn es que Han, a diferencia de
Kelsen. apela a hechos sociales para fundar la ltima regla de reconocimiento
aqu, sin embargo, me estoy anticipando a la seccin II, infm .
9 Bcylevcld y Browiisword 1986, 363-68 ti pasan, pueden estar derivando la misma asercin
normavista de Hart y Kelsen para ciertos propsitos es decir, "una adscripcin ce la obligacin jurdica qua una asercin ce legitimidad moral transferida o hipottica" rn el caso de Hart,
posiblemente paralelo al as llamado empleo hipottico del cientfico del derecho de la norma
tndante, en este caso de Kelsen (iliidan 363, maysculas de los autores).
10 La antinomia representa con toda seguridad, no es una repeticin de un argumento expresamente desarrollado por Kelsen; ms bien, es mi interpretacin de su estrategia.
NORMATIVSIMO CONTINENTAL
1143
del derecho en trminos de dos tipos bsicos de teoras la teora del

derecho natural, y una teora del derecho emprica, sociolgica o
"positivista"." En la teora del derecho natural, el derecho es visto
como necesariamente sujeto a restricciones morales; en la teora emprico-positivista, es visto como parte del mundo de los hechos o de
la naturaleza.
Un segundo punto, tambin mencionado arriba, es la tesis de la
exhaustividad, tertium non datur. Muchos, en la tradicin, han entendido a la teora del derecho natural y el positivismo jurdico no slo
como mutuamente excluyentes sino conjuntamente exhaustivos de las
posibilidades.
El tercer punto es el agudo rechazo de ambas teoras tradicionales.
Ni la teora del derecho natural ni el positivismo jurdico emprico-reductivo son defendibles. Quienes las proponen, confunden el derecho con la moral y con los hechos respectivamente, dejando de ver
que el derecho tiene un "significado especfico"12 propio.
Si se toman la segunda y tercera posiciones juntas, las cosas se
vuelven interesantes. Ya que si se mantiene que ambos tipos tradicionales de teoras agotan el campo, impidiendo un tercer tipo de teora
cualquiera, y ms an. si se sostiene que ninguno de estos tipos de
teora es defendible, entonces se encuentra una antinomia la antinomia de la jurisprudencia, como la he de llamar.
La antinomia de la jurisprudencia y la estrategia que refleja tienen
una contraparte del siglo dieciocho, las as llamadas antinomias matemticas de Kant en la Crtica de la Razn Pura.Y Quienes proponen
posturas que compiten en la teora del conocimiento los racionalistas continentales y los empiristas britnicos adujeron, en las pala1 ' Existe una gran cantidad de debate sobre el esfuerzo de Kelsen qua critica para clasificar a
sus predecesores y contemporneos como tericos de derecho natural o como positivistas jurdicos empirico-reductivos; la variedad de posturas representadas por aqullos a quienes critica.
Desde Bicrling hasta Zitclmann, es sugcrentc. Kclscn, en ocasiones, coloca a un escritor en un
campo u otro con base en lo que resta de la teora del escritor al comienzo de la a menudo
custica critica de Kelsen. Por lo tanto, de todas las personas, Rudalf Stammler ("derecho natviral con contenido variable") se encuentra a s mismo en el campo positivista cmpirico-reductivo
despus de que Kclscn lo ha vencido. Lo que queda de la teora de Starmnlcr, luego que Kclscn
ha diminado todo lo que es segn l indefendible, es el positivismo emprico-reductivo. Para algunos detalles, vase Paulson 1992b, 315-18 (he tomado para este trabajo algn material para la
seccin i, a saber, hasta el punto de mi discusin del argumento de Raz).
'- Vase, por ejemplo, Kclscn 1934. 16.
13 Vase Kant 1781; 1787, A 426-38/B 518-95.
1144
STANLliY L. PAULSON
bras de Kant, argumentos '''igualmente iluminadores, claros e irrefutables" sobre cuestiones fundamentales de filosofa,14 generando una
tesis y una anttesis respectivamente, que luego se mantienen como
incompatibles entre s. Ahora, si tesis y anttesis son incompatibles,
entonces as va el argumento su conjuncin genera una contradiccin; los respectivos estados de cosas para los que tesis y anttesis
se mantienen no slo se excluirn mutuamente sino que juntas, excluirn tambin cualquier otra posibilidad. Ms an, Kant rechaza
ambas visiones, tesis y anttesis igual. Las antinomias matemticas
ilustran el dilema en que se encuentra la teora del conocimiento, y
Kant pretende mostrar la salida.
De modo similar, mutatis mutandis, para Kelsen. Una representacin
sucinta de la antinomia de Kelsen, la antinomia de la jurisprudencia,
puede obtenerse de la yuxtaposicin de las dos tesis, la tesis de la
moralidad y la tesis de la separabilidad la primera en el lugar de
la teora del derecho natural, y la segunda en el lugar del positivismo
jurdico. La tesis de la moralidad da expresin a la idea de que la naturaleza del derecho se explica en ultima instancia en trminos morales. A manera de contraste con la anttesis, podra decirse de la tesis
de la moralidad que asegura la inseparabilidad del derecho y la
moral.
La anttesis, que mantiene la separabilidad del derecho y la moral,
es llamada la tesis de la separabilidad.l5 La validez jurdica de una norma legislativa, no depende de la conformidad de la norma con algn
precepto moral superior; depende ms bien de la satisfaccin de condiciones asociadas con el proceso de creacin de leyes. As. la asercin de que la naturaleza del derecho ha de ser explicada en trminos morales no tiene bases o eso contiende quien postula la tesis
de la separabilidad.
La antinomia de la jurisprudencia no surge, sin embargo, simplemente de la yuxtaposicin de las tesis de la moralidad y la separabilidad. Ms bien, surge de una asuncin doble: Primero, que la tesis de la
' + Kant 1783, 52.

"Tesis de la separabilidad'' es la nomenclatura estndar que refleja sobre todo el trabajo de
H. L. A. Hart: vase Hart. 1957-58. Sobre problemas asociados con la tesis de. la separabilidad,
vase, por ejemplo. Ralf Drcier 1981, 180-216; Lyons 1982; Beylevcld & Brownsword 1986, 2-4,
8-31. ti passitn; Alcxy 1939; Alcxy 1992, 39-136.'
15
NORMATIVISMO CONTINENTAL
U 45
moralidad representa la teora del derecho natural y la tesis de la separabilidad al positivismo jurdico, y segundo, que por lo tanto, la
yuxtaposicin de estas tesis da expresin a la correspondiente yuxtaposicin de las propias teoras tradicionales. Si esta doble asuncin es
correcta, entonces las teoras tradicionales no son slo mutuamente
excluyentes sino tambin conjuntamente exhaustivas de las posibilidades. Finalmente, a menos que olvidemos el tan importante giro antinmico en el argumento, ni la teora del derecho natural, ni el positivismo jurdico emprico reductivo son defendibles. Kelsen rechaza
ambos, y al hacerlo enfrenta directamente la antinomia de la jurisprudencia.
La resolucin de Kelsen de la antinomia de la jurisprudencia surge
de la observacin, aqu fundamental, que mientras que las teoras
tradicionales en competencia han sido enunciadas en trminos de las
tesis slo de la moralidad y la separacin, hay de hecho cuatro tesis
que tomar en cuenta, y no slo dos. La lectura tradicional expresada
solamente en trminos de la relacin entre el derecho y la moral, deja de tomar en cuenta un segundo problema, la relacin del derecho
con los hechos. Una vez que se reconoce este segundo problema, sus
tesis combinadas en varias formas con las tesis originales muestran la mentira de la nocin que la teora del derecho natural y el
positivismo jurdico emprico-reductivo podran conjuntamente agotar
el campo, que. su yuxtaposicin podra generar una antinomia.
Para ver a que corresponde el problema de la relacin entre el derecho y los hechos es til examinar las dos tesis asociadas con l. La
tesis reductiva sostiene que el derecho se explica en ltima instancia en
d ls hechos
trminos fcticos;
sostiene, en una palabra, la inseparabilidad del de---------recho y los hechos. Su anttesis, la tesis de la moralidad, sostiene que el
derecho es explicado independientemente de los hechos.16 La tesis reductiva, por definicin, es un aspecto del positivismo jurdico emprico reductivo, y la tesis de la normatividad, ms por implicacin que
por argumento expreso, refleja una parte de la teora del derecho natural. 17
Sobre la concepcin de Kelsen, vase, por ejemplo. Kelsen 1934, 8. 16.

Kelsen de hecho reconoce tcitamente un lazo entre la tesis de la normatividad y la teora
tradicional del derecho natural; vase Kelsen 1923, 7.
1(1
17
1146
STANLEY L PAULSON
El esquema de abajo ilustra, para los propsitos de Kelsen, las posibilidades que emergen una vez que las tesis de la relacin entre el
derecho y los hechos se renen con las tesis tradicionales de la relacin entre el derecho y la moral.
\o y
Tesis de la rumnatinidad Tesis reduetiva

(inseparabilidad del
(separacin del
derecho y los hechos) derecho y los hechos)
\\a del
Derecho v
hechos
moral
Tesis de la
namiandad
derecho
(inseparabilidad natural
del derecho y la
moral)
Tesis de la
Teora pura
scparabilidad
del derecho
(separabilidad
de Kelsen
del derecho v la
moral]
Positivismo emprico-rcductivo
Las tesis enlistadas verticalmente especifican relaciones entre el derecho y la moral, las listadas horizontalmente especifican relaciones
entre el derecho y los hechos. Tomando las teoras tradicionales, la
idea es caracterizar cada una en trminos de dos tesis. La teora del
derecho natural rene las tesis de la moralidad y la normatividad. El
positivismo jurdico emprico reductivo rene las tesis de la separabilidad y reduetiva. Qu hay de las otras posiciones? La teora pura
del derecho de Kelsen es un intento por reunir las tesis de las tesis de
la separabilidad y la normatividad. La nica posicin que resta, sin
sorprender, no tiene adeptos no los tiene en ningn grado en las
interpretaciones tradicionales de las tesis que tendra que reunir.
Ya que si la tesis de la moralidad es interpretada, tal como en la tradicin, en trminos de moral crtica "no-naturalista", entonces su
yuxtaposicin con la tesis reduetiva o "naturalista" equivaldra a una
contradiccin (volver abajo a la pregunta de diferentes interpretaciones de estas tesis).
NORMATIV1SMO CONTINENTAL
El esquema ilustra la resolucin de Kelsen de la antinomia de la

jurisprudencia. Una vez que las tesis adicionales son introducidas, se
ve que la oposicin de la teora del derecho natural y el positivismo
jurdico emprico-reductivo no es una de contradictorios genuinos,
como lo sugiere la contradiccin entre las tesis de la moralidad y la
separabilidad por s solas. Ms bien, las cuatro tesis se prestan a varias combinaciones y la oposicin de pares de tesis es simplemente la
de contrarios. La introduccin de las tesis adicionales muestra entonces la mentira de la eleccin antinmica la idea, esto es, que la
nica eleccin es aqulla entre las dos tesis originales, ambas indefendibles.
Sera engaoso seguramente, tomar el esquema demasiado literalmente, como si la teora de Kelsen fuera equidistante de la teora del
derecho natural y del positivismo jurdico emprico-reductivo. De hecho, Kelsen se ve a s mismo como un campen del positivismo jurdico, defiende la tesis de la separabilidad ms all de lo esperado, y
fcilmente admite su deuda con la tradicin jurdico-positivista.18 Su
positivismo jurdico, sin embargo, es positivismo con una diferencia:
en lugar de la antigua tesis reductiva, Kelsen defiende una tesis de la
normadvidad y lo hace sin apelar a la tesis del derecho natural.
En una palabra, el "positivismo con una diferencia" de Kelsen descansa en su defensa de una combinacin de tesis diferente de la
defendida por los positivistas de la tradicin.
El esquema puede ser engaoso de otro modo. Puede verse como
si nos ofreciera un conjunto completo de opiniones de posibles teoras
del derecho. Si se introdujeran las cuatro tesis como variables ("A",
"B", "C" y "D"). y se buscaran no slo todas las posibles interpretaciones de cada tesis, sino todas las combinaciones de estas diferentes
interpretaciones, se podra tal vez hacer una ase ve racin prima facic de
completitud. Pero nada de eso se pretende aqu.
Ms bien, al introducir las cuatro tesis del esquema, estoy siguiendo la postura de Kelsen de sus respectivas interpretaciones histricas.
Un ejemplo al que se aludi previamente es la tesis de la moralidad;
l a Vase, por ejemplo. Kelsen 1934-, Prefacio y 12. De modo similar, al escribir la AUgcmmie
Slaatslthre: "Veo ms claramente que antes, cmo mucho de mi propio trabajo descansa en aqul
de mis predecesores... Karl l'ricdrich vori Gerber, Paul Laband y Georg Jcllinck", en la tradicin positivista del derecho pblico alemn del siglo diecinueve (Kclsen 1925, vii).
1148
STANLEY L. PAULSON
la teora tradicional del derecho natural interpreta la tesis de la moralidad en trminos de una teora moral crtica "no-naturalista". Esta
interpretacin histrica es correcta para mis propsitos aqu, pero
difcilmente agota las posibilidades para interpretar la tesis.
Resumiendo: Kelsen cuestiona a los defensores de ambas teoras
tradicionales, el derecho natural y el positivismo jurdico emprico reductvo, y en su lugar defiende la tesis de la normatividad sin la tesis
de la moralidad, y la tesis de la separabilidad sin la tesis reductiva.
La posicin que Kelsen defiende, apenas es necesario aadir, es difcil. Ha descartado apelar a la moral por un lado y apelar a los hechos por otro lado. Como puede entonces construir un argumento
para combinar las tesis de la moralidad y la separabilidad? Un enfoque, que refleja una gran cantidad de los escritos de Kelsen. es de
naturaleza neo-kantiano.19 ste tratara la norma fundante como
abreviacin de la respuesta de Kelsen a la pregunta trascendental.
As entendido. Kelsen sigue el clsico viraje neo-kantiano al preguntar: "Cmo es posible el derecho qua objeto de conocimiento, qua
ciencia jurdica cognitiva?".20 l contesta la pregunta trascendental
(i) introduciendo la nocin de imputacin normativa como su categora fundamental (por analoga con la categora kantiana de causalidad), y (ii) aadiendo un argumento trascendental para demostrar esta categora trascendental como una presuposicin de los datos
proporcionados. El resultado, si prospera, apoya el normativismo en
la forma introducida arriba.21
Un segundo eafoque en apoyo de Kelsen qua norrrtativista construira el argumento sin ningn recurso a Kant y los neo-kantianos.
Aqm, la contribucin de Joseph Raz es sugerente de modo inusual, al
captar la tesis de la normatividad mientras sostiene el principio de la
" Por "neo-kantiano" tengo cu mente las escuelas de fin de sicclf de Marburgo y Hcidelbcrg.
Kelsen estuvo claramente influenciado por los neo-kantianos de Heidclberg. Quiz con mayor
importancia, la versin regresiva del argumento trascendental de Kant, familiar a la escuela de
Marburgo en particular, proporciona un modelo til para una reconstruccin de Kelsen sobre lincas neo-kantianas.
2 Kelsen 1928, 36.
-' Siguiendo este enfoque, la llamada norma bsica es una abreviatura para el argumento
trascendental neo-kantiano; para detaJles y una respuesta crtica, vase Paulson 1992b. 322-32.
Para otros aspectos del trasfondo histrico y filosfico de. la norma bsica, vase, por ejemplo,
Hohcnaucr 1928-29; Krawitz 1974; Canino 1987, 70-76; Horts Dreier 1966, 27-90; Winkler
1990, 11-18, 30-59, 70-111, et passim; Weinberger 1991, 741-50.
NORMATIV1SMO CONTINENTE
1149
separabilidad al mismo tiempo.'-2 Raz desarrolla su argumento poniendo un dilema para Kelsen y luego mostrando la salida. Aunque
no estoy aqu en la posicin de hacer justicia ni al enfoque al normativismo de los neo-kantianos ni al de Raz, me gustara hacer una breve descripcin de este ltimo. Comenzar con la proposicin jurdica
kelseniana o Sollsatz.
Las proposiciones jurdicas o Solkatze-3 marcan la postura cognitivista de Kelsen del discurso normativo. Raz escribe:
Kelsen adelanta una interpretacin cognitivista de todo el discurso normativo... Para l una [proposicin] normativa, ya sea legal, moral, u
otra, expresa una creencia en la existencia de una norma vlida, y una
norma constituye un valor.24
Si el sentido normativo de las proposiciones jurdicas se explica

por el hecho de que stas expresan la existencia de una norma obligatoria qua valor, entonces, arguye Raz, es difcil escapar a la conclusin que las proposiciones jurdicas son "enunciados morales," y que
"el derecho y su existencia y contenido, que es lo que las [proposiciones] jurdicas enuncian, parecen ser esencialmente hechos morales".-3
El problema es que las proposiciones jurdicas, entendidas como
enunciados de hechos morales, no pueden ser encajadas en la tesis de
la "pureza" de Kelsen.
obligacion d elegir entre 2opciones
Entonces, el dilema. Si las proposiciones jurdicas de Kelsen tienen
-------un sentido normativo, enuncian hechos morales en violacin de la tesis de la "pureza". Si, por otro lado, no enuncian hechos morales, no
tienen un sentido normativo.26 La idea de que las proposiciones jurdicas pueden carecer de sentido normativo es una idea colmada de
- Vase Raz, 1979, 134-45; Raz 1981; vase tambin Nino 1978.
23 Las Solkaty de Kelsen, por medio de las que el hablante asevera que la norma en cuestin
es vlida al afirmar lii qv la norma ordena, deben distinguirse de las Rechlssiilzc jurdico tcnicas de
su periodo clsico posterior (inicios de los 40 hasta 1960); las segundas son proposiciones jurdicas formuladas hipotticamente, que corresponden a las normas jurdicas formuladas hipotticamente dirigidas a los oficiales. Sobre la distincin entre norma y proposicin en general, vase
Raz 1979, 146-59; Bulygin 1982; Guastini 1991: Paulson 1992a, 270-73.
2t Raz 1981, 449, rcpr. 1986, 86, citando a Kelsen 1955-56, 602, rcpr. 1957, 179.
'-'i Raz 1981, 450, repr. 1986. 88.
-(> De hecho, esto es precisamente lo que arguye Kelsen en su obra postuma sobre las normas: vase Kelsen, 1979170f.. trans. Kelsen 1991. 216. Para algunos detalles vase Guastini,
1991: Paulson. 1992a.
11 -iO
STANLlY L. PAULSON
consecuencias de gran alcance. Entre ellas el hecho de que la ciencia

perdera esta base para afirmar el estatus especial de una ciencia normativa. Y ya no habra ninguna razn para creer que la teora de
Kelsen es diferente de la anticuada teora emprico-positivista.
Raz, sin embargo, no deja el asunto ah. Por el contrario, todo el
propsito de su argumento es proporcionar una reconstruccin de la
teora pura que ofrezca a Kelsen un escape del dilema.2' Aqu, el paso ms importante es el modo en que Raz introduce el componente
normativo. La gente tiene creencias morales, escribe Raz, y para cada uno de nosotros es probable que algunas de nuestras creencias
morales coincidan con el derecho, mientras que otras no. Imagnese
ahora un individuo "cuyas creencias morales sean idnticas a la ley",-8
de modo que puedan ser rastreada isomrficamente con las normas
misma forma
jurdicas correspondientes. Lo que es ms, este isomorfismo de creen----------------cia moral y norma jurdica no es accidental, ya que las creencias morales de este individuo "derivan todas de su creencia en la autoridad
moral de los ultmate predecesores creadores de normas".29 Raz llama
a este individuo el hombre legal.
La introduccin del hombre legal le da a Kelsen una salida del dilema. Los cientcos del derecho estudian la ley como un sistema
normativo, pero no por ello se comprometen con su normatividad.
Las proposiciones jurdicas o Sollsat-ze que los cientficos del derecho
formulan son condicionales: "Si el hombre legal est en lo correcto
entonces uno debe hacer esto y lo otro".30
O empleando la ms tcnica y peculiar, doctrina kelseniana para
marcar la misma formulacin condicional de las proposiciones jurdicas: "Si la norma bsica es vlida entonces uno debe hacer esto y lo
otro".31
Por medio de estas formulaciones condicionales de las proposiciones jurdicas "la ciencia del derecho puede tanto ser pura como describir el derecho como un sistema normativo".32
-7 Vase en general Raz 1981, 450-53, rcpr. Tur y Twining 1986, 83-91.
Raz 1981, 451. repr. 1986, 89, nfasis mo.
-KJ dem.
3(1 Raz 1981, 563, repr. 1986, 90.
31 dem.
32 dem.
28
1151
Si el argumento de cualquiera de los dos enfoques es correcto el

enfoque neo-kantiano, en el que se aduce un argumento trascendenatribuirle
tal de parte de la categora de imputacin
normativa, o el enfoque de
-----Raz de parte del hombre legal entonces hay apoyo para la tesis
de la normatividad de Kelsen. Cindome a una declaracin programtica sobre el normativismo, no evaluar ninguno de los dos enfoques aqu.33 En lugar de eso volver a la comparacin con Hart.3*
II. LA TEORA DE H. L. A. HART
A primera vista, uno podra estar tentado a considerar a Hart, como a Kelsen, un proponente de la tesis de la normatividad. Al hablar
del asunto de la sucesin y en particular de la incapacidad de John
Austin para explicarla, Hart escribe: "los meros hbitos de obediencia
a las rdenes dadas por un legislador no pueden conferir en el nuevo
legislador ningn derecho de suceder al anterior y dictar rdenes en
su lugar". Ya que "los hbitos no son 'normativos'; no pueden conferir derechos o autoridad a nadie".3"' Como Hart arguye, son las nociones normativas en particular "derecho de sucesin", "autoridad"
y similares las que se resisten a ser explicadas en trminos del
anlisis reductivo de Austin.
Bajo un examen ms atento, sin embargo, uno ve que la alternativa de Hart a la visin reductiva no es un caso de lo que he llamado
normativismo continental. Con seguridad, es con la intencin de poner nfasis en la dimensin normativa del derecho que Hart lleva a
cabo su crtica de la reduccin del derecho a los hechos de Austin. Y
del mismo modo la teora del derecho de Hart es correctamente observada como si subrayara la dimensin normativa del derecho.36 No
Sj Sin embargo, los he evaluado en otro sido. Para algunos detalles del argumento neo-kantiano de KeJseu y una respuesta crtica, vase Paulson 1992b; para una afirmacin y evaluacin
del argumento de Raz. vase Paulson 1992c.
31 Sobre la comparacin, vase en general Koller 1989; Koller 1992, 92-113, 135-56. Hoerstcrs 1986; Beylcvcld y Brownsword 1988, 363-68 ctpaswr, Beylevcld y Browusword 1989. Sobre
las diferencias entre Kelsen y Hart en las que yo pongo nfasis, vase en particular Raz 1981,
96s. Repr. 1986. I58s.; vase tambin Alexy 1992, 194-97. Pawlik 1993 me fue sealado demasiado tarde para usarlo aqu.
33 Hart 1961. 53f.. 58, ujasis y comillas de Hart.
y, \/;isCj p0r ejemplo, MacCormick 1981, 25 el passim.
11 3-
STANLEY L. PAULSON
obstante, estos desarrollos no apuntan al normativismo continental

por s solos, ya que todo se refiere a cmo se entienda "normativo".
Y quiero sugerir que los fundamentos tericos de lo que Hart entiende por "normativo" son diferentes de su contraparte en Kelsen. Brevemente: lo que Hart desarrolla como alternativa al positivismo jurdico reductivo. familiares en Austin y la tradicin, es otra teora
basada en hechos. La diferencia. Hart contiende, es que los hechos
que l emplea son hechos sociales, significativos porque soportan la
maniobra reductiva familiar en la tradicin. Kelsen, en comparacin,
rechaza no slo el antiguo positivismo jurdico emprico-reductivo, sino, cualquier teora basada en hechos. En su ncleo, es decir, en
donde se ve implicada la explicacin de la existencia y validez de las
normas jurdicas, la teora pura del derecho no se asocia con los hechos en absoluto.37 Kelsen, por lo tanto, debe rechazar con slo la
teora basada en hechos de Austin, sino la de Hart tambin.
Las diferencias entre la visin de Hart y el normativismo continental aparecen ms claramente, creo, cuando uno mira la regla ltima
de reconocimiento qua hecho social. Cito a Hart con alguna extensin:
Si surge la pregunta sobre si una regla es legalrnente vlida, debemos,
para contestar la pregunta, emplear el criterio de validez proporcionado por alguna otra regla. Es esta pretendida regulacin del Consejo
del Condado de Oxfordshire vlida? S, porque fue hecha en ejercicio
de las facultades conferidas, y de acuerdo con el procedimiento especificado, por una orden legal establecida por el Ministro de Salud. En este primer nivel la orden estatutaria proporciona el criterio en trminos
del que la validez de la regulacin es determinada. Puede no haber
ninguna necesidad prctica de ir ms lejos; pero hay una posibilidad
constante de hacerlo. Podemos indagar la validez de la orden estatutaria y determinar su validez en trminos de la ley que faculta al ministro a emitir tales rdenes. Finalmente, cuando se ha cuestionado la validez del estatuto, y determinado con referencia a la [ltima] regla [de
reconocimiento, digamos] de que lo que la Reina en el Parlamento
adopta es ley, se nos conduce a un alto en las preguntas respecto de la
validez. Porque hemos alcanzado una regla que, como la orden esratu-
"' Para una visin critica de la tesis de "dos mundos" do Kclsen, esto es, la separacin radical
de lo jurdico-riormativo y lo lctico, vase Bulygin 1990, 30s.
1153
taria intermedia y la ley, proporciona criterios para la determinacin

de la validez de otras reglas; pero es tambin diferente de ellas en que
no hay ninguna regla que proporcione criterios para la determinacin
de su propia validez jurdica.33
En una palabra, Hart est rastreando la validez de la norma jurdica hasta su fuente,39 finalmente, hasta la "ltima regla de reconocimiento." En el lenguaje moderno, la discusin de los abogados sobre
las fuentes del derecho'10 est expresada en trminos de criterios de
validez que, cuando se involucran criterios de menor nivel, denominar "reglas de reconocimiento operativas."
Una regla de reconocimiento operativa es simplemente el criterio
de validez discutiblemente aplicable enunciado ex post, esto es, despus de la emisin de la norma que se cuestiona. Aqu tengo en
mente una constelacin peculiar de (1) la norma facultativa y (2) las
restricciones al ejercicio de la facultad conferida.41 Que el criterio
discutiblemente aplicable sea enunciado ex post significa que refleja
una constelacin con la mirada en argumentar en favor (o en contra)
la norma jurdica cuestionada. Para ilustrar, existe el caso notorio de
Korematsu v. Estados Unidos de Amrica (1944) en que la Suprema
Corte mantuvo rdenes de un toque de queda militar dirigidas a japoneses-americanos (por tanto, efectivamente se mantena la legalidad
de su detencin), a pesar de la falta de cualquier muestra en apoyo de
la afirmacin, de que los japoneses-americanos constituan un riesgo a la
seguridad. Dos constelaciones, cada una sugiriendo una regla de reconocimiento operativa, pueden esbozarse para este caso. La primera, que refleja el argumento del abogado del peticionario, reconoce la
facultad de la milicia de tomar medidas consideradas adecuadas para
Han 1961, 103s.

La conccptualizacin representada por el esquema de Han es familiar tanto de la literatura
britnica como de la continental. Vase, por ejemplo, Bryce 1901; Merkl 1931.
w El lacia clasicas es Austn 1855, vol. 2, 510 et passini. Austin qua estilsticamente est en su
mejor punto aqu al trabajar la metfora de la "iienrc" por todo lo que vale.
'H Hart sigue a Kclscri a la letra en este punto, tratando las provisiones en las cartas de derechos de las constituciones occidentales, no como equivalentes a deberes impuestos a los legisladores, sino como obstculos que reducen el mbito de facultades conferidas a los legisladores;
vase Hart 1961, 67-69. Para la misma posicin en la Escuela de Viena, vase Kelsen 193-.
31!b; Kelsen, 1960, 6(b), 29(0, 35(j)(k). Para una posicin ms o menos anloga en Alemania, vase, por ejemplo. Hesse 1991, 291. 124 f.
38
VJ
1154
STANLEY L. PALSON
la seguridad nacional, pero constrie el ejercicio de esta facultad al

insistir en que la clusula de igual proteccin sea aplicada con estricto escrutinio.42 Una segunda constelacin, que refleja el argumento
del gobierno, pone nfasis en la facultad del gobierno de tomar medidas apropiadas y sin ninguna restriccin, a partir de la clusula de
igual proteccin. Las reglas de reconocimiento operativas son dramticamente opuestas; una decisin a favor del gobierno tendra sentido
al considerar la regla de reconocimiento operativa del gobierno, pero
no lo tendra si se tuviera en cuenta la regia de reconocimiento operativa proferida por el abogado del peticionario y de modo similar,
inviniendo la regla de reconocimiento operativa, para una decisin
de parte del peticionario. La relacin entre reglas de reconocimiento operativas y la ltima regla de reconocimiento puede retratarse como sigue:
Normas jurdicas
"Reglas de rtcowcwiiento"
Criterio de validez o "ltima regla
j e ireconocimiento"
Norma facultativa,
establece. . .
x'
Criterio de validez o "regla de reconocimiento

,0f5erativa"
Norma facultativa,
establece...
</
Criterio de validez o "regla de reconocimiento

.PScrativa"
Norma o directriz
cuestionada...
^^
La validez de la norma o directriz cuestionada, en un primer nivel, se establece al mostrar que su emisin concuerda con el criterio
de validez estipulado en el siguiente nivel superior; y si la norma de
ese nivel es cuestionada, su validez se establece al apelar al criterio
de validez estipulado en el siguiente nivel superior, y as sucesivamente. Ms generalmente, en la idealizacin representada por un sistema
4- Mr. Jusdce Bkick, escribiendo la opinin de la corte, de hecho habl de adecuado escrutinio" Korcmatsu v. Estados Unidos 1944, 216'!.
1155
jurdico jerrquicamente ordenado,43 todo recurso after the fact a un

criterio de derecho, una "regla de reconocimiento operativa," puede
ser representada por las lneas diagonales en el esquema anterior. De
la norma en un nivel al criterio en el siguiente nivel superior, y as
sucesivamente.
Supngase que la norma jurdica cuestionada es una norma constitucional, esto es, una norma jurdica al ms alto nivel en tradicional
sistema jurdico jerrquicamente ordenado.44 Cuando la labor sea establecer la validez de una norma constitucional, la direccin diagonal
es a un criterio de validez en un nivel an superior, un criterio que
Hart representa como la "ltima regla de reconocimiento".45
Dos preguntas respecto de la ltima regla de reconocimiento.
Que significa decir que la regla es "ltima"? y cmo ha de ser entendida la regla? La primera pregunta es la ms fcil. Mientras que
la ltima regla provee criterios para determinar la validez de otras
reglas; no existe, a diferencia del caso de las otras reglas, ninguna regla que proporcione reglas para determinar la validez jurdica de la
ltima regla.4'' Si hubiera una regla para evaluar la ltima regla putativa, entonces esta regla evaluadora sera la ltima regla. Igualmente, si se aplicara el mismo argumento a la regla evaluadora, ad infiniton.47
Yendo hacia la pregunta ms difcil: Cmo ha de entenderse la
ltima regla de reconocimiento? La respuesta yace en el centro de
la teora de Hart. Para llegar all, necesito introducir su punto de vista interno, as como su contraparte, el punto de vista cognitivo.
w Especficamente; un sistema jurdico jerl'quicamente organizado, siguiendo el principio ce

condicionalidad: El lois classiciis es Mcrkl 1931; para opiniones crticas, vase Ohlinger 1976;
Krawictz 1984, 120-43.
44 Vase, Schauer 1991, 120-22.
'13 Vase el texto citado delante de la nota 27. Sobre problemas asociados con la regla de reconocimiento en general, vase Hacker 1977, 22-5; Dworkin 1978, 39-44; Raz 1979, 146-4-8;
MacCormick 1981, 105-20; Grcenawalt 1986-87; Grcciiawalt 1988; Ruiter 1993, ch. 2 2,
cli.3, 2. Adems del esfuerzo de Grcenawalt. poca atencin se le ha dado a los detalles de la regla de reconocimiento vis-a-vis este o aqul sistema legal especifico; respecto del Reino Unido y
la Comunidad Econmica Europea, vase, sin embargo. Starr 1977.
* Vase. Han 1961, 104 (citado delante de la nota 27).
'" Este argumento evoca el argumento de Ausn, al establecer la idea de que el soberano est
por encima ce la ley; vase Austin 1885. vol. L, 263.
U 56
STANLEY L. PAULSON
Hart introduce primero el punto de vista interno,48 un pariente

cercano de la tesis del Verstehen de Weber,*9 en el contexto de las normas sociales, y l lo lleva luego al contexto jurdico. El punto de vista
interno presupone una actitud de parte del participante hacia las reglas en cuestin y se caracteriza en trminos del uso del participante
de estas reglas para hacer aserciones, evaluar las acciones de otros y
similares.50 Como criterio del punto de vista interno, Hart pone nfasis en la reaccin a la separacin o propuesta separacin de la regla:
Es necesario que haya una actitud reflexiva crtica a ciertos patrones ce
conducta como un estndar comn, y que ste se despliegue en crtica
(incluyendo autocrtica), exigencias de cumplimiento, y en reconocimiento de que tales crticas y exigencias estn justificadas.3'
Existe un punto de vista cognitivo,32 que complementa a este punto de vista interno. Hart escribe:
Las afirmaciones hechas desde el punto de vista externo pueden ser de
diferentes tipos. Ya que el observador puede, sin aceptar las reglas l
mismo, afirmar que un grupo de personas aceptan las reglas, y puede
as referirse desde el exterior al modo en que dios estn involucrados
con ellas desde el punto de vista interno.53
El observador de Hart no debe confundirse con el observador inclinado por el conductismo quien simplemente registra regularidades
18 Vase Hart 1961, 54-56, 86-88, 96, 98-114, 138-44, 242 (primera nota nueva), 244 (primera nota). Sobre problemas asociados con el punto de vista interno en general, vase Eckmann
1969, 70-85; Hacker 1977, 12-18; MacCorraick 1978, 275-92 (apndice); MacCormick 1981,
33-40; Raz 1980, 147-54; Raz 1990. 51-58; Duff 1980; Bulygin 1982, 136-44; Sartorius 1987,
46-55; Martin 1987, 20-28; Schauer 1991, 120-28; Shiner 992, 54-65.
'w Para alusiones de la importancia de la tesis del l'erstdien de Wcber para la teora de Hart,
vase MacCormick 1981, 30; Martin 1987, 21; Beylevcld y Brownsword 1992, 135-44; Shiner
1992. 60. Con seguridad, los detalles de la tesis de Weber (sin mencionar su importancia para
Hart) permanecen sin ser determinados --en una parte no menor, creo , porque Weber estaba
en deuda con Hcinrich Rickert por la tesis del Vtrs?hen, y estamos hasta ahora comenzando a
desarrollar algo aproximado a una reconstruccin completa de las opiniones de Rjckcrt sobre estos puntos. Sobre Uckcrt en este sentido, vase Nusscr 1986; Oakes 1988; Mertz 1990.
5(1 Vase Han 1961, 88 el fiassim; Hart 1982a, 144.F; Eckmann 1969, 75.
51 Hart 1961, 56.
52 Vase en general sobre el punto de vista llamado cognitivo, o como MacCormick lo pone,
punto de vista "hcrmcnutico". Hacker 1977, 12-18; MacCormick 1981, 37-40.
53 Hart 1961, 86f. nfcuis de Hart; vase tambin en 24.
NORMATIVSIMO CONTINENTAL
1157
observables de conducta, predicciones, probabilidades, y signos.5*

Ms bien el observador de Hart es la contraparte directa del participante. Justo como el participante refleja el punto de vista interno, el
participante refleja el punto de vista cognitivo. El participante acepta
las reglas, que implica comprensin: el observador entiende las reglas, pero qua observador no tiene ocasin ni de aceptarlas ni de
rechazarlas.
Volviendo ahora a la "ltima regla de reconocimiento", uno la ve
desde dos puntos de vista: desde el punto de vista interno, es vista como el criterio de validez de las normas constitucionales, y desde el
punto de vista cognitivo es visto como un hecho social, es decir, el hecho de que un criterio particular sea aceptado por los oficiales legales. En las palabras de Hart:
[\V]e need to remember that the ultmate me of recognition may be
regarded from two points of view: one is expressed in the external statement of the fact that the rale exists in the actual practice of the
system; the other is expressed in the internal statements of validity made by those who use it in identifying the law.D3
El fundamento del sistema jurdico en un hecho social sugiere que

la disputa de Hart con el positivismo emprico-reductivo no es cuestin de que l acepte algo similar a la tesis del normatvismo continental. Ms bien, la disputa de Hart con la tradicin del positivismo
jurdico emprico-reductivo es sobre la naturaleza de los hechos. Los hechos de Austin por ejemplo, los de obediencia habitual se prestan a explicacin, adems del esquema gobernado por las reglas,
mientras que los hechos de Hart el hecho social, por ejemplo, el
que ciertos criterios ltimos de validez sean aceptados en ste o aqul
sistema jurdico no.
Entonces, para tomar en cuenta a Hart, el esquema que introduje
en la seccin I, con la mirada en el contraste entre el normativismo
continental y la tradicin, debe ser modificado:
lltidm, 87.
ti Ibidmi, 108.
54
1158
STANLEY L PAULSON
Derecho y
hechos
Derecho y moral
Tesis de la
nonimtiviia
(separacin del
derecho y los
hechos)
Tesis de la
facticidad
derecho y los
hechos)
Positivismo
no reductivo
Positivismo
emprico-reductivo
Tesis de la normatnidad Teora del

derecho
derecho v la moral)
natural
Tesis de la separabilidad Teora pura
(scparabiiiclad del
del derecho
derecho y la moral)
de Kelsen
Especficamente, la nomenclatura de "tesis reductiva" es sustituida

por "tesis de la facticidad", en donde "facticidad" es entendido como
un trmino genrico que alcanza a las teoras reductivas y es orientada hacia reglas por igual. "Positivismo jurdico emprico-reductivo" se
mueve a la casilla inferior derecha, de donde surge la visin como
una de dos posibilidades bajo la rbrica de la tesis de la facticidad.
Como lo sugiere la nomenclatura de "reductivo" y "no reductivo", la
distincin entre estas dos posiciones positivistas es una distincin entre especies de hechos.'26
La teora pura del derecho de Kelsen representa el esfuerzo por
defender la tesis de la separabilidad y de la normatividad; la ltima
niega cualquier conexin necesaria entre el derecho y los hechos. La
teora de Hart rene las tesis de la separabilidad y la facticidad, la
ltima en su forma no reductiva. Aparte de sus mritos respectivos,
estas son teoras distintas.
Norbert Hoerster ha hecho notar que las diferencias entre Hart y
Kelsen son una reflexin de sus completamente diferentes antecesores
intelectuales.57 La teora de Hart es una reflexin de Hume, mientras
que la de Kelsen refleja a Kant el Kant de la primera Crtica..., debe aadirse. Si Hoerster est en lo correcto, y estoy bastante seguro que lo est, entonces la conclusin a la que he llegado en este
artculo no puede ser una sorpresa.
3i Vase Hart 1961, 104, 108. Para ramificaciones de esta visin, vase mpra todo Raz 1979,
37-52, y tambin VValuchow 1989, 23-55.
57 Hoerster 1993, 13.
'159
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2005 81
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
LECCIONES
Y
ENSAYOS
O
LexisNexis
Abeledo-Perrot
UNA TIPOLOGA DE LOS TRASPLANTES LEGALES:

UTILIZANDO LA SOCIOLOGA, LA HISTORIA DEL DERECHO
Y EJEMPLOS ARGENTINOS PARA EXPLICAR EL PROCESO
DE TRASPLANTE *
JONATHAN M. MILLER **
I. INTRODUCCIN

o
^"
j
&:
Po
.'
'
'
Este artculo ofrecer un primer intento de comprensin del proceso de

trasplante legal utilizando como herramienta una tipologa sociolgica. Los
trasplantes legales, el movimiento de leyes e instituciones legales entre Estados, se han vuelto centrales en el estudio del derecho comparado y del
derecho internacional. Es posible encontrar ejemplos de trasplantes en el derecho privado incluso desde el Cdigo de Hammurabi (siglo XVII, a.C.)',
y los trasplantes en derecho pblico han sido comunes durante siglos tanto
porque los poderes dominantes lian buscado reconstruir Estados ms peque* Traduccin del texto en ingls por Lucas Emiliano Barreiros y Luciana Teresa Ricart, integrantes del staff editorial de la revista Lecciuna y Eivuiyia. Este articulo fue originalmente publicado en ingls, en mayo de 2004, por el American Jtturiml afCoitipiniiive Liiw. bajo el ttulo, "A Typology of Lesal
Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentino Examples lo Explain (he Transplant Process",
51 Am. J. Comp. L. 839 (2003). La traduccin ha sido controlada por Carina Miller y por el autor.
'* Professor of Law. Soulhwestem University School of Law. J.D., ColumbiaLaw School (1985);
B.A., Columbia College (1982). Este articulo se ha beneficiado enormemente de las sugerencias hechas
en los seminarios de profesores en el Departamento de Derecho de la Universidad Torcuato Di Telia y
en la Southwestern University School of Law, de un seminario para profesores que ensean Derecho
Latinoamericano organizado por el Instilute for Global Legal Studies del Washington University in
St. Louis School of Law. y de un panel sobre Tradiciones Legales y Trasplantes Legales en la Reunin
Anual de 2003 de la Law and Society Association. Quisiera agradecer especialmente a Mark Cammack,
Michael Frost, Elisabeth Hilbink. Jim Kushner, Roberto de Michele. Mark Osiel y Alan Watson por sus
comentarios y aliento, con un agradecimiento especial para Laurence Helfer, por haberme provisto de
sugerencias especialmente detalladas y tiles. Las bibliotecas de Derecho de la Soulhwestem University
School of Law, la University of Miami y el estudio de abogados argentino Marval, O'Farrell & Mairal
proveyeron importante asistencia. Cristina Kolkowski, la bibliotecaria de Marval. O'Farrell & Mairal
me provey de constantes referencias y de un hogar acadmico lejos de casa durante los veranos del
2002 y 2003. Mis asistentes de investigacin en Soulhwestern. Erika Hofftneister y Michael Cuiden, y
mi asistente argentina. Vanesa Borgoa. fueron muy tiles en localizar fuentes y confirmar las citas. Finalmente, como siempre, mi esposa. Carina Miller, provey los comentarios mas extensos y consejo
editorial, as como su esencial aliento.
1 Alan Watson. Legal Trampillis: An (ipprviicli lo Cimptinithe L<w 22-24 (2* ed.. ) 99.1;.
18
LECCIONES Y ENSAYOS
os a su imagen y semejanza 2, como porque los Estados que atraviesan transformaciones polticas buscan modelos prestigiosos J. Sin embargo, el desarrollo econmico, la democratizacin y la globalizacin han incrementado
tan abruptamente el nmero de trasplantes legales que, al menos en los pases
en desarrollo, la mayor parte de la legislacin ms importante tiene un componente extranjero. La mayor parte de los pases .simplemente no puede
participar en el comercio internacional o esperar inversiones internacionales sin trasladar sus regmenes legales hacia standards comunes, ni puede
ser bien visto en reas tales como proteccin internacional de derechos humanos, proteccin del medio ambiente y esfuerzos anticorrupcin sin importar algunos modelos extranjeros o internacionales. Numerosos programas
subvencionados por gobiernos, fundaciones e instituciones internacionales
han promovido activamente estos procesos 4.
La proliferacin de trasplantes legales ha fomentado el desarrollo de
dos enfoques acadmicos distintos sobre el tema. En primer lugar, el crecimiento, durante la dcada de 1990, de proyectos sobre derecho y desarrollo
patrocinados por Estados y fundaciones, que consideran a las reformas legales como una herramienta para la democratizacin y el desarrollo, ha
- John M Owen, IV, The Foreign Imposition of Domcstic Inslilulimu. 56 Int'l Org. 375, 376377,379(2002).
* Ver Louis Henkin, Introductiva en Constitulionalism and Rghi.i: The Influence uf the United
States Consliliilion Abroad I, 13-14 (1990) (notando la influencia del constitucionalismo estadounidense).
4 Thomas'Caroihers, The Many Agendas of Rule-of-Law Reform in Latn America, en Rule uf
Law in Latn America: The Iniemaiinnal Pmmtiton nf Judicial Refurm 4, 5-11 (Pilar Domingo y Rachel
Sieder, 2001); Joseph R. Norton, International fnancial Inslitulinna and the Movement Tawurd Greater
Accountdbility and Transparency: The Case / Legal Refurm Progrmales and the Pniblem nf
Evaluaton, 35 Int'l Lawyer 1443, 1457-1461 (2001); Joseph R. Thome, Heading Snuth bul Ltiaking
Nurili: Globalization and Law Refurm in Ltitin America 2000 Wisc. L. Rev. 691, 696; ver tambin
Steven E. Hendrix, USAID Promoting Demncracy and Rule afLaw in Ltuin America and the Carrbean,
9 Sw. J. L. & Trade Am. 277, 279 (2003) (notando que el USAID gasta actualmente $135 millones
por ao promoviendo la democracia y el Estado de Derecho en Latinoamrica). Se han editado numerosos libros para describir los proyectos sobre el Estado de Derecho y la reforma legal subvencionados por el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el gobierno de los Estados
Unidos, ver en general Rule of Law in Latn Amrica: The Iniematinnal Pniinuliim uf Judicial Reform
4, 5-11 (Pilar Domingo y Rachel Sieder, 2001); Justice Delayed: Judicial Refurin in Latn America
(Eduardo Jarqun & Fernando Carrillo, eds., 1998); Juslce and Detelopmeni in Latn America and
the Carrbean (Inter-American Development Bank, 1993): tambin ver Stephen Toope, Legal and
Judicial Refurm ihrougti Development As.tslunce: Same Lessons, 48 McGill L. J. 357 (2003) (quien
ofrece una gua para l diseo normativo y el desarrollo de programas por organismos de ayuda externos y agencies multilaterales); y la Fundacin Ford ha publicado un libro describiendo el trabajo
relacionado con el derecho de muchas de sus organizaciones beneficiaras extranjeras, Many Koads la
Justice: The Law Related Work of Ford Ftmntlaon Gnmtets Arnund tlie World (Mary McCIymont &
Stephen Colub, eds.; 2000).
JONATHAN M. M1LLER
19
generado una importante cantidad de literatura sobre los trasplantes legales

que describe los numerosos proyectos y la medida de su xito 5. En segundo lugar, el creciente impacto del derecho internacional en reas previamente
reguladas exclusivamente por el derecho interno, as como los crecientes
nexos transnacionales entre agencias gubernamentales, han conducido a los
estudiosos del derecho internacional pblico a analizar los trasplantes. En
vez de enfocarse en la exportacin directa de regmenes legales entre Estados, esta literatura examina el uso del derecho internacional pblico y del
emergente consenso global para la creacin de normas transnacionales, es
decir, reglas de aplicacin interna que sin embargo cruzan las fronteras de
los Estados 6. Yvez Dezelay y Bryant Garth han identificado recientemente
las conexiones entre el trasplante de leyes que ocurre mediante proyectos
de desarrollo y el crecimiento del derecho transnacional, al editar un libro
que incluye un captulo sobre cada fenmeno 7.
5 Ver en general, e.g., Thbmas Carothers, Aiding Denwcracy Abruad: The Learning Curve 35-36,
163-177 (1999); Yves Dezelay & Bryant G. Garth, The Imentatmalizatwn of Palace Wars: Lciwyers,
Economists, and the Conten lo Tnmsfuhii Latn American States (2002) [de aqu en adelante Dezelay &
Garth, The Intemutianalizatiun uf Paluce Wars]: William C. Prillaman. The Judiciury and Democratic
Decay in Latn America: Declining Confidence in tlie Rule ofLaw (2000); Gianmaria Ajani, fiv Chance
and Prestige: Legal Transplants in Russia and Easieni Eunipe, 43 Am. J. Comp. L. 93 (1995); Jacques
deLisle. Lex Americana?; tjniled Siales Ilegal Assistunce. American Legnl Mudis, and Legal Cliange
in the Posl-Communist WurlJ and Beyand, 20 U. Pa. J. Infl Econ. L. 170 (1999); Philip M. Nichols,
The Vuibility ofTrasplanted Law: Kacaklatani Receplitm ufa Trasplunted Foreign Invesmenl Code, 18
U. Pa. J. Int'l Econ. L. 1235 (1997): Spencer Weber Waller, Neo-Realism and lite International
Harmoniation nf Law: Lessons from Anlitru.it, 42 Kan. L. Rev. 557. 569-571 (1994). Tambin existe
literatura relacionada de socilogos y antroplogos .que remarcan el fracaso frecuente de los trasplantes
legales dado que estn basados en paradigmas no adecuados al contexto del Estado receptor. Ver, p. ej.,
Laura Nader & Elisabetta Grande. Current Illusons and Delusions Aboui Cnnflict Management - In frica
and Ehewhere, 27 Law & Social Inquiry 573, 574 (2002); Mark Goodale, The Globuliuition uf
Sympnthetic Law and lis Conseuuences, 27 Law & Social Inquiry 595, 596 (2002).
6 Ver en general, p. ej., Harold Hongju Koh, Bringing International Law Home, 35 Hous. L. Rev.
623 (1998); Julie Mcrtiis, Fraiu Legal Tmnsplante tu Tmnsfonnutive Justice: Human Rights and the
Promise of Transnulional Civil Society. 14 Am. U. Int'l L. Rev. 1335 (1999); Kal Raustiala. The
Archilecture of International Cuoperalion: Traiuigoreriunental Networks and Ihe Future of Inlenmtomil Law, 43 Va. J. Int'l L. I (2002): Thomas Risse & Kathryn Sikkink, The Sncialkatinn nf Intematimuil
Human Rights Nontis mo Dumestc Practica: Intniductnn, en The Power of Human Rights: Inlernatiiinal Norma and Domestic Changes I, 11-37 (Thomas Risse. Stephen C. Ropp & Knthryn Sikkink eds.,
1999); Kathryn Sikkink. Transnatiunal Advocacy Networks and the Social Conslniction of Legal Rules,
en Global Prescriptions: The Productiun. Exportatiun. and linpvrlalion ufa New Legal Onlwdoxy 49
(Yves Dezelay & Bryant Garth eds., 2002); Anne-Marie Slaughter. Breakng Out: The Pmliferution of
Actors in the Intenuttionul System en Global Prescrpihia: The Praductitm. Exponaiion. and Importalion
of a New Legal Orthodoxy 13 (Yves Dezelay & Bryant Garth eds., 2002); Joel P. Trachtman, The
Interiuitioital Ecmiomic Revolulion, 17 U. Pa. J. Int'l Econ. L. 33 (1996); Jonathan B. Wiener, 27 Ecology
L.Q. 1295. 1297-1307, 1367-68(2001).
^ Global Prescriptitm.1!: The Prnduction. Expanution, and Importation ufa New Legal Orthodoxy
(Yves Dezelay & Bryant Garth eds., 2002).
20
JONATHAN M. MILLER
LECCIONES Y ENSAYOS
21
Una de las herramientas utilizadas por los socilogos para analizar

hechos complejos que aparecen en una variedad de contextos, es la de las
tipologas l9. La utilidad de la tipologa proviene de su valor explicativo.
Este artculo crea una tipologa que describe todas las variantes de trasplantes legales utilizando cuatro tipos. Cada tipo est relacionado a un conjunto
de factores diferentes que pueden motivar un trasplante. Los tipos se denominan: i) el Trasplante que Ahorra Costos; ii) el Trasplante Determinado desde el Exterior; iii) el Trasplante Entrepreneur; y iv) el Trasplante que Genera Legitimidad. Muchos trasplantes son una mezcla de los cuatro tipos y
resulta raro encontrar un tipo en su forma pura. Sin embargo, la tipologa
puede aplicarse con utilidad al estudio de la historia del derecho, al movimiento de derecho y desarrollo, y a las relaciones transnacionales basadas
en el derecho internacional. La tipploga es descriptiva y no predice por s
misma el curso que tomar un trasplante. Sin embargo, saber dnde buscar
para identificar las motivaciones de un trasplante es central para entender!
proceso de trasplante, ya sea que el tema de estudio sea la adopcin del
sistema de control de constitucionalidad en la Argentina del siglo XIX, un
proyecto de derecho y desarrollo de la Fundacin Ford, o incluso el movimiento de innovaciones legales a travs de los diferentes Estados de los
EE.UU.
Tanto los socilogos como los acadmicos que estudian la globalizacin
y los historiadores del derecho, requieren una teora ms completa acerca
de los trasplantes, y este artculo busca responder a las necesidades de los
tres grupos. Primero, el artculo provee una tipologa de los trasplantes que
identifica cuatro tipos de ellos, y utiliza un ejemplo reciente de Argentina
para ilustrar cada uno. Luego, el artculo resalta algunas de las implicancias
bsicas de la tipologa en cuanto a la explicacin del proceso de trasplante,
considerando brevemente el rol del "donante", y analizando cmo los cuatro tipos involucran diferentes clases de discusin sobre cuestiones legales.
La tipologa presentada se aplica a todas las reas del derecho, incluyendo
al derecho pblico 20, y ayuda a explicar tanto los xitos como los fracasos
Sin embargo, la enormemente diversa literatura sobre los trasplantes

legales carece de una clasificacin mediante la cual los diferentes fenmenos de trasplante puedan ser comprendidos. Los acadmicos han identificado trasplantes en virtuamente cada rea del derecho, ya sea propiedad intelectual 8, derecho sobre discapacidades ', o resolucin alternativa de conflictos I0, y se ha enfocado en mecanismos tan diversos como la hegemona
de los EE.UU. ", lobbies internos l2, y redes de reguladores gubernamentales l3. Sin embargo, la literatura se encuentra tan enfocada en explicar trasplantes especficos o en describir un fenmeno especfico tales como redes de litigantes transnacionales l4 o path dependence I5 que carece de
un poder descriptivo amplio. Mas an, la mayor parte de la literatura que
busca explicar el xito o fracaso de los trasplantes se ha concentrado en programas y regmenes legales recientes, con algunas escasas alusiones a trabajos que analizaban el fracaso de los proyectos de derecho y desarrollo
durante las dcadas del sesenta y setenta l6. Las excepciones estn dadas por
los historiadores del derecho tales como Alan Watson, quienes han documentado la larga historia de las prcticas legales que se trasladaron de Estado a
Estado l7 . Sin embargo, la literatura de los historiadores del derecho se ha
enfocado primariamente en detectar lneas de influencia y ofrece muy poco
en cuanto-hace a explicaciones polticas o sociolgicas I8.
II Paul Edward Geller, Legal Transpluitts in Inleinatinnal Ciipvriglu: Sume Pnihlems nfMetlmd,
UCLA Pacific Basin L.J. 199. 200-201 (1994).
'' Kalharina C. Heyer, The ADA un ihe Ruad: Disabilily Kigliu in Germn)', 27 Law & Social
Inquiry 723, 725, 726 (2002).
ni Nader & Grande, supra ola 5, p. 574.
" Ugo Matte, A Theoiy <>f Imperial Law: A Sludy un U.S. Hegenuiny and Ihe Latn resstame,
10 Indiana J.of Global Leg. s'tud. 383, 385(2003).
13 Ver Heyer, aupiti nota 9, ps. 725-726.
'' Raustiala, supra nota 6, ps. 8-9, 44.
M Sikkink. supira ola 6, p. 49
15 Jan M. Sniits, The Hanmiiiiaitiim nf Prvate Law in Eurupe: Smne Insightsfrain Emlutitmary
Ttieiny, 31 Ga. 1. Int'l & Comp. L. 79, 87, 89-90 (2002). Path tle/midence refiere a la manera en que
una decisin inicial puede a la vez diciar otras. Por ejemplo, una decisin sobre el ancho de vas de un
ferrocarril puede crear una dependencia por muchos aos futuros para que un determinado pas sea el
proveoJpr.lejas locomotoras.
"l trabajo ms importante que analiza el fracaso de los proyectos de derecho y desarrollo en los
aos sesenta y selenta es el de James Gardner, Lexul Imperialista: American Lawvers and Fi>rci>n Aidin
Latn America (1980); David Trubek & Marc Galanter, Schulars in Self-Extiwtgemenl: Sume Rejlecliuns
un lite Crisis in Lavf ond Develnpmau Studies iii ihe UnitedShiles, 1974 Wisc.L. Rev. 1062(1974); tambin ver Hugo Friihling. Frnm DicUtti'rsliifr tff Denufcrttcy: Ltuv iirid Stmuil Chingc in tile Aiiftetut Kegitm
and tlie Southern Cene ufSuuilt America in Mimy Rcads tu Justice. supra nota 4, ps. 55, 56-58.
17 Alan Watson, Legal Tnmsplanis: An Appriuich tu Cumparuiive Law. supra ola I.
III Esto es verdad respecto de la mayor parte del trabajo de Alan Walson, ver id. En el contexto
latinoamericano, ver en general, Malthew G. Mirow, Borruwnx Prvale IIW in Latn America: Andrs
Bellas Use afilie Cuele Napolen in Druflng llie Cliiletin Civil Cuite, 61 La. L. Rev. 291 (2001).
l" Este artculo adopta un enfoque que sigue la tcnica de sociologa del derecho de Max Weber,
quien desarrolla tres tipos puros de autoridad como punto de comienzo para la comprensin de lo que
puede llamarse derecho y desarrollo. I Max Weber,'Ectinuiny and Suciety 215-216 (Guenther Roth &
Claus Wittich eds-, Ephraim Fischoff el til. Iraduccin.. Univ. of Cal. Press. 1978).
3> Muchos acadmicos han argumentado que las instituciones de derecho pblico son particularmente difciles de trasplantar. Ver Olio Kahn-Freund, On Unes and Mixnses >f Comprame Law. 37 Mod.
L. Rev. 1 . 1 7 (1974); Jacques deLisle. supra nota 5. ps. 289; ver tambin Carlos F. Rostnkranlz.
Against Biimnvings und Oilter Nunauliorlative Uses ofFnrtigiiLaw, I Int'l J. Const. L. 269, 277, 282283 (2003).
(. ( ( (
C C
JONATHAN M. M1LLER
22
23
LECCIONES Y ENSAYOS
de los trasplantes. Si bien se utilizan en su mayora ejemplos de Argentina

debido a que es la jurisdiccin fornea mejor conocida por este autor y
porque su sistema legal es rico en ejemplos de trasplantes esta tipologa
no es slo aplicable a esa jurisdiccin.
II. UNA TIPOLOGA DE LOS TRASPLANTES
A pesar de que una parte de la literatura se ha quejado acerca de la

falta de trabajos que expliquen por qu ocurren los trasplantes 2I , se ha publicado tanto en los aos recientes que es ahora comparativamente fcil usar
toda esa literatura para desarrollar una tipologa de los trasplantes basada en
los factores que los motivan. Aunque puede resultar posible identificar tipos
adicionales, los siguientes cuatro tipos cubren todas las situaciones identificadas hasta este momento por la literatura acadmica. El verdadero fracaso
de la literatura no est dado por el fracaso en buscar las motivaciones detrs
de los trasplantes y cmo ellas impactan en su xito, sino por el intento de
describir el proceso de trasplantes prestando atencin a slo uno o dos tipos
de trasplantes cuando en realidad existen al menos cuatro tipos 22.
A pesar de que los cuatro tipos descriptos a continuacin son lo suficientemente amplios como para incluir a todos los trasplantes identificados
hasta ahora, deben realizarse dos advertencias importantes. Primero, una
tipologa basada en las motivaciones de quienes reciben un trasplante legal
slo ofrecer una indicacin limitada respecto de por qu algunos trasplantes son exitosos y otros no. Tanto los gobiernos como las fundaciones y los
organismos internacionales que promueven un trasplante deben considerar
su trabajo a la luz de esta tipologa para entender en qu medida las dinmicas locales interactan con sus propios objetivos. Sin embargo, la mayora
de las leyes nuevas adoptadas son exitosas, en trminos de alcanzar los
objetivos de quienes las disearon, por razones internas y con independencia de si la norma es o no el resultado de un trasplante legal. Por ejemplo,
21 Decelay & Garth, Tile fntertiatitm<ili.ati<m of Palace Wurs. stir>ra nota 5, p. 5 (1992); Yves
Dezelay & Bryant G. Garth, Legilimulng Ihe New Legal Orthmltay, en Global Prescriptiiiiu. supra nota
6, ps. 306, 312-313.
22 Mark Tushnet y Alan Walson han ofrecido cada uno una categorizacin de los trasplantes. Mark
Tushnet, The Possibililies iif Comparalive Law, 108 Vale L.J. 1225, 1228 (1999); Alan Watson, Aspeas
of Receptiva iifLaw, 44 Am. J. Conip. L. 335, 335 (1996) [en adelante, Watson, Aspecta of Receptiun tif
Law]. Sin embargo, las categorizaciones de Mark Tushnet se basan en tres enfoques diferentes que una
sociedad puede adoptar respecto de tomar prestada una norma, y no en explicar el por qu de ese prstano,
mientras que las categoras de Alan Watson ofrecen una interesante perspectiva pero estn incompletas.
Sus categoras se superponen con la primera y tercera categoras descriptas en este trabajo pero ignoran
la segunda y la cuarta.
una sociedad con un fuerte sentido de legitimidad respecto de cualquier

norma legal adoptada siguiendo el procedimiento adecuado otorgar evidentemente un mayor efecto a esa norma que una sociedad donde la legitimidad de la ley basada meramente en la forma de su adopcin es dbil 23. Asimismo, es ms probable que cualquier ley nueva adoptada obtenga un mayor nivel de acatamiento en pases donde el Estado es fuerte que en pases
donde no lo es. Finalmente, las leyes, ya sean de origen interno o externo,
pueden ser adecuadas o inadecuadas respecto de las necesidades sociales
contemporneas 24. Lo que una tipologa basada en las motivaciones de quien
recibe el trasplante ofrece es una indicacin de las fuerzas que hacen que
los trasplantes legales sean diferentes de las normas enteramente autctonas 25. Una teora ms amplia respecto de en qu circunstancias el derecho
2J En definitiva, el xito de un trasplante depende no slo de los factores propios del mismo sino
de la actitud en general de la sociedad hacia el derecho. Ver en general Jeremy Adelman & Miguel
Centeno, Between Liberulisnt and Nenliberalhin: Law'x Dileminii in Lulin America, en Clubiil
Prescrptions, supra nota 6, ps. 139, 159 (donde se discute la dificultad de trasplantar normas transnacionales a un pas donde el Estado de Derecho es dbil).
-4 Ha habido un significativo debate que comenz con Montesquieu entre aquellos que perciben
al derecho como suficientemente autnomo para permitir el trasplante de normas de una sociedad a la
otra y quienes insisten que el derecho debe estar enraizado en un contexto social, econmico y poltico
y que por lo tanto la mayor parte de los trasplantes fracasarn. Kahn-Freund. supra nota 20, p. 6; William
Ewald, Comparativ Jurisprudence II: The Logic i>f Leu! Transplants, 43 Am. J. Comp. L. 489, 490
(1995). Pero un producto local puede ser algo tan improbable como un trasplante. Si bien uno espera
que los legisladores locales tengan en cuenta los problemas domsticos, nada hace que las normas domsticas sean per se ms adecuadas a las condiciones locales que un modelo extranjero que los legisladores puedan considerar til. David Nelken ha notado correctamente que los trasplantes legales "dan
lugar a temas cruciales de poltica legal, que son en gran medida paralelos a las preocupaciones acerca
de la exitosa ingeniera social domstica en las dcadas de 1960 y 1970", David Nelken, The Meaning
ofSuecesx in Tran.matwnat Legal Transfers. 19 Windsor Yearbook of Access lo Justice 349, 349 (2001),
y un estudio estadstico reciente ha concluido que la probabilidad de que un trasplante tenga efecto prctico
depende del grado total en que las normas legales son respetadas y del grado en que la norma est adoptada al sistema domstico, Daniel Berkowitz, Katharina Pistor & Jean-Francois Richard, The Tninsplant
Effcct,5\. J. Comp. L. 163, 167-168, 170-171, 178-179 (2003); ver tambin John Gillespie,
Trasplanied Compttiiy Law: An Idealugical and Cultural Anulys'a of Murket-Entry in Vtctiuitn. 51 Int'l
& Comp. L.Q. 641. 645-646 (2002); Daniel Berkowilz. Katharina Pistor & Jean-Francois Richard,
Ecnnomic Develupnient, Legality and Ihe Transplan! Effect, 47 European Economic Review 165, 167,
168, 174, 180 (2003) (este artculo es idntico al de los mismos autores citado supra. pero ofrece una
explicacin ms completa de su metodologa estadstica).
25 Pero cf. Fierre Legrand. Tlie lmpassiblty nf "Legal Tnmsplants", 4 Maaslricht 1. Europ. &
Comp. L. I I I , 121 (1997). El artculo de Legrand ataca duramente el enfoque de Alan Watson en Legal
TraiapUmu. supra nota 1, de simplemente describir el movimiento de normas legales entre pases. Legrand
argumenta que las normas no pueden viajar porque siempre deben ser entendidas en el contexto social
en tanto una proposicin legal carece de sentido sin el sentido cultural-especfico del que est investida. Learand. supra ps. 113-114. l descarta por lo tanto el estudio de los trasplantes legales como,
esencialmente, una prdida de tiempo, porque "[t]odo lo que uno puede notar es que los reformadores
de leyes en ocasiones encuentran conveniente, presurniplernenie en el inters de la economa y la efi-
24
es respetado y alcanza los objetivos de los legisladores es todava necesaria,

si bien dicha teora se encuentra ms all de las ambiciones de este artculo.
En segundo lugar, una tipologa enfocada en las motivaciones de quien
recibe el trasplante legal pone poco nfasis en el rol del donante. Quiz la
conclusin central que emerge de los proyectos de derecho y desarrollo de
las dcadas del sesenta y setenta haya sido que las dinmicas internas del
Estado que recibe el trasplante son siempre ms relevantes para el curso del
trasplante que el rol del donante 26. La discusin que sigue incluir al rol
del donante como una capa adicional de anlisis, pero asume que una
tipologa enfocada en la perspectiva de quien importa la norma tiene mayor
valor explicativo.
Tipo : El Trasplante que Ahorra Costos
Quiz la motivacin y la explicacin ms simple para tomar prestada
una norma es que hacerlo ahorra tiempo y costosas experimentaciones. Como
tipo puro, el trasplante que ahorra costos involucra a un legislador que, al
ser confrontado con un nuevo problema, toma la solucin de algn lugar de
la biblioteca para evitar tener que disear por s mismo una solucin original. Si alguien ya ha intentado una solucin que funcion, un legislador o
un juez pueden ahorrar mucho tiempo y anlisis simplemente adoptando el
mismo enfoque utilizado por el pas donante 27. Algunas veces ello involucra
un proceso de bricolage, simplemente juntando lo que uno tiene a mano 2S,
y los resultados pueden tener ridiculamente poca conexin con la sociedad
del legislador, ya sea porque ste no tuvo el tiempo o la competencia tcnica necesaria para adaptar la norma trasplantada a la realidad local. En ocasiones este tipo de trasplantes surge de un encuentro casual entre un legisciencia, adoptar una forma preexistente de palabras que da la casualidad de haber sido formulada fuera
de la jurisdiccin dentro de la cual operan", id., p. 121, "pero no aprendemos nada acerca del desarrollo
del derecho", id. pg. 120. Sin embargo, este artculo demostrar que, con la excepcin del Trasplante
que Ahorra Costos, existen consecuencias especficas que emanan del origen de una norma como trasplante legal. Legrand, como lo demuestra la cita anterior, cae en la trampa de asumir que lodos los trasplantes legales estn motivados por un ahorro de costos. Una vez que uno reconoce la existencia de otros
tipos de trasplantes resulta claro que los trasplantes legales poseen una dinmica social diferente a la de
las normas aulclonas. Infra, notas 42-65.
* Gardner. supru nota 16, ps. 9. 245-246; Trubek & Calanter, supru nota 16. ps. 1076-1078,
1080-1081; ver tambin Dezelay & Garth. The lntrnttti<tiitiliz.<ittm t/f Pitluce Wars, suprt nota 5,
p. 5 (describiendo el curso de los trasplantes basados tanto en la dinmica domstica como en la competencia internacional para exportar las capacidades, pero poniendo mayor nfasis en la dinmica domstica).
3' Walson, Aspeas <>f Receptitm iif Luw. supra nota 22, p. 3.15.
J Tushnet. su/mi nota 22, ps. 1229, 1237.
( ( C
25
JONATHAN M. M1LLER
LECCIONES Y ENSAYOS
(.
lador o alguien con poder de decisin con un acadmico extranjero 29.

O puede involucrar lo que Mark Tushnet ha llamado funcionalismo 30, donde el trasplante primero tiene en cuenta hasta qu punto el enfoque extranjero lidia con problemas similares a los propios. Bajo un enfoque funcionalista, quien realiza el trasplante examina cmo la misma funcin puede existir en dos sistemas legales y el punto hasta el cual un modelo forneo puede ser razonablemente adaptado para cumplir las mismas funciones
en el sistema propio.
El hecho de que algunos de estos trasplantes puedan estar mejor adaptados que otros al pas recipiente, no altera el objetivo: ahorrar costos. Una
discusin adicional respecto de los trasplantes que ahorran costos ha sido si
ellos pueden coadyuvar al desarrollo legal de un pas. Alan Watson ha
remarcado que usualmente el derecho tiene naturaleza autnoma 3I , mientras que otros han enfatizado que el xito de un trasplante depende de consideraciones relacionadas al contexto social y poltico en que se ubican la
norma 32. Sin embargo, aun asumiendo que una norma trasplantada debe
ser engranada con el contexto social y poltico de la sociedad, ello no elimina por s mismo el ahorro de costos como una motivacin para los trasplantes. El ahorro de costos puede no ser suficiente para garantizar el xito y
puede ser que lo ms sensato sea recurrir al ahorro de costos slo cuando el
funcionalismo indica que el trasplante es apropiado, pero la motivacin para
el trasplante tanto mediante el bricolage como el funcionalismo es la de
ahorrar recursos que de otro modo seran necesarios para desarrollar normas de forma autctona. En tanto que iguales necesidades o prcticas sociales pueden ser centrales para el xito de cualquier trasplante, ello no es
diferente al problema siempre existente respecto de en qu medida es necesario que una norma de derecho se adecu a las prcticas y necesidades
sociales existentes 33.
Aunque abundan los ejemplos de trasplantes por ahorro de costos, es
difcil encontrar un trasplante de ese tipo en su estado puro. En tanto el
prestigio de la organizacin o del pas que exporta la norma influencia la
eleccin del modelo por parte del pas que recibe la norma, normalmente
este tipo de trasplante se superpone con el Tipo iv, el trasplante que genera
w Watson. Aspects <>f Reccpliun of Luw. supra ola 22, ps. 339-341; Gianmaria Ajani, supru
nota 5, ps. 112-113.
3 Tushnet. supra nota 22, p. 1228.
" Alan Watson. The Emluiiim iifLuw 1 1 9 (1985); William Ewald. supra nota 24. p. 499.
-'- Kahn-Freund, supra nota 20. ps. 12-13: Roger Cotlerrell, Is There u Lngic nf Legal Transplanu?
en Adupling Lenal Culturen 71. 71 -79 (David Nelken & Johannes Feest, eds.. 2001).
33
( C (
Supru nota 24.
I (
JONATHAN M. M1LLER
26
27
LECCIONES Y ENSAYOS
legitimidad. Sin embargo, el ahorro de costos frecuentemente aparece como

la motivacin principal. Por ejemplo, es comn que los pases en vas de
desarrollo o pequeos pases industrializados importen la legislacin y los
standards regulatorios de grandes pases industrializados en materia de proteccin ambiental, seguridad e higiene. Es simplemente demasiado caro y
un desperdicio de recursos para estos pases desarrollar sus propios standards
y por so recurren un pas con prestigio en ese campo legislativo, o recurren al bricolage, echando mano de todo lo que puedan tener a su alcance.
Un ejemplo tpico es el caso de la legislacin argentina en materia de residuos peligrosos. sta legislacin es virtualmente una copia de la estadounidense, y las regulaciones de Argentina en este campo copian a las de la
Agencia de Proteccin Ambiental de los EE.UU., incluyendo referencias
cruzadas a otras secciones del Federal Registrar 34.
Tipo ii: El Trasplante Determinado desde el Exterior

Los trasplantes determinados desde el exterior se han convertido en una
fuerza generalizada alrededor del mundo, especialmente en pases en desarrollo. Como tipo puro pueden involucrar a un individuo, entidad o gobierno extranjero que establece la adopcin de un modelo legal forneo como
condicin para realizar negocios o permitirle al pas dominado cierta medida de autonoma poltica. Si uno entiende este tipo de trasplante como incluyendo a todos los trasplantes cuya aceptacin est motivada por el deseo
de complacer a Estados, entidades o individuos extranjeros ya sea en
aquiescencia a sus demandas o para aprovechar las oportunidades que ofrecen muchas situaciones diferentes se ven incluidas en este tipo. Por ejemplo, numerosos pases han adoptado legislacin financiera de los EE.UU.
debido a las demandas de inversores estadounidenses de tener legislacin
similar a la de los Estados Unidos 35, y asimismo el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial han comenzado a condicionar sus prstamos a
la adopcin de reformas legales 36. En la esfera constitucional, el ejemplo
-u Raquel C. Alianak. Ley Nacional sobre Residuos Peligrosos 24.051. Decreto reglamentario
831/1993. [1994-A] La Ley 811, 812-832 (comparando las legislaciones de Argentina y EE.UU. en
detalle); ver en general Ley 24.051, [1992-A] ADLA 52 (B.O. Ene. 17. 1992); Decreto 831/1993. art.
33, [1993-B] ADLA 1468. 1475 (B.O. Mayo 3, 1993).
" deLisle, sufra nota 5, p. 277; ver tambin Gillespie, .tuprt nota 24. p. 643 (quien remarca que
el FMI, el Banco Mundial y el Banco Asitico de Desarrollo han impuesto a menudo la adopcin de
leyes comerciales de estilo occidental como condicin para acuerdos de prstamo a los pases asiticos
en desarrollo).
1fi Norton, supra nota 4, ps. 1445-1446, 1456; Mamick Yokoi-Arai. Regional Financial
liistitutiiiiialization and t/ie Creation ufa Zone uflaw: The Conlexl iif Financial Stability/Regulation n
^ ini-i |_nwver 1627. 1637 (2001).
clsico de un trasplante determinado desde el exterior es la Constitucin

Japonesa impuesta por el general McArthur despus de la Segunda Guerra
Mundial. De hecho, incluso los regmenes legales unificados diseados para
facilitar el comercio internacional son en esencia trasplantes determinados
desde el exterior para los pases en desarrollo, dada la extremadamente limitada participacin de los mismos en el proceso de formacin de esas
normas y su necesidad de eliminar barreras al comercio y promover la inversin 37.
En los ltimos aos, uno de los campos donde es posible observar con
mayor claridad los trasplantes determinados desde el exterior es el de la
incorporacin de un gran nmero de normas de derecho internacional pblico, motivada por presiones y oportunidades planteadas desde el exterior.
Con frecuencia, pases en desarrollo han adoptado las reglas de la Organizacin Mundial del Comercio sobre propiedad intelectual 38 slo bajo la
amenaza de sanciones comerciales de los Estados Unidos 39. Muchos pases
han adoptado legislacin sobre derechos humanos para evitar sanciones
comerciales o para tener intercambio comercial y otros beneficios 4. Rusia,
por ejemplo, elimin gradualmente la pena de muerte a mediados de la dcada
del noventa y ha adoptado los protocolos internacionales correspondientes
como una condicin para unirse al Consejo de Europa 4 I . Si bien el proceso
de formacin del derecho internacional difiere en gran medida de un trasplante porque incluso un Estado pequeo puede participar de aqul, el rol
asumido por cualquier pas en desarrollo en la negociacin de un tratado
" Gunther Teubner, Legal Irrlants: Gimd Failli in British Luw nr Hmv Umfy'mg Law Ends U>
in New Divergencia, 61 Mod. L. Rev. 1 1 , 1 1 (1998). Aun pases econmicamente desarrollados podran
sentir presiones para aceptar regmenes de unificacin legal en los cuales no participaron mucho en disear.
Por ejemplo, Suiza, en los ltimos aos de los ochenta, senta mucha presin para adoptar el derecho
econmico de la Comunidad Europea aunque no fue miembro de la Comunidad. Cari Baudenbacher,
Judicial Gliibiilizulion: New Developmiu or Od Wne in New Botih, 38 Tex. Int'l L. J. 505,506 (2003).
w Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, Anexo IC del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organizacin Mundial del Comercio, firmado en Marrakech. Marruecos, el 15 de abril de 1994.
y> Ver p. ej. Frederick M. Abbott. The New Global Technology Rvgime: Thf \VTO TRIPS Agreement
and Gbbal Econimtc Development. 72 Chicago-Kenl L. Rev. 385, 388-389 (1996); ver tambin, Simn
Butt. Inleltfciual Pmperty in Indunesa: A Prtiblemiilic Letil Trunsplant, 24 Eur. Intel!. Prop. Rev. 429,
436 (2002) (sealando que la adopcin por parte de Indonesia de las reglas de la Organizacin Mundial
del Comercio sobre propiedad intelectual eran bajo presin de los EE.UU. y como consecuencia haba
una tendencia a hacer cumplir las reglas slo en la medida en que fuera necesaria para satisfacer las
percepciones extemas).
*' deLisle, supra nota 5. ps. 209-211.
41 Ver Donald D. Barry & Eric J. Williams, Russiu's Deatli Penully Dilemmas, 8 Crim. Law Forum
231, 243-248 (1997); Peter Hodgkinson, Eunipe A Deaili Penttliy Free Zane: Commenlary and Critique of Abolilionist Stnuegies, 26 Ohio N.U.L. Rev, 625, 631-633 (2000).
JONATHAN M. MILLER
29
LECCIONES Y ENSAYOS
28
multilateral o en la formacin de una norma de derecho internacional consuetudinario es tpicamente tan menor que uno puede razonablemente evaluar la incorporacin domstica del derecho internacional como un trasplante.
En la medida en que los incentivos primarios para adoptar un tratado estn
vinculados con ventajas econmicas, polticas o de seguridad ofrecidas por
otros participantes, se est en presencia de un trasplante determinado desde
el exterior.
La implementacin en Argentina de los recientes desarrollos en materia de legislacin aeronutica ofrece un excelente ejemplo de un trasplante
determinado desde el exterior que involucra derecho internacional y a la vez
un caso donde el incentivo para hacer cumplir el trasplante proviene de un
solo pas o de un pequeo grupo de pases. Tradicionalmente la legislacin
aeronutica argentina ha seguido los requerimientos del derecho internacional 42, usualmente copiando y citando directamente los standards de la Organizacin de Aviacin Civil Internacional (OACI)4:i. Sin embargo, el factor ms determinante para que Argentina cumpla con ese modelo es la presin de parte de los Estados Unidos. La Administracin Federal de Aviacin
(FAA) de los Estados Unidos opera el Programa de Evaluacin de la Seguridad de la Aviacin Internacional que evala a cada pas extranjero
en cuanto a su cumplimiento de los standards mnimos para la seguridad de
la aviacin, y coloca a todos los pases en una de dos categoras: La Categora I, que incluye a los pases que cumplen con los standards de la OACI,
o la Categora 2, que includye a los pases que no cumplen con dichos
standards 44. Los pases que se encuentran dentro de la Categora 2 no tienen permitido iniciar o realizar cambios respecto de ningn servicio areo
dirigido hacia los Estados Unidos a no ser que contraten aviones y tripulaciones pertenecientes a pases qu se encuentren en la Categora 1. Asimismo, los servicios areos ya existentes pueden seguir operando pero son
colocados bajo un escrutinio intensificado 45. La evaluacin se basa no slo
en la vigencia de las regulaciones sino en la determinacin de la FAA respecto de la capacidad y las medidas adoptadas por el pas para hacer cumplir dichas regulaciones 4fi.
4- Federico N. Videla Escalada, Manual de derecho aenimiutiai 15. 16. 20, 24-25, 28, 42 (21 ed.
actualizada, 1996).
4-' Ver Resolucin 232 (O R.S.N.A.). Manual de Funcionamiento de los Aeropuertos del Sistema
Nacional de Aeropuertos, arts. 2. 16, 22, 59 & 144, 1998-E ADLA 5678, 5679-80, 5682, 5683. 5692.
5703 (B.O. Nov. 5. 1998). que cita e incorpora por referencia varias regulaciones de la OAC1 al manual
de operaciones de los aeropuertos nacionales.
65 Fed. Reg. 33751. 33752 (2000).
"/ti.
>" fd.
t ( ( ^ C ( i v < t t ( l ( ( i i l
Hasta hace poco tiempo la Argentina se ubicaba dentro de la Categora

1. Dado el mecanismo de coaccin de la FAA, algunas de las regulaciones
argentinas no slo han adoptado los standards de la OACI sino que incluso
han adoptado textualmente regulaciones especficas de la FAA 47. Sin embargo, la crisis econmica de 2001-2003 en Argentina haba disminuido la
capacidad del gobierno para llevar a cabo todas las inspecciones y monitoreos esperados por la FAA, lo que llev a un anuncio el 15 de Julio de 2002
por parte de la FAA que indicaba que la Argentina haba cado a la Categora 2 48. La respuesta del gobierno argentino, sin embargo, no consisti en
quejarse por una imposicin extranjera sino contratar a un equipo de consultores estadounidenses para determinar los pasos que resultara necesario
tomar para volver a ubicarse en la Categora 1 49. Claramente el rgimen
legal era importado y haba sido importado principalmente debido a las demandas de los Estados Unidos y en forma secundaria probablemente debido a las demandas de otros pases 50. Si bien son concebibles numerosos regmenes regulatorios de la aviacin, los legisladores y reguladores argentinos estuvieron motivados a adoptar el modelo de la FAA y la OACI por la
necesidad de satisfacer a gobiernos extranjeros.
" Ver Decreto 698. art. 6, 2001-C ADLA 2743, 2746 (B.O. Mayo 29. 2001) (que le otorga a las
autoridades reglatenos 60 das para adoptar las reglas de la FAA respecto de stundanls de tripulacin
en relacin al hmero mximo de horas de servicio, tiempo de vuelo y perodos de descanso).
411 Sergio Dattilo, "EE.UU. les baj la nota a las aerolneas locales", mbiin Financiero, julio 16,
2002 p. 6. Entrevista con Femando Dozo, Presidente de JURGA (Junta de Representantes de Compaas
Areas en Argentina - la asociacin Argentina de comercio de la industria aeronutica), Buenos Aires,
Julio 14. 2003 (donde seala que la FAA haba actuado porque las reducciones presupuestarias haban
afectado la capacidad de la Fuerza Area Argentina de entrenar a su personal de inspeccin de aeronaves
al nivel esperado por la FAA).
49 Id. La consultora a la que se recurri fue The MITRE Corporation, una organizacin consultora de los Estados Unidos sin Unes de lucro que se especializa en la seguridad del transporte areo y
que tiene una larga historia de trabajo con el gobierno de los Estados Unidos en temas de seguridad
area. Entrevista Dozo, .tu/mi nota 48. Adems, la Fuerza Area, en tanto brazo del gobierno responsable por la seguridad de vuelo, tambin ha estado trabajando directamente con la FAA. Id.
311 Esto no significa afirmar que Argentina no hubiera adoptado un rgimen legal de la aviacin
sin presin extema. Obviamente cada pas con una industria de la aviacin requiere un rgimen legal
para asegurar la seguridad de las aeronaves. Sin embargo, hay mltiples maneras de proteger el mismo
inters. Algunos pases pueden autorizar personal de seguridad armado a bordo de las aeronaves mientras que otros puede que no lo hagan, o algunos pueden querer determinar los perodos de descanso de
los pilotos en base al tiempo de descanso efectivamente transcurrido en tierra mientras que otros puede
que razonablemente se enfoquen en el tiempo total de descanso, incluidos los perodos de descanso en
el aire. En el caso de Argentina, las elecciones realizadas al adoptar un modelo importado de rgimen de
aviacin fueron condicionadas por la presin externa.
30
LECCIONES Y ENSAYOS
Tipo iii: El Trasplante Entrepreneur

Dezlay y Garth han desarrollado una teora de los trasplantes que se
enfoca en los individuos y grupos que obtienen beneficios al invertir su
energa en aprender y alentar la adopcin local de un modelo legal extranjero 51. De acuerdo con Dezelay y Garth, el xito de un trasplante depende de que haya un exportador dispuesto a proveer el capital y un importador interesado en aquello que se importa, estando ambos guiados por aquello que pueden ganar en el mbito interno al operar en el mbito internacional 52. Los individuos y los grupos que carecen de capital social intentan
crearlo mediante su asociacin con el trasplante externo. Los ttulos y las
experiencias extranjeras, as como las redes de trabajo internacionales, son
usados para construir posiciones en elmbito domstico 53. A pesar de que
Dezelay y Garth no llegan a identificar otras motivaciones importantes para
los trasplantes, ofrecen numerosos ejemplos que muestran que la presencia
en el pas receptor de individuos interesados en invertir en la estructura legal transplantada para poder obtener beneficios polticos o econmicos de
su inversin constituye una clara motivacin para un trasplante legal. Tanto
Harold Koh como Martha Finnemore y Kathryn Sikkink identifican el mismo fenmeno en el contexto legal transnacional impersonado en los
"entrepreneurs de la norma", individuos y grupos que usan las normas internacionales para fortalecer sus posiciones en el debate domstico 54. Este
tipo de trasplante no asume que los individuos actuarn por motivos exclusivamente pecuniarios. Los individuos involucrados pueden perfectamente
demostrar un enorme idealismo en la adopcin del trasplante. Sin embargo,
su inversin en el trasplante es una inversin en desarrollar una experiencia
que ofrece una recompensa concreta, sin la cual tomaran caminos alternativos.
Es difcil encontrar formas puras de trasplantes entrepreneur. Un ejemplo de un tipo puro de trasplante entrepreneur lo constituira el individuo o
individuos que viajan al exterior para estudiar una rama particular del derecho, y que regresan a su pas con un ttulo extranjero en esa rama, luego
u Dezelay & Garth, The Intemariunilization nfPaliice Wars. supra nota 5, p. 7; Gillespie. supra
nota 24, p. 672 (haciendo notar la ausencia de grupos de intereses especiales tales como los abogados,
contadores, banqueros y aseguradores como una razn para que la Ley de Corporaciones trasplantada
no tuviera xito en Vietnam).
'* Dezelay & Garth. supra nota 5. p. 5.
' Id. p. 7.
5J Harold Hongju Koh, Brinfiing ntcrnalitiiuil Law Heme, 35 Houston L. Rev. 623, 646-647
(1998); Martha Finnemore & Kathryn Sikkink, Internatiniuil Noria Dynamics and PoUlical Cluutgt, 52
InflOrg. 887, 893, 896-897(1998).
JONATHAN M. M1LLER
31
establecen un estudio jurdico o una ONG en el campo en cuestin y, posteriormente, trabajan en conjunto con los legisladores para aprobar leyes
modeladas a partir de aquellas que constituyeron el objeto de su estudio en
el exterior. Al trabajar en pases en desarrollo, a menudo se escuchan acusaciones en el sentido de que un individuo o un estudio jurdico habra fomentado la adopcin domstica de una determinada ley extranjera para gozar de
una ventaja competitiva en el mercado de sus servicios legales; sin embargo, el trasplante tambin puede tener lugar como resultado de un compromiso sincero con un tema en particular.
A modo de ejemplo, el Cdigo de tica de la Funcin Pblica de la
Argentina 55 se inspir claramente en el U.S. Standards ofEthical Conduct
for Employees ofthe Executive Branch 56 y las regulaciones de los Estados
Unidos sobre divulgacin de bienes personales57. Cuando el Cdigo argentino fue promulgado en los primeros meses de 1999, ya exista una presin
pblica sustancial para su reforma, debido a la existencia de repetidos escndalos de corrupcin denunciados por la prensa 58, pero esta presin de la
opinin pblica podra haber generado reformas en varias direcciones alternativas. Existan ya haca tiempo algunas leyes relativas a la corrupcin
pblica, incluyendo una que coloca la carga de la prueba en el juicio en
" Decreto 41/1999. Cdigo de tica de la Funcin Pblica. 1999-A ADLA 139 (B.O. Feb. 3, I999).
'* 5 C.F.R. Part 2635 (Edicin 1997).
37 5 C.F.R. Part 2634 (Edicin 1997). El Cdigo de tica para la Administracin Pblica no es
una copia de las regulaciones de EE.UU. A diferencia de las regulaciones de EE.UU., no incluye ejemplos concretos de conductas ilegales a modo de gua y no est redactado con el nivel de detalle de las
regulaciones de EE.UU. Sin embargo, fue redactado con las regulaciones de EE.UU. que Manfroni tuvo
a su alcance, recibi comentarios de oficiales de EE.UU., y los temas principales que fueron incluidos
derivaron del modelo de EE.UU. Entrevista con Carlos Manfroni, Presidente de la Fundacin de tica
Pblica, Buenos Aires, Julio 22. 2002; entrevista con Roberto de Michele, Director de Planificacin de
Polticas de Transparencia, Oficina Anticorrupcin, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Buenos
Aires, Julio 25, 2002. Memorndum de Stuart C. Gilman, U.S. Office of Government Ethics, a Sylvina
Napoli, Oficina Nacional de Etica Pblica, Argentina (Junio 8. 1998) (ofreciendo sus comentarios sobre
el borrador del Cdigo). Algunas de las normas del Cdigo de tica de Argentina no tenan precedente
legal domstico, tales como la prohibicin de los conflictos de inters, art. 41, y el requisito de la entrega anual de Declaraciones Juradas de Bienes Personales por parte de todos los oficiales pblicos de nivel
medio y alto, arts. 53-56. declaraciones que estn, en gran medida, disponibles al pblico, art. 50. Un
decreto anterior, de 1994, haba previsto las Declaraciones Jurados de Bienes, pero con un enfoque verdaderamente ridculo. Decreto 494. 1995-C ADLA 2995 (B.O. Abril 10, 1995). En vez de que las declaraciones fueran entregadas a una oficina encargada de revisar su contenido, las mismas deban ser presentadas en sobre cerrado a la oficina de personal de su agencia, id. art. 4 p. 2996. para luego ser enviadas a una oficina central donde seran conservadas por diez aos, id. art. 10 p. 2997. y slo
seran abiertas en virtud de un procedimiento disciplinario administrativo o judicial, i. ans. 14-15.
pg. 2997.
5* Por ej.. "Cdigo de tica, insuficiente", C7ww.,Feb. 9, 1999, p. 14; Luis Moreno Ocampo.
"Todo el sistema esta corrupto". Clarn, mayo 23, 1994, pg. l4.
o
,-vl
JONATHAN M. MILLER
LECCIONES Y ENSAYOS
32
cabeza del oficial pblico acusado de incrementar su riqueza a expensas del

Estado (la norma requiere que cualquier oficial pblico cuya riqueza se
/11/bere incrementado SUStancialmente durante su gestin demuestre al tribunal el origen de toda la riqueza adquirida) 59. Sin embargo, en el caso del
Cdigo de tica de Argentina, un nico consultor del gobierno, Carlos
Manfroni, fue el motor central de la adopcin por parte de Argentina del
enfoque estadounidense consistente en establecer standards administrativos
sobre la conducta tica de los oficiales de gobierno en forma adicional a las
disposiciones penales existentes.
Manfroni, un abogado argentino que tena experiencia previa como lder
de una investigacin sobre corrupcin en Fabricaciones Militares, la empresa estatal de produccin militar, fue designado por el gobierno argentino en
1994 para que lo asesore en una serie de reuniones internacionales que dieron lugar a la adopcin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin 6. La experiencia de Manfroni en la redaccin de la Convencin lo condujo a establecer la Fundacin de tica Pblica y, en 1995, le provey de
numerosos contactos con expertos en anticorrupcin de los Estados Unidos.
Su fundacin utiliz luego estos contactos para organizar un seminario, en
1996, que trajo a la Argentina algunas figuras centrales del gobierno de los
Estados Unidos con experiencia en anticorrupcin 6I. Al presentar a los oficiales pblicos de Argentina a Stephen Potts, el director de la Oficina de tica
Pblica de los Estados Unidos, a Richard Werksman, un oficial de la Agencia de Informacin de los Estados Unidos que fue clave en el diseo de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, y a Michael Skol, Secretario de Estado Adjunto para Asuntos Latinoamericanos, en el contexto de
un seminario al que los oficiales argentinos asistieron para aprender acerca
de la experiencia estadounidense en combatir la corrupcin, Manfroni pudo
ganar el espacio poltico necesario para redactar y asegurarse la adopcin
" Cdigo Penal Arg. art. 268(2) (1998). An ms, la Convencin Constituyeme de Argentina
enmend la Constitucin para establecer que el Congreso deba adoptar una Ley de tica Pblica aplicable a los Servidores pbliCOS. Constitucin Argentina, art. 36 (1994). Esta ley fue adoptada en 1999
pero contina en gran medida sin ser implemenlada. Ley 25.188. 1999-E ADLA5292<B.O. Nov. I, 1999).
i Entrevista con Manfroni. supru nota 57. La Convencin Interamericana contra la corrupcin
entr en vigor el 29 de Marzo de 1996. 35 ILM 724 (1996).
M M. Entrevista telefnica con Richard Werksman. Asesor del Departamento de Estado de EE.UU.
sobre temas de anlicorrupcin y representante de EE.UU. en el Comit de Expertos establecido en los
Mecanismos de Seguimiento para la Iinplementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Julio 26, 2002. Durante el periodo de tiempo relevante entre 1994 y 1997. Werksman era el Consultor General Adjunto de la Agencia de Informacin de los EE.UU., fue un miembro de la delegacin
de EE.UU. que particip en la redaccin de la Convencin Interamericana y fue designado Oficia) de
form-ieMn de EEUU, bajo la Ethics in Government Act de 1978.
33
de un Cdigo de tica basado en el modelo estadounidense 62. Este Cdigo,

aprobado por medio de un decreto presidencial, tambin tuvo el efecto de
incrementar las funciones de la recientemente creada Oficina Nacional de
tica Pblica 6-\o que, a su vez, dio lugar a un rol cada vez ms creciente
de ONGs dedicadas a asegurar el cumplimiento de estas nuevas normas por
el gobierno. Tambin es consistente con el trasplante entrepeneur el hecho
de que algunos lderes de ONGs (como Roberto de Michele, presidente de
Poder Ciudadano y luego sub director de la Oficina Anticornipcin del gobierno) tambin posean ttulos de universidades estadounidenses, y han
hecho uso de sus contactos en los Estados Unidos del mismo modo que
Manfroni 64, Obviamente, el prestigio de los Estados Unidos en el campo
de la anticorrupcin ha contribuido a la eleccin del modelo, pero el esfuerzo invertido en el mismo por algunos jugadores claves ha hecho que el aspecto entrepeneur sea an ms central.
Ms recientemente, la Oficina Anticorrupcin (la sucesora expandida
de la Oficina Nacional de tica Pblica) logr durante un tiempo mantener
intactos su espacio poltico y su personal pese al cambio de gobierno provocado por la renuncia del presidente Fernando de la Ra en diciembre de
2001, ello porque la oficina era percibida como experta en su campo, lo que
a su vez permite una relacin privilegiada con los EE.UU. y el apoyo de ese
pas, pases europeos y agencias internacionales \r ejemplo, a diferencia de otras oficinas del gobierno, la Oficina Anticorrupcin ha tenido un
xito substancial en obtener informacin de gobiernos extranjeros ya que ha
desarrollado la habilidad de solicitar correctamente dicha informacin y porque posee lazos profesionales cercanos con sus pares en otros pases 66. Adems, tiene un rol internacionalmente visible a travs de su participacin en
los Mecanismos de Seguimiento para la Implementacin de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, los cuales prevn el establecimiento de
discusiones peridicas sobre las mejores prcticas, y de una revisin de la
K Entrevista Manfroni. sitpni nota 57, Entrevista telefnica con Richard Werksman. supra ola
61 (quien indic que la delegacin de los EE.UU. tuvo reuniones aparentemente decisivas con Carlos
Corach. el entonces ministro del Interior de Argentina y el oficial pblico de ms alto rango que se ocupaba del tema del Cdigo de tica, y que tambin tuvo reuniones con el asesor principal de Corach)
" Decreto 41/1999. art. 2.
M Entrevista con Roberto de Michele, supra nota 57.
M Id.
<* Id. La oficina utiliza usualmente sus contactos internacionales para organizar seminarios con
expertos extranjeros en Buenos Aires y video conferencias entre expertos extranjeros y legisladores y
miembros del Poder Ejecutivo. lil. Estos contactos sirven el doble propsito de proveer informacin y
recordar a los oficiales y polticos argentinos de las especales conexiones internacionales de la Oficina
Anticorrupcin.
i. (
34
JONATHAN M. MILLER
LECCIONES Y ENSAYOS
prctica de las oficinas anticorrupcin por parte de sus pares de otros Estados parte 67. A partir de un trasplante desde los Estados Unidos, la Oficina
Anticorrupcin se ha desarrollado hasta convertirse en parte de una "red
transgubemamental", en la terminologa de Anne-Marie Slaughter 6, y ahora
utiliza esa red para ganar espacio poltico en un modo muy similar al modo
en que antes se vala de sus relaciones con los Estados Unidos 69. Cuanto
ms se percibe a la Oficina Anticorrupcin como parte de una "comunidad
de derecho" apoltica y transnacional 70, con las habilidades especiales que
le permite pertenecer a dicha comunidad, mayores sern sus chances de sobrevivir como una entidad no politizada. Ninguno de los oficiales superiores de la oficina fueron removidos ni por el presidente Eduardo Duhalde
(2002-2003) ni por el presidente Nstor Kirchner (2003 al presente), a pesar de que ninguna ley impeda al Poder Ejecutivo reemplazarlos. Es interesante, sin embargo, que la naturaleza entrepreneur del trasplante tambin ha
funcionado en su contra. Los bajos salarios pagados por el gobierno debido
a la crisis econmica argentina y la disponibilidad de oportunidades laborales alternativas, han causado gradualmente que la mayora del personal clave de la oficina haya renunciado voluntariamente 7 I . El propio xito de
estos individuos en adquirir experiencia en este campo los ha convertido
en personal demandado como consultores por las organizaciones internacionales 72.
La fuente de los incentivos que conducen a un entrepreneur de las leyes a invertir en un trasplante entrepreneur pueden ser enteramente locales,
bajo la forma de salarios, honorarios o espacio poltico, o pueden provenir
*7 Id.: los Mecanismos de Seguimiento para la Implemeniacin de la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin pueden ser encontrados en hltp://M!ww.<>as.iii'i;/juridici>/engti.tli/ftil<iwup.htm.
<* Slaughter, supm nota 6, ps. 18-19.

*" Rausliala, supra ola 6, p. 62, nota este tipo de consecuencia, donde "los reguladores pueden
crear y participar en redes para incrementar su poder vis-ti-vis sus rivales polticos y sus regulados" como
una consecuencia previsible de la teora de la eleccin pblica, id.
711 Ver en general Laurence R. Helfer & Anne-Marie SlaugKter, Tiward n Tlifoiy of
Effeclive
Supruiuiiitinal Adjudicaran, 107 Yale L.J. 273, 367-370 (1997) (describiendo el desarrollo de las redes
transnacionales como una "comunidad de derecho").
" "La O A atraviesa su peor crisis por falta de personal". La Nacin. Julio 23, 2003 p. 10. Los
bajos salarios fueron el resultado de un lmite salarial de 3000 pesos impuesto en Diciembre de 2001
sobre la mayor parte de la Administracin Pblica, Decreto 23/2001, 2002-A ADLA 94 (B.O. Dic. 27,
2001) y que fue extendido hasta el 31 de Diciembre del 2003, Decreto 108 (B.O. Junio 2, 2003), 3.000
pesos representaban solamente entre $800 y $ 1.300 dlares estadounidenses durante la mayor parte del
perodo entre mediados de 2002 y finales de 2003, haciendo realmente muy difcil que la oficina se
mantenga como un centro convocante de talento legal. Ver tambin "Sueldos oficiales: evitar la hipocresa", La Nuciin, Agosto 14,2003, p. 18 (que describe el problema de los bajos salarios gubernamentales
a la hora de mantener a los empleados ms talentosos).
73 Entrevista con Roberto de Michele, supra nota 57.
35
del exterior bajo la forma de subvenciones. Por lo tanto, tambin puede ser
til describir estas situaciones como diferentes subtipos, en tanto slo la
ltima ser influenciada por los cambios de conducta en el exterior. Esta
ltima situacin podra fcilmente ser confundida con el trasplante determinado desde el exterior. Sin embargo, a diferencia de ste, los incentivos externos para un trasplante entrepreneur estn dirigidos al facilitador, recompensando esa tarea ms que la adopcin. Algunas entidades extranjeras pueden operar en ambos niveles simultneamente, como cuando una institucin
financiera internacional condiciona un prstamo a la adopcin de una ley y
tambin ofrece subvenciones destinadas a entrenar a los operadores jurdicos en la nueva ley 73. Sin embargo, las fundaciones de donantes operan a
menudo exclusivamente en el plano entrepreneur, financiando iniciativas de
reformas legales o proyectos de inters pblico, sin ir nunca ms all de asistir
a los facilitadores 74.
Tipo iv: El Trasplante que Genera Legitimidad
As, una de las explicaciones que se ofrece ms frecuentemente sobre
por qu se producen los trasplantes y hasta cierta medida en qu casos son
exitosos, se basa en el prestigio de modelo forneo 75. En algunos casos, el
prestigio corresponder a una institucin jurdica particular, en otros a todo
el sistema jurdico 76. Las explicaciones sobre la fuente de ese prestigio son
variadas.
Una de las explicaciones sobre el fenmeno de los trasplantes ha hecho nfasis en las percepciones sobre-la eficacia y la importancia global como
fuente del prestigio 77, y adoptando el enfoque de un economista, Ugo Mattei
ha avanzado un paso ms, afirmando que el prestigio deriva de la eficiencia econmica 78. Mattei ha criticado los intentos de utilizar el prestigio
para explicar los trasplantes en tanto los considera una "idea mayormente
vaca" 79, y ha insistido en que los comparativistas que se concentran en el
Ver Norton, .tupra nota 4, ps. 1445-1446.
Ver p. ej. la Declaracin de Misin del la Fundacin Ford en lntp://fimifi>iind.tiri;/iibi>iil/
missiim2.cfm.
7' Ajan!, supra nota 5. ps. 110-112: deLisle, supra nota 5, ps. 280-282. 302; Rodolfo Sacco. Legal
Formanis: A Dynamic Apprmtch lt> Cumparulive LJIW (Inslullinenl II nf II), 39 Am. J. Comp. L. 343.
398-399 (1991); Alan Watson. Aspeis i>f Recepiion tif Lttw. .vii/ira nota 22, ps. 346, 350-351.
"> Sacco, supm nota 75, ps. 398-399.
T deLisle, supm nota 5. ps. 280-281, 302.
Ugo Matlei, Efficiency in Legal Traiispltinls: An Estay in Cmapnralivt Um nuil Ecunnmics,
14 Infl Rev. L. & Econ. 8,9(1994).
Id. ps. 3, 4.
7?
74
36
LECCIONES Y ENSAYOS
JONATHAN M. MILLER
37
prestigio estn, en realidad, examinando un proceso en el cual las economas menos desarrolladas miran hacia las ms desarrolladas y seleccionan
la regla que aparenta ser la ms eficiente desde el punto de vista econmico 8". En la medida en que haya un flujo libre de informacin y un limitado localismo jurdico, la doctrina eficiente debera forzar la eliminacin
de la doctrina ineficiente, en lo que Mattei considera como un mercado internacional de normas legales-.*'.
La indicacin de Mattei respecto de un posible vnculo entre prestigio
y eficiencia es plausible, pero ofrece poca evidencia emprica y nunca explica el proceso que conduce a las legislaturas y los jueces a importar un
modelo. Pueden existir circunstancias en las que los legisladores y los jueces conscientemente busquen la eficiencia econmica; sin embargo, en dichas circunstancias, el trasplante resultante puede ser mejor caracterizado
como un trasplante que ahorra costos, en el que los receptores importan
modelos que consideran econmicamente eficientes para ahorrarse el costo
de desarrollar por s mismos una normativa. El prestigio no es relevante
cuando existe un verdadero flujo de informacin y no hay barreras para la
adopcin de la prctica ms eficiente posible, dado que, presumiblemente,
quienes toman las decisiones y el pblico, simplemente sopesarn todas las
alternativas tcnicas disponibles y seleccionarn la ms enciente. En cambio, son precisamente las muchas barreras que existen para que haya un
"mercado" eficiente de prcticas legales lo que hace que el prestigio sea
relevante y lo que socava la presuncin a favor de un movimiento en direccin hacia la eficiencia.
Ciertamente, la prctica jurdica seala la existencia de numerosas
barreras a la eficiencia y a la transferencia eficiente de normas jurdicas.
Existen costos de transaccin inherentes a muchos cambios legales, en la
medida en que se trastocan relaciones y prcticas establecidas 82( y en que
algunas decisiones tomadas hace mucho tiempo pueden haber forzado a la
norma a travs de un camino del cual resulta muy costoso desviarse 8-\das las enormes diferencias que existen entre distintas culturas jurdicas y
las diferencias en las estructuras y necesidades sociales, en la prctica, el
xito de la norma jurdica en un pas a menudo no implica que gradualmente desplazar a otras normas jurdicas alrededor del mundo por el mero hecho
de su mayor eficiencia. La eficiencia depende de caractersticas locales. Ms

an, en un mundo dinmico, lo que resulta eficiente en un pas y en un
momento particular en el tiempo puede que, para el momento en que atrae
suficiente atencin como para ser candidato a un trasplante, ya est listo para
ser echado al tacho de basura de las normas ineficientes. Es igualmente
probable que un modelo adquiera prestigio tanto porque se lo percibe exitoso como por sus verdaderas ventajas econmicas. De hecho, lo que Mattei
denomina la interferencia del localismo y la tradicin significa que el proceso de adopcin puede operar sin referencia alguna a la eficiencia econmica. Mattei slo podra desechar razonablemente al prestigio como una "idea
vaca", e implcitamente desechar cualquier necesidad de una explicacin
sociolgica de los trasplantes, si pudiera demostrar que los pases siempre
se dirigen hacia la eficiencia econmica, una presuncin que tiene poca
relacin con la realidad 84.
' Alan Watson es el nico autor que comienza a explicar por qu el prestigio de un modelo forneo motivar al legislador a elegirlo. Indica que es
difcil para los legisladores y los jueces lograr que nuevos enfoques sean
aceptados por otros, y el prestigio del modelo forneo proporciona la necesaria autoridad legal 85. Al identificar el prestigio como una fuente de autoridad, Watson se concentra en una motivacin para los trasplantes que es
ms esencial a la naturaleza del derecho que en los trasplantes motivados
por un ahorro de costos, determinados desde el exterior o del tipo entreprenenr. Sin embargo, Watson no va ms all de la simple afirmacin de
que el prestigio de un modelo extranjero provee autoridad para que los legisladores y los jueces ensayen nuevos enfoques. Sustancialmente, es posible una mayor elaboracin utilizando el trabajo de Max Weber como punto
de partida.
La sociologa del derecho de Weber desarrolla tres tipos de dominacin legtima para describir los tipos de autoridad que no se basan exclusivamente en la fuerza 86. El tipo de dominacin legtima ms cercanamente
vinculado a lo que comnmente se conoce como "Estado de Derecho" es el
que Weber da en llamar bases "racionales" de dominacin legtima, en el
cual la legitimidad del gobierno est basada "en una creencia en la legalidad de las normas aprobadas y en el derecho de emitir rdenes de aquellos
*" Id. ps. 6. 8.

KI W. p. 8.
K- Michael P. Van Alsline, Tlu Ciis nf Legal Change. 49 UCLA L. Rev. 789. 793 (2002).
*-' Mark J. Roe. Clituis ail Emluliiiu in Luw unil Eamtnaics. 109 Harv. L. Rcv. 641, 646 (1996);
Jan M Sinits, Tlie Hurmoiiiaiiiiin nf Prvate IMW in Eumpe: Sume Insights fmm Evolutiunary Tlieiiry,
.11 Ga. J. Inl'l & Cnmp. L. 79. 89-90 (2002).
114 Es posible que ahora Matlei haya cambiado de posicin dado que en un artculo ms reciente
adscribe lodos los modernos trasplantes legales a la hegemona de los fcE.UU.. sin mencin alguna de
la eficiencia econmica, A Tlieoiy nf Imperial Liw. aipni nota 11. p. .185.
5 Watson. Aspeen: tif Receptiiin nf Luw. xupni npla.22. p,, 346, .150-351.
* 1 Weber. finir ola 19. p. 21S.
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LECCIONES Y ENSAYOS
38
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elevados a rango de autoridad por aqullas" 87. pero Weber tambin describe las bases "tradicionales" de dominacin en donde la autoridad yace en
"una creencia establecida en la santidad de las tradiciones inmemoriales y
en la legitimidad de aquellos que ejercen la autoridad bajo ellas" 88, y las
bases "carismticas" de dominacin, en las cuales la autoridad yace en la
excepcional dad, el herosmo, o el carcter de una persona en particular, en
donde el individuo ha sido elevado por sobre sus pares, quiz debido a sus
proezas militares o quiz por medio de una eleccin 89. Si bien todos los
tipos de autoridad se encuentran presentes en la sociedad actual, y la toma
de decisiones judiciales involucra elementos de los tres, claramente un estado moderno fundado en el "Estado de Derecho" (imperio de la ley) requiere
un fuerte elemento de autoridad racional.
Sin embargo, no hay razn para pensar que la autoridad racional aparece espontneamente. En una sociedad con poca experiencia previa respecto
de la existencia de una autoridad racional anclada en el Estado de Derecho,
las normas jurdicas escritas o como fuente de autoridad racional tendrn tan
pocos cimientos como si se quisiera considerar a los contadores, peluqueros
u otros hombres comunes como carismticos o como si se pretendiera crear
una tradicin instantnea. Los pases en desarrollo tpicamente adolecen de
un aparato estatal dbil y sus habitantes tienen pocas razones para creer en
la vigencia del Estado de Derecho. En ese contexto, los oficiales gubernamentales se encuentran desesperados por encontrar cualquier fuente de autoridad y, a falta de las opciones previstas por los tres tipos de autoridad identificadas por Weber, el "prestigio" de un modelo forneo puede proveer esa
autoridad fallante. En ocasiones, la necesidad de una fuente de legitimidad
puede ser tan fuerte, que el modelo forneo comienza a operar como una
suerte de talismn, y puede dirigir la conducta local en direcciones que poco
tienen que ver con las necesidades locales substantivas 90.
7 Id.
Id.
' Id.
*' Jonathan M. Miller, The Aullmrly ufa Foreign Talismn: A Sludy uf U.S. CiHistitutiiina! Pructice
as Aullumiy in Ninetecntli Century Argentina and lite Argemiiu lites Leap iifFuitli, 46 Am. U. L. Rev.
1483, 1487-89 (1997). En el caso del modelo constitucional de los EE.UU. en Argentina, existen decisiones de la Corte Suprema de Argentina durante el ltimo tercio del siglo XIX que siguen precedentes
de las prcticas constitucionales de los EE.UU., aun cuando aquellas prcticas tenan poco sentido y no
estaban conectadas con los problemas argentinos. Id., ps. 1546-61; ver tambin Rosenkrantz, supra
nota 20, ps. 269, 274, 277 (confirmando las afirmaciones de Miller). Matthew Mirow ha observado el
mismo fenmeno, aunque operando a un nivel ms limitado, en el modo en el cual el derecho civil francs actu como una fuente de legitimidad cuando Andrs Bello redact y logr la adopcin del Cdigo
Civil de Chile. Mirow, supra nota 18, p. 305.
JONATHAN M. M1LLER
39
Algunos respetados comparativistas han sealado que los modelos

constitucionales son los ms difciles de trasplantar, en tanto involucran
la atribucin de poder poltico y la interferencia con relaciones locales 9I .
Sin embargo, este problema disminuye cuando el trasplante no es slo una
norma jurdica, sino una fuente de autoridad para el sistema constitucional. En muchos pases en desarrollo, y en particular cuando los pases
emergen de un largo perodo de gobiernos autoritarios, la aceptacin de la
idea de que las normas jurdicas escritas deben ser respetadas por la sola
razn de que fueron emitidas por el gobierno es mucho ms dbil que en
los pases desarrollados. En aquellos pases, la tradicin, por ejemplo, de
apoyo a un lder tribal, o el carisma de figuras polticas que lideraron la
lucha contra un viejo rgimen desptico, pueden incrementar la habilidad
del Estado de asegurar el cumplimiento de una norma jurdica en particular, pero puede que los lderes polticos continen sufriendo un dficit en
su autoridad para hacer cumplir la ley. Un modelo forneo, si efectivamente
es visto como un modelo a ser emulado por una parte substancial de la
lite gobernante, puede ofrecer al Estado la legitimidad de la cual de otro
modo carecera.
Un ejemplo del tipo de trasplante que genera legitimidad donde el
prestigio de un modelo forneo es utilizado para generar esa legitimidad, es
el del pas que emerge de dcadas de dictadura o guerra civil, tiempo durante el cual el derecho no tena ninguna relevancia para la vida cotidiana
de la mayora de los ciudadanos, pero que ahora se enfrenta a la necesidad
de establecer rpidamente instituciones con legitimidad instantnea. Si el modelo extranjero, quiz un sistema presidencialista con una legislatura
bicameral y un Poder Judicial independiente, goza de suficiente prestigio por
su xito en el pas de origen o por la admiracin general que se tiene por
ese pas, las fuerzas polticas en el pas receptor puede que se renan en tomo
al modelo como la forma ms rpida de restaurar la autoridad del sistema
poltico y de ese modo evitar an ms autoritarismo o guerra civil. En tales
escenarios, la necesidad de hallar autoridad en un modelo puede sobrepasar
cualquier consideracin en contrario tales como si el modelo resulta apropiado, ello en tanto el modelo extranjero es, en un grado substancial, lo que
mantiene la fe en el sistema 92.
Uno esperara encontrar al menos algunas de las siguientes caractersticas nicas en un trasplante que genera legitimidad:
'i Supni nota 20.

*; Miller, The Auihorty fu Foreign T<(/ii<m, jtu/im nota 90. ps. 1488-1489.
LECCIONES Y ENSAYOS
40
o
Ou
1) Asumiendo que exista un debate respecto del contenido especfico

del modelo, las respuestas a las crticas que se enfoquen en el contenido no respondern a las crticas mismas sino que invocarn la
importancia del modelo. Uno esperara una resistencia excepcional
frente a cualquier intento explcito de modificar el modelo. De los
diferentes tipos de trasplantes, ste es el que ms probablemente sea
adoptado sin que haya un anlisis razonado del contenido. Los trasplantes que ahorran costos tambin pueden ser adoptados sin mucho debate, pero las objeciones concretas necesitarn de una respuesta puesto que la justificacin para la adopcin del modelo es precisamente la eficiencia. Puede que los trasplantes determinados desde, el exterior no reciban un anlisis de su contenido, pero eso no
elimina la necesidad de una respuesta si a quien propone el trasplante
s le pregunta por qu se requiere de determinada disposicin. En
el caso de los'trasplantes de tipo enirepreneur, quien propone el
trasplante debe defenderlo para demostrar su propia capacidad tcnica. Sin embargo, para el caso del trasplante que genera legitimidad, en tanto el modelo conlleva autoridad, las modificaciones implican que el modelo es menos perfecto como autoridad para el pas
que lo adopta. El trabajo acadmico se enfoca en explicar el modelo, no en adaptarlo a las condiciones locales. Aquellos que efectivamente cuestionen el modelo encontrarn que se pondr en duda su
autoridad para realizar tales cuestionamientos.
2) Aceptacin del modelo por parte de personas con diferentes intereses polticos, aun cuando ciertas porciones del modelo pueden socavar sus objetivos sustantivos. El valor institucional del modelo, en
tanto mantiene la paz social, es tal que excede el valor que pueda
tener para los participantes en disputas polticas el atacar ese modelo en un intento por lograr sus objetivos. Si bien algunos intereses
polticos intentarn distorsionar el modelo para beneficio de su propia agenda, slo en raras ocasiones lo desaprobarn abiertamente.
3) Voluntad de ceder autonoma futura ai modelo. El modelo es como
un talismn y se asume que seguirlo producir buenos resultados sin
necesidad de adaptaciones locales. El poder de interpretar el modelo no necesariamente recae en las instituciones domsticas, e incluso los participantes polticos pueden dudar de la habilidad de stas
para interpretar el modelo sin corromperlo. Incorporar las futuras
interpretaciones de instituciones extranjeras o internacionales es
apropiado porque las instituciones domsticas slo gozan de autoridad como algo adjunto al prestigio del modelo.
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41
JONATHAN M. MILLER
Aun si los actores domsticos no fueran sinceros al profesar su veneracin hacia el trasplante motivado por el prestigio, cuanto mayor sea el rol
de este tipo de trasplante en conferir autoridad a los oficiales y las instituciones de gobierno, mayor ser el tipo de veneracin que implican los tres
puntos antes mencionados, ya sea que se exprese sinceramente o no.
Un ejemplo claro de un trasplante que genera legitimidad es la decisin de Argentina, en su Convencin Constituyente de 1994, de incorporar
once instrumentos internacionales de derechos humanos a la Constitucin,
dndoles jerarqua constitucional, La Reforma Constitucional se origin en
un pacto negociado en secreto entre el entonces presidente Carlos Menem,
la cabeza del Partido Peronista, y el ex presidente Ral Alfonsn, jefe del opositor Partido Radical. El pacto permiti al presidente Menem presentarse para un segundo perodo como presidente, dando por terminado as el lmite constitucional de un nico perodo presidencial de seis aos, en tanto
que a Alfonsn le fue posible hacerse de un espacio poltico ms amplio para
su partido a travs de reformas tales como la incorporacin de un tercer
senador por cada provincia que provendra automticamente del partido
provincial que constituyera la primera minora, y de una mayor autonoma poltica para la Capital Federal (la Ciudad de Buenos Aires), un enclave del Partido Radical, que hasta ese momento slo tena un limitado
autogobierno 93. Para evitar el riesgo de que la Convencin Constituyente
no cumpliera con el pacto, la ley que convoc a la eleccin de los Convencionales requera un voto positivo o negativo respecto del Ncleo de Coincidencias Bsicas, para impedir que la Convencin aprobara una parte del
acuerdo poltico y no todas 94. Unos pocos temas, sin embargo, fueron designados como reas para una posible reforma a discrecin de la convencin, y una de ellas fue la jerarqua constitucional de los tratados '-s. La jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos
recaa dentro de esta autorizacin.
La Convencin Constituyente tuvo claramente algunos problemas de
legitimidad 96. En primer lugar, la propia ley que convoc a la Convencin
"" Ver Pacto de Olivos (Nov. 14. 1993), en Ccn.ilruci/i (/? la Mir/rin Aiênlina 74 (A-Z Editora
S.A.. 15' ed. 1999). Este acuerdo inicial fue delineado durante los meses siguientes para ofrecer lodos
los detalles de las reas centrales de la reforma. Acuerdos para la Reforma de la Constitucin Nacional
(Dic. 13, 1993) en Cmutitucum de u Nti'iiin Arneiiliiiii 76. 78.
Ley 24.309. art. 5, [1994-A] ADLA. ps. 89, 94 (B.O. Dic. 31. 1993).
* Ley 24.309, art. 3. [1994-A] ADLA ps. 93-94.
w> Ver en general Gregorio Badeni. "Reflexiones sobre el proyecto de reforma a la Constitucin
Nacional", 157 E.D. 906. 907-909 (1994) (donde describe jas cuestiones que afectaban la percepcin
sobre la legitimidad de la Convencin Constituyente), S:;'j?jjciJ! argumentar con firmeza que la mayora
de los votantes argentinos se oponan a. o se vean perturbados por, el proceso (le reforma conslilucional
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42
LECCIONES Y ENSAYOS
era de cuestionable constitucionalidad. No slo era dudoso si el Congreso

poda o no obligar a la Convencin Constituyente a votar a favor o en contra de todo un paquete de reformas en un nico voto 97. Tambin, la ley, convocando a la Convencin aprobada por la Cmara de Diputados, no era idntica a la votada por el Senado. El proyecto de Diputados prevea una reduccin del trmino del mandato de los senadores de 9 aos a 4 mientras que
el Senado enmend el proyecto de modo que previera un mandato de 6 aos,
y luego envi la ley al presidente para su Firma sin reenviarla primero a la
Cmara de Diputados para un voto final 9S. Mas an, los principales peridicos y la Iglesia Catlica se opusieron fuertemente a la convocatoria de la
Convencin, caracterizndola como un pacto poltico que slo hara que el
sistema poltico perdiera legitimidad ", y muchos grupos de derechos humanos se distanciaron del proceso por considerarlo viciado 10. Un modo de
intentar incrementar la legitimidad de la Convencin y del sistema poltico
resultante fue a travs de la incorporacin del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en la Constitucin l01 .
La clusula aprobada por la Convencin es llamativamente amplia, e
incorpora de forma total once instrumentos internacionales de derechos
humanos como parte de la Constitucin, un hecho sin precedente en Amrica l02. La clusula establece:
y lo consideraban como indebidamente manejado por Alfonsn y Menem. "Slo la mitad del padrn apoyara el pacto de Olivos", La Naciiin, Abril 8, 1994, p. I; Atilio Caldorn, "Primeros efectos", Lu Nacin. Abril 10, 1994, p. 9.
'"Miguel M. Padilla. "Introduccin", en Constitucin de la Nacin Argentina 7. !5-l6(AbeledoPerrot, 4 ed., 1999); Germn Bdart Campos, Lu Ley 24.309 v la fijacin del temario de reforma de la
Constitucin, 156 E.D. 916, 917-918 (1994); Carlos Colautti, Reflexiones mena de lu ley que declar
la necesidad de la reforma de la Constitucin Nacional, [1994-B] La Ley 767-768.
w Padilla, su/ira nota 97, p. 15. Un juicio impulsado por dos miembros socialistas del Congreso,
Hctor Polino y Alfredo Bravo, para bloquear la Convencin, invocando inters legitimo como Diputados y como simples ciudadanos, fue desestimado por la Corte Suprema precisamente por entender que
exista falta de inters legtimo. "Polino v. Nacin Argentina (Poder Ejecutivo)", Fallos 317:335, 342343 (1994).
La Nacin, uno de los peridicos ms prestigiosos de la Argentina, cuestion repetidamente la
legitimidad de los planes para la Convencin, ver por ej... "La reforma: un paquete bien atado". La Nacii'm, Dic. 8, 1993, p. 8; "Constitucin con plazo fijo". La Nacin, Dic. I, 1993. p. 8; y la Conferencia
Episcopal Argentina emiti una carta cuestionando la legitimidad del proceso de reforma, "Crtica episcopal
a la reforma", Lu Naciin, Dic. 1, 1993; "La advertencia de los obispos", La Nacin, Dic. 10, 1993, p. 8.
ni" Janet Koven Levit, The Constilulionalization of Human Riglits in Argentina: Pmblem or
Primase, 37 Colum. J. Transnat'l L. 281, 312, 315 (1999).
ii Ver Juan Carlos Vega. Contexto social y poltico de Ui reforma constitucional de 1994, en
Jerarqua ciinslitucional de lux Halados internacionales I, 15,22-23 (Juan Carlos Vega & Marisa Adriana
Graham, eds., 1996) (donde se describe la clusula como un simbolismo esencial dada la falta de legitimidad del sistema legal).
.."'Ot., ps. 312, 315.
JONATHAN M. M1LLER
43
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin
sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de
la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar
de jerarqua constitucional iro.
Dada la variedad y extensin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos involucrados, la enmienda tuvo el efecto de elevar
cientos de derechos individuales a la jerarqua constitucional, desde el derecho a una vivienda digna establecido en el artculo 25 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos a la obligacin del Estado bajo los artculos 4 y 5 de la Convencin contra la Tortura de llevar a juicio todos los
actos de tortura cometidos dentro de su jurisdiccin. An ms, pese a que
muchos de los derechos econmicos y sociales de estos instrumentos podran ser caracterizados como no autoejecutables, y por lo tanto no inmediatamente operativos, el informe del comit que introdujo la enmienda busc
incluso eliminar esta distincin. El informe del comit sostuvo que hay una
presuncin de operatividad en todos los tratados de derechos humanos, y que
cuando el Estado no toma todas las medidas posibles para hacer operativos
los derechos programticos, los ciudadanos pueden iniciar procedimientos
judiciales o administrativos i04.
"'-1 Constitucin Argentina art. 75. inciso 22. (Se omite aqu la primera clusula del art. 75. inciso
22, que fue enmendada pora que prevea que los tratados normales tendran un xiotus legal ms alto que
la legislacin ordinaria).
""Convencin Nacional Constituyente de 1994, Dictamen de la Comisin 7, de la Comisin de
Integracin y Tratados Internacionales a la Comisin de Redaccin. Julio 13, 1994. 4 Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994 3841. 3846-47 (Centro de Estudios Constitucionales y Polticos,
Ministerio de Justicia de la Nacin, Repblica Argentina,' 1997).
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LECCIONES Y ENSAYOS
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Una sola disposicin legal -entre los cientos de normas aceptadas sin
discucin de los once instrumentos fue debatida en el seno de la Convencin: el derecho de rectificacin o rplica de un individuo difamado ios, una
disposicin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que los
peridicos argentinos encontraban particularmente gravosa l06. Esto es especialmente llamativo, dado que el debate en el seno de la Convencin respecto de la constitucionalizacin de los instrumentos de derechos humanos
dur ms que el debate de cualquier otra parte de las reformas de la Convencin, donde incluso muchos de los hasta el momento silenciosos delegados quisieron hablar a favor del cambio. La mayora de las exposiciones
fueron poco ms que perogrulladas acerca de la importancia de los derechos
humanos, pero los partidarios de la reforma tambin enfatizaron a menudo
otros dos puntos: 1) que Argentina se haba beneficiado con la intervencin
de los rganos de derechos humanos durante el gobierno militar del perodo
1976-1983 y que poda continuar beneficindose con la intervencin internacional 107; y 2) que la incorporacin de los tratados vinculara a Argentina
a los pases del mundo que respetan los derechos humanos, dndole la legitimidad moral de esos Estados l08.
do
'"i Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 14.

ADEPA, la asociacin de peridicos de Argentina, hizo tibby contra la inclusin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en la lista de los tratados incorporados constitucionalnienle, debido a sus preocupaciones respecto del derecho de rectificacin o respuesta. "ADEPA reclam lmites para el derecho de rplica". La Nacin, Julio 19, 1994, p. 4; y numerosos editoriales se
quejaron de la medida. "Una absurda propuesta en Santa Fe". Lti Nai'in. Junio 30. 1994, p. 8; '"Otra
vez el derecho de rplica", Sept. 2, 1993. p. 8. El derecho de rectificacin o respuesta surgi varias
veces durante el debate. Ver Convencin Nacional Constituyente de 1994. Sesin del 2 Agosto. 1994,
5 Olmi (le la Convencin Nacional Constituyeme, supm nota 104. p. 5197 (declaracin de Oliveira);
id. Sesin del 3 de Agosto. 1994. pg. 5259 (declaracin de Pose); id. p. 5296 (declaracin de Ronce
de Len); ver tambin til. Sesin del 2 de Agosto, 1994, p. 5237 (donde se discuten los beneficios
prcticos ofrecidos por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en litigios recientes). El tema
fue Finalmente resuelto a travs de una enmienda a la norma constitucional propuesta que agreg que
la incorporacin constitucional de los instrumentos de derechos humanos "no deroga y debe ser entendida como complementaria" de la lista de derechos previstos en la primera parte de la Constitucin
Argentina (que incluye la libertad de prensa). Juan P. Gaitero & Marisa A. Graham. Tratadas sobre
derechos humanos, en Jerarqua constitucional de las tratadla internacionales 27. 50 (Juan Carlos Vega
6 Marisa Adriana Graham. eds., 1996); comparar "ADEPA reclam lmites para el derecho de rplica", supra (donde se observa un pedido de la Prensa respecto de un cambio a ese efecto), con Convencin Nacional Constituyente de 1994, Agosto 3, 1994. 5 Obra de la Convencin Nacional Constituyente, supra nota 104. p. 5308.
n por e j , Convencin Nacional Constituyente de 1994. Sesin del 2 de Agosto. 1994, 5 Ohra
de Iti Convencin Nacional Constituyente, supra nota 104, p. 5199 (declaracin e Oliveira); id.. Sesin
del 3 de Agosto, 1994. ps. 5310-11 (declaracin de Salcedo).
I'* Por ejemplo, uno de los delegados concluy su discurso proclamando: "la incorporacin de
estos derechos en la Constitucin Nacional ser el mensaje que Argentina irradiar al mundo, afirmando
su voluntad definitiva de vivir en civilizacin, en solidaridad, en libertad y en justicia", id., pg. 5209
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45
Ambos puntos destacan que el propsito del trasplante de las normas

de derechos humanos era generar legitimidad. El derecho internacional de
los derechos humanos y la supervisin de los organismos internacionales
ofrecan al constitucionalismo argentino la legitimidad de que careca por
cuenta propia. Incluso es posible que los argentinos tuvieran ms confianza
en los rganos internacionales, como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que en las propias instituciones domsticas lt)9. El derecho
internacional de los derechos humanos tiene legitimidad no slo debido a la
autoridad racional de su aprobacin y promulgacin de acuerdo a procedimientos establecidos, sino tambin porque es parte de una red certificada de
"buen" derecho adoptado por "buenos" pases ll() . En algn sentido, el derecho internacional de los derechos humanos, provee la legitimidad que uno
podra encontrar en el derecho natural, y mucho de lo discutido en la Convencin ubica a los derechos humanos en un pedestal muy similar al del
derecho natural ''". An ms, la incorporacin constitucional de los dere(declaracin de Pellier). y como miembro informante de la mayora del comit. Juan Pablo Cafieru
concluy su presentacin afirmando; "[e]s nuestra tarea y la de las generaciones futuras el incorporar
estos tratados y unir a la Argentina con el mundo, no a travs de actos al azar, sino a travs del mantenimiento, perfeccionamiento y proteccin permanente de los derechos humanos y del respeto por los
individuos", id., p. 5182 (declaracin de Juan Pablo Cafiero). El lema pasa por vincular a la Argentina
con las naciones verdaderamente virtuosas del mundo. Ver tambin Vega, supra nota 1 0 1 , ps. 14-17
(primero describiendo la falta de confianza pblica en el Poder Judicial y luego argumentando que la
internacionalizacin de la defensa de los derechos humanos es la clave para apartarse de los modelos
legales fallidos de Argentina).
'"" Ver Convencin Nacional Constituyente de 1994. Sesin del 2 de Agosto, 1994. 5 Olmi de la
Convencin Nacional Constituyente, supra. nota 104, p. 5199 (declaracin de Oliveira) (enfatizando que
slo las instituciones internacionales, no el Poder Judicial de Argentina, se han mostrado capaces de
responder a las violaciones serias de los derechos humanos). La Corte Suprema de Argentina sufri una
imagen pblica excepcionalmente dbil durante la dcada de 1990. Ver infia notas 120-122 y el texto
correspondiente.
' i Su/ira nota 108.
1 1 1 Ver Convencin Nacional Constituyente de 1994, Sesin del 2 de Agosto. 1994. 5 Obra de hi
Convencin Nacional Constituyeme, supra nota 104. p. 5184 (declaracin de Barra); id., pg. 5218 (declaracin de Cornet). Llamativamente, parte de la oposicin a la incorporacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a la Constitucin tuvo lugar en trminos similares, argumentndose que
reemplazara indebidamente el derecho natural cristiano en el que se basa la Constitucin, ver id. p. 5194
(declaracin de triarte). Casi no hay lmite al prestigio que algunas figuras acadmicas prominentes de
Argentina han buscado conferirle al derecho internacional de los derechos humanos. Por ejemplo. Germn
Bidart Campos, una de las figuras ms destacadas del derecho constitucional en Argentina y del mbito
legal latinoamericano en general, ha sostenido que los derechos humanos constituyen normas de /.v cogens
(normas no derogables de derecho internacional). Germn Bidart Campos. "El artculo 75. inciso 22. de
la Constitucin Nacional", en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por /.v tribunales
locales, ps. 77. 79 (Martn Abreg & Christian Courtis. eds., 1997); y que en caso de conflicto entre los
instrumentos de derechos humanos recientemente incorporados > otras partes de la Constitucin, debe
drsele preferencia a una interpretacin que respete a los instrumentos de derechos humanos ya que son
ms "preciados", id. ps. 87-88.
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LECCIONES Y ENSAYOS
chos humanos permiti a la Convencin yuxtaponerse a los pasados gobiernos militares de Argentina, algo que tambin hizo mediante la incorporacin de un artculo que prev que la Constitucin seguir vigente incluso
durante los gobiernos defacto. Bajo el nuevo artculo 36 de la Constitucin,
la Convencin estableci que todos los actos de los gobiernos que accedieran al poder por la fuerza deben ser tratados como nulos y que los autores
de la rebelin deben ser juzgados como traidores "2. Cualesquiera fueran
las dudas que pudieran haber existido respecto de la legitimidad de la Convencin, sta implcitamente insista en que su propia legitimidad deba ser
apreciada a la luz de su repudio de los claramente ilegtimos gobiernos
militares de perodos anteriores y el hecho de que coloc a Argentina en el
rango de los pases respetuosos de los derechos humanos.
La debilidad del debate no se debi a que la oposicin fue incapaz de
identificar temas relevantes. Los delegados de la derecha argumentaron que
la soberana Argentina sera socavada H-\ que, ms all del valor de los
tratados, era importante que la aplicacin de los tratados de derechos humanos fuera moderada por los tribunales argentinos guiados por la Constitucin Nacional, de modo de que fueran aplicados de acuerdo a los valores
argentinos "4. Sealaron que la incorporacin de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos como parte de la Constitucin Argentina, que
permite a la Corte Interamericana de Derechos Humanos rever las decisiones de la Corte Suprema Argentina, implicara que esta ltima no sera ya la
intrprete final de la Constitucin Argentina "5. Tambin argumentaron que
mediante un nico voto la Convencin estaba agregando 500 nuevos artculos a la Constitucin ll6 , y que lo estaba haciendo sin tener en consideracin probables tensiones y contradicciones entre los mismos instrumentos
de derechos humanos "7, y sin considerar los numerosos artculos de los
cuales una docena estn especficamente identificados que podran fcil-
mente ser interpretados en forma contraria a la prctica Argentina l l 8 . Sin

embargo, los partidarios de la reforma nunca respondieron a estas crticas.
La mayora de los delegados aparentemente se sentan cmodos en aceptar
la autoridad superior de derecho y las instituciones internacionales y no
sintieron necesidad de realizar un anlisis detallado del contenido de la
medida. El voto final sobre la disposicin de derechos humanos result 196
a 36, y slo los partidos marginales de derecha votaron en contra de la
reforma "9.
El uso del derecho internacional de los derechos humanos como una

fuente de autoridad para establecer la legitimidad de sus decisiones tambin
aparece en la jurisprudencia de la Corte argentina posterior a la Convencin.
Resulta difcil ser exagerado respecto de la falta de reputacin de la Corte
Suprema argentina durante la dcada del 1990. Las encuestas consistentemente identificaban a la Corte Suprema como carente de independencia respecto del Ejecutivo y la ubicaban, junto con el Poder Judicial en general, entre las instituciones menos respetadas de Argentina I2. En 1990, el
presidente Menem llen la Corte Suprema con sus partidarios al aumentar el nmero de sus miembros de cinco a nueve I Z I , y la Corte a menudo
actu como un adulador poltico durante este perodo, legitimando usurpaciones de autoridad por parte del Ejecutivo que tenan poco precedente
incluso en el fuerte sistema presidencialista de Argentina '22. Sin embargo,
uno de los pocos temas que uni a los jueces conservadores leales a las
1111 Id. ps. 5219-20 (declaracin de Comet) (notando, por ejemplo, que el artculo 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin y que ello contradice el requisito en numerosas provincias argentinas de que todos los abogados
pertenezcan al Colegio Pblico como una condicin para poder ejercer la abogaca):
"Y Convencin Nacional Constituyente de 1994, Sesin del .1 de Agosto. 1994. 5 siipru nota 104,
ps. 5314, 5337-5341. (Hay una discrepancia entre el anuncio del resultado hecho en el recinto, p. 5.114,
que indicaba 198 votos a favor, y el resultado nominal listado en ps. 5337-41, que indica 196 votos a
favor.)
112 Constitucin Argentina, art. 36. Previsiblemente, la discusin de este artculo en la Convencin enfatiz la necesidad de celebrar y proteger la democracia como la nica forma legtima de gobierno y de condenar hlenlos pasados y futuros de eliminarla. Por ej. Convencin Nacional Constituyente
de 1994, Sesin de) 19-20 de Julio. 1994,4 supra nota 104, ps. 4447-49 (declaracin de Antonio Cafiero);
id., ps. 4465-66 (declaracin de Ortiz Pellegrini).
"' Convencin Nacional Constituyente de 1994, Sesin del 2 de Agosto. 1994. 5 supra nota 104.
p. 5189 (declaracin de Murazbal).
114 Id. p. 5191 (declaracin de triarte).
'"Id. p. 5189 (declaracin de Murazbal).
nii /e/.
p. 5219 (declaracin de Cornet).
'"Id. ps. 5215-16 (declaracin de Natale).
47
1311 Chrislopher Larkins, The Judiciary and Delegatve Democracy in Argentina, 30 Comp. Pol.
423,429 (1998); Jonathan M. Miller, Evnlualmg lile Aiyenline Supreme Cauri Uiuler Presiden!! Alfonsn
and Menem (1983-1999). 7 Sw. J. L. & Trade Am. 369, 372-373 & nn. 12-15 (2000) (ambos colectan
informacin de numerosas encuestas).
I3i Ley 23.774. art. 1 [1990-B] ADLA 1256. 1256 (B.O. Abril 16, 1990).
tM Ver en general, Alejandro Garri, La Orte Supitma y su independencia 153-212 (1996); Miller.
Evaluatitlf lile Argeniine Supreme Ctnirt Under Presidenta Alftm.tn tmd Menem (19R3-1999), xupra nota
120, ps. 369-377. 394-425 (ambos describen en detalle la falla de independencia de la Corte Suprema de
Argentina durante la dcada de 1990). En un escndalo, la Corte Suprema lleg a "perder" una decisin
que haba sido ya archivada en el registro de la Corte pero que todava no haba sido notificada a las
partes, cuando, de acuerdo a los peridicos, el Ministro de Economa se enter del resultado de la
decisin y llam al presidente de la Corte para pedirle que hiciera algo para detenerla. Miller, supra
ps. 396-397.
JONATHAN M. MILLER
LECCIONES Y ENSAYOS
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necesidades polticas del presidente y a la minora de jueces liberales disidentes, fue la necesidad de declarar agresivamente su fidelidad al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Estas declaraciones no significan que la Coile aplic el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en una forma coherente n*. Por ejemplo, la Corte Suprema argentina en algunas ocasiones ha aplicado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para disminuir los derechos
domsticos de un acusado, negndose a aplicar una ley argentina que requiere
la excarcelacin de todos los individuos cuya detencin preventiva haya excedido de tres aos, porque la Convencin Americana se refiere al derecho
del acusado a ser sometido a juicio dentro de un plazo "razonable" o a ser
puesto en libertad 124. La mayora sostuvo que en tanto la Convencin se
refiere a un plazo "razonable" y en ocasiones una detencin preventiva de
tres aos es razonable, la Corte no aplicara la ley argentina para conceder
la excarcelacin |2i. En cambio, cada caso sera analizado individualmente,
y la Convencin podra ser usada para negar la excarcelacin toda vez que
la Corte considerara que ms de tres aos constitua un perodo razonable
dada la naturaleza del caso l26.
A veces la Corte ha ido aun ms all del texto del artculo 75, inciso
22. para apropiarse del prestigio de los tribunales internacionales. En "Giroldi" l27, la Corte sostuvo unnimemente que la Constitucin, al afirmar en el
artculo 75, inciso 22, que la Argentina incorporaba los instrumentos internacionales de derechos humanos "en las condiciones de su vigencia", tambin buscaba incluir la jurisprudencia de los tribunales internacionales en
tanto que la interpretacin de aquellos tribunales indica bajo qu condiciones estn vigentes los instrumentos internacionales l28. Ampliamente ovacio-
l3-'
Ver Levit. su/mi nota 100. ps. 325-327 (que describe a la Corte como Jando vuelta el sentido
de las convenciones internacionales de derechos humanos).
m "Bramajo". Fallos .119:840. 1844-48 (1996). que interpreta la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, art. 7. inc. 5: ver tambin "Carrizo". Fallos 310:1.195. 1.199-1400 (1997) (Nazareno. Molin O'Connor. Lpez y Vzquez quienes presentaron una opinin disidente respecto del voto de
la mayora que consider que deba desestimarse el caso sobre la base de que no presentaba una cuestin de suficiente importancia institucional como para ser decidida por la Corte).
u'Fallos 319:1846-47.
i2'1 Id. En trminos similares, la Corte Suprema de Argentina aplic la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, inciso 2(h). que proteje el derecho de un acusado a apelar
un veredicto en su contra, para decidir que el querellante ea una accin penal por difamacin pueda
apelar el veredicto a favor del acusado emitido por una corte inferior. "Verbitsky", Fallos .122:1495,
1499(1999).
21 Fallos 318:514 (1995).
2 Fallos .118:530.
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49
nada l29, sta no fue una decisin dictada por el texto constitucional en tanto que la referencia del artculo a "las condiciones de su vigencia" se refiere
ms naturalmente al lenguaje del tratado en vigor, y no a los precedentes
judiciales. Especialmente en una jurisdiccin de derecho continental, en
donde el rol del precedente es ms dbil, usualmente no se entiende que una
norma legal incluya la jurisprudencia que la interpreta I3n. Adems, las exposiciones en el recinto de la Convencin indican que los redactores incluyeron "en las condiciones de su vigencia" para clarificar que los tratados
deberan ser aplicados con los lmites que surgieran de cualquier reserva
hecha por Argentina al momento de la ratificacin, de modo que los trminos del tratado no "vigentes" con respecto a Argentina en razn de las reservas efectuadas por el Estado argentino no fueran aplicados i:i1 . Sin embargo, la Corte busc vincularse af prestigio de los tribunales internacionales de derechos humanos, invocando a aquellos tribunales aun cuando no
estaba obligada a hacerlo, presumiblemente para intentar incrementar la percepcin de legitimidad de sus decisiones y la percepcin de que era parte de
una tendencia progresiva compartida.
Es difcil encontrar un trasplante que genera legitimidad no mezclado
con caractersticas de los otros tipos de trasplantes, pero a veces no hay
mucha ms explicacin para las motivaciones de los receptores. Si uno acepta
que un trasplante que genera legitimidad debe ser a 'menudo caracterizado
por: 1) aceptacin del modelo sin debate sobre su contenido pero enfocado
en su prestigio e importancia; 2) aceptacin del modelo por personas con
diferentes intereses polticos, aun cuando lo sustancial del modelo puede no
sustentar sus intereses; y 3) voluntad de conceder autonoma futura al modelo, se debe reconocer que estas caractersticas estn presentes en el ejemplo de la incorporacin argentina del derecho internacional de los derechos
'-^ Ver por ej. Germn Bidart Campos, Lii ilt>ble instancia en el nntcesit pemil. 163 E.D. 161. 162
(1995); Juan Carlos Hitters, La jurisprudencia tle Iti Cune liiteniniericuna cumn guu pura Iti intcrfiretacin de la Constitucin. 164 E.D. 1238, 1243 (1995). El hecho mismo de que esios dos prestigiosos
acadmicos hayan aplaudido la decisin adoptada en "Giroldi" sin decir una palabra acerca de su dbil
razonamiento legal tambin ilustra la necesidad de fuentes alternativas de legitimidad, incluso si ello
depende de socavar todava ms la autoridad racional ofrecida por una interpretacin razonada de un
texto legal.
3 Ver Jorge Llambas. I Tratado de derecha civil: parle general $91 (18" ed., 1999); Guillermo
Borda. Tralatlti de derecho civil: pane geiienil 69, 577 (12" ed.. 1999): Gonzalo Salama Pielti, Precedentes judiciales: un lema cinifuso en nuestro sistema jurdico continental. La Ley. Suplemento Actualidad, 8 de agosto. 2002. p. 3.
131 Convencin Nacional Constituyente de 1994. Sesin del 2 de Agosto. 1994, 5 siipra nota 104,
ps. 5184, 5216 (declaraciones de Barra); ver tambin Juan Antonio Travieso, Lti reforma constitucional
argentina de 9W, (1994-E] La Ley 1318, 1323 (notando en modo similar que el lenguaje indica que
los tratados deben ser interpretados teniendo en cuenta las reservas en vigor de Argentina).
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50
LECCIONES Y ENSAYOS
JONATHAN M. M1LLER
51
el exterior operar sin tener en cuenta consideraciones de eficiencia en el

receptor, siempre y cuando la presin externa y los incentivos sopesen la
ineficiencia. Del mismo modo, el trasplante entrepreneur puede continuar
funcionando incluso si es ineficiente, si aquellos que han invertido en el
trasplante tienen el suficiente poder poltico para obstaculizar el cambio, y
el trasplante que genera legitimidad tiene un valor social independientemente de si las reglas especficas involucradas son lo ms eficientes posibles o no. Consideremos, por ejemplo, el caso de un pas en desarrollo que
adopta un nuevo Cdigo de Quiebras basado en el de los Estados Unidos y
el efecto de la ineficiencia bajo cada tipo, i) Si el modelo fue adoptado meramente para ahorrar costos porque el modelo de los EE.UU. estaba fcilmente disponible en los estantes, luego, si la prctica demostrara que
una aproximacin distinta sera ms eficiente, uno podra esperar una reforIII. IMPLICANCIAS BSICAS DE LA TIPOLOGA
ma legislativa, ii) Si el Cdigo de Quiebras fuera adoptado porque los bancos comerciales internacionales indicaron que limitaran sus inversiones en
Con la advertencia ofrecida al comienzo de este artculo en el sentido
el pas a no ser que se adoptara un sistema de quiebras con el cual estuviede que una tipologa de los trasplantes legales slo busca explicar el proceran familiarizados, entonces el Cdigo, incluso siendo algo ineficiente, deso de trasplante, y no el concepto ms amplio a travs del cual la legisla- ,
bera tener ms poder de permanencia dado el riesgo de perder inversiones
cin se torna eficaz en un pas en desarrollo, la tipologa tiene implicancias
extranjeras, iii) Si el cdigo ha ganado apoyo de un grupo de profesionales
importantes para el posible curso de un trasplante y para entender las barreque han invertido fuertemente en estudiar las prcticas sobre quiebras en los
ras que frecuentemente aparecen. Distintos tipos de trasplantes tendern a
EE.UU., entonces esos profesionales pueden buscar bloquear los cambios
seguir diversos caminos y respondern de forma distinta a los cambios en
que significativamente lastimaran las ventajas de su prctica, iv) Si el
su ambiente. Por ejemplo:
Cdigo fuera adoptado porque la prctica sobre quiebras en Estados Unidos
I) El trasplante que ahorra costos es el nico trasplante gobernado en- '
tiene un prestigio enorme, entonces sera difcil alterarla incluso si es extreteramente por cuestiones de eficiencia econmica. Este trasplante tiene un
madamente ineficiente, ya que por definicin se la considera de gran valor.
mero valor instrumental, y asumiendo que no interviene ninguna otra variable, uno puede esperar que el trasplante sea dejado de lado si deviene eco- ? (Los receptores posiblemente culparn las ineficiencias en ellos mismos como
una indicacin de que ellos han fallado en cumplir con los requisitos del
nmicamente eficiente hacerlo '-12. Esto es diferente a la situacin que premodelo.)
valece para los otros tipos de trasplantes. El trasplante determinado desde
2) Un trasplante determinado desde el exterior fallar una vez que los
incentivos o las fuerzas coercivas desaparezcan, a no ser que el trasplante
|s? Los costos de transaccin, incluyendo los costos creados por la dificultad de cambiar un cahaya ya echado races debido a la autoridad racional del sistema legal o de
mino ya tomado, pueden hacer econmicamente prohibitivo cambiar de un modelo previamente adoptalos lobbies locales. Los standards de la Administracin Federal de Aviacin
do de trasplante que ahorra costos. Supra notas 82-83 y texto acompaante. Debido a que las considede
los EE.UU. posiblemente perderan mucha de su influencia en la Argenraciones sobre los costos de transaccin y los efecios creados por haber ya invertido en un camino detina si los Estados Unidos y otros grandes pases decidieran que ya no tieterminado son fenmenos domsticos que pueden aparecer en cualquier contexto legal, incluso cuando
la norma es enteramente autctona, no son estudiadas aqu' como rasgos de una tipologa de los trasplannen ms inters en evaluar las aeronaves extranjeras. En forma similar, un
tes legales que se concentra en las diferenciaciones del proceso de trasplante legal. Frente a la interaccin
Cdigo
de Quiebras impuesto por los bancos comerciales internacionales
del derecho y la sociedad, el trasplante que ahorra costos podra dejar cambios en actitudes sociales y
tendr una vida corta si el pas receptor se ha sumergido en un nivel tan
profesionales, ver Mximo Langer, Fmm Lelil Transfilanlx lo Legal Translutiuns: Tlie Glubalkatiuii nf
Pen Barguiiiiig and the Ainercaniaitinn Tliais u Criminal Pmcedure, 45 Harv. Int'l L. J. 1, 32 (2004),
grande de endeudamiento privado que sabe que pasarn muchos aos antes
pero esto tampoco es un cambio limitado al contexto de los trasplantes, porque cualquier rgimen
de que estn disponibles nuevos fondos. Los lobbies domsticos de deudolegal nuevo, sea trasplantado o una creacin local, podra llegar a modificar actitudes sociales y prores podrn entonces hacer cambiar la ley para su beneficio.
fesionales.
humanos. En primer lugar, el debate en la Convencin tuvo lugar ciertamente
con poca discusin del contenido del modelo, y slo respecto dla importancia del derecho internacional de los derechos humanos y la necesidad;
de que Argentina lo incorpore. En segundo lugar, la aceptacin del modelo
ha incluido a polticos y jueces de todo el espectro poltico, convirtindose
el trasplante en una herramienta para alcanzar otros objetivos. Finalmente,
al menos por la anunciada voluntad de la Corte Suprema Argentina de aceptar
la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos y
por el foco de la Convencin de sumar a la Argentina al movimiento internacional de los derechos humanos como un fin en s mismo, la Argentina
parece dispuesta a conceder autonoma domstica al modelo.
LECCIONES Y ENSAYOS
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oC3
oo
3) El trasplante entrepeneur fracasar una vez que la inversin del emprendedor se torne improductiva o cuando encuentre una inversin ms
productiva. Mirando el trasplante anticorrupcin en Argentina, los bajos
salarios gubernamentales y las oportunidades laborales en campos relacionados como los derechos humanos podran detraer de su foco a los expertos
en anticorrupcin y sustraer a la oficina anticorrupcin del gobierno el personal ms sofisticado que necesita para tener xito.
4) El trasplante generador de legitimidad sufrir en el caso de que el
prestigio del donante del trasplante se vea seriamente menoscabado, ya que
el trasplante perder su razn de ser. Ms all de sus ventajas y desventajas,
los modelos soviticos han perdido influencia en los pases en desarrollo en
parte porque carecen de prestigio luego de la cada de la Unin Sovitica.
Del mismo modo, el aumento de fuentes alternativas de autoridad puede hacer
que a un trasplante generador de legitimidad pierda terreno. Por ejemplo,
si aumenta el peso relativo de las bases tradicionales, racionales o caris- '
mticas de dominacin, entonces hay menos necesidad de recurrir a un trasplante generador de legitimidad. Una sociedad en donde se consolida el
Estado de Derecho, a travs de la interpretacin racional de los textos escritos, comenzar presumiblemente a interpretar sus leyes de acuerdo a su propia
apreciacin del significado de la norma, independientemente de la prctica
subsiguiente en el prestigioso pas donante. En contraste, los oficiales en un
pas donde la autoridad racional es dbil no se atrevern a desviarse del curso
de su modelo aun cuando son interpretaciones que el pas donante ha hecho
despus de la donacin.
No sorprende que en un pas en desarrollo donde la legitimidad proporcionada por la interpretacin legal es dbil, la longevidad de un trasplante
generador de legitimidad pueda depender sustancialmente de si hay fuentes
de prestigio alternativas. Usando un ejemplo de la historia argentina, podemos decir que el modelo de control de constitucionalidad de los EE.UU. ha
gozado de una vida extraordinariamente larga en la Argentina en parte por
su prestigio continuado en contraste con cualquier otra alternativa '-1-'. Mientras que la Corte Suprema argentina llev a cabo el control de constitucionalidad con bastante independencia hasta mediados de 1940, sigui con
el modelo estadounidense, aun durante perodos posteriores en los cuales la
Corte argentina sufri mucho descrdito. A mediados de los 1940, la Corte
Suprema se encontr a s misma en una confrontacin con Pern que,
133 Ver en general Miller, The Aiiili<iriiy <ifu Fiireian Tiilisiium. suprii ola 90 (el artculo desarrolla la historia del control de constitucionalidad en Argentina como un trasplante que genera legitimidad).
JONATHAN M. M1LLER
53
combinada con el apoyo general de la Corte a la oligarqua Argentina,

la hizo profundamente impopular con gran parte de la poblacin y llev
al juicio poltico y a la remocin de todos los miembros menos uno entre
1946 y 1947 '''. Desde ese momento hasta el derrocamiento de Pern en
1955, la Corte Suprema nunca declar un acto del gobierno de Pern inconstitucional a pesar de la represin autoritaria del gobierno de lodo tipo
de disenso !-15. Durante el gobierno militar de 1976-1983, la Corte Suprema
y los tribunales inferiores slo ofrecieron una resistencia limitada a la violacin masiva de derechos humanos por los militares '-16, y desde su ampliacin en 1990, la Corte Suprema ha cado en tal descrdito que ha perdido la
credibilidad necesaria para elaborar el control de constitucionalidad constructivamente l37. Sin embargo, la emergencia de modelos alternativos parecera depender tanto de la emergencia de modelos prestigiosos en competencia como la insatisfaccin con el sistema existente. Por ejemplo, la
influencia francesa en el rea del derecho pblico aparece relacionada a la
estabilidad poltica de Francia. Cuando Francia tambaleaba entre revoluciones, parlamentos y monarquas a mediados del siglo XIX, sus prcticas sobre derecho pblico eran ignoradas. A fines del siglo XIX, una vez que Francia haba mostrado una mayor estabilidad poltica, comenz a ofrecer un
modelo que competa con el de los EE.UU. en reas como el derecho
administrativo y la revisin judicial de las decisiones administrativas 13S.
Hasta la dcada de 1980, uno encuentra muy poco debate acerca de las alternativas europeas que previeran una Corte constitucional especializada y
la revisin en abstracto de la legislacin sin un caso pendiente de resolucin como modelos a ser considerados '-w, ya que hasta ese momento, las
' Ver Arturo Pellet Lastra, Hixiotia poltica de Iti Corle (1930-1990) 108-134 (2001).
i-1'Ver en general id. ps. 14.1-166 (describiendo a la Corte Suprema y la debilidad general del
Poder Judicial bajo el gobierno de Pern entre 1947 y 1955); Alejandro Garrid, Ui Corle Suprema y.ni
independencia 31-58 (1996) (describiendo la falta de independencia de la Corte Suprema argentina entre 1947-1955).
i<6 Ver en general Garri, mipra nota 135, ps. 93-113 (describiendo varios casos en los cuales la
Corte Suprema argentina impuso ciertas restricciones al gobierno militar, pero que tuvieron slo un impacto limitado dada la naturaleza masiva de las violaciones a los derechos humanos).
'-" Ver Alejandro M. Garro, Nitie Yetirs ofTnnis'uion f/> DeiiinTdfy en ArKentim: PttnUil Fttiliire
ur Qualified Suci-ess?. 31 Colum. J. Transnat'l L. I, 74-77 (1993): Miller, Evuluaiin/; //if Argentina
Supreme Courl Vnder Prnidenls Alftimtn and Menem (1983-1999), .iiipni nota 120. ps. 371-375. A
fines de los noventa, las encuestas indicaban que ms del 90 por ciento del pueblo argentino tena poca
o ninguna confianza en el Poder Judicial, y mucha de la falta de confianza se centraba en la Corte Suprema. U. ps. 372-373.
iwVer Hctor A. Mairal. I Cimtnil Judicial lie la Admmi\lnuiiin Pblica 104. 130. 301 (1984).
'w Nstor Pedro Sages. I Recur.ni Eilmonlinurw 84 (2.' ed , 1984); Nstor Sags fue el primer acadmico argentino reconocido quien cnfatizo U consideracin de las alternativas europeas, ver
54
JONATHAN M. M1LLER
LECCIONES Y ENSAYOS
55
Unidos y las instituciones prestamistas internacionales; sin embargo, cualCortes constitucionales europeas tenan muy poca experiencia como para
gozar de prestigio. Pern, en todos sus ataques a la Corte Suprema anterio- ; quier intento de explicar su prevalencia debe tambin considerar el prestires al juicio poltico, nunca cuestion el modelo de control de consti- gio relativo de las instituciones de los EE.UU. luego de la derrota de la Unin
tucionalidad de los EE.UU., y la reforma constitucional peronista de 1949 *~ Sovitica en la Guerra Fra.
Determinar la tipologa dominante involucra algo de subjetividad, soincluso estableci el principio del store decisis, que obligaba a los tribuna- *
bre
todo
porque los individuos que son el foco de cada tipologa pueden
les inferiores a seguir los precedentes de la Corte Suprema |4. El primer gran experimento argentino con enfoques alternativos hacia el control de I variar. En el caso del trasplante que ahorra costos, el foco est puesto priconstitucionalidad recin aparece en 1996, cuando la Constitucin de la nueva ' rnordialmente en los responsables de redactar las normas y en sus conseCiudad Autnoma de Buenos Aires, mirando hacia la prctica francesa y - jeros. El trasplante determinado desde el exterior se concentra en los inalemana, incorpor una variedad de enfoques europeos l41 .
'- centivos ofrecidos a los responsables de aprobar las normas legales cualquiera que sea su rama del gobierno. El trasplante entrepeneur se conUna tipologa de los trasplantes basada en las motivaciones del receptor tambin ayuda a explicar las olas de imitacin que frecuentemente en- ' centra tanto en los individuos que trabajan en el gobierno como en los que
trabajan
pueden
influirlos.
El trasplanteadoptaron
que generael levuelven a regiones o al mundo entero. Por ejemplo, durante el segundo ter- \ del
siglocon
XIX,legisladores
la mayoraode
los pases
latinoamericanos
;
gitimidad se concentra en aquellos responsables de aprobar normas legales, tomando eii cuenta estos oFiciales'las probables respuestas de la socie- modelo constitucional norteamericano a pesar de no tener experiencia algudad
en su conjunto. Lo que los cuatro tipos comparten, sin embargo, es
na con nada que se pareciera a instituciones liberales constitucionales l42. *-,
La explicacin ms simple para esta ola de constitucionalismo es el prest- u que se concentran en las personas responsables en hacer que el trasplante
gio del modelo de los EE.UU. y la ausencia de alternativas prestigiosas dadas
sea llevado a cabo.
Aparte del valor explicativo de la tipologa, la evaluacin realista de
las continuas conmociones en la mayora de los pases de Europa. Del mis-
proyectos por parte de fundaciones, o por negocios o gobiernos que buscan
mo modo, durante los aos 1990, muchos pases en desarrollo recurrieron a
exportar leyes requiere poder entender las motivaciones del receptor y las
estructuras econmicas liberales promovidas por el Consenso de Washing- .
posibles consecuencias. Por ejemplo, los extranjeros que insisten en la adopton l43. Este consenso fue apoyado por incentivos creados por los Estados ,
cin de una medida legal como una garanta futura de sus inversiones, deben reconocer que sus protecciones legales pueden desaparecer una vez que
Nstor Pedro Sagiis, Un tema polmico: ln magistratura constitucional especiatiada, 1985-11 J.A. 814; >
pierdan influencia. Los inversores con un incierto poder de influencia futuver tambin Sagiis, I Recurso Extraordinaria, supru ps. 29-85 (en donde ofrece una clasificacin que >'
ra estarn mejor posicionados si buscan el desarrollo de modelos econmidescribe a todos los sistemas de control de constilucionalidad ms importantes que existen en el mundo
y analiza sus ventajas y desventajas).
camente eficientes que el Estado receptor querr mantener, y si convencen
N" Constitucin Argentina de 1949, art. 95.
a los grupos locales en invertir en ese modelo. En modo similar, las funda141 Humberto Quiroga Lavi. Constitucin de a Ciudad de Bueiuis Aires comentada 332-333
ciones que patrocinan lo que son esencialmente trasplantes entrepeneur
(1996). El artculo 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires autoriza acciones declarativas
directamente ante la Corte Suprema de la Ciudad para que sta declare que una ley, decreto u otra norfinanciando seminarios y proyectos educacionales deben considerar
ma es inconstitucional, y con el efecto de que la norma pierda fuerza legal a no ser que sea ratificada "
cmo sern usadas las herramientas que proveen. Si deciden incentivar una
por una mayora de dos tercios de la Legislatura dentro de los tres meses, y el art. 14 elimina el requisito
ley particular o una institucin legal, entonces quizs el foco tambin deba
de la legitimacin activa para presentar acciones referidas a intereses colectivos, discriminacin ilegal, i
estar en hacer un buen trabajo de marketing de la ley o la institucin para
derechos laborales, derechos previsionales, patrimonio cultural e histrico de la ciudad, derecho de la
competencia o derecho del consumidor. Ver en general Alberto B. Bianchi, El control abstracto de
coHstituciiiiiilidad segn el Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires. El Derecho, Suplemento de
Derecho Constitucional, Oct. 19, 2000, en 4, 4-7 (describiendo el nuevo sistema de cpntrpl de
constitucionalidad de la Ciudad de Buenos Aires, algunas innovaciones menores en otras provincias
argentinas, y los sistemas europeos que sirvieron de modelo).
142 Ver David Bushnell & Neil Macauley, The Emergence of Latn America in rite Nineleenth
Cenlury 187-188 (1988).
141 Por ej. David Trubek, et al., Global Kestrucluring and tlie Law: Sludies of llie
IntenuititmtilKiitiiHi tif Legal Fields and the Creatioii ofTransruilwnal Arenas. 44 Case Western Reser-
elevar su prestigio.
ve L. Rev. 407. 409-410 (1994). La frase "Consenso de Washington" fue acuada por John Williamson
en una conferencia del Institute for International Economics en 1989, John Williamson. "Introduction"
en Latn American Adjuslment: How Mucli Huppened I, (John Williamson. ed,. 1990). en donde l describi las 10 polticas acordadas en temiinus generales; por el P^nter Ejecutivo de EE.UU.. el FMI. el
Banco Mundial, y el Banco Interamericano de Desarrollo. John Williamson. IWml Washington Means
by Policy Re/orn en Lulin Americim Adjuslmenl. sur/ru. p. 7.
56
LECCIONES Y ENSAYOS
; De hecho, la falta de reconocimiento de los intentos de exportar el

modelo de los EE.UU. de educacin legal como un trasplante esencialmente entrepeiieur, puede en parte explicar el ya referido fracaso de los proyectos de educacin legal de los EE.UU. en Amrica Latina en los aos sesenta
y setenta l44. Primero, los profesores de derecho de los EE.UU. que viajaron a Amrica Latina para participar en los esfuerzos de reforma se encontraban generalmente con resistencias anticipadas de profesores locales de derecho o abogados litigantes que no estaban participando en los proyectos i4-1.
Dicha resistencia podra haberse anticipado, sin embargo, de haberse reconocido que un tranplante entrepeneur generalmente provoca resistencia local de las personas excluidas preocupadas de que el valor de su propio capital disminuya. Pero an ms, la tipologa ayuda a explicar la observacin
de David Trubek en el sentido de que los proyectos sobre educacin legal
en Brasil no produjeron beneficios sociales porque carecieron de un apuntalamiento de instituciones legales y polticas liberales fa*. Trubek nota que el
nuevo nfasis en el instrumentalismo provisto por el modelo educativo de
los EE.UU. "puede de hecho haber ayudado a la consolidacin del rgimen
autoritario" l47 Esto hubiera sido previsible, sin embargo, de cualquier trasplante que principalmente ofrece el instrumentalismo legal como una inversin entrepeneur en un sistema poltico inestable. El reconocimiento temprano por parte de los donantes de que los receptores del trasplante estaban
motivados primordialmente por un deseo de adquirir habilidades bien pagas
en el mercado pudo haber llevado a que los programas se estructuren de otro
modo. Por un lado, limitando la participacin slo a los individuos que
compartan sus valores, y por otro, promocionando la especial legitimidad
de ciertas reglas legales substantivas y requiriendo que queden exentas de
manipulacin.
IV. EL ROL DEL DONANTE
El rol del donante ha sido i_

ignor^jkKhasta ahora, pero excepto en el caso
del trasplante que ahorra costos,Aq
na capa extra de anlisis. El efecto
del nvolucramiento activo dej/toiAofe versus el involucramiento pasivo,
cambia muy poco la descrip/irLAlel proceso de trasplante en el caso de
los trasplantes que ahorrarxcystos'y del determinado desde el exterior. En el
>4tSui>rci
nota 16.
I4 '0ardner,
supni nota 16, ps. 82, 86-87.

David M. Trubek, Towurd <i Siiciul Tlieury iif Lim: An Esstiy <in tile Sludy i>f Um iml
Developmeiil, 82 Vale L.J. 1,44-47 (1972); Trubek & Galanler, .v/7ra nota 16. ps. 1076-78. 1088. 1089.
'"Trubek, supru nota 146. p. 47.
I4(>
JONATHAN M. M1LLER
57
caso del trasplante que ahorra costos, una decisin por un pas o por sus
ciudadanos de fomentar el uso de su ley a lo largo del mundo puede afectar
la eleccin inicial del modelo por el pas receptor, pero no mucho ms' Es
ms fcil usar lo que uno tiene a mano, y la mayora de las naciones occidentales tienen hoy en da centros culturales en los pases en desarrollo ms
importantes que ofrecen material legal, o tienen oficinas de asuraos culturales adscriptos a sus embajadas que facilitan el acceso a los Rateriales legales, a los intercambios acadmicos, y que financian los programas de becas/'
Pero el nico efecto de dicha colaboracin durante el curso de un trasplante
que ahorra costos es mejorar la sofisticacin de los que estn involucrados
en el trasplante, permitindoles ingresar al procesa' con ms materiales de
entre los cuales elegir y quiz con mayor conocimiento sobre el'derecho a
ser transplantado y su contexto original. Si bien un mayor,bnocimiento
puede afectar las elecciones que hagan los receptores, el gjaao de participacin extranjera no incorpora nuevos elementos al anlisis.
En el otro extremo, el estudio de/Un trasplante-determinado desde el
exterior requiere tener en consideraqjun tanto al donante como al receptor.
Obviamente, el grado de presin esterna afectar/la aceptacin del trasplante, aunque no hay razn para esp'erar que se desuna relacin lineal. A veces
la presin externa puede proy/icar uriaxrespu'sta no intencionada y tornarse
contraproducente, y las respuestas-{( Ia\psin externa dependen de variables domsticas de ndole'poltica y cytural. Algunas poblaciones pueden
aceptar ser destruidas/nfes de renunciar a creencias bsicas, mientras que
otras demuestran fleXibi/ioaa. Sinêmbargo, la posicin del donante extranjero tambin constftuyûna variable, y esa posicin puede variar a lo largo
del tiempo tanto en elacin al grado de presin aplicada al receptor como
en cuanto a las demandas especficas del donante, ya que el modelo que el
donante busca imponer tambin puede cambiar a lo largo del tiempo de
acuerdlas cambiantes necesidades del donante. Por ejemplo, los pasados
ciento/cincuenta aos han visto cambios enormes en los modelos financieros^promovidos ntfr los centros Financieros mundiales. Las naciones financieramente ms'poderosas del mundo pasaron desde el uso y promocin del
patrn oro, a/tas tasas de cambio fijas, y luego las tasas de cambio flotantes
y una concentracin en la independencia de los bancos centrales l48. Estos
M Ver en general Kenneth W. Dam, The Rules >f llie Carne: Refiirm und Eviiliiliiin in lile
liiienuitiimal Mmieiury 5\stcm 1-290 (1982) (en donde se ofrece una historia del sistema monetario
internacional y los regmenes de lasas de cambio desde finales del siglo XIX hasta 1980); Margare!
Garritsen de Vries, Tlie Breium Wmuh Coiifemwe nuil tlfc Brlli oftie International MmieMry Funcl en
The Brellim Wiiuds-GiM System: Rclnxpecl ail Prtapec.1 Afler Fifty Ifiir.v 3 (Orin Kirshner, cd., 1996)
(en donde se ofrece un breve panorama del sistema financiero mundial en los aos previos a la Confe-
24
OLSENA. GHIRARDI
Vamos a insistir en los conceptos ya indicados, recordando,

por cierto, que una Corte en Inglaterra est obligada a seguir
todos los casos de una Corte superior a ella en 1a jerarqua de
los tribunales. Y las Cortes, en general, deben respetar sus propias decisiones, sus propios casos precedentes. Para ser ms precisos, debemos agregar que lo que es vinculante en el precedente es la ratio decidendi. En otras palabras, no todo lo que dice
el juez para llegar a la decisin constituye precedente. Esta calificacin slo- se da al pronunciamiento en una cuestin de derecho. La doctrina del stare decisis constituye la. fundamental diferencia entre el derecho ingls y el derecho continental o derecho codificado (incluyendo aqu el derecho romano). En este
caso -como se sabe- el juez se rige por la ley, por la norma, generalmente contenida en un cdigo.
Por consiguiente, el precedente es una decisin judicial que
contiene un principio. Este principio subyacente, en la forma
enunciada en la sentencia que constituye precedente, es el elemento de autoridad que la justifica y es denominado su ratio
decidendi. Ms todava: los nicos principios judiciales que tienen esa autoridad son los que tienen relevancia en la materia
fundamental de que se trata y se limitan a ese fin. Podramos
intentar decirlo de otra manera: una Corte' est obligada a seguir todos los casos decididos por una Corte superior a ella en la
jerarqua de los tribunales y cada Corte queda vinculada, adems, por sus propias decisiones. Ms an: la nica parte del precedente que es vinculante es la ratio decidendi. A pesar del riesgo
de ser exageradamente repetitivos, diremos que no todo lo que
dice el juez al fundaj- su decisin constituye precedente. As,
por ejemplo, dicha calificacin queda reservada a las cuestiones
de derecho y no a las! cuestiones de hecho.
I
Pero an hay rnsj. No todo lo que dice el juez en cuestiones
de derecho, en el cufso de su decisin, constituye precedente,
sino slo lo que considera necesario para la propia decisin. Y,
por su parte, el juez que resuelve el caso sucesivo, debe respetar
la ratio decidendi del precedente, aunque est en total desacuerdo con ella. En ese entido, el precedente es vinculante y no
EL DERECHO, LA LGICA YLA EXPERIENCIA EN EL...
25
meramente persuasivo. No ocurre lo mismo con las opiniones

que el tribunal expresa obiter dicta.
Todas estas cuestiones, como se advierte, no son simples. Y
en Inglaterra, las situaciones se tornan ms complicadas aun
cuando median interferencias de las decisiones de la House of
Lords y las propias decisiones de las Cortes.
En lo que atae a las motivaciones de las decisiones judiciales, las Cortes de segunda instancia, en general, no estn obligadas a realizarlas, aunque son usuales. Y si las Cortes son colegiadas, las motivaciones son personales.
Como dato relevante, las decisiones judiciales del common
law se caracterizan por una minuciosa descripcin de los hechos principales, que constituyen la base del caso concreto, para
extraer de ellos la ratio decidendi y el principio o la regla de derecho aplicable.
No obstante el sistema del common law, en los ltimos tiempos, se ha producido una expansin legislativa, fenmeno que
tambin alcanza al sistema del civil law. Tambin, en ambos sistemas, se ha notado una creatividad de la jurisprudencia, lo que
ha permitido hablar a los crticos de la aparicin de 'jueces legisladores", especialmente en el ltimo de los sistemas citados.
3. Transcribiremos ahora.una sentencia, como ejemplo del
common law ingls, emanada de la House of Lords, de manera
fragmentaria.
Caso "DONOGHUEv. STEVENSON" (1932).
LORD BUCKMASTER, dijo:
"Mis Seores, los hechos del presente caso son simples. El 26 de agosto de 1928, la apelante (y aclara) bebe una botella de ginger-beer, fabricada por el demandado, que le haba dado una amiga que la haba
adquirido de un distribuidor. La botella contenta los restos descompuestos de un caracol de lo que no se poda dar cuenta antes de haber consumido la mayor parte del producto. La apelante sostuvo que luego de ese
hecho sufri un shock y una grave forma de gastroenteritis y por lo tanto
XA JjJLNAAJlNOJLTV ji\.
intent una accin por daos en contra del fabricante, accin que ha
dado lugar a la presente apelacin.
El fundamento de la demanda de resarcimiento estriba en que en
cabeza del demandado, en su calidad de fabricante de un producto deslinado al consumo envasado en modo tal que no consiente ninguna
posibilidad de control, subsiste una obligacin en relacin ala actora, en
su condicin de consumidora, de prestar diligentemente cuidado para
que en el producto no haya ningn elemento nocivo, y que habiendo el
demandado violado esta obligacin, es responsable por los daos causados por tal negligencia.
...El derecho aplicable es el common law... por lo tanto dirijo la
atencin a los casos decididos para veficarsi su interpretacin sustenta
la pretensin de la actora.
...En "Bates v. Batey & Company", no se debe reconocer la responsabilidad de los demandados, productores de ginger-beer, en relacin del
consumidort (que haba adquirido de un distribuidor una de las botellas
de sus productos), por los danos derivados de la explosin de la botella
debido a un defecto del cual los demandados no tenan conocimiento,
pero que hubieran podido descubrir observando una razonable diligencia. Al llegar a tal decisin, Hoiridgef., sostiene que las decisiones de los
jueces Parke B., en "Logmeid V. Holliday", Colln y Bowen en "Heaven
v. Pender", Stirling en "Earl v. Lubbock", y Hamilton en "Blacher v.
Lake & Elliot, Lid", aclaraban que el actor no tena ningn derecho al
resarcimiento del dao, y que adems sostena no estar vinculado por el
precedente "George v. Skivington"....
Mi opinin es que los precedentes contradicen la pretensin de la
actora.... No iay ninguna obligacin sobre quien produce bienes alimentarios
fuera de las obligaciones derivadas del contrato o impuestas por la ley. Si
existiera alguna obligacin similar, debera referirse a los productores de
cualquier artculo, y no veo por qu no deben aplicarse a la construccin de
una casa. Si se hace un paso en este sentido por qu no cincuenta? ...
En "Mullen v. Barr & ?Co.", un caso que no se paede diferenciar
del presente, salvo porque se trataba de un ratn y no de un caracol...:,
y por lo tanto necesariamente seguido (por la Court ofSession cuya decisin ha dado lugar a la presente apelacin en la House ofLords), Lord
Anderson sostuvo: "En un caso como el presente, en el que los productos
de los demandados son objeto de distribucin en toda Escocia, sera

incompatible reconocer en cabeza de ellos la responsabilidad, en relacin al pblico, por las condiciones del contenido de cada botella por
ellos producida. Es obvio que, si tal responsabilidad fuese reconocida
en cabeza de los demandados^ ellos podran ser llamados a responder
los daos sobre los cuales probablemente no estaban en condicin de
efectuar ningn control".
Estoy de acuerdo con la decisin de Lord Anderson.... y soy de la
opinin que la apelacin debe ser rechazada. . .
LORD ATKIN dijo: Mis seores, la sola cuestin de determinar es si
es una cuestin de derecho: los hechos alegados por la actora en su demanda, si responden a la verdad, pueden fundar una demanda de
resarcimiento?... La cuestin que nos.es sometida es: si el productor de
una bebida por l vendida a un distribuidor en circunstancias tales que
no consienten al distribuidor, al adquirenle'final o al consumidor verificar la presencia de un vicio, est sujeto a una obligacin jurdica, en
relacin del adquirente final o del consumidor, de comportarse con diligencia razonable con el fin de que el producto est libre de un vicio tal de
producir dao a la salud. ...
Es necesario notar que difcil es encontrar en los precedentes ingleses
normativas de aplicacin general que definan qu relaciones entre sujetos dan origen a una obligacin de diligencia. Las Cortes se ocupan
cada vez ms de las relaciones sobre las cuales se controvierte en el caso
que tienen pendiente ante s, y se limitan a decidir si tal obligacin subsiste en las circunstancias dadas del caso concreto.... Y no obstante el
reconocimiento de un deber de diligencia en los diversos casos en los cuales ha sido reconocida la responsabilidad por daos, debe lgicamente
fundarse sobre un elemento comn a tales casos.... Tratar de definir un
principio general va probablemente ms all de las funciones que corresponden al juez, dado que en una definicin formulada en trminos generales se,, corre el riesgo de omitir elementos esenciales o de introducir elementos no esenciales.
Por el momento me limito a revelar que en el derecho ingls debe
haber, y hay, una categora conceptual general que conduce a situaciones que dan lugar a un deber de diligencia (duty of care), categora de
28
~
C,
0
(-A
OLSEN A. GHIRARDI
la cual los diversos casos decididos por las Cortes no son otra cosa que
ejemplos concretos. La responsabilidad por "negligencia" (...) se funda
sin duda sobre la percepcin de un.acto departe de la generalidad de los
" miembros de la sociedad como ofensa moralmente relevante por la cual el
responsable debe pagar. Pero en la vida concreta no se puede hacer derivar de actos y omisiones que cualquier cdigo moral censurara, un derecho de demandar el resarcimiento de los daos sufridos en cabeza de
cualquiera que haya sido lesionado por ellos. En efecto, las reglas de
Derecho deben.existir justamente para limitar el mbito de las pretensiones legtimas y de los relativos instrumentos de tutela.
La regla moral segn la cual debes amar a tu prjimo, se traduce
en trminos jurdicos en la regla segn la cual no debes daar a tu
prjimo, y la cuestin "quin es mi prjimo?" recibe del punto de vista
del jurista una respuesta restrictiva. Se debe observar una razonable diligencia para evitar actos y omisiones que puedan con razonable previsin serfuentes probables de daos para el prjimo. Quin, por lo tanto,
es mi prjimo ? La respuesta parece ser: las personas que estn directamente e inmediatamente interesadas por mi obrar, que debera tenerlas
, como tales, razonablemente presentes cuando mi obrar pone en acto las
acciones y omisiones.
Me parece que ste es el principio en virtud del cual ha sido decidido
. "Heaven v. Pender" (1883) en la formulacin hecho por Lord Esher que
delimita tal principio mediante el concepto de "proximity" introducido por l
mismo y de Lordfustice AiL. Smith en el caso "Le Lievre v. Gould" (1893).
Lord Esher sostiene: "En aquel caso se ha establecido que, en presencia de determinadas circunstancias, surge en cabeza de un sujeto una
obligacin en relacin a 'otro, tambin en ausencia de una relacin contractual entr los dos ". j
"Si un sujeto se encuentra cerca de otro o a su propiedad, es gravado
con una obligacin de abstenerse de hacer aquello que pueda causar un
dao a la persona o propiedad del otro".
Pienso que tal principio es correcto si el concepto de "proximidad" no
es limitado a la mera proximidad fsica, sea... que se extienda a todas
aquellas hiptesis de relaciones entre sujetos inmediatas y directas en las
. cuales quien acta es considerado sujeto a un deber de diligencia en las
relaciones con ellos que pueden preverse que sern tocados por su accin.
ELDERECHO.LALGICAYLAEXPERIENCIAENEL...
29
Pienso que la decisin de Lord Esher, con este requisito de la "proximidad de la relacin" que lia sido formulado en "Le Lievre v. Gould",
expresa el estado del derecho ingls.
Un fabricante pone un producto alimentario en un recipiente y
sabe que ste se abrir por el consumidor final. No existe ninguna posibilidad de control de parte del adquirente ni del consumidor final.
Negligentemente en el curso de la preparacin mezcla el contenido con
sustancias venenosas. Se ha dicho que segn el derecho ingls, como
segn el derecho escocs, el consumidor envenenado no dispondra de
algn remedio contra el productor negligente. Si sta fuese la conclusin que traen los precedentes, podra sostenerse una grave falta del
derecho.... Revelara que si ste fuera el estado del derecho, el consumidor no slo no dispondra de algn remedio en relacin al productor,
tambin estara privado de cualquier remedio hacia cualquier otro,
porque en las circunstancias de hecho alegadas no podra haber prueba de la negligencia de ningn otro sino del productor, y si el consumidor no es adquirente del producto... no est tampoco protegido de ninguna garanta que derive de un contrato. Un principio similar no slo
negara que ha sufrido un dao luego del consumo de cerveza o chocolate envenenado a causa de la negligencia del productor, tambin a
quien hubiera utilizado una medicina normalmente inocua, un ungento, un jabn, un lquido o un polvo detergente. Me limito a considerar artculos de uso domstico, que cualquiera, comprendido el productor, sabe que son destinados al uso de parte de sujetos diversos de la
persona del adquirente, como los miembros de su familia, los empleados domsticos, en algunos casos sus huspedes. No puedo pensar as
mal de nuestra jurisprudencia, suponer que sus principios sean as
lejanos de las normales exigencias de una sociedad civilizada en cuanto
sta ordinariamente requiere a sus miembros, negar un remedio jurdico cada vez que manifiestamente se verifica un ilcito social.
Mi opinin es que diversos precedentes soportan el principio segn el
cual, los casos como el pendiente, el productor est sujeto a un deber de
diligencia en relacin al consumidor.
: -,
Un precedente que encuentra a tal propsito aplicacin es "George v.
Skivington " (en tal caso) el actor haba adquirdo del demandado una
locin fabricada por el demandado mismo; ste saba que el producto
JC,JLIJJKJL;JHU, LA LOGICAYLA EXPERIENCIA EN EL...
productivo, sin que exista razonable posibilidad de control intermedio y

con la conciencia de que la falta de una razonable diligencia en la preparacin o en la confeccin del producto resulte una lesin a la vida o a
la propiedad del consumidor, tiene la obligacin de observar un razonable deber de diligencia en relacin al consumidor....
estaba destinado a la esposa del adquirente. El producto fue preparado y

vendido por el demandado en modo as negligente que la mujer sufri
daos luego de utilizarlo. El juez sostuvo que en el caso en la especie la
cuestin que se expona no era una cuestin de garanta, sino si el farmacutico era responsable... por impericia o negligencia en la fabricacin
del producto. "Ciertamente subsiste una obligacin de diligencia en relacin con el adquirente, y se extiende, a mi parecer, en relacin de la
persona para el uso de la cual el producto es adquirido, cuando el vendedor est al tanto del destino del producto ".
LORD TOMLIN, dijo: Mis seores, he tenido oportunidad de considerar la opinin preparada por... Lord Buckmaster. Dado que concuerda completamente con sus conclusiones y motivaciones, agrego slo
dos palabras.
La existencia de la obligacin en cuestin es sostenida tambin en el

caso "Hawkins v. Smith"... No puede adems descuidaren este anlisis
de precedentes "Grate v. Chester and Holybead Ry".... (en el cual) la
Corte ha reconocido en cabeza (de constructores de un puente) una obligacin de diligencia de garantizar la seguridad en relacin a los sujetos
que lo utilizan.
Ahora es necesario considerar los casos que han sido sometidos a la
Corte a quo, de los cuales se querra deducir que en el caso en especie no
subsiste ninguna obligacin de diligencia en relacin al consumidor....
Siempre es motivo de satisfaccin para un jurista ingls tener la
posibilidad de encontrar la validez de los principios fundamentales del
common law a la luz de la evolucin de las soluciones elaboradas por
juristas de las Cortes de Estados Unidos. Pienso que en aquel pas el
derecho ya ha conocido una evolucin en el sentido indicado por m.
En los Estados Unidos el ratn sumergido en la botella de ginger-beer
antes que en Escocia, pero en aquel pas ha sido causa de responsabilidad por daos del productor! No debo hacer ms, en esta larga decisin, que referirme a la iluminante decisin del juez Cardozo en
"MacPherson v. Buick Motor Co." de la Corte de Apelacin de Nueva
York, en el cual ha formulado los principios de derecho relevantes como
yo deseara formularlos. ...
Mis Seores, si ustedes aceptaran la opinin segn la cual la demanda de la actora se funda sobre un titulo relevante (sobre una vlida
causa petendi) a los fines del resarcimiento del dao, ustedes afirmaran
que segn el derecho escocs y el derecho ingls el productor de bienes,
vendidos en una forma tal que se demostrare que l entenda destinarlos
al consumidor final de la misma forma en que han salido del proceso
( ( < ( ( (
31
Pienso que la demanda de la apelante acogida, necesita de esto

deducir que lo sea sobre la base de un principio cuya extensin es definible en los siguientes trminos: El productor, pero tambin el que repara
cualquier artculo, est sujeto a un deber de diligencia, en el curso de la
produccin y reparacin, en relacin a cualquiera que deba despus utilizar el mismo artculo. No es lgicamente posible llegar a una definicin
ms restringida. No se puede hacer ninguna distincin entre productos
alimentarios y otros bienes; el hecho que el producto sea vendido en un
contenedor sellado no tiene relevancia a los fines del reconocimiento de la
obligacin: es slo un factor que puede hacer ms fcil reconocer la negligencia del productor....
_ LOED THANKERTON, dijo: ...He tenido el privilegio de considerar el examen de los precedentes de parte de... Lord Atkin, en su
decisin, y concuerda de tal manera con lo que l ha expresado que no
tengo nada que agregar.
LORD MACMILLAN, dijo:... Deseo observar en primer lugar, que
esta Cmara no ha tenido ocasin antes de pronunciarse sobre la cuestin sometida en el caso pendiente.
... Dirijo la atencin a los precedentes del Derecho ingls en base a
los cuales nos es pedido rechazar la apelacin. De su examen resulta
claro que en la mayor parte de ellos, los casos eran muy distintos del
hecho del caso pendiente, y no emerga de ellos aquel tipo de relacin, y el
deber (de diligencia) que se deriva, que constituye en tal caso, a mi parecer el factor decisivo. "Dixon v. Bell" es el punto de partida. ...
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32
OLSENA. GHIRARDI
ELDERECHO.LALGICAY1AEXPERIENCIAENEL...
Y, en fin, llegamos a "George v. Skivington", que sostiene completamente la pretensin de la actora. ...Es verdad que "George v. Skivington"
ha sido objeto de crtica, y se ha dicho... que en casos sucesivos ha sido
criticado al punto de llegar cerca de un overruling. Por mi parte pienso,
que tal precedente no ha tenido un tratamiento as; en cada caso sostengo que no-lo merece, y ciertamente, por cuanto y o sepa, ese caso no ha sido
nunca desaprobado en esta sede (House of Loras).
.. Este examen de precedentes demuestra... que no hay una comente
de precedentes unvoca sobre la cuestin. Adems al caso "George v.
Skivington", existe el caso americano "Thomas v. Winchester", que ha
obtenido notablemente favor en este pas y que claramente sostiene la
posicin del apelante.
... Ahora yo no tengo ninguna hesitacin al afirmar que un sujeto, que por fines de lucro emprende la actividad de produccin de bienes alimentarios destinados al consumo de parte de los miembros de la
colectividad en las mismas condiciones en que a l llegan, est sujeto a
un deber de diligencia al producir tales bienes. ... Produce los bienes
para el consumo; entiende, por lo tanto, y prev, que son objeto, de consumo. En virtud de este hecho el productor se pone a s mismo en una
relacin con todos los potenciales consumidores de sus bienes, y esta
relacin que asume y busca a los propios fines, le impone tambin un
deber de evitar todo dao a tales sujetos. Por lo tanto tiene un deber en
su relacin de no convertir, a causa de su negligencia, un producto que
l pone en el mercado com.o ntegro e inocuo, en un objeto peligroso para
la vida y. la salud...".
actora es una persona claramente individualizada, que h/

sufrido una lesin; el. objeto de la causa se ha determinadc
de manera precisa y la responsabilidad del fabricante se re
suelve por una mayora de tres a dos.
El primero de los jueces, Lord Buckmaster, en forma relati
vamente breve, vot en forma negativa. En efecto, despus d<
decir que los hechos del caso son muy simples, el citado jue;
recuerda que la actora ingiri una bebida .que se hallaba en un
botella de ginger-beer, fabricada por el demandado, que se la ha
ba dado una amiga que la haba adquirido de un distribuidor
Esa botella contena caracoles descompuestos, de lo cual se dic
cuenta despus de haberla consumido en su mayor parte. Luego, relata la actora, sufri un shock y padeci una forma grave
de gastroenteritis. De ah que intentara una accin por daos.
En otras palabras, la demanda de reparacin del dao, fue
dirigida contra el fabricante de la bebida destinada al consumo,
bebida fabricada de tal modo que no haba ninguna posibilidad
de control. Se entiende que exista por parte del fabricante
una obligacin respecto de la demandante, la viuda escocesa,
de tal forma que deba prestar especial diligencia a fin de que
en el producto vendido no hubiese ningn elemento nocivo y
que habiendo el demandado violado esa obligacin, se haca
responsable por los daos causados por tal negligencia.
Siendo esos los hechos, el derecho aplicable, por cierto, es
el common law, de tal manera que debe dirigirse la atencin hacia los casos decididos para verificar si esa interpretacin, beneficia la pretensin del accionante.
Lord Burckmaster se encuentra con el fallo en la causa "Bates v. Batey y Compaa" en el cual no se reconoce la responsabilidad del demandado, productor de ginger-beer, respecto del consumidor que haba adquirido el producto de un distribuidor,
por los daos derivados de la explosin de una botella debido al
defecto que el fabricante no advirtiera, pero que lo habra podido advertir observando la botella con una razonable diligencia. Luego de citar otros casos semejantes resueltos en igual sentido, Lord Buckmaster opina que los precedentes no apoyan el
. 4. Reflexionemos ^hra sobre este caso fragmentariamente

transcripto.
j
En esta litis una viuda escocesa era la actora y el demandado era un fabricante de bebidas, que para envasarlas, utilizaba botellas opacas, n cuyo contenido se encontraron algunos caracoles muerto^. La primera sostena que el demandado haba sido negligente en la fabricacin de la bebida y que
en virtud de ello, haba sufrido una lesin en su salud. Partimos, pues, de un conflicto, un caso concreto, en el que la
3:
Declaracin de los derechos del hombre

26 de agosto de 1789
Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional, considerando
que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre son las nicas
causas de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los gobernantes, han resuelto
exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del
hombre, para que esta declaracin est presente constantemente en todos los miembros del
cuerpo social y les recuerde sus derechos y sus deberes; para que los actos del poder
legislativo y ejecutivo, al poder ser comparados en cualquier momento con la finalidad de
toda institucin poltica, sean ms respetados; para que las reclamaciones de los
ciudadanos, fundadas en adelante en principios simples e indiscutibles, contribuya siempre
al mantenimiento de la Constitucin y el bienestar de todos.
En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara en presencia y bajo los
auspicios del Ser Supremo los siguientes Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Artculo 1 - Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las diferencias
sociales no pueden tener otro fundamento que la utilidad comn.
Artculo 2 - El fin de toda asociacin poltica es el mantenimiento de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresin.
Artculo 3 - El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn
organismo ni individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.
Artculo 4 - La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a los
dems. As pues, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otra
limitacin que aquella que garantice el ejercicio de iguales derechos al resto de los
miembros de la sociedad. Slo la ley puede establecer estas limitaciones.
Artculo 5 - La ley slo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo
que no est prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie est obligado a hacer lo que
la ley no ordena.
Artculo 6 - La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen
derecho a participar en su elaboracin, personalmente o por medio de sus representantes. La
ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los
ciudadanos son iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puestos y
cargos pblicos, segn su capacidad y sin ms distincin que la de sus virtudes y talentos.
Artculo 7 - Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos
determinados por la ley y de acuerdo a las formas por ella prescritas. Sern castigados
quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado
U115
o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sera culpable de

resistir a la ley.
Artculo 8 - La ley no debe establecer ms penas que las estricta y evidentemente
necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y
promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.
Artculo 9 - Todo hombre ser considerado inocente hasta que haya sido declarado
culpable. Si se juzga indispensable detenerlo, la ley reprimir severamente todo rigor que
no resultare necesario para asegurar su arresto.
Artculo 10 - Nadie debe ser perseguido por sus opiniones, incluso religiosas, en la medida
en que sus manifestaciones no alteren el orden pblico establecido por la ley.
Artculo 11 - La libre comunicacin de pensamientos y opiniones es uno de los derechos
ms valiosos del hombre. Por consiguiente, todo ciudadano puede hablar, escribir e
imprimir libremente, hacindose responsable de los abusos de esa libertad en los casos
previstos por la ley.
Artculo 12 - Para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano es necesaria la
fuerza pblica. Por consiguiente, se ha instituido esta fuerza en beneficio de todos y no para
la utilidad particular de aquellos a quienes se la confa.
Artculo 13 - Para mantener esta fuerza pblica y para los gastos de administracin, es
indispensable establecer una contribucin comn que debe distribuirse equitativamente
entre los ciudadanos, de acuerdo a sus posibilidades.
Artculo 14 - Los ciudadanos tienen derecho a verificar por s mismos o a travs de sus
representantes la necesidad de la contribucin pblica, de consentirla libremente, de
controlar su empleo y determinar las cuotas, la base tributaria, la recaudacin y la duracin
de dicha contribucin.
Artculo 15 - La sociedad tiene derecho a exigir a todo agente pblico que le rinda cuentas
de su administracin.
Artculo 16 - La sociedad en donde no estn garantizados los derechos ni est establecida
la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
Artculo 17 - La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del que nadie puede ser
privado, excepto si la necesidad pblica, legalmente establecida, lo exige claramente y con
la condicin de una justa y previa indemnizacin.
16
La Ley Informe de entrega

La Ley S.A. 2005
Voces: CONTROL DE CONSTITUCIN ALIDAD - FACULTADES DEL PODER JUDICIAL - PODER JUDICIAL
Tribunal: Suprema Corte de Estados Unidos(SCEstadosUiudos)
Fecha: 24/02/1803
Partes: Marbury c. Madison
Publicado en: Coleccin de Anlisis Jurisprudencial - Gelli, Millcr, Cayuso en Constitucin y Poder Poltico, Ed. Astrca
SUMARIOS:
1. Si una ley entra en conflicto con la Constitucin en su aplicacin al caso concreto, la Corte debe determinar cual norma gobierna la
especie -cuestin esencial a la administracin de justicia- debiendo inclinarse por la segunda, al ser esta de jerarqua mayor a cualquier ley
ordinaria.
TEXTO COMPLETO:
1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803)
Antes de transcribir la opinin de la Corte, el relator sintetiz brevemente los antecedentes del caso, del siguiente modo:
"En el ltimo periodo, esto es. diciembre de 1801, William Marbury, Dcnnis Ramsay, Robert Tovvnsend Hooe, y William Harper, a travs de
su abogado Charles Lee -ex ministro de Justicia de los EE.UU.- solicitaron al Tribunal que ordenara a James Madison manifestar las causas
por las cuales la Corte debera abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde se los designaba jueces de
paz del Distrito de Columbia. Esta peticin fue apoyada en testimonios (incluyendo uno del hermano de John Marshall -James-) de los
siguientes hechos: que el seor Madison estaba enterado de esta peticin y que el seor Adams, ex presidente de los EE.UU.. elev al Senado
las nominaciones de los candidatos para ser designados en tales cargos: que el Senado aconsej y consinti estas designaciones; que las
correspondientes designaciones formales nombrndolos jueces fueron firmadas por el presidente y, finalmente, que el sello de los EE.UU.
estaba puesto en debida forma en tales designaciones por el entonces secretario de Estado (John Marshall); que los solicitantes habian pedido
al seor Madison les entregara tales nombramientos con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas.
Sobre estas bases, fue emitida una orden para que el secretario de Estado diera cuenta de las causas que motivaron su conducta".
Posteriormente, el 24 de febrero de 1803. la Corte emiti la siguiente opinin conducida porcl voto del presidente John Marshall:
"Durante el ltimo periodo la Corte expidi una orden para que el secretario de Estado exhibiera los motivos por los cuales se le denegaba a
William Marbury la entregado su designacin como juez de paz del Condado de Washington, Distrito de Columbia. No se han dado razones
de tal proceder y, ahora, la peticin se dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de dichos nombramientos.
Lo particularmente delicado de este caso, la novedad de algunas de sus circunstancias, y la verdadera dificultad que encierran los puntos
contenidos en el mismo, requieren una exposicin completa de los fundamentos que sostienen la opinin que dar esta Corte.
Segn el orden seguido en el anlisis del caso, la Corte ha considerado y decidido las siguientes cuestiones:
1) Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?
2) Si lo tiene, y si esc derecho ha sido violado, proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin?
3) Si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir?
La primera cuestin es: Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?
Es decididamente la opinin de esta Corte que. cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente la designacin debe considerarse
hecha; y que la misma es completa cuando tiene el sello de los EE.UU. puesto por el secretario de Estado.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el secretario de Estado, el seor William
Marbury est designado; y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por cinco aos, en forma
independiente del Ejecutivo, el nombramiento es irrevocable por conferir al funcionario designado derechos legtimos que estn protegidos
por las leyes de su pas.
La retencin de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ello violatorio de legtimos
derechos adquiridos.
Esto nos conduce a la segunda cuestin: Si el derecho existe y ha sido violado, proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin?
La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo individua a reclamar la proteccin de las leyes cuando ha
sido objeto de un dao.
Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta proteccin.
El gobierno de los EE.UU. ha sido enfticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejara de
merecer esc alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violacin de un derecho legtimamente adquirido.
Si tal cosa fuera a suceder en la jurisprudencia de nuestro pas, ello slo podra deberse a las especiales caractersticas del caso.
Nos corresponde, por lo tanto, preguntarnos si existe en este caso algn ingrediente que lo exima de investigaciones o que prive a la parte
perjudicada de reparacin legal. Est dicho elemento presente en el caso? Constituye -el acto de entregar o retener una designacin cscritaun mero acto poltico reservado al Departamento Ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra Constitucin ha depositado la total confianza en
el Ejecutivo supremo, de modo que cualquier conducta desajustada a su respecto no tenga prevista la consecuente reparacin para el caso que
dae a un individuo?
Sin duda, tales casos pueden existir. Pero que cada deber asignado a algunos de los grandes departamentos del Poder Ejecutivo constituya
uno de estos casos es, sin duda, inadmisible.
De ello se sigue, por lo tanto, que el examen de la legalidad de los actos de los titulares de las reparticiones dependientes del Ejecutivo,
depende -en cada caso- de la naturaleza del acto.
Por la Constitucin de los EE.UU., el presidente est investido de algunos importantes poderes polticos cuyo ejercicio est librado a su
exclusivo arbitrio, y por el cual es slo responsable ante el pueblo, desde el punto de vista poltico, y ante su propia conciencia.
Para colaborar con el en el cumplimiento de sus funciones, puede designar funcionarios que acten bajo su autoridad y de conformidad con
sus rdenes. En estos casos, los actos de los funcionarios son los actos del presidente, y sea cual fuere la opinin que pueda merecer el modo
en que el Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales, no existe ni puede existir poder alguno que los controle. Las materias son polticas,
ataen a la Nacin, no a derechos individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisin del Ejecutivo es terminante.
Lo dicho est claramente ejemplificado en la creacin legislativa del Ministerio de Relaciones Exteriores. El ministro de Relaciones
Exteriores debe desempearse, desde que su funcin es creacin legislativa, precisamente de conformidad con la voluntad del presidente. Es
meramente el rgano a travs del cual se transmite la voluntad del presidente. Los actos de ese funcionario, en su calidad de tal, no pueden
ser nunca examinados por los tribunales.
Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos; cuando
U117
los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de ser funcionario del presidente para
convertirse en funcionario de la ley; es responsable ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discrecin los derechos
adquiridos de otros.
La conclusin de este razonamiento es que cuando los tiailares de los departamentos actan como agentes polticos o confidenciales del
Ejecutivo y no hacen ms que poner en prctica la voluntad del presidente -en aquellos casos en que este posee poderes discrecionales legal o
constitucionalmente conferidos-, nada puede resultar ms claro que el control de tales actos slo puede ser poltico. Pero cuando se les asigna
por ley una obligacin determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo
aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su pas para
obtener una reparacin. Es por lo tanto la opinin de esta Corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a
entregrselo constituye una clara violacin de esc derecho frente a la cual las leyes de su pas brindan un remedio.
Resta considerar le corresponde el remedio que solicita? Ello depende de: a) la naturaleza de la medida que solicita, y b) el poder de esta
Corte.
Si la medida solicitada fuera concedida, debera dirigirse a un funcionario del gobierno, y el contenido de la misma consistira, usando las
palabras de Blackstone, en 'una orden de hacer algo en particular all especificado, que atae a su cargo y deberes y que la Corte ha
determinado previamente, o al menos, supuesto, que es correcto y ajustado a derecho'. O bien, en las palabras de Lord Mansficld. el
solicitante, en este caso, tiene 'un derecho a ejecutar un cargo de inters pblico, y es privado de la posesin de ese derecho'. Estas
circunstancias ciertamente se dan en este caso.
Pero para que el mandamiento -la medida solicitada- surta los efectos deseados, debe ser enviada aun funcionario al cual pueda serle
dirigida, sobre la base de los principios legales; y la persona solicitante de la medida debe carecer de otro recurso legal especifico.
Respecto del funcionario al cual se dirigira la medida, la ntima relacin poltica que existe entre el presidente de los EE.UU. y los titulares
de los ministerios hace particularmente fastidiosa y delicada cualquier investigacin legal de sus actos, y hasta puede dudarse de que
corresponda llevar a cabo tales investigaciones. Es comn que la gente en general no reflexione ni examine a fondo las impresiones que
recibe y, desde tal punto de vista, no seria conveniente que en un caso como ste se interprete la atencin judicial del reclamo de un
particular como una forma de intromisin en la esfera de prerrogativas exclusivas del Poder Ejecutivo.
No es necesario que la Corte renuncie a toda su jurisdiccin sobre tales asuntos. Nadie sostendra tan absurda y excesiva extravagancia ni por
un momento. La competencia de la Corte consiste, nicamente, en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el
cumplimiento de los poderes discrecionales del presidente o sus ministros. Los asuntos, que por su naturaleza poltica o por disposicin
constitucional o legal, estn reservados a la decisin del Ejecutivo, no pueden ser sometidos a la opinin de la Corte.
Pero si no se tratara de un asunto de tal naturaleza; si, lejos de constituir una intrusin en los asuntos propios del gabinete, estuviera
nicamente vinculado con un papel cuya obtencin la ley permite slo a condicin del pago de 10 centavos; si ello no supusiese intromisin
alguna en materias sobre las cuales se considera al Ejecutivo como no sujeto a control alguno; qu habra en la alta condicin del
funeionario que impidiera a un ciudadano reclamar sus derechos ante un tribunal de justicia, o que prohibiera a ste atender el reclamo, o
expedir una orden mandando el cumplimiento de una obligacin no dependiente de los poderes discrecionales del Ejecutivo, sino de actos
particulares del Congreso y de los principios generales del derecho?
Si uno de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto legal amparndose en su cargo, dando lugar a un reclamo de un
ciudadano afectado, no puede sostenerse que su cargo, por s solo, lo exima de ser juzgado por el procedimiento ordinario y obligado a
obedecer el juicio de la ley. Cmo podra entonces su cargo exceptuarlo de la aplicacin de este modo particular de decidir acerca de la
legalidad de su conducta si el caso no reviste diferencia alguna con cualquier otro en el cual un individuo comn seria procesado?
No es por el cargo que tenga la persona sino por la naturaleza de aquello que se le ordene hacer que se juzgar la pertinencia del
mandamiento. Cuando un ministro acta en un caso en que se ejercen los poderes discrecionales del Ejecutivo y donde el funeionario acta
como mero rgano de la voluntad del presidente, correspondera rechazar sin la menor duda todo pedido a la Corte para que ejerza un control
de tal conducta a cualquier respecto. Pero cuando la conducta del funcionario es encomendada por la ley -de modo tal que su cumplimiento o
incumplimiento afecte los derechos absolutos de los individuos- la cual no se encuentra bajo la direccin del presidente y no puede
presumirse que este la haya prohibido, como por ejemplo registrar un nombramiento o un titulo de propiedad que ha cumplido todas las
formalidades de la ley, o entregar una copia de tales registros; en esos casos, no se advierte sobre qu bases los tribunales de la Nacin
podrn estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones atribuidas a otro individuo que no fuese ministro.
ste, por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento, sea de entrega de la designacin o de una copia de la
misma extrada de los registros correspondientes, quedando entonces, por resolver, una sola cuestin: puede la Corte emitir ese
mandamiento?
La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los EE.UU. autoriza a la Corte Suprema a emitir 'mandamientos, en casor en' que
fuesen comprendidos segn los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la
autoridad de los EE.UU.3.
Siendo el secretario de Estado un funcionario bajo la autoridad del gobierno de los EE.UU., se encuentra precisamente comprendido en las
previsiones de la ley precitada; y si esta Corte no est autorizada a emitir una orden de ejecucin a tal funcionario, slo puede ser a causa de
la inconstitucionalidad de la ley, incapaz, por ello, de conferir la autoridad y de asignar las obligaciones que sus palabras parecen conferir y
asignar. La Constitucin deposita la totalidad del Poder Judicial de los EE.UU. en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como
el Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Este poderse extiende expresamente al conocimiento de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por las leyes de los EE.UU. y, consecuentemente, de algn modo puede extenderse al presente caso ya que el derecho
invocado deriva de una ley de los EE.UU. Al distribuir este poder la Constitucin dice: 'En todos los casos concernientes a embajadores.
ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria. En todos los
casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin'4.
Se ha sostenido ante el Tribunal que, como el otorgamiento constitucional de jurisdiccin a la Corte Suprema y a los tribunales ordinarios es
general, y la clusula que asigna las causas de jurisdiccin originaria a la Corte Suprema no contiene expresiones negativas o restrictivas, el
Poder Legislativo mantiene la facultad de atribuir competencia originaria a la Corte en otros casos que los precedentemente indicados,
tomando en cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de los Estados Unidos.
Si se hubiera querido dejar librado a la discrecin del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y
los tribunales inferiores, habra sido ciertamente intil hacer otra cosa que definir el mbito de competencia del Poder Judicial en general,
mencionando los tribunales a los que corresponde ejercerlo. Si sta es la interpretacin correcta, el resto de la norma constitucional carece de
sentido.
Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por apelacin en los casos en los que la Constitucin le asigna
competencia originaria y fijarle competencia originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelacin, la distribucin hecha en la
Constitucin es forma carente de contenido.
Las palabras afirmativas son, a menudo en su opcratividad, ncgatorias de otros objetos que los prescriptos, y en este caso debe asignrseles
ese sentido so pena de privarlas de sentido en absoluto.
No puede presumirse que clusula alguna de la Constitucin este pensada para no tener efecto, y, por lo tanto, la interpretacin contraria es
inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitucin asi lo manifieste. Cuando un instrumento legal organiza las bases fundamentales de
U118
un sistema judicial dividindolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores como el Congreso decida, enumerando sus poderes y
distribuyndolos mediante la delimitacin de los casos en los que la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria y aquellos en que la
ejercer por va de apelacin, el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos la competencia ser originaria y no en
los dems. Si cualquier otra interpretacin convirtiera en inoperante dicha clusula, tendramos all una razn adicional para rechazarla y para
adherir al sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta Corte est en condiciones de emitir una orden de ejecucin como la que se pide,
debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelacin.
Se ha dicho en el Tribunal que la jurisdiccin apelada puede ejercerse de diversos modos y que siendo la voluntad del Congreso que un
mandamiento pueda ser emitido en el ejercicio de la jurisdiccin apelada (ver ley de organizacin judicial de los EE.UU. de 1789). dicha
voluntad debe ser obedecida. Esto os cierto, pero no obstante ello, la jurisdiccin debe ser apelada y no originaria.
Es el criterio esencial de la jurisdiccin por apelacin, que ella abarca tpicos previamente determinados y no crea otros nuevos. Por ello,
aunque es posible emitir un mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo respecto de un funcionario para que entregue un documento es
lo mismo que intentar una accin originaria para la obtencin de dicho documento, y por ello, no parece pertenecer a la jurisdiccin apelada
sino a la originaria. Tampoco es necesario en este caso, capacitar a la Corte para que ejerza su competencia por va de apelacin. Por lo tanto.
la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de organizacin judicial de los EE.UU. para emitir rdenes directas de ejecucin de
conductas a funcionarios pblicos, no parece estar respaldada en la Constitucin, y hasta se hace necesario preguntarse si una competencia
as conferida puede ser ejercida.
La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitucin puede convertirse en ley vigente del pas es profundamente interesante para los
EE.UU. pero, felizmente, notan complicada como interesante. Para decidir esta cuestin parece necesario tan slo reconocer ciertos
principios que se suponen establecidos como resultado de una prolongada y serena elaboracin. Todas las instituciones fundamentales del
pas se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue ms
adecuados a su propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido con mucha
frecuencia. Los principios as establecidos son considerados fundamentales. Y desde que la autoridad de la cual proceden es suprema, y
puede raramente manifestarse, estn destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los
diversos poderes sus funciones especficas. Puede hacer slo esto, o bien fijar, adems, lmites que no podrn ser transpuestos por tales
poderes.
El gobierno de los EE.UU. es de esta ltima clase. Los poderes de la legislatura estn definidos y limitados. Y para que estos lmites no se
confundan u olviden, la Constitucin es escrita. Con qu objeto son limitados los poderes y a qu efectos so establece que tal limitacin sea
escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitacin?
Si tales limites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distincin
entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida.
Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o la Legislatura
puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema,
inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o
dejarse sm efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley;
si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitabic
por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nacin, y,
consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula. Esta teora est
intimamente ligada al tipo de Constitucin escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios bsicos de
nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia.
Si una ley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? O bien, en otras palabras, no
siendo ley, constituye una norma operativa como lo sera una ley vlida? Ello anulara en la prctica lo que se estableci en la teora y
constituira, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en l. Sin embargo la cuestin merece recibir un atento tratamiento.
Sin lugar a dudas, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es ley. Los que aplican las norma a casos particulares
deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre si el tribunal debe decidir acerca de la validez y
aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo
que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin, o conformo a la Constitucin desechando la ley, la Corte debe
determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los
tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, os la Constitucin, y no la ley la que debe regir el
caso al cual ambas normas se refieren.
Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitucin como la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener
que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitucin y mirar slo a la ley. Esta doctrina subvertira los fundamentos mismos de toda
constitucin escrita. Equivaldra a declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teoras de nuestro gobierno es, en la
prctica, completamente obligatoria. Significara sostener que si el Congreso acta de un modo que le est expresamente prohibido la ley asi
sancionada sera, no obstante tal prohibicin, eficaz. Estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el
mismo aliento con el cual profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites estrechos. Equivaldra a establecer al mismo tiempo los
limites y el poder de transgredirlos a discrecin.
Reducir de esta manera a la nada lo que hemos considerado el ms grande de los logros en materia de instituciones polticas -una
constitucin escrita- seria por si mismo suficiente en Amrica, donde las constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia, para
rechazar la tesis. Pero las manifestaciones particulares que contiene la Constitucin de los EE.UU. construyen un andamiaje de argumentos
adicionales en favor del rechazo de esta interpretacin.
El Poder Judicial de los EE.UU. entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos por la Constitucin.
Pudo, acaso, haber sido la intencin de quienes concedieron este poder, afirmar que al usar la Constitucin, no debera atenderse a su
contenido? Que un caso regido por la Constitucin debiera decidirse sin examinar el instrumento que lo rige?
Esto es demasiado extravagante para ser sostenido.
En ciertos casos, la Constitucin debe ser interpretada y analizado su contenido por parte de los jueces.
Y si de este modo los jueces pueden abrir y examinar la totalidad de la Constitucin qu parte de ella les est prohibido leer u obedecer?
Hay muchas otras partes de la Constitucin que lustran esta materia. Dice la Constitucin que: 'ningn impuesto o carga se impondr sobre
artculos exportados desde cualquiera de los estados'. Supongamos una carga impuesta sobre la exportacin de algodn, o tabaco o harina, y
supongamos que se promueve una accin judicial destinada a exigir la devolucin de lo pagado en virtud de dicha carga.
Debe darse un pronunciamiento judicial en tal caso? Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitucin y verslo la ley?
La Constitucin prescribe que: 'No se sancionarn leyes conteniendo condenas penales individualizadas ni leyes retroactivas'.
Si, no obstante, tales leyes son sancionadas y una persona es procesada bajo tales leyes debe la Corte condenar a muerte a esas vctimas a
quienes la Constitucin manda proteger1.'
Dice la Constitucin: 'Ninguna persona ser procesada por traicin salvo mediante el testimonio de dos testigos sobre el mismo acto o
mediante su confesin pblica ante un tribunal de justicia'.
113
En este caso, el lenguaje de la Constitucin est especialmente dirigido a los tribunales. Les prescribe directamente una regla de prueba de la
que no pueden apartarse.
Si la Legislatura modificara esa norma y permitiera la declaracin de un solo testigo o la confesin fuera de un tribunal de justicia como,
requisitos suficientes de prueba, debera la norma constitucional ceder frente a esa ley?
Mediante estos y muchos otros artculos que podran seleccionarse es claro que los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla
obligatoria tanto para los tribunales como para la Legislatura.
Por qu motivo, si no, prescribe a los jueces jurar su cumplimiento? Este juramento apela, ciertamente, a su conducta en el desempeo de su
cargo de carcter oficial.
Qu inmoralidad sera imponrselos, si ellos [los jueces] fueran a ser usados como instrumentos -y como instrumentos conscientes- de la
violacin de lo que juran respetar!
El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso, es tambin completamente ilustrativo de la opinin legislativa sobre esta cuestin.
Este juramento dice: 'juro solemnemente que administrar justicia sin importar las personas y har justicia igualmente al pobre como al rico;
y que desempear leal e imparcialmcntc todas las obligaciones atinentes a mi cargo como..., de acuerdo a mis mejores capacidades y
comprensin, conforme con la Constitucin y las leyes de los EE.UU.'.
Por qu motivo jura un juez desempear sus deberes de acuerdo con la Constitucin de los EE.UU. si esa Constitucin no fuera una norma
obligatoria para su gobierno? Si estuviere cerrada sobre l y no pudiera ser inspeccionada por l?
Si fuera se el estado real de las cosas, constituira algo peor que una solemne burla.
Pero adems de ello, imponer, tanto como jurar en esos trminos sera una hipocresa.
No es tampoco intil observar que, al declarar cul ser la ley suprema del pas, la Constitucin en s misma es mencionada en primer lugar;
y no todas las leyes de los EE.UU. tienen esta calidad, sino slo aquellas que se hagan de conformidad con la Constitucin.
De tal modo, la terminologa especial de la Constitucin de los EE.UU. confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda
constitucin escrita, de que la ley repugnante a la Constitucin es nula, y que los tribunales, as como los dems poderes, estn obligados por
ese instrumento.
Por ello, se rechaza la peticin del demandante. Cmplase".
3 El texto completo de la seccin 13 de la ley de organizacin de la justicia de 1789 (Judiciary Act of 1789); "y promulgese, que la Corte
Suprema tendr jurisdiccin exclusiva en todas las controversias de naturaleza civil en las que un estado fuere parte, salvo entre un estado y
sus ciudadanos: y salvo tambin entre un estado y ciudadanos de otros estados o extranjeros, en cuyo caso tendrjurisdiccin originaria pero
no exclusiva. Ejercer tambin jurisdiccin exclusiva en todo juicio o procedimiento contra embajadores, otros ministros pblicos, miembros
de su familia o sus empleados domsticos, siempre que pueda intervenir como tribunal de justicia conforme con el derecho internacional; y
tendrjurisdiccin originaria pero no exclusiva en todas aquellas causas iniciadas por embajadores, u otros ministros pblicos, o aquellas en
las que un cnsul, o vicecnsul, fuere parte. El juzgamiento de cuestiones de hecho ante la Corte Suprema en todas las causas contra
ciudadanos de los EE.UU. se llevar a cabo por jurados. La Corte Suprema tambin tendrjurisdiccin por apelacin de los tribunales de
circuito y las cortes de los estados, y en los casos especficamente mencionados aqu; y tendrn el poder de mandar rdenes a los tribunales
de almirantazgo, y mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos segn los principios y las costumbres del derecho, a cualquier
tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.UU."
4 El texto completo del art. 3 de la Constitucin de los EE.UU. es el siguiente:
"Seccin I. El Poder Judicial de los EE.UU. ser atribuido a una Corte Suprema y a tantos tribunales inferiores como el Congreso decidiere
autorizar y establecer. Los jueces, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, conservarn sus empleos mientras dure su
buena conducta, y recibirn, en plazos fijos, una compensacin por sus servicios que no podr ser disminuida mientras permanecieren en sus
funciones.
Seccin II. Corresponde al Poder Judicial aplicar el derecho positivo y los principios de justicia, en todas las causas que versaren sobre
puntos regidos por la Constitucin, por las leyes de los EE.UU., y por lo tratados hechos o que fueren hechos bajo su autoridad; de todas las
causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte, de las causas que se susciten entre dos o ms
estados; entre un estado y los vecinos de otro; entre los vecinos de diferentes estados; y entre ciudadanos del mismo estado que demandaren
tierras concedidas por diferentes estados; y entre una provincia, o sus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero.
En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Corte
Suprema ejercer jurisdiccin originaria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema cjcrcerjurisdiccin por
apelacin, segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso".
La Ley S.A. 2005
12C
Fletcherv. Peck
Fletcher v. Peck
6 Cranch 87 1810
March 16, 1810. Marshall, Ch. J., delivered the opinin of the court as follows:
The pleadings being now amended, this cause comes on again to be heard on
sundry demurrers, and on a special verdict.
The suit was instituted on several covenants contained in a deed made by John
Peck, the defendant in error, conveying to Robert Fletcher, the plaintiff in error,
certain lands which were part of a large purchase made by James Gunn and
others, in the year 1795, from the state of Georgia, the contract for which was
made in the form of a bil passed by the legislature of that state.
The first count in the declaration set forth a breach in the second covenant
contained in the deed. The covenant is, "that the legislature of the state of Georgia,
at the time of passing the act of sale aforesaid, had good right to sell and dispose
of the same in the manner pointed out by the said act." The breach assigned is,
that the legislature had no power to sell.
The plea in bar sets forth the constitution of the state of Georgia, and avers that the
lands sold by the defendant to the plaintiff, were within that state. It then sets forth
the granting act, and avers the power of the legislature to sell and dispose of the
premises as pointed out by the act.
To this plea the plaintiff below demurred, and the defendant joined in demurrer.
That the legislature of Georgia, unless restrained by its own constitution,
possesses the power of disposing of the unappropriated lands within its own limits,
in such manner as its own judgment shall dctate, is a proposition not to be
controverted. The only question, then, presented by this demurrer, for the
consideration of the court, is this, did the then constitution of the state of Georgia
0121
Fletcher v. Peck
prohibit the legislatura to dispose of the lands, which were the subject of this
contract, in the manner stipulated by the contract?
The question, whether a law be void for its repugnancy to the constitution, is, at all
times, a question of much delicacy, which ought seldom, if ever, to be decided in
the affirmative in a doubtful case. The court, when impelled by duty to render such
a judgment, would be unworthy of its station, could t be unmindful of the solemn
obligations which that station imposes. But t is not on slight implication and vague
conjecture that the legislature is to be pronounced to have transcended its powers,
and its acts to be considered as void. The opposition between the constitution and
the law should be such that the judge feels a clear and strong conviction of their
incompatibility with each other.
In this case the court can perceive no such opposition. In the constitution of
Georgia, adopted in the year 1789, the court can perceive no restriction on the
legislative power, which inhibits the passage of the act of 1795. The court cannot
say that, in passing that act, the legislature has transcended its powers and
violated the constitution.
In overruling the demurrer, therefore, to the first plea, the Circuit Court committed
no error.
The 3d convenant is, that all the title which the state of Georgia ever had in the
premises had been legally conveyed to John Peck, the grantor.
The 2d count assigns, in substance, as a breach of this covenant, that the original
grantees from the state of Georgia promised and assured divers members of the
legislature, then sitting in general assembly, that if the said members would assent
to, and vote for, the passing of the act, and if the said bil should pass, such
members should have a share of, and be interested in, all the lands purchased
from the said state by virtue of such law. And that divers of the said members, to
whom the said promises were made, were unduly influenced thereby, and, under
0122
Fletcher v. Peck
a
such influence, did vote for the passing of the said bil; by reason whereof the said
law was a nullity, &c., and so the title of the state of Georgia did not pass to the
said Peck, &c.
The plea to this count, after protesting that the promises it alleges were not made,
avers, that until after the purchase made from the original grantees by James
Greenleaf, under whom the said Peck claims, neither the said James Greenleaf,
or the said Peck, or any of the mesne vendors between the said Greenleaf and
Peck, had any notice or knowledge that any such promises or assurances FVoume
3, Page 409] were made by the said original grantees, or either of them, to any of
the members of the legislature of the state of Georgia.
To this plea the plaintiff demurred generally, and the defendant joined in the
demurrer.
That corruption should find its way into the governments of our infant republics,
and contamnate the very source of legislation, or that impure motives should
contribute to the passage of a law, or the formation of a legislative contract, are
circumstances most deeply to be deplored. How far a court of justice would, in any
case, be competent, on proceedings instituted by the state itself, to vacate a
contract thus formed, and to annul rights acquired, under that contract, by third
persons having no notice of the improper means by which it was obtained, is a
question which the court would approach with much circumspection. It may well be
doubted how far the validity of a law depends upon the motives of its framers, and
how far the particular inducements, operating on members of the supreme
sovereign power of a state, to the formation of a contract by that power, are
examinable in a court of justice. If the principie be conceded, that an act of the
supreme sovereign power might be declared nuil by a court, in consequence of the
means which procured it, still would there be much difficulty in saying to what
extent those means must be applied to produce this effect. Must it be direct
corruption, or would interest or undue influence of any kind be sufficient? Must the
vitiating cause oprate on a majority, or on what number of the members? Would
123
Fletcher v. Peck
a
the act be nuil, whatever might be the wish of the nation, or would its obligation or
nullity depend upon the public sentiment?
If the majority of the legislature be corrupted, it may well be doubted, whether it be
within the province of the judiciary to control their conduct, and, if less than a
majority act from impure motives, the principie by which judicial interference would
be regulated, s not clearly discerned.
Whatever difficulties this subject might present, when viewed under aspects of
which it may be susceptible, this court can perceive none in the particular
pleadings now under consideration.
This is not a bil brought by the state of Georgia, to annul the contract, or does it
appear to the court, by this count, that the state of Georgia is dissatisfied with the
sale that has been made. The case, as made out in the pleadings, s simply this:
One individual who holds lands in the state of Georgia, under a deed covenanting
that the title of Georgia was in the grantor, brings an action of covenant upon this
deed, and assigns, as a breach, that some of the members of the legislature were
induced to vote in favor of the law, which constituted the contract, by being
promised an interest in it, and that therefore the act is a mere nullity.
This solemn question cannot be brought thus collaterally and incidentally before
the court. It would be indecent in the extreme, upon a prvate contract between two
individuis, to enter into an inquiry respecting the corruption of the sovereign power
of a state. If the title be plainly deduced from a legislative act, which the legislature
might constitutionally pass, if the act be clothed with all the requisite forms oa law,
a court, sitting as a court of law, cannot sustain a suit brought by one individual
against another founded on the allegation that the act is a nullity, in consequence
of the impure motives which influenced certain members of the legislature which
passed the law.
The Circuit Court, therefore, did right in overruling this demurrer.
124
Fletcher v. Peck
e
The 4th covenant in the deed is, that the title to the premises has been in no way,
constitutionally or legally, impaired by virtue of any subsequent act of any
subsequent legislature of the state of Georgia.
The third count recites the undue means practiced on certain members of the
legislature, as stated in the second count, and then alleges that, in consequence of
these practicas, and of other causes, a subsequent legislature passed an act
annulling and rescinding the law under which the conveyance to the original
grantees was made, declaring that conveyance void, and asserting the title of the
state to the lands it contained. The court proceeds to recite at large, this rescinding
act, and concludes with averring that, by reason of this act the title of the said Peck
n the premises was constitutionally and legally mpaired, and rendered nuil and
void.
After protesting, as before, that no such promises were made as stated in this
count, the defendant again pleads that himself and the first purchaser under the
original grantees, and all intermedate holders of the property, were purchasers
without notice.
To this plea there s a demurrer and joinder.
The importance and the difficulty of the questions, presented by these pleadings,
are deeply felt by the court.
The lands in controversy vested absolutely in James Gunn and others, the original
grantees, by the conveyance of the governor, made in pursuance of an act of
assembly to which the legislature was fully competent. Being thus in full
possession of the legal estte, they, for a valuable consideration, conveyed
portions of the land to those who were willing to purchase. If the original
transaction was infected with fraud, these purchasers did not particpate in it, and
had no notice of it. They were innocent. Yet the legislature of Georgia has involved
U125
Fletcher v. Peck
3
them in the fate of the first parties to the transaction, and, if the act be valid, has
annihilated their rights also.
The legislature of Georgia was a party to this transaction; and for a party to
pronounce its own deed nvalid, whatever cause may be assigned for its invalidity,
must be considered as a mere act of power which must find ts vindication in a train
of reasoning not often heard in courts of justice.
But the real party, it s said, are the people, and when their agents are unfaithful,
the acts of those agents cease to be obligatory.
It is, however, to be recollected that the people can act only by these agents, and
that, while within the powers conferred on them, their acts must be considered as
the acts of the people. If the agents be corrupt, others may be chosen, and, if their
contracts be examinable, the common [Volurne 3, Page 410] sentiment, as well as
common usage of mankind, points out a mode by which this examination may be
made, and their validity determined.
If the legislature of Georgia was not bound to submit its pretensions to those
tribunals which are established for the security of property, and to decide on
human rights, if it might claim to itself the power of judging in its own case, yet
there are certain great principies of justice, whose authority is universally
acknowledged, that ought not to be entirely disregarded.
If the legislature be ts own judge n ts own case, it would seem equitable that its
decisin should be regulated by those rules which would have regulated the
decisin of a judicial tribunal. The question was, in its nature, a question of title,
and the tribunal which decided it was either acting in the character of a court of
justice, and performing a duty usually assigned to a court, or it was exerting a mere
act of power in which it was controlled only by its own will.
If a suit be brought to set aside a conveyance obtained by fraud, and the fraud be
clearly proved, the conveyance will be set aside, as between the parties; but the
U126
Fletcher v. Peck
rights of third persons, who are purchasers without notice, for a valuable
consideraron, cannot be disregarded. Titles which, according to every legal test,
are perfect, are acquired with that confidence which is inspired by the opinin that
the purchaser is safe. If there be any concealed defect, arising from the conduct of
those who had held the property long before he acquired it, of which he had no
notice, that concealed defect cannot be set up against him. He has paid his money
for a title good at law, he is innocent, whatever may be the guilt of others, and
equity will not subject him to the penalties attached to that guilt. All titles would be
nsecure, and the intercourse between man and man would be very seriously
obstructed, if this principie be overturned.
A court of chancery, therefore, had a bil been brought to set aside the conveyance
made to James Gunn and others, as being obtained by improper practices with the
legislature, whatever might have been its decisin as respected the original
grantees, would have been bound, by its own rules, and by the clearest principies
of equity, to leave unmolested those who were purchasers, without notice, for a
valuable consideration.
If the legislature felt itself absolved from those rules of property which are common
to all the citizens of the United States, and from those principies of equity which are
acknowledged in all our courts, its act is to be supported by its power alone, and
the same power may devest any other individual of his lands, if it shall be the will of
the legislature so to exert it.
It is not intended to speak with disrespect of the legislature of Georgia, or of its
acts. Far from it. The question is a general question, and is treated as one. For
although such powerful objections to a legislativo grant, as are alleged against this,
may not again exist, yet the principie, on which alone this rescinding act is to be
supported, may be applied to every case to which it shall be the will of any
legislature to apply it. The principie is this: that a legislature may, by its own act,
devest the vested estte of any man whatever, for reasons which shall, by itself, be
deemed sufficient.
7
< 127
Fletcher v. Peck
9
In this case the legislature may have had ampie proof that the original grant was
obtained by practices which can never be too much reprobated, and which would
have justified ts abrogation so far as respected those to whom crime was
imputable. But the grant, when ssued, conveyed an estte in fee-simple to the
grantee, clothed with all the solemnities which law can bestow. This estte was
transferable; and those who purchased parts of it were not stained by that guilt
which nfected the original transaction. Their case is not distinguishable from the
ordinary case of purchasers of a legal estte without knowledge of any secret fraud
which might have led to the emanation of the original grant. According to the well
known course of equity, their rights could not be affected by such fraud. Their
situation was the same, their title was the same, with that of every other member of
the community who holds land by regular conveyances from the original patentee.
Is the power of the legislature competent to the annihilation of such title, and to a
resurnption of the property thus held?
The principie asserted is, that one legislature is competent to repeal any act which
a former legislature was competent to pass; and that one legislature cannot
abridge the powers of a succeeding legislature.
The correctness of this principie, so far as respects general legislation, can never
be controverted. But, if an act be done under a law, a succeeding legislature
cannot undo it. The past cannot be recalled by the most absolute power.
Conveyances have been made; those conveyances have vested legal estates,
and, if those estates may be seized by the sovereign authority, still, that they
originally vested is a fac, and cannot cease to be a fact.
When, then, a law s n its nature a contract, when absolute rights have vested
under that contract, a repeal of the law cannot devest those rights; and the act of
annulling them, if legitmate, s rendered so by a power applicable to the case of
every individual in the community.
I28
Fletcher v. Peck
It may well be doubted whether the nature of society and of government does not
prescribe some limits to the legislative power; and, f any be prescribed, where are
they to be found, if the property of an individual, fairly and honestly acquired, may
be seized without compensation?
To the legislature all legislative power is granted; but the question, whether the act
of transferring the property of an individual to the public, be in the nature of the
legislative power, is well worthy of serious reflection.
It is the peculiar province of the legislature to prescribe general rules for the
government of society; the application of those rules to individuis n society would
seem to be the duty of other departments. How far the power of giving the law may
involve every other power, in cases where the constitution is silent, never has
been, and perhaps never can be, definitely stated.
The validity of this rescinding act, then, might well be doubted, were Georgia a
single sovereign power. But Georgia cannot be viewed as a single, unconnected,
sovereign power, on whose legislature no other restrictions are imposed than may
be found in its own constitution. She is [Volume 3, Page 4111 a part of a large
empire; she is a member of the American Union; and that Union has a constitution
the supremacy of which all acknowledge, and which imposes limits to the
legislaturas of the several states, which none claim a right to pass. The constitution
of the United States declares that no state shall pass any bil of attainder, expost
facto law, or law impairing the obligation of contracts.
Does the case now under consideration come within this prohibitory section of the
constitution?
In considering this very interesting question, we immediately ask ourselves what is
a contract? Is a grant a contract?
A contract is a compact between two or more parties, and is either executory or
executed. An executory contract is one in which a party binds himself to do, or not
0129
Fletcher v. Peck
to do, a particular thing; such was the law under which the conveyance was made
by the governor. A contract executed is one in which the object of contract is
performed: and this, says Blackstone, differs in nothing from a grant. The contract
between Georgia and the purchasers was executed by the grant. A contract
executed, as well as one which is executory, contains obligations binding on the
parties. A grant, in its own nature, amounts to an extinguishment of the right of the
grantor, and implies a contract not to reassert that right. A party is, therefore,
always estopped by his own grant.
Since, then, in fact, a grant is a contract executed, the obligation of which still
contines, and since the constitution uses the general term contract, without
distinguishing between those which are executory and those which are executed, it
must be construed to comprehend the latter as weli as the former. A law annulling
conveyances between individuis, and declaring that the grantors should stand
seized of their former estates, notwithstanding those grants, would be as
repugnant to the constitution as a law discharging the vendors of property from the
obligation of executing their contracts by conveyances. It would be strange if a
contract to convey was secured by the constitution, while an absolute conveyance
remained unprotected.
If, under a fair construction of the constitution, grants are comprehended under the
term contracts, s a grant from the state excluded from the operation of the
provisin? Is the clause to be considered as inhibiting the state from impairing the
obligation of contracts between two individuis, but as excluding from that inhibition
contracts made with itself?
The words themselves contain no such distinction. They are general, and are
applicable to contracts of every description. If contracts made with the state are to
be exempted from their operation, the exception must arise from the character of
the contracting party, not from the words which are employed.
10
U130
Fletcher v. Peck
k
Whatever respect might have been felt for the state sovereignties, it is not to be
disguised that the framers of the constitution viewed, with some apprehension, the
violent acts which might grow out of the feelings of the moment; and that the
people of the United States, in adopting that instrument, have manifested a
determination to shield themselves and their property from the effects of those
sudden and strong passions to which men are exposed. The restrictions on the
legislative power of the states are obviously founded in this sentiment: and the
constitution of the United States contains what may be deemed a bil of rights for
the people of each state.
No state shall pass any bil of attainder, ex post facto law, or law impairing the
obligation of contracts.
A bil of attainder may.affect the life of an individual, or may confscate his property,
or may do both.
In this form the power of the legislature over the lives and fortunes of individuis is
expressly restrained. What motive, then, for implying, in words which import a
general prohibition to irnpair the obligation of contracts, an exception in favor of the
right to impair the obligation of those contracts into which the state may enter?
The state legislatures can pass no expost facto law. An expost facto law is one
which renders an act punishable n a manner in which it was not punishable when
it was committed. Such a law may inflict penalties on the person, or may inflict
pecuniary penalties which swell the public treasury. The legislature is then
prohibited from passing a law by which a man's estte, or any part of it, shall be
seized for a crime which was not declared, by some previous law, to render him
liable to that punishment. Why, then, should violence be done to the natural
meaning of words for the purpose of leaving to the legislature the power of seizing,
for public use, the estte of an individual in the form of a law annulling the title by
which he holds that estte? The court can perceive no sufficient grounds for
making this distinction. This rescinding act would have the effect of an ex post
0131
Fletcher v. Peck
facto law. It forfeits the estte of Fletcher for a crime not committed by himself, but
by those from whom he purchased. This cannot be effected n the form of an ex
post facto law, or bil of attainder; why, then, s it allowable in the form of a law
annulling the original grant?
The argument in favor of presuming an ntention to except a case, not excepted by
the words of the constitution, is susceptible of some illustration from a principie
originally ingrafted in that instrument, though no longer a part of it. The constitution,
as passed, gave the courts of the United States jurisdiction n suits brought against
individual states. A state, then, which violated its own contract was suable in the
courts of the United States for that violation. Would it have been a defense in such
a suit to say that the state had passed a law absolving itself from the contract? It is
scarcely to be conceived that such a defense could be set up. And yet, if a state is
neither restrained by the general principies of our political institutions, or by the
words of the constitution, from impairing the obligation of its own contracts, such a
defense would be a valid one. This feature is no longer found in the constitution;
but it aids in the construction of those clauses with which it was originally
associated.
It is, then, the unanimous opinin of the court, that, in this case, the estte having
passed into the hands of a purchaser for a valuable consideraron, without notice,
the state of Georgia was restrained, either by general principies, which are
common to ourfree institutions, or by the particular provisions of the constitution of
the United Volurne 3, Paga 412] States, from passing a law whereby the estte of
the plaintiff in the premises so purchased could be constitutionally and legally
impaired and rendered nuil and void.
In overruling the demurrer to the 3d plea, therefore, there is no error.
The first covenant n the deed s, that the state of Georgia, at the time of the act of
the legislature thereof, entitled as aforesaid, was legally seized in fee of the soil
thereof subject only to the extinguishment of part of the Indian title thereon.
12
132
Fletcher v. Peck
9
The 4th count assigns, as a breach of this covenant, that the right to the soil was n
the United States, and not in Georgia.
To this count the defendant pleads, that the state of Georgia was seized; and
tenders an issue on the fac in which the plaintiff joins. On this issue a special
verdict is found.
The jury find the grant of Carolina by Charles second to the Earl of Clarendon and
others, comprehending the whole country from 36 deg. 30 min. north lat. to 29 deg.
north lat., and from the Atlantic to the South Sea.
They find that the northern part of this territory was afterwards erected into a
seprate colony, and that the most northern part of the 35 deg. of north lat. was the
boundary une between North and South Carolina.
That seven of the eight proprietors of the Carolinas surrendered to George second
in the year 1729, who appointed a governor of South Carolina.
That, in 1732, George the second granted, to the Lord Viscount Percival and
others, seven-eighths of the territory between the Savannah and the Alatamaha,
and extending west to the South Sea, and that the remaining eighth part, which
was still the property of the heir of Lord Carteret, one of the original grantees of
Carolina, was afterwards conveyed to them. This territory was constituted a colony
and called Georgia.
That the governor of South Carolina continued to exercise jurisdiction south of
Georgia.
That, in 1752, the grantees surrendered to the crown.
That, in 1754, a governor was appointed by the crown, with a commission
describing the boundaries of the colony.
UOI33
13
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o
That a treaty of peace was concluded between Great Britain and Spain, in 1763, in
which the latter ceded to the former Florida, with fort St. Augustine and the bay of
Pensacola.
That, in October, 1763, the King of Great Britain issued a proclamation, creating
four new colonies, Quebec, East Florida, West Florida, and Grenada; and
prescribing the bounds of each, and further declaring that all the lands between the
Alatamaha and St. Mary's should be annexed to Georgia. The same proclamation
contained a clause reserving, under the dominin and protection of the crown, for
the use of the Indians, all the lands on the western waters, and forbidding a
settlement on them, or a purchase of them from the Indians. The lands conveyed
to the plaintiff lie on the western waters.
That, in November, 1763, a commission was issued to the governor of Georgia, in
which the boundaries of that province are described as extending westward to the
Mississippi. A commission, describing boundaries of the same extent, was
afterwards granted in 1764.
That a war broke out between Great Britain and her colonies, which terminated in a
treaty of peace acknowledging them as sovereign and independent states.
That in April, 1787, a convention was entered into between the states of South
Carolina and Georgia settling the boundary line between them.
The jury afterwards describe the situation of the lands mentioned in the plaintiff s
declaration, in such manner that their lying within the limits of Georgia, as defined
n the proclamation of 1763, in the treaty of peace, and in the convention between
that state and South Carolina, has not been questioned.
The counsel for the plaintiff rest their argument on a single proposition. They
contend that the reservation for the use of the Indians, contained n the
proclamation of 1763, excepts the lands on the western waters from the colonies
within whose bounds they would otherwise have been, and that they were acquired
14
Fletcher v. Peck

by the revolutionary war. All acquisitions during the war, it s contended, were
made by the joint arms, for the joint benefit of the United States, and not for the
benefit of any particular state.
The court does not understand the proclamation as it is understood by the counsel
for the plaintiff. The reservation for the use of the Indians appears to be a
temporary arrangement suspending, for a time, the settlement of the country
reserved, and the powers of the royal governor within the territory reserved, but is
not conceived to amount to an alteration of the boundaries of the colony. If the
language of the proclamation be, in itself, doubtful, the commissions subsequent
thereto, which were given to the governors of Georgia, entirely remove the doubt.
The question, whether the vacant lands within the United States became a joint
property, or beionged to the seprate states, was a momentous question which, at
one time, threatened to shake the American confederacy to its foundation. This
important and dangerous contest has been compromised, and the compromise is
not now to be disturbed.
It is the opinin of the court, that the particular land stated in the declaration
appears, from this special verdict, to lie within the state of Georgia, and that the
state of Georgia had power to grant it.
Some difficulty was produced by the language of the covenant, and of the
pleadings. It was doubted whether a state can be seized in fee of lands, subject to
the Indian title, and whether a decisin that they were seized n fee, might not be
construed to amount to a decisin that their grantee might maintain an ejectment
for them, notwithstanding that title.
The majority of the court is of opinin that the nature of the Indian title, which is
certainly to be respected by all courts, until it be legitimately extinguished, is not
such as to be absolutely repugnant to seizing in fee on the part of the state.
Judgment affirmed with costs.
U0135
Fletcher v. Peck
9
Johnson, J. In this case I entertain, on two points, an [Volume 3, Page 413] opinin
different from that which has been delivered by the court.
I do not hesitate to declare that a state does not possess the power of revoking its
own grants. But I do it on a general principie, on the reason and nature of things: a
principie which will impose laws even on the Deity.
A contrary opinin can only be maintained upon the ground that no existing
legislature can abridge the powers of those which will succeed t. To a certain
extent this s certainly correct; but the distinction lies between power and interest,
the right of jurisdiction and the right of soil.
The right of jurisdiction is essentially connected to, or rather identified with, the
national sovereignty. To part with it is to commit a species of political suicide. In
fact, a power to produce its own annihilation s an absurdity in terms. It is a power
as utterly incommunicable to a political as to a natural person. But it is not so with
the interests or property of a nation. Its possessions nationally are in nowise
necessary to its political existence; they are entirely accidental, and may be parted
with in every respect similarly to those of the individuis who compose the
community. When the legislature have once conveyed their nterest or property in
any subject to the individual, they have lost all control over it; have nothing to act
upon; it has passed from them; s vested in the individual; becomes intimately
blended with his existence, as essentially so as the blood that circulates through
his system. The government may indeed demand of him the one or the other, not
because they are not his, but because whatever is his s his country's.
As to the dea, that the grants of a legislature may be void because the legislature
are corrupt, it appears to me to be subject to insuperable difficulties. The acts of
the supreme power of a country must be considered pur for the same reason that
all sovereign acts must be considered just; because there is no power that can
declare them otherwise. The absurdity in this case would have been strikingly
16
0138
Fletcher v. Peck
9
perceived, could the party who passed the act of cession nave got again into
power, and declared themselves pur, and the intermediate legislature corrupt.
The security of a people against the misconduct of their rulers, must lie in the
frequent recurrence to first principies, and the imposition of adequate constitutional
restrictions. or would it be difficult, with the same view, for laws to be framed
which would bring the conduct of individuis under the review of adequate
tribunals, and make them suffer under the consequences of their own immoral
conduct.
I have thrown out these ideas that I may have it distinctly understood that my
opinin on this point is not founded on the provisin in the constitution of the United
States, relative to laws impairing the obligation of contracts. It is much to be
regretted that words of less equivocal signification had not been adopted n that
article of the constitution. There is reason to believe, from the letters of Publius,
which are well known to be entitled to the highest respect, that the object of the
convention was to afford a general protection to individual rights against the acts of
the state legislatures. Whether the words, "acts impairing the obligation of
contracts," can be construed to have the same forc as must have been given to
the words "obligation and effect of contracts," is the difficulty in my mind.
There can be no solid objection to adopting the technical definition of the word
"contract," given by Blackstone. The etymology, the classical signification, and the
civil law dea of the word, will all support it. But the difficulty arises on the word
"obligation," which certainly imports an existing moral or physical necessity. Now, a
grant or conveyance by no means necessarily implies the continuance of an
obligation beyond the moment of executing it. It is most generally but the
consummation of a contract, is functus officioi\\e moment it is executed, and
contines afterwards to be nothing more than the evidence that a certain act was
done.
137
Fletcher v. Peck
9
I enter with great hesitation upon this question, because it involves a subject of the
greatest delicacy and much difficulty. The states and the United States are
continually legislating on the subject of contracts, prescribing the mode of
authentication, the time within which suits shall be prosecuted for them, in many
cases affecting existing contracts by the laws which they pass, and declaring them
to cease or lose their effect for want of compliance, in the parties, with such
statutory provisions. All these acts appear to be within the most correct limits of
legislative powers, and most beneficially exercised, and certainly could not have
been intended to be affected by this constitutional provisin; yet where to draw the
line, or how to define or limit the words, "obligation of contracts," will be found a
subject of extreme difficulty.
To give it the general effect of a restriction of the state powers in favor of prvate
rights, is certainly goincj very far beyond the obvious and necessary import of the
words, and would oprate to restrict the states in the exercise of that right which
every community must exercise, of possessing itself of the property of the
individual, when necessary for public uses; a right which a magnanimous and just
government will never exercise without amply indemnifying the individual, and
which perhaps amounts to nothing more than a power to oblige him to sell and
convey, when the public necessities require it.
http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_10_1s12.html
18
138
SOJO, EDUARDO S/HABEAS CORPUS
SO3O, EDUARDO S/HABEAS CORPUS
(Corte Sup., 22/09/1887 - Sojo, Eduardo D.). Fallos 32:120.

VISTA DEL SEOR PROCURADOR GENERAL: Eduardo Costa
La jurisdiccin establecida por V. E. en los casos de babeas corpus
ocurridos en el asiento de su deliberaciones, es de todo punto uniforme.
Los que han deducido este recurso en la capital, todos han ocurrido
directamente a V. E. prescindiendo de los jueces de seccin.
En todos estos casos, V. E. ha hecho lugar o ha denegado la libertad que
se solicitaba.
Lo recordar sucintamente: en 1870, D. Juan V. Montaa, preso a
disposicin del gobierno nacional, solicit directamente su excarcelacin
que le fue negada; en 1871, el coronel D. Patricio Rodrguez, preso por
el gobierno nacional, dedujo igual recurso directo, y fue puesto en
libertad; en 1877, D. L. de la Torre, dedujo el mismo recurso, y V. E. no
hizo lugar, por no estar preso; el mismo D. L. de la Torre, ocurri, en
1877 directamente, y V. E. no hizo lugar a la excarcelacin, por no estar
comprendida la violacin del secreto en la ley de Setiembre.
Vienen enseguida los casos recientes de Acevedo y el presente.
Surje ahora la duda acerca de si todos hemos estado equivocados:
acerca del derecho con que V. E. ha conocido originariamente de estos
recursos.
El Congreso, se dice, no ha podido ampliar los casos de jurisdiccin
originaria, y por consiguiente el art. 20 de la ley de Setiembre que
atribuye a V. E. tal jurisdiccin originaria en los recursos de habeas
corpus, es repugnante a la Constitucin, y de ningn valor.
Al expedirme en los casos de esta naturaleza en que he sido llamado a
intervenir, mi opinin est consignada implcitamente, y de perfecta
conformidad con la de mis antecesores, y de todos los miembros de esta
Corte, con una sola excepcin reciente. En ella me ratifico
decididamente.
Ocurre ante todo preguntar: al conocer la Corte de estos recursos,
deducidos directamente ejerce jurisdiccin originaria, o conoce por
apelacin?
U0133
El que ocurre a V. E. por haber sido preso por una autoridad que juzga
destituida de poder para prenderlo, viene en queja en apelacin, ante
esta Corte de una resolucin que reputa injusta.
No es, pues, exacto que V. E. ejerza jurisdiccin originaria en estos
casos.
As lo han declarado las ms altas autoridades constitucionales de la
unin americana, los jueces Marshall y Story, en los casos de "Los
EE.UU. v. Hamilton" 3 Dal 17; ex parte Bunford 3 C. 448; ex parte
Bogman and Swartwant, 4 c. 75; ex parte Kearney 7 w. 38; ex parte
Virginia otto. P. 371.
En todos estos casos, el recurso fue deducido directamente, y la
Suprema Corte de los EE.UU., despus de considerar el punto, tambin
all suscitado, acerca de la jurisdiccin originaria, tom conocimiento.de!
recurso, declarando que en nada se opona a las disposiciones de la
Constitucin, que en esta parte ha seguido la nuestra.
Basta esto solo para justificar el procedimiento seguido hasta ahora por
V. E.
Estando de perfecto acuerdo la doctrina establecida por esta Corte con
la que rige para la Corte americana, no veo la necesidad de investigar,
si el Congreso ha podido ampliar los casos de jurisdiccin originaria que
la Constitucin determina.
Podra observarse que la disposicin del art. 101 , si bien importa una
limitacin del poder que confiere al Congreso para establecer los
tribunales inferiores, y dictar las reglas y excepciones a que hayan ellos
de ajustar sus procedimientos, no es tan absoluta que excluya la
facultad de ampliar los casos de jurisdiccin federal.
"Cuando la Constitucin confiere poderes generales, dice el Federalista,
tiene el ms grande cuidado, en aquellos casos en que juzga impropio
que estos poderes sean ejercidos por otra autoridad, de insertar
clusulas negativas, prohibiendo su ejercicio."
En ninguna parte de la Constitucin , se encuentra la prohibicin de
extender los casos de jurisdiccin originaria. La limitacin impuesta al
Congreso, podra ms bien decirse, es un privilegio a favor de los
ministros extranjeros y de las provincias. El Congreso tiene facultad
ilimitada para organizar el mecanismo y funcionamiento de la justicia de
la nacin; pero no podr sujetar a los tribunales inferiores, a las
provincias y a los ministros extranjeros.
U140
He ah, a mi juicio, la inteligencia ms raciona! del artculo citado. No se

ve empero, por qu no hubiera de extender aquel privilegio a otros
casos, al recurso de habeas corpus, por ejemplo, que ha sido
considerado como una de las ms grandes conquistas, el palladiun de la
libertad en los pueblos de que los hemos tomado.
Es esta la manera cmo el Congreso de la Nacin ha entendido,
acertadamente a mi juicio, aquella disposicin, al acordar a V. E. el
conocimiento originario de estos recursos. Consecuente con esta manera
amplia de interpretacin, el Congreso ha extendido tambin la
jurisdiccin federal a las causas entre los vecinos de la capital y de una
provincia.
Si alguna duda quedara an, dir, seor, con el gran Juez Marshall, en
el caso de Bunford, antes citado:
"Hay alguna oscuridad en la ley del Congreso y algunas dudas se han
suscitado en la Corte con respecto a la interpretacin de la Constitucin.
La Corte, sin embargo, a favor de la libertad, hace lugar al recurso."
Eduardo Costa.
Buenos Aires, setiembre 22 de 1887.Considerando:

La misin que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos
poderes tanto nacionales como provinciales en la esfera de las
facultades trazadas por la Constitucin
, la obliga a ella misma a
absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garanta
que puede ofrecer a los derechos individuales.
Por grande que sea el inters general, cuando un derecho de libertad se
ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del poder pblico,
ms grande y ms respetable es el de que se rodee ese derecho
individual de la formalidad establecida para su defensa.
No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en
que la Corte Sup. ejerce jurisdiccin exclusiva y originaria por mandato
imperativo de la CN .
141
Para que el caso ocurriese en e! procedimiento que se le ha

por el recurso de habeas corpus, sera necesario que el
arrestado fuese un embajador, ministro o cnsul extranjero, o
hubiese sido decretado por tribunal o juez de cuyos
correspondiese entender por apelacin.
sometido
individuo
el arresto
autos le
Pudiera parecer que tratndose de un mandamiento de uno de los

cuerpos constituyentes del poder Legislativo, en tales recursos, era ms
propio que la Corte Sup. lo resolviese en nica instancia; pero si tales
recursos pudieran ser procedentes en tales casos, sera necesario que la
constitucin fuese reformada al respecto.
La ley autorizando el recurso de habeas corpus, y atribuyendo a todo
juez el resolverlo, no ha podido alterar y no ha alterado la jurisdiccin
fundada en las claras y terminantes prescripciones constitucionales.
As la ley relativa de los EE.UU. que contiene anlogas disposiciones,
dice: Los diversos jueces y Cortes dentro de sus respectivas
jurisdicciones, tienen poder para librar autos de habeas corpus (Juditiary
act. sec. 752).
La Constitucin argentina y la de EE.UU., concuerdan en las
disposiciones que fundan la jurisdiccin de la SC, y los fallos de la>de los ;
EE.UU., as como las opiniones de sus ms reputados expositores:.estn :
contestes en que no puede darse caso ni por ley del Congreso que altere
la jurisdiccin originaria de la Corte extendindola a otros casos que a
los que la Constitucin imperativamente la ha limitado, de tal modo que
la ley y el auto que en transgresin se dictase, no sera de efecto
alguno.
La redaccin de los textos de la CN y de la americana en los artculos
de la referencia, que no difieren sino en el orden metdico de sus
incisos, es en la argentina ms clara respecto a la limitacin de los casos
en que ambas preceptan que debe entender la Corte originariamente.
En estos casos (los de jurisdiccin federal establecidos por el artculo
anterior) dice el artculo ciento uno, la Corte Sup. ejercer su
jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba
el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cnsules extranjeros y en los que alguna provincia fuera
parte, la ejercer originaria y exclusivamente.
En todos los casos relativos a embajadores u otros ministros pblicos,
dice la americana, y aquellos en que un Estado sea parte, la Corte Sup.
tendr jurisdiccin originaria. En todos los otros casos, la jurisdiccin de
UQU2

a
la Corte Sup. ser de apelacin, tanto respecto a la ley como al hecho,

con las excepciones y reglamentos que el Congreso hiciere.
De ambos textos resulta, si bien con mayor claridad en el texto
argentino, que el Congreso puede establecer excepciones y dictar
reglamentos a la jurisdiccin de apelacin, lo que importa decir distribuir
la justicia entre los tribunales inferiores y la Corte que siempre es de
apelacin, con excepcin de los casos en que la ley hubiese limitado el
recurso o en que la jurisdiccin es originaria y exclusiva, vocablo que no
est en la Constitucin americana y que hace ms terminante el
precepto si an pudiera serlo ms.
La jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte, no est sujeta a las
excepciones que pueda establecer el Congreso; limitada como lo est,
no puede ser ampliada ni restringida; la que est sujeta a
reglamentacin, es la jurisdiccin apelada, que puede ser ampliada y
restringida por la ley, segn la organizacin y reglamentacin de los
tribunales inferiores, tanto respecto de las cuestiones de hecho como de
derecho.
El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos,
revocable segn las conveniencias pblicas del momento, el palladium
de la libertad es la Constitucin, esa es el arca sagrada de todas las
libertades, de todas las garantas individuales cuya conservacin
inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto
primordial de las leyes, la condicin esencial de los fallos de la justicia
federal.
La garanta acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la
igualdad ante la ley, no tiene otra excepcin que cuando la persona que
ha sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda traer
un conflicto internacional. En los dems casos, el juez ms inmediato,
ms expedito en sus resoluciones, es y debe ser el competente, no sin
la garanta tambin de la apelacin, dada asimismo a favor de la
libertad.
La apelacin al tribunal superior es la garanta dada tanto en pro de la
justicia como de la libertad individual. Si hubiera duda en la
interpretacin del texto constitucional relativo, deba resolverse por la
apelacin a favor de la libertad, pero nunca por inters alguno, en
contra de aquel texto expreso.
El artculo veinte de la ley de catorce de setiembre de mil ochocientos
sesenta y tres, no autoriza a pensar que la mente del Congreso hubiera
sido crear un nuevo caso de jurisdiccin originaria exclusiva. No hay
vaguedad en sus trminos, no hay oscuridad, y si la hubiese, ella

desaparecera por completo a la luz del precepto claro e intergiversable
de la Constitucin .
La Corte y los jueces de seccin pueden entender del recurso de habeas ,,
corpus, pero dentro de sus respectivas jurisdicciones, como dice la ley >,
de los EE.UU., y la confusin que all se ha advertido, ha sido sugerida:;,
porque en su ltima parte se establece la apelacin a la Suprema Corte
en estos recursos; y entonces, en los casos de acudirse directamente a
la Corte de rdenes de prisin expedidas por jueces inferiores, en virtud
de las dudas con respecto a la interpretacin de la Constitucin, con
relacin a la jurisdiccin originaria, se ha opinado a favor de la libertad,
que deba hacerse lugar al recurso, porque precisamente se trataba de
jueces respecto de cuyos autos corresponda apelacin, y en cuanto a la
facultad de entender la Corte en apelacin, ninguna limitacin puede
deducirse del texto constitucional.
Las palabras del juez Marshall citadas por el seor Procurador General,
en el caso de ex parte Bunford 3, c. 448, como emitidas en el caso de
los EE.UU. v. Hamilton (3 Dal. 17) se refieren al recurso de habeas
corpus, en el caso de un preso mandado a la crcel por un juez de
distrito. El preso haba sido enviado a la crcel por mandato del juez de-'
distrito de Pensylvania, acusndolo de alta traicin, y "habindose;>
presentado a la Corte pidiendo habeas corpus, la Corte despus de>\r el a
admitiera al preso una fianza personal por la suma de cuatro mil dollars
y dos fiadores, cada uno por la suma de dos mil dollars".
El otro caso citado por el seor Procurador, ex parte Bunford 3, Cranch
448, p. 638, se refiere "a una prisin legal ordenada por las justicias de
paz del distrito de Columbia, y la Corte del circuito expidi una orden de
prisin diferente sobre el habeas corpus corrigiendo dos errores, pero
todava errneamente, esta Corte tiene jurisdiccin para revisar los
procedimientos de la Corte de circuito sobre habeas corpus fuera de
esta Corte." "El mandato de prisin se resolvi que era ilegal, porque no
estableca alguna buena causa cierta sostenida por juramento."
En cuanto al caso tambin citado ex parte Bolfnan and ex parte
Swartwout, Cranch 4, p. 23, c. 7, fue resuelta "bajo la seccin XIV del
Juditiary (act. U. S. Large 81) esta Corte tiene poder para librar un auto
de habeas corpus a efecto de examinar la causa de una prisin
ordenada por la Corte de distrito de Columbia".
El caso de ex parte Kearny que trae Wheaton, es an menos aplicable si
no resuelve absolutamente la doctrina contraria. En l se resolvi que
U0144

Si
"la Corte no tena autoridad para dictar un auto de habeas corpus por
una prisin ordenada por la Corte de distrito de Columbia en virtud de
desacato". El juez Story, sosteniendo que la Corte tena autoridad en el
caso, como se haba resuelto en el de Bollman ya citado, resolvi la
negativa en cuanto a disponer la libertad del detenido por no senapelable ante ella el auto de prisin en juicio criminal por las leyes de - !
los EE.UU.
Todos estos casos estn mencionados en la coleccin de las decisiones
constitucionales de los tribunales federales de los EE.UU. por el doctor
Orlando Bump, traducida y concordada con los textos de las
constituciones americana y argentina por don Nicols A. Calvo,
fundando la siguiente decisin: "La Corte Suprema puede ser investida
con el poder de dar un auto de habeas corpus para libertar una persona
presa por un tribunal inferior, porque el Writ es apelable por
naturaleza". (1a ed., p. 157, n. 2120).
En la misma obra, n. 2116, se encuentra esta otra decisin ms
pertinente al punto sub judice: "En todos los casos a que el poder
judicial se extiende, y en que la jurisdiccin originaria no est
expresamente acordada a la Corte Sup., su poder judicial debe ser
ejercido en la forma de apelacin y solamente en esta forma. La;.,
jurisdiccin originaria no puede ser ampliada, pero su jurisdiccin^?
apelada puede ser ejercida en todos los casos de que se pueda tomar-/:,
conocimiento bajo este artculo, en los tribunales federales, en los
cuales la jurisdiccin originaria no puede ser ejercida". (Cohens v.
Virginia 6, Wheat 264).
Y todava conviene apuntar el siguiente: ex parte Barry, 2710, 65, en
que fue decidido (n. 2112) que la Corte Sup. no tiene jurisdiccin
originaria en un procedimiento iniciado por individuo particular que es
extranjero, para obtener reparacin de agravios hechos por otro
individuo particular que es ciudadano, puesto que se trataba de la
detencin indebida de una persona. Kansey's Digest 30. "La Corte Sup.,
no tiene jurisdiccin originaria en una solicitud de habeas corpus hecha
por un extranjero que no es un embajador, un ministro ni cnsul."
El Juez Story pronunci la opinin de la Corte. "Este caso, dijo, es
reconocidamente pidiendo el ejercicio de la jurisdiccin originaria por
esta Corte. La constitucin de los EE.UU., no ha conferido tal jurisdiccin
originaria sino en todos los casos que afectan embajadores, otros
ministros pblicos y cnsules y aquellos en que un Estado sea parte. El
caso actual no puede incluirse en una ni en otra proposicin. Es el caso
de un individuo particular extranjero que busca reparacin por un dao
alegado que le ha inferido otro individuo particular que es ciudadano de
UOH5

a
New-York. Es claro por consiguiente que este tribunal no tiene

jurisdiccin originaria para atender la presente solicitud y que nosotros
no podemos acordar ningn acto de habeas corpus, excepto cuando es
necesario para el ejercicio de la jurisdiccin dada a esta Corte por la
Constitucin o las leyes de los EE.UU., ya sea originaria o apelada. Porf;
consiguiente, sin entrar en los mritos de esta solicitud, estamos;- ;
obligados por nuestro deber, a rechazar la peticin dejando que el..;,
solicitante busque su reparacin en aquel otro tribunal de los EE.UU.,
que tenga facultad para acordrsela."
En el caso ex parte George Milbourne (9 Peters) cuando se present la
solicitud, el Chief Justice Marshall, dijo: "Como la jurisdiccin de la
Suprema Corte es de apelacin, debe primero demostrarse que la Corte
tiene facultad en este caso para acordar un habeas corpus". El juez
Story despus de establecer los hechos del caso, pronunci la opinin de
la Corte, terminando con estas palabras: "Por estas razones, somos de
opinin que la parte est legtimamente encarcelada por el mandato del
tribunal de circuito, y por consiguiente, que la peticin para el habeas
corpus debe ser negada".
Es oportuno tambin citar el caso de William Marbury v. James Madisson
(1 Cranch 137, p. 368), secretario de los EE.UU., en confirmacin de ladoctrina sostenida invariablemente por la Corte Sup. de los EE.UU., deje
que el Congreso no puede asignar jurisdiccin originaria a la SupremaCorte en casos diferentes de los especificados, en la Constitucin. En
dichos casos se establecieron las decisiones siguientes: "Una ley del
Congreso repugnante a la Constitucin, no es ley". "Cuando la
Constitucin y una ley del Congreso estn en conflicto, la Constitucin
debe regir el caso a que ambas se refieren". "El Congreso no puede
conferir a -sta Corte jurisdiccin originaria alguna". "Librar un auto de
mandamus ordenando a un secretario de estado la entrega de un papel,
sera el ejercicio de la jurisdiccin originaria que no puede conferirle el
Congreso y que no est conferida por la Constitucin a esta Corte" "La
seccin XXIII del Judiciary Act (1 Stat at Large 81) es sin valor, en tanto
cuanto intenta acordar facultad a esta Corte para librar autos de
mandamus en casos de jurisdiccin originaria que la Constitucin no ha
conferido a-esta Corte."
En el National Digest de Abbot, se encuentra tambin lo siguiente: "La
Suprema Corte tiene poder para expedir mandamiento de habeas corpus
pero solo en ejercicio de la jurisdiccin de apelacin" (t. 2, artculo
habeas corpus, n. 11 y 12; cuando respecto al ltimo punto S. C. 1833,
ex parte Wat Kins, 7 Est. 568, 1835; ex parte Milbourne 9, Est. 704,
1847; Matter of Melzzer 5, Flow. 176, 1852; Matter of Karne 14 id.
103).
8
H6

a
Si del recuerdo de las decisiones de la Suprema Corte, se pasa a la

consulta de los comentarios de la Constitucin y leyes americanas, se
encontrar la confirmacin absoluta, sin dejar lugar a duda, de la
doctrina que aquellas fundan y que hace inadmisible el recurso
entablado.
Kent, p. 315, ed. de 1884. "Admitiendo que esta jurisdiccin originaria
de la Corte Sup. puede ser compartida con otro tribunal segn la
discrecin del Congreso, ha sido resuelto que esta jurisdiccin originaria
no puede ser ampliada y que la Corte Sup. no puede ser investida ni an
por el Congreso mismo, con alguna otra jurisdiccin originaria sino
aquella que se le da en los casos descritos por la Constitucin. Es la
jurisdiccin de apelacin de la Suprema Corte, la que la hace ms digna
y eficaz y la convierte en un objeto constante de atencin y solicitud de
parte del gobierno y del pueblo de los EE.UU." ^
Story que no se ha puesto en contradiccin en sus fallos como juez, dice
en sus comentarios de la Constitucin federal de los EE.UU. (traduccin
de Calvo, ed. de 1881, p. 341, n. 933): "La jurisdiccin que segn la
Constitucin debe ser ejercida en 1a y ltima instancia por la CS de los
EE.UU, est limitada a los nicos casos concernientes a los
embajadores, los otros ministros pblicos, los cnsules y las
controversias en que un Estado es parte. El Congreso, no puede, segn
la Constitucin, dar la jurisdiccin en 1a y ltima instancia por otra
causa. Este es un ejemplo del principio que la concesin de un poder
para los casos especificados, importa la exclusin de ese poder para
otros casos. De otra manera, la clusula de la Constitucin, sera
completamente ilusoria. Si esta hubiese tenido la intencin de dejar al
Congreso la facultad de repartir a su albedro el poder judicial entre la
Corte Sup. y los tribunales inferiores, ella se habra limitado a definir el
poder judicial y los tribunales investidos de ese poder. En consecuencia,
se tiene hoy por cierto que la Corte Sup. de los EE.UU., no puede
ejercer una jurisdiccin originaria, es decir, conocer en 1a y ltima
instancia sino de las causas especialmente enumeradas por la
Constitucin. Si una ley del Congreso extendiese ese poder, la ley sera
inconstitucional y de ningn efecto".
Y ya que se cita al Federalista por el seor Procurador General, aunque
en parte no relativa, y en contradiccin al principio recordado por Story
de que la concesin de un poder para casos especificados importa la
exclusin de ese poder para otros casos, que coincide con el principio de
la antigua jurisprudencia, inclusio unios est esclusio alterius, y cuando
precisamente no se trata de punto en que la Constitucin haya conferido
poderes generales, sino expresamente limitados, el Federalista en la
parte que hace al caso dice: "La Corte Sup., tendr jurisdiccin
UU147

a
originaria nicamente en los casos relativos a embajadores u otros

ministros pblicos y cnsules, y en aquellos en que un Estado sea una
de las partes... Hemos visto que la jurisdiccin originaria de la Corte
Sup., se limitar a dos clases de causas y de esas de naturaleza tal, que
rara vez ocurriran. En todos los dems casos de competencia judicial, la
jurisdiccin originaria pertenecera a los tribunales inferiores, y la Corte :
Sup. no tendra ms que una jurisdiccin de apelacin con las.
excepciones y bajo los reglamentos que hiciere el Congreso."
Es principio inconcuso en esta materia, que una disposicin legal para
casos determinados implica la exclusin de los dems, porque de otro
modo la disposicin sera intil como dice Story. As sera evidentemente
inexacto deducir que el Congreso en virtud de sus facultades generales
de legislacin cuando la Constitucin ha especificado los requisitos
necesarios para ser presidente de la Repblica, "pudiera agregar el de
ser militar o eclesistico, porque la Constitucin no lo ha prohibido. Es
de la esencia del sistema constitucional que nos rige, la limitacin de los
poderes pblicos a sus atribuciones y facultades demarcadas como
derivadas de la soberana del pueblo, por su expreso consenso.
Es principio de derecho comn que el mandatario solo puede hacer
aquello a que se halla expresa o implcitamente autorizado por su >
mandato, y este principio es el mismo que sirve de base a la
interpretacin de los poderes en el orden constitucional. Solo a las;,
personas en el orden privado es aplicable el principio de que nadie
puede ser obligado a hacer lo que la ley no mande, ni privado de hacer
lo que la ley no prohibe; pero a los poderes pblicos no se les puede
reconocer la facultad de hacer lo que la Constitucin no les prohibe
expresamente, sin invertir los roles respectivos de mandante y
mandatario y atribuirles poderes limitados.
Para causar la aplicacin de la doctrina establecida por los fallos de la
Suprema Corte de los EE.UU., que ha citado el seor Procurador General
dictaminando respecto de la procedencia de la jurisdiccin originaria de
la Suprema Corte, punto que por primera vez se somete debidamente a
su decisin, en caso de recurso de habeas corpus, ha necesitado
preguntarse si a entender en el caso sub judice, ejerca jurisdiccin
originaria o apelada, y para contestarse afirmativamente que era
apelada, lo ha hecho apoyado en las mismas decisiones. Pero all se
trataba de autos de tribunales de justicia inferiores a la Corte Sup., de
cuyas resoluciones virtualmente o por extensin de sus facultades de
Supremo Tribunal de apelaciones poda entender, y se ha visto que
cuando la naturaleza del auto por la naturaleza de la causa lo haca
inapelable, la Corte Sup. rechaz el recurso. "Un caso no puede ser
rotulado (Dockated) a menos que haya una orden, decreto o sentencia
10
de
algn tribunal
inferior, porque
la jurisdiccin
apelada,
necesariamente implica alguna resolucin judicial, alguna sentencia,
decreto u orden de un tribunal inferior del cual se apela. (The Alivia, 7
Wall: 577; Bump Col. de Dec. trad. de Calvo, t. II, p. 156, n. 2119)."
No es posible reconocer en la honorable Cmara de diputados de la ,..
nacin, de cuyo mandamiento de prisin procede el recurso entablado
de habeas corpus, el carcter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de
apelacin para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia
de los poderes legislativo y judicial y a otros principios fundamentales
del orden constitucional que nos rige. Para tal consideracin sera
necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar
los actos de las Cmaras Legislativas en los casos en que ellas tienen
peculiar y exclusiva jurisdiccin, lo que no se puede sostener sin
evidente error.
No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelacin a esta
Corte, de un acto de una Cmara Legislativa, en que se recurre en los
EE.UU. de autos de los jueces o tribunales de justicia.
Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene
jurisdiccin originaria en la presente causa, debiendo el recurrente .
ocurrir donde corresponda. Notifquese con el original habilitndose las
horas necesarias; y previa reposicin de .sellos, archvese.- Benjamn
Victorica.- Uladislao Fras.- Federico Ibarguren (en disidencia).- C. S. de
la Torre (en disidencia).- Salustiano J. Zavala.
Disidencia del Dr. C. S. de la Torre

El art. 20 de la ley nacional de Jurisdiccin y Competencia de los
tribunales federales de 14/9/1863 dispone textualmente lo siguiente:
"Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad
nacional, o a disposicin de una autoridad nacional o so color de una
orden emitida por autoridad nacional... la Corte Sup. o los jueces de
Seccin podrn a instancia del preso o de sus parientes o amigos,
investigar sobre el origen de la prisin, y en caso de que esta haya sido
ordenada por autoridad o persona que no est facultada por la ley,
mandarn poner al preso inmediatamente en libertad."
Del punto de vista de esta ley que tiene por objeto garantir la seguridad
personal de los que habitan el territorio de la Repblica contra prisiones
legales, ponindola inmediatamente bajo el amparo de todos y cada
uno los tribunales que forman el poder judicial de la nacin, la
11
UUH9

a
jurisdiccin de la Suprema Corte para conocer de la legalidad de una

prisin llevada a cabo por orden y disposicin de una de las Cmaras del
poder legislativo de la nacin, es pues indudable.
El sentido de la disposicin citada es tan claro y completo su alcance, ,
como generales sus trminos, y no es posible sin olvidar y contrariara;
unos y otros introducir en ella distinciones ni limitaciones que no admite ,
evidentemente su texto, y que no son conformes siquiera con la naturaleza del privilegiado recurso que ella sanciona, uno de cuyos
principales caracteres es el de poder ser llevado ante cualquier Juez o
Corte territorial, que se halle inmediato al lugar de la prisin que lo
motive.
No se trata absolutamente en esta disposicin, como errneamente a mi
entender se sugiere, de facultades incidentales/ o accesorias o
simplemente de recursos puestos al alcance de cada Juez como medio
solo de hacer fcil y posible en casos dados, el curso de los
procedimientos judiciales, para deducir de ah que la importante
garanta que ella acuerda, no puede ser dispensada por los jueces por
va de accin directa y principal, sino como un incidente de otro juicio;
no, ella es mucho ms que una disposicin simplemente procedimental,
es una disposicin jurisdiccional como su colocacin misma en la ley lou
indica, principal e independiente de toda otra, y que tiene por objeto-,-/
especial y nico, incorporar en nuestra legislacin el remedio del babease'
curpus, no conocido ni practicado antes en nuestro sistema de
procedimientos, invistiendo al propio tiempo a los jueces con los medios
necesarios para hacerlo efectivo.
Sostener por tanto tal recurso puramente como un incidente de la
jurisdiccin de apelacin de la Corte, es a la par que contravenir al
precepto claro de la ley, desnaturalizar por completo aquel remedio
llano y expeditivo que la misma ley acuerda en favor de todo el que se
supone estar sufriendo una prisin arbitraria.
Se sugiere sin embargo que con arreglo a los trminos del artculo
ciento uno de la CN. , no es dado a esta Corte conocer originariamente
de otros casos que los enumerados en dicho artculo, y que no estando
el presente comprendido entre ellos, queda l necesariamente fuera de
la jurisdiccin de este tribunal.
Pero contra tal sugestin, que envuelve desde luego un desconocimiento
de la eficacia y validez de la ley antes citada, ley que es digno recordar,
fue discutida y sancionada por el primer Congreso que sigui a la
reorganizacin de la Repblica, y en cuya confeccin colaboraron
acreditados miembros de la Convencin que sancion como de la que
150
12
reform posteriormente la Constitucin

, y que por lo mismo puede
considerarse como una genuina y segura interpretacin de sta, contra
tal sugestin, digo, puede observarse que los trminos del artculo
citado son simplemente afirmativos de la jurisdiccin originaria de la
Suprema Corte, en los casos que l enumera, y no negatorios ni
restrictivos de los poderes legislativos del Congreso para extender esa
misma forma de conocer a casos distintos, en el ejercicio de la facultad
que la Constitucin le defiere para reglar los procedimientos en los
juicios, distribuir la jurisdiccin entre los tribunales del fuero nacional y
dictar todas las dems leyes necesarias y convenientes al ejercicio de
los poderes conferidos al Gobierno Genera!.
Los trminos de ese artculo son en efecto:
"En estos casos (todos los que enumera el art. ^00
como de
competencia de la Suprema Corte y dems tribunales inferiores de la
Nacin), la Corte Sup. ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las
reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los
asuntos relativos a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en
los que alguna Provincia fuese parte, la ejercer originaria y
exclusivamente."
Establecen pues ellos como regla general la jurisdiccin de apelacin,
pero la establecen, segn se ve, con sujecin por una parte a las
excepciones que el Congreso crea conveniente prescribir a su respecto,
y por otra a las que explcitamente se sealan en el artculo mismo.
Estas ltimas no son excluyentes de las primeras.
La vital importancia de los casos enumerados en la segunda parte,
relacionadas estrictamente con la paz pblica, y los intereses polticos y
diplomticos de la nacin, explica la disposicin especial y expresa de
que ellos son objeto, pero de ah no resulta a la verdad que solo en esos
casos y no en otros sea posible el ejercicio de la jurisdiccin originaria,
ni que quede el Congreso privado por tal medio de extender esa
jurisdiccin a cualesquiera otros de los casos a que se extiende el poder
judicial de la Nacin.
Dejando, al contrario, la disposicin constitucional con facultad a aquel
cuerpo para hacer excepciones a la jurisdiccin de apelacin,
virtualmente lo habilita para ampliar la jurisdiccin originaria.
Lo ha entendido as el Congreso, y lo ha practicado esta Corte sin
oposicin no solo en el caso en cuestin.
151
13
La ley de procedimientos de 14/9/1863, dispone en efecto,

reglamentando el procedimiento de la 2a instancia, que la Suprema
Corte podr a peticin de todas las partes resolver sobre lo principal,
an cuando la apelacin hubiere recado sobre un incidente de la causa;
y esta disposicin que no es en rigor sino e! establecimiento de una
instancia nica y la concesin de una jurisdiccin originaria, ha sido
estrictamente cumplida sin observacin en todos los casos.
Pero, si lo expuesto no bastase, y la disposicin constitucional fuese en
realidad susceptible de dudas, sera todava de examinar si ellas son
tales que justifiquen en este caso el ejercicio de la autoridad deferida a
esta Corte para declarar nulas las leyes incompatibles con los preceptos
de la Constitucin, y fulminar tal declaracin contra la que la autoriza a
expedir en 1a instancia el auto de habeas corpus en defensa de la
seguridad individual garantida por la ley fundamental.
Conviene recordar a este respecto con diversas autoridades, que "no
pueden las Cortes declarar nula una ley, simplemente porque en su
opinin sea ella contraria a lo que se supone ser el espritu de la
Constitucin, cuando este no resulta de una disposicin expresa". Que
"cuando la ley fundamental no ha limitado explcitamente los poderes
del Congreso, no pueden estos ser restringidos por haberse descubierto ;';
algo en el espritu de la Constitucin que no est sin embargo mencionado en dicho instrumento".
Y finalmente, que "es solo en disposiciones constitucionales expresas,
limitando el poder Legislativo, que puede encontrarse un seguro y slido
fundamento a la accin de las Cortes de Justicia para declarar nula
cualquier disposicin de la Legislatura".Sin afirmar que sea necesario
siempre, que una especial prohibicin de la Constitucin o un explcito
mandato de la misma hayan sido menospreciados o desobedecidos para
que pueda declararse ineficaz una ley, puede pues concluirse, dados los
antecedentes relacionados, que la que es materia y sirve de fundamento
a la accin deducida, no es susceptible de tal declaracin.
No puede en verdad desconocerse el peso de la autoridad en que se
apoya la opinin contraria, teniendo como tiene por fundamento
diversas decisiones de los Tribunales Norteamericanos, pero tampoco
debe desconocerse que debido al gran respeto que en aquellos
tribunales se tributa siempre a los precedentes judiciales, la cuestin de
jurisdiccin que preocupa a esta Corte, se ha considerado cerrada en
ellos sin ulterior debate, con una sola resolucin pronunciada en los
primeros tiempos de su instalacin.
152
14
Finalmente, si lo que constituye la esencia y el verdadero carcter de la

jurisdiccin de apelacin no es otra cosa que la facultad de revisin de
los procedimientos, de otra Corte o autoridad cualquiera, y si esa
revisin puede tener lugar lo mismo por el recurso de babeas corpus
que por el recurso ordinario y tcnico de la apelacin, el presente puede
en rigor tenerse como un caso de jurisdiccin de apelacin creado y
establecido por la ley misma.
Fundado en estas consideraciones, que, aparte de la autoridad de la ley
del Congreso, tienen en su favor la de los precedentes de esta Corte,
que ha ejercido constantemente hasta el presente sin una sola
excepcin la jurisdiccin originaria que aquella ley la defiere, segn lo
demuestran los casos a que se refiere el Sr. Procurador General en su
precedente vista, y en las dems razones aducidas por este funcionario,
mi voto en la presente cuestin es porque la Corte se declare
competente para entender en el concurso deducido, y proceda a conocer
de l en el fondo. C. S. de la Torre.
Disidencia del Dr. Federico Ibarguren

Despus de lo expuesto por el Sr. Procurador General y el Seor
Ministro que me ha precedido en la votacin, solo agregar dos palabras,
sobre la siguiente cuestin:
Puede establecerse desde luego que el recurso de habeas corpus,
creado por el art. 20 de la ley de 14/9/1863, es un caso de jurisdiccin
originaria, y no de jurisdiccin apelada?
La mayora de la Corte, fundada en que es un caso de jurisdiccin
originaria, no comprendido en el art. 101 de la Constitucin, ha decidido
que este alto tribunal es incompetente para conocer de l.
Por el recurso de habeas corpus se somete a la revisin de un tribunal la
resolucin pronunciada en una causa de que otro ha tomado ya
conocimiento.
Esta facultad de revisin es lo que constituye la jurisdiccin apelada,
segn lo establecen uniformemente los comentadores norteamericanos,
colocando dicho recurso entre las formas en que puede ejercerse dicha
jurisdiccin, y la SC de los EE.UU. en el caso de Bollman y Swartwont ha
decidido terminantemente que el recurso de habeas corpus es por su
naturaleza de jurisdiccin apelada.
U153
15
Se observa que esto solo puede entenderse cuando se interpone contra

un auto de prisin expedido por los jueces inferiores.
Pero yo pregunto cambia de naturaleza el recurso segn sea la clase de
autoridad de que emana la resolucin que lo motiva?
Evidentemente que no.
El recurso se conserva siempre el mismo, ya sea que se interponga
contra una orden de prisin emanada de un juez federal, o de cualquier
otra autoridad nacional.
En uno y otro caso, se ocurre directamente al juez que ha de conocer de
l. Y, si pues, cuando se recurre de una orden de prisin expedida por
un juez federal, el recurso de habeas corpus es de jurisdiccin apelada,
no hay razn alguna para decir que l sea de jurisdiccin originaria
cuando se interpone contra una orden emanada de otra autoridad que
no sea un juez de Seccin.
La cuestin queda, pues, reducida a saber si el Congreso tiene facultad
para extender la jurisdiccin apelada de la Suprema Corte a otras
resoluciones que a las dictadas por los jueces o tribunales federales.
El Congreso ha decidido ya esta cuestin prcticamente, sin que s haya
puesto en duda sus facultades constitucionales.
.,
;
En efecto, por el art. 14 de la ley de 14/9/1863, ha dado a la Suprema
Corte, en los casos que en dicho artculo se determina, jurisdiccin
apelada para conocer de las sentencias pronunciadas por los Tribunales
Superiores de provincia, que son de jurisdiccin distinta y que no son
propiamente sus inferiores.
Por las ordenanzas de aduana ha dado a los jueces federales jurisdiccin
apelada en las causas de contrabando resueltas por el jefe de aquella
reparticin y a la SC para conocer de las resoluciones de este en ltima
instancia.
La facultad constitucional con que ha procedido en estos casos el
Congreso, extendiendo la jurisdiccin apelada de la SC a otras
resoluciones que a las dictadas por los jueces federales, no puede
ponerse en duda, si se tiene en cuenta lo dispuesto por los arts. 100 y
101 de la Constitucin.
Segn el art. 101 , la jurisdiccin apelada de la Corte se extiende a
todos los casos enumerados en el art. 100 , con excepcin tan solo de
U154
16

a
los concernientes a Embajadores, Ministros y Cnsules Extranjeros, y los

en que una provincia fuese parte.
Dicho artculo habla, como se ve, de casos y no de jueces; luego
cualquiera que sea la autoridad que los resuelva, sus resoluciones
pueden ser materia de la jurisdiccin apelada, segn las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso.
Por consiguiente, pues, si en uso de esta facultad ha podido el Congreso
extender constitucionalmente la jurisdiccin apelada de la Corte a las
resoluciones de los Tribunales de Provincia cuando se comprometen por
ellas la Constitucin o las leyes Nacionales, y a las del Administrador de
Aduana por versar sobre puntos regidos especialmente por las leyes del
Congreso: ha podido muy bien extenderla igualmente a los casos del
art. 20 de la ley citada, cuando una autoridad nacional compromete con
sus resoluciones las garantas acordadas por el art. 18
de la
Constitucin a la libertad individual.
De lo expuesto resulta pues: Que siendo el recurso de habeas corpus de
jurisdiccin apelada por su naturaleza, y estando atribuido su
conocimiento a la Suprema Corte, concurrentemente con los jueces
federales, no puede negarse la competencia de este alto tribunal para
conocer de l, y mucho menos cuando, como en el presente caso, se
interpone contra la resolucin expedida por una de las ramas del
Congreso ejerciendo atribuciones judiciales.
Por lo dems, y respecto a la cuestin de si e! Congreso puede extender
la jurisdiccin originaria de la Corte, a otros casos que los enumerados
en el art. 101 de la Constitucin, estoy de perfecto acuerdo con el Sr.
Procurador General y con el Sr. Ministro que me ha precedido en la
votacin, y tanto por esto como por las breves consideraciones que dejo
expuestas, pienso que la Suprema Corte es competente para conocer en
el recurso interpuesto.- Federico Ibarguren.
U155
17
Decisin del Consejo Constitucional (Francia) del ao 1971
Decisin del Consejo Constitucional (Francia) del ao 1971
Decisin n 71-44 DC del 16 de julio de 1971

Ley complementaria de las disposiciones de los artculos 5 y 7 de la ley del 1 de julio de '
1901 relativa al contrato social
Artculo 61 inciso 2
Presidente del Senado
VISTO: la Constitucin y en particular su prembulo;
La resolucin del 7 de noviembre de 1958, ley orgnica del Consejo Constitucional, en
particular el captulo II del ttulo II de dicha resolucin;
La ley de! 1 de julio de 1901 relativa al contrato de asociacin, modificada;
La ley del 10 de enero de 1936 relativa a los grupos de combate y milicias privadas; y
CONSIDERANDO: 1. Que la ley evaluada por el Consejo Constitucional fue sometida al
voto de ambas asambleas, de conformidad con los procedimientos previstos por la
Constitucin, durante la sesin del Parlamento abierto el 2 de abril de 1971;
2. Que en nombre de los principio fundamentales reconocidos por las leyes de la
Repblica y que han sido solemnemente reafirmados en el prembulo de la Constitucin,
corresponde reglamentar el principio libertad de asociacin; que este principio es pilar de
las disposiciones generales de la ley del 1 de julio de 1901 relativa al contrato de
asociacin; que en virtud de aquel principio, las asociaciones se constituyen libremente y
pueden adquirir carcter pblico con el slo depsito de una declaracin previa; que de
esta manera, exceptuando las medidas que puedan tomarse respecto de ciertos tipos
particulares de asociaciones, la constitucin de las asociaciones, aunque parezcan
viciadas de nulidad o tuvieran por objeto uno ilcito, su validez no puede ser sometida a la
intervencin previa de la autoridad administrativa ni an de la autoridad judicial;
U157
Decisin del Consejo Constitucional (Francia) de! ao 1971

a
3. Que, si nada ha sido modificado en lo concerniente a la constitucin, an de las

asociaciones no declaradas, las disposiciones del artculo 3 de la ley cuyo texto ha sido,
antes de su promulgacin, sometido al Consejo Constitucional para evaluacin de su
conformidad a la Constitucin, stas tienen por objeto instituir un procedimiento segn el .
cual, la adquisicin de la capacidad jurdica de las asociaciones declaradas podr verse
sujeta a un control previo por parte de la autoridad judicial de conformidad a la ley;
4. Que, en consecuencia, cabe declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones del
artculo 3 de la ley examinada por el Consejo Constitucional, complementarias del artculo
7 de la ley del 1 de julio de 1901, como as tambin, por consecuencia directa, de la
disposicin de la ltima frase del inciso 2 del artculo 1 de la ley controlada por el
Consejo Constitucional que hace referencia a aquellas;
5. Que no surge ni del texto en cuestin, tal como ha sido redactado y adoptado, ni de los
debates en los que la discusin del proyecto de ley ha tenido lugar frente al Parlamento,
que las disposiciones precitadas sean indisociables del conjunto del texto de la ley ,
sometida a este Consejo;
6. por ltimo que, las dems disposiciones de este texto no son contrarias a ninguna
disposicin de la Constitucin;
Este consejo DECIDE:
ARTCULO PRIMERO.- Se declara la inconstitucionalidad de las disposiciones del art. 3
de la ley examinada por el Consejo Constitucional, complementarias de las disposiciones
del art. 7 de la ley del 1 de julio de 1901 como as tambin de las disposiciones del
artculo 1 de la ley sometida al Consejo que hacen referencia a aquel.
ARTCULO 2.- Las restantes disposiciones de dicho texto legal son declaradas conformes
a la Constitucin.
Artculo 3.- La presente decisin ser publicada en el Boletn Oficial de la Repblica
francesa.
U158 ,
CAPTULO PRIMERO
EL ESTADO DE DERECHO
Uno de los elementos fundamentales de la reestructuracin sovitica
es el derecho. Es claro que para los dirigentes soviticos, como parte de la perestroika, el elemento derecho es esencial. No se puede
concebir la perestroika sin una revaloracin de la estructura jurdica.
En los primeros aos de la perestroika gorbachoviana la crtica
contra la situacin del derecho (en todos sentidos: la enseanza, el
respeto, la valoracin social, el cumplimiento del derecho por las
autoridades, etctera) en la Unin Sovitica era comn y adems
profunda.1
A partir de la crtica se pretende crear un sistema de estado de
derecho socialista. Para esto hay que partir de varias premisas.
La primera es que no exista propiamente un estado de derecho
socialista en donde la ley tuviera supremaca, es decir, que las relaciones principales en la esfera social, econmica y cultural se regularan por la ley contenida en los documentos jurdicos superiores
del pas, expedidos por los rganos superiores de poder, por el Congreso de Diputados Populares de la Unin Sovitica, del Soviet Supremo, por referendum, etctera.
Algunos autores decan que Lenin haba tratado de crear ese
estado de derecho, pero que su sucesor, Stalin, haba interrumpido
el desarrollo del derecho como elemento del sistema social del, entonces, joven pas socialista.2
El jurista sovitico C. Alekceev hace hincapi en su diagnstico
sobre la situacin del derecho en la Unin Sovitica, en un patolgico "secuestro" de la legalidad socialista por Stalin mediante el
1 Sobre esa crtica se puede ver el trabajo de Becerra Ramrez, Manuel, "Las
reformas jurdicas de Mijail Gorbachov. La Ley de Empresas Estatales y las leyes
sobre empresas mixtas", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva
serie, ao XXI, nm. 61, enero-abril de 1988, pp. 15-46.
2 Vase, por ejemplo, la interesante obra de Alekceev, S. S., Pravavoe Gosudarstbo Sud'va sotzializma [El estado de derecho; el destino del socialismo}, Mosc,
1988, p. 176.
U159
TRANSFORMACIN DE LA UNIN SOVITICA
fortalecimiento del Estado, el Partido y la burocracia, donde l era

el titular de estas tres instancias que, en fin de cuentas, eran una
misma cosa. La balanza entre el predominio del Estado y el individuo siempre se inclinaba a favor del primero. El PCLJS haca las
leyes y las enviaba para su ratificacin a los rganos de poder.
La burocracia se convirti en un poder legislativo que mediante
"instrucciones" mandaba sin ningn control.3 Aunque la Constitucin
era una de las ms avanzadas en materia de garantas individuales,
polticas y econmicas, no se previeron medios y mecanismos para
su defensa, con lo que quedaban en letra muerta.
El stalinismo reform las leyes que tenan un contenido democrtico o las convirti en meramente declarativas. Las crticas al
culto a la personalidad stalinista que se hicieron en el XX Congreso
del PCUS, a juicio de los acadmicos soviticos convierten al derecho en una gran "fuerza potencial". La cuestin es que se queda
en mera fuerza potencial. Los juristas de la perestroika tratan de
basarse en l para llevarlo a la prctica. Consideran que es posible
crear un sistema de estado de derecho socialista en donde se recobre
los aspectos democrticos, humanistas, conculcados por el stalinismo.
Otra premisa es que el pueblo ruso y despus sovitico, lleg a
la conformacin del Estado socialista con una cultura jurdica muy
baja. La sociedad todava feudal de los promotores de la Revolucin, los rusos, se incorporaron a los vertiginosos cambios de la
construccin de una sociedad moderna, socialista, sin conocer el papel del derecho y recusando el orden jurdico "burgus".
Sin embargo, hay que decirlo, construyeron un sistema jurdico
especfico, con una forma y contenidos propios, que es objeto de
cientos de tratados tanto de soviticos como de los sovietlogos del
extranjero.
Mijail Gorbachov, quizs por su preparacin jurdica, ve en el
derecho el fundamento de sus reformas econmicas y polticas. Trata
de fortalecer el derecho, de crear un estado de derecho socialista;
para eso derrumba mitos: la existencia de un derecho "burgus"
reaccionario y la divisin de poderes es una teora burguesa contraria
a la democracia socialista.
3 Por ejemplo, dice Alekccev que las "instrucciones... de los departamentos tenan, de facto, un significado prioritario entre los documentos jurdicos normativos:.,,
el dominio de los actos administrativos en la prctica desplaz la actividad real de
los principios jurdicos leninistas; los principios de la real democracia y de la igualdad
humanitaria", dem, p. 63.
U16G
Con el estado de derecho se pretende devolverle el poder a los

soviets, separar la patolgica intromisin del Partido en la esfera del
quehacer estatal e incrementar el desarrollo econmico (las primeras
leyes que dict el gobierno de Gorbachov tuvieron que ver con los
aspectos econmicos: la Ley sobre Trabajo Individual y la Ley sobre
Empresas Estatales y las leyes sobre Empresas Mixtas); asimismo,
crear un sistema de divisin de poderes que cuente con un sistema
de pesos y contrapesos.
La sovietloga estadounidense L. Shelley revisa los trabajos de
los juristas soviticos y encuentra que el estado de derecho socialista
debe fundarse en los siguientes cinco principios: 1) supremaca del
derecho en todas las esferas de la vida social; 2) sumisin del Estado
y sus rganos al derecho; 3) libertad inalienable del individuo; 4) responsabilidad mutua del Estado y el individuo; 5) forma efectiva del
control y supervisin del cumplimiento de las leyes y otras disposiciones jurdicas normativas.4
El estado de derecho socialista, a criterio de los juristas soviticos,
es la llave y el parmetro en la solucin del espinoso conflicto de
las Repblicas que buscan su independencia de la Unin: s, la pueden lograr pero con base en la ley, y quienes permanezcan en la
Unin deben respetar la normatividad y los principios que la animan;
es decir, una jerarqua de leyes dnde la Constitucin est en la
cspide y donde se establezcan derechos y obligaciones iguales para
todos los ciudadanos.5
Podemos decir que el ideario de la perestroika en materia jurdica
se encuentra en las resoluciones de la XIX Conferencia Nacional
del PCUS, que se llev a efecto del 28 de junio al 1Q de julio de
1988; all se adoptaron las siguientes resoluciones:
1) La necesidad de crear una amplia reforma jurdica destinada
a asegurar la supremaca de la ley en todos los dominios de la vida de la sociedad; a reforzar los mecanismos de mantenimiento del orden jurdico socialista a base del desarrollo de la soberana del pueblo.
2) Se propone elevar decididamente el papel de las leyes soviticas que regulan las ms importantes esferas y relaciones sociales,
4 Shelley, Louise I., "El derecho y la perestroika", La perestroika LA dnde va
la Unin Sovitica?, Madrid, Edit. Pablo Iglesias, 1989, p. 162.
5 Manov, G. N., "Pravovoe gosudaistvo; sovetskii federalizim" ("El estado de
derecho y el federalismo sovitico"), Sovetskoe Gosudarstvo i Pravo, Mosc, nra.
1, 1991, pp. 3-10.
016I
10
TRANSFORMACIN DE LA UNIN SOVITICA
y a materializar, consecuentemente, el principio se permite todo cuando no est prohibido por la ley.
3) Es de suma importancia democratizar el proceso legislativo
para que se desarrolle sobre la base de la glasnost, de una competente apreciacin cientfica y del debate de proyectos de ley con
participacin de vastos sectores sociales y de todo el pueblo.
4) La reforma jurdica debe incluir, sin falta, una revisin cardinal, la codificacin y la sistematizacin de la legislacin. Adems, para
garantizar la correspondencia estricta de las leyes y las disposiciones
del gobierno a la Constitucin de la Unin Sovitica, cabe crear un
comit de supervisin constitucional e intensificar toda la labor de
control para que en los actos normales departamentales se observen
estrictamente los preceptos legales, y para que el nmero de tales
actos disminuya drsticamente.
5) Tambin se propone elevar el papel de los tribunales en el
sistema de democracia socialista.
6) Ampliar los poderes del arbitraje estatal.
7) Aumentar la responsabilidad del Ministerio Fiscal; "rehabilitar
en plena medida los principios leninistas de la supervisin fiscal".
8) El mejoramiento de la actuacin de la milicia, la elevacin de
la cultura y el nivel profesional de los miembros de los rganos del
interior; la ms rigurosa observancia por ellos de la legalidad socialista; la consolidacin de sus vnculos con los colectivos laborales y
la poblacin, y la eliminacin de los abusos todava existentes.
9) Se considera tambin importante elevar el papel de la abogara.
10) Se propone crear un sistema armonioso de seleccin, formacin, capacitacin y superacin de los legistas que van a trabajar en
los soviets de diputados populares, la economa nacional, la mih'cia
y otros rganos protectores del derecho.
11) Tambin se propone que se adopten medidas eficientes para
reformar la educacin jurdica de la poblacin.6
La Conferencia del PCUS planteaba una verdadera reforma integral del aparato jurdico; sin embargo, sufra de fallas estructurales:
si bien se planteaba la necesidad de crear un estado de derecho
socialista, era el PCUS quien lo planteaba y quien tena la mayor
carga en su aplicacin, lo cual era una contradiccin, ya que el
Partido era el elemento distorsionador del sistema, el Partido en la
concepcin stalinista haba "secuestrado" la legalidad socialista y cmo ahora se le encargaba a l "impulsar la reforma jurdica"!
6 XIX Conferencia Nacional del PCUS, Documentos y Materiales, Mosc, Ed.
de la Agencia de Prensa Novosti, 1988, pp. 156-L59.
11
Era el ao 1988; el Partido era todava fuerte y era el que planteaba las reformas; quizs en aquel tiempo era mucho pedir que
tambin reconociera la necesidad de desaparecer de la gestin estatal, como despus sucedi.
Tambin es interesante observar que las reformas planteaban una
lnea socialista, una rectificacin en el marco socialista y regresar o,
mejor dicho, "rehabilitar en plena medida los principios leninistas".
Sin embargo, la situacin econmica y poltica del pas, muy turbulenta ya en 1988, llevaban la reforma a rumbos muy diferentes de
los pensados.
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COMUNISTA
DERECHO
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ESTADO
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EMEC EDITORES,S.A.
CAPTULO
PRIMERO
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE

MARX-ENGELS
PRIMACA DE LA ECONOMA SOBRE LA POLTICA EN LA TEORA
MARXISTA DEL ESTADO BURGUS (CAPITALISTA)
A teora marxista del derecho est vinculada inseparablemente con su teora del Estado.1 Se basa en la suposicin de que la produccin econmica y las relaciones sociales
constituidas por ella (l^Produktionsve-rhcteltnisse) determinan
el surgimiento as como la desaparicin del Estado y del derecho. Ninguno de ambos fenmenos es un elemento esencial
de la sociedad humana; existen slo bajo condiciones econmicas definidas, es decir, cuando los medios de produccin
estn a la disposicin exclusiva de una minora que usa o
abusa de este privilegio con el fin de explotar a la inmensa
mayora. Ello implica la divisin de la sociedad en dos grupos
con intereses econmicos antagnicos, dos "clases": la clase
de los explotadores, propietarios de los medios .de produccin,
y la clase de los trabajadores explotados.
Tal es especialmente la situacin en las sociedades en que
prevalece el sistema econmico capitalisra y la sociedad est
dividida en clase burguesa (capitalista) y clase proletaria. El
Estado, junto con el derecho, forma la maquinaria coercitiva
destinada a mantener la explotacin de una clase por otra,
instrumento de la clase de los explotadores que, por medio
del Estado y de su derecho, llega a ser la clase polticamente
dominante. El Estado es el poder establecido con el objeto
de mantener el conflicto entre la clase dominante y la dominada dentro de los lmites del "orden". 2 Este "orden" .es el
1 Cf. mi Sozialismus iind Staat, 2* ed., Leipzig, 1923, y mi Teora
comunista del Estado, infra.
2 Engeis, Orgenes de la -familia, de la propiedad privada y del
Estado; Buenos Aires, Restoy y Doeste, 1924, pg. 196.
iS
TEORA COMUNISTA'DEL DERECHO Y DEL ESTADO
derecho, el cual segn este criterio aunque diferente

en cierta medida del Estado, se halla esencialmente vinculado
con ste. El Estado es "normalmente el Estado de la clase
dominante econmicamente ms poderosa, que por su intermedio se convierte tambin en la clase polticamente ms
poderosa y adquiere de ese modo nuevos medios de mantener sujeta y explotar a la clase oprimida".a Ello significa
que el poder poltico de la burguesa es efecto de su poder
econmico; que la burguesa llega a ser la clase polticamente
dominante porque es la clase econmicamente dominante.
Esta primaca de la economa sobre la poltica est muy de
acuerdo con la interpretacin econmica de la historia en
general, y de la sociedad actual en particular, que hace Marx.
Una sociedad dividida en clases, dice Engels, "necesita del
Estado, que representa una organizacin de la clase expltadora para mantener sus condiciones externas de produccin,
especialmente para tener sujeta por la fuerza a la clase trabajadora". 2 La dominacin de una clase sobre otra, que es la
esencia del Estado, se identifica con la explotacin de una
clase por otra, pues la clase dominante es esencialmente clase
explotadora.
REALIDAD E IDEOLOGA
La interdependencia que, de acuerdo con esta interpretacin econmica o materialista de la sociedad, existe entre las
condiciones econmicas por una parte y el Estado y el derecho por la- otra, tiene importancia decisiva para la teora del
Estado, y en particular para la teora del derecho. Se da por
sentado habitualmente que Marx describe esta interdepencia en su bien conocida metfora acerca de la "superestructura" poltica y jurdica erigida sobre las relaciones de produccin que constituyen la estructura econmica de la sociedad. Las "ideologas" forman la superestructura, en tanto
i Op. cit., pg. 199.
' Engels, Herr Enger Dhring's. Umwalzung der
(Anti-Dhring). Stuttgart, 1919, pg. 302.
Wissemchajt
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MARX-ENGELS
19
que la base, la subestructura, representa la realidad social.

En su obra Zur Kritik der politischen Oekonomie (Crtica
de la economa poltica) dice Marx:
En la produccin social que los hombres llevan a cabo, entran
en relaciones definidas que son indispensables e independientes
de su voluntad; estas relaciones de produccin corresponden
a un estado definido de desarrollo de sus poderes materiales de
produccin. La suma total de estas relaciones de produccin
constituye la estructura econmica de la sociedad, su fundamento real, sobre el cual se elevan las superestructuras jurdicas
y polticas y a la cual corresponden formas definidas de conciencia social, i
Las "superestructuras" son "formas de conciencia social"
que Marx caracteriza ms adelante como "formas ideolgicas
en las cuales los hombres toman conciencia" de la realidad
social. Se admite habitualmente que Marx, al referirse a
"superestructuras jurdicas y polticas" se refiere al derecho
y al Estado. Engels, por ejemplo, interpreta la frmula de
Marx al declarar que "la estructura econmica de la sociedad
forma la base real, mediante la cual puede explicarse en ltimo anlisis la superestructura total de instituciones legales
y polticas as corno las ideas religiosas, filosficas y de otro
carcter (Vorstellungsweisen) de cada perodo histrico". ~ Si
esta interpretacin es correcta y, por lo tanto, el derecho tiene
naturaleza ideolgica, el significado de este trmino tiene la
mayor importancia para una teora marxista del derecho.
En su obra fragmentaria Einleitung zu einer Kritik der
politiscben Oekonomie (Introduccin a la crtica de la economa poltica) Marx dice que al estudiar la ciencia social
hay que tener presente que la sociedad se da "en la realidad
1 Karl Marx, Zur Kritik der politischen Oekonomie, herausgeg.
v. Karl Kautsky, Stuttgart, 1919, pg. LV.
2 Friedrich Engels, Die Enliulcklitng des Sozialismus von der
Vtapie zi/r Wissenjchaft, Berln, 1911, pg. 33.
20
C7>
co
TEORA COMUNISTA DEL DERECHO Y DEL ESTADO
as como en nuestra mente". -1 La ideologa social como forma

de U conciencia social es la sociedad tal cual se da en la
mente humana, a diferencia de la sociedad tal cual se da en
Ja realidad. En el Manifiesto Comunista, Marx y Engels se refieren a "las acusaciones hechas contra el comunismo desde
un punto de vista religioso, filosfico y, en trminos generales,
ideolgico", definiendo de ese modo como ideologa, en primer trmino a la religin y la filosofa. Sostienen luego que
"las ideas, las opiniones y los conceptos del hombre, en una
palabra la conciencia del hombre, cambian con cada cambio
en las condiciones de su existencia material, en sus relaciones
sociales y en su vida social". Por lo tanto "ideologa" significa aqu el contenido de la conciencia del hombre, las ideas
que se forma en su mente sobre la realidad, especialmente
sobre la realidad social.
Pero por lo comn Marx no usa el trmino "ideologa"
en este sentido amplio, idntico al de "idea", sino en un sentido ms estrecho y de franca desaprobacin. Ideologa significa
para l una falsa conciencia, una idea incorrecta en contraposicin a una idea cientficamente correcta de la realidad
social. Dice, al considerar las transformaciones sociales:
Debe siempre distinguirse entre la transformacin material. . .
que puede ser descripta con la precisin de Ja ciencia natural,
y las turmas legales, polticas, religiosas, estticas o filosficas, en una palabra las formas ideolgicas mediante las cuales
los hombres adcjuieren conciencia de esas transformaciones. As
como nuestra opinin sobre una persona no se basa en lo que
l se imagina, tampoco podemos juzgar un tal perodo de transformaciones mediante su propia conciencia. 2
La conciencia "ideolgica" es' falsa porque est determinada por la situacin social del hombre cuya mente refleja la
realidad social, en particular por los intereses del grupo social, o clase, a que el hombre pertenece. Marx tiene la asaz
1 Marx, Zur Kritik der folitiscben Oekonomie, pg. XLIII.
2 Loe. fit., pgs. LV-LVI.
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MAKX-ENGELS
2J
ingenua opinin epistemolgica de que la conciencia del

hombre refleja como un espejo ios objetos reales. En su
obra principal, El Capitalf'M&tx dice, oponindose al criterio
de Hegel, de que la realidad es un reflejo de la idea:
Para m, al contrario, lo ideal (das Ideelle) no es sino lo
material transformado y traducido en Ja mente del hombre (dea
m Menschnkopf umgesetze und uebenetze Malerielle). i
Y Engels escribe en su folleto Lidwig Feuerbach und der
Ausgang der klassischen.Philosophie (Ludwig Feuerbach y
el fin de la filosofa clsica) 2 : "Concebimos las ideas. . .
como imgenes de las cosas reales"; y en su Die Entwicklung
des Soziatimus von der Utopte ztir Wissensckaft (La evolucin del socialismo de utopa a ciencia) 3: "los pensamientos son slo imgenes ms o menos abstractas de las cosas y
acontecimientos reales". Una ideologa es una forma de conciencia que refleja la realidad social de una manera deformada, que crea falsamente algo que no existe en realidad,
que vela la realidad o parte de ella en lugar de develarla; es
un engao y hasta un auto-engao y, sobre todo, es una conciencia ilusoria. Por eso hay siempre un antagonismo o conflicto entre la realidad y la conciencia ideolgica que el hombre tiene de esta realidad; y puesto que Marx se refiere a los
conflictos y antagonismos como "contradicciones", hay siempre una -contradiccin entre la realidad y la ideologa.
La doctrina epistemolgica que se encuentra en la base
de la teora marxista de Ja ideologa est formulada en estas
expresiones famosas:
El modo de produccin en la vida material determina el carcter general del proceso social, poltico y espiritual de la vida.
1 Marx, El Capital, trad, por Manuel Pedroso, M. Aguilar, editor,
Madrid, 1931, pg. 14.
2 -Engels, Ludwig Feuerbaeh tind der Ausgang der klassischen
Philosophis, Marxistische Bibliothek, T. III, pig. 51.
s Engels, Die Entwicklting, etc., pg. 31.
,.--
22
No es la conciencia (Bewusstsei-n) de los hombres lo que determina su existencia (Sein), sino por el contrario su existencia social (gesellscbaftlicbes Sein) la que determina su conciencia. *
cr
CT)
Aunque se da por sentado que la segunda frase expresa

la misma idea que la primera, ambas no son iguales. En la
primera el factor determinante es slo el "modo de produccin"; en la segunda lo es la "existencia social" ntegra. En
la primer .frase no slo el proceso "espiritual" de la vida,
sino tambin el "social" y el "poltico" constituyen el factor
determinado; en la segunda slo lo es la "conciencia", que
es idntica al proceso espiritual de la vida. El detecho y el
Estado como instituciones sociales pueden ser comprendidos
dentro del proceso "social" y "poltico" de la vida; y este
proceso "social" y "poltico" de la vida que la primer frase
distingue del proceso "espiritual" de la vida puede muy
bien ser concebido como parte de la "existencia social" de
los hombres a que se refiere la segunda frase. De all surge
una extraa ambigedad en cuanto al significado de la relacin entre realidad e ideologa, que vuelve harto problemticos los fundamentos de la teora del conocimiento de Marx.
Esta ambigedad representa un papel especial en la teora
del Estado y el derecho cuando se plantea la cuestin de
saber si estos fenmenos sociales pertenecen a la subestrucaira, o sea a la base verdadera, o la superestructura ideolgica.
Si se roma la teora sociolgica del conocimiento de Marx
en su segunda versin (que la existencia social de los hombres determina su conciencia) surge la cuestin de saber si es
posible una conciencia que no sea ideolgica, es decir, una
conciencia falsa, ilusoria. Como la conciencia del hombre es
"ideolgica" en este sentido porque est determinada por la
existencia social del hombre, la respuesta debe ser negativa.
Por lo tanto no puede haber ninguna teora de la realidad
en general, y de la realidad social en particular, que sea veri Z//r Ki'itik aer politiscbe Oekonome, pg. LV.
23
dadera, esto es, objetiva. Es evidente que Marx no puede

mantener su postura fundamental, porque la propia afirmacin de que la existencia social determina la conciencia del
hombre, debe presentarse como una teora verdadera lo cual
significa una objetiva teora de la conciencia humana, no determinada por la existencia social de quien hace la afirmacin.
No puede dudarse de que Marx presenta su teora social como
una descripcin no ideolgica, correcta, de la realidad social;
como una "ciencia".
En una frase arriba citada, Marx hace una clara distincin
entre la descripcin de la realidad llevada a cabo "con la
precisin de las ciencias natutales", es decir, la conciencia
"cientfica" y las "formas ideolgicas" en que el hombre toma
conciencia de la realidad social, es decir, la conciencia ideolgica. Como veremos ms adelante, Marx explica las deficiencias de una conciencia ideolgica mediante las deficiencias
de la realidad social que produce tal conciencia ideolgica. En
la sociedad comunista del futuro, que representa una realidad
social perfecta, no habr conciencia "ideolgica"; pero habr
una conciencia, habr sin duda ciencia; y si la ciencia, en
cuanto contenido de la conciencia, debe ser Concebida como
ideologa, no en el sentido despectivo del trmino sino como algo diferente de su objeto, esto es, de la realidad reflejada en la conciencia, el vocablo "ideologa" puede ser utilizado no slo en el sentido de una conciencia falsa, ilusoria,
sino tambin en el de una conciencia cientficamente correcta.
Marx se daba cuenta sin duda de que su doctrina sobre la
ideologa pona en peligro su teora social. En el Manifiesto
Comunista afirm, probablemente con el propsito de defender su teora contra la objecin de ser una mera "ideologa",
que en una cierta etapa de la lucha de clases, "la propia
burguesa suministra al proletariado las armas para combatirla"; que "una parte de la burguesa, y en particular una
parte de los idelogos burgueses, que se han elevado a nivel
suficiente para comprender tericamente el movimiento histrico en su conjunto, se pasa al proletariado". De ese modo
LA TEORlA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MARX-ENGELS
estos "idelogos burgueses" dejan de producir ideologa y

desarrollan una verdadera ciencia del movimiento histrico.
Pero, cmo es posible una tal metamorfosis, cmo pueden
esos idelogos escapar a la ley fundamental segn-la cual su
existencia social, o sea el hecho de pertenecer a la clase burguesa, determina su conciencia social? Es ste desde el
punto de vista de la teora social marxista un milagro.
pueden ser concebidos como ideologas. De acuerdo con su

tesis segn la cual la existencia social del hombre, sto es,
su realidad social, determina la conciencia social del hombre,
Marx dice que el Estado "produce la religin como una conciencia pervertida" * y opone "el Estado junto con la realidad social a l vinculada" a la "conciencia legal ms distinguida, ms universal, al nivel de ciencia, de la cual es elevada
expresin la filosofa especulativa del derecho". 2 Aqu el
Estado es presentado como una realidad social sobre la cual
se erige, como superestructura ideolgica, una ilusoria filosofa legal.
En su Zur Kritik der ptilitischen Oekonomie Marx identifica las relaciones de produccin, o sea la realidad social en
oposicin a la ideologa social, con las relaciones legales. "En
cierta etapa de su desarrollo las fuerzas materiales.productivas
de la sociedad entran en conflicto con las relaciones existentes
de produccin, o lo que es slo una expresin jurdica para
la misma cosa con las relaciones de propiedad con que haban trabajado anteriormente. 3 Las relaciones de propiedad,
o sea relaciones jurdicas, son relaciones de produccin, o sea
relaciones econmicas. Relaciones "de propiedad" o "jurdicas" es slo otro nombre para las relaciones de produccin,
relaciones econmicas. 4 En verdad que Marx caracteriza aqu
al derecho, as como caracteriza a la ideologa, como una
"expresin" de las relaciones de produccin, es decir, una expresin de la realidad social. Pero el derecho no es como
debe serlo una ideologa, por su propia naturaleza una
expresin falsa e ilusoria, una expresin que se encuentra en
contradiccin con el objeto que expresa. La expresin de la
24
EL ESTADO Y EL DERECHO COMO REALIDAD
La ideologa tpica y ms caracterstica es la religin. "La

religin", dice Marx, "es la teora general de este mundo";
y afirma que la religin es una "conciencia pervertida del
mundo" 1, es "el opio del pueblo", es "una ilusin". 2 Es
significativo que Marx, al denunciar la religin como una
ideologa ilusoria, la defina como "teora". En una carta a
Ruge considera "la religin y la ciencia" como "la existencia
terica del hombre" 3, en contraposicin a su existencia prctica, o sea la "realidad" de su verdadera existencia. En este
sentido, slo se puede caracterizar como ideologa a una teora,
una funcin del conocimiento, una forma de la conciencia,
pero no al objeto de la teora o el conocimiento, no a la
realidad reflejada correcta o incorrectamente en la conciencia del hombre. Marx habla frecuentemente de la ideologa
como de una mera "expresin" (Ausdrach) de la realidad, y
denuncia como una falacia ideolgica el tomar por realidad
lo que slo es una "expresin" de la realidad 4; con lo cual
evidentemente presupone que esa expresin es falsa e ilusoria.
Por lo tanto, slo cierra falsa teora del Estado o cierta
ilusoria filosofa del derecho, no el Estado o el derecho,
1 Karl Marx, "Zur Kritik der Hegelsclien Rechtsphilosophie".
Karl Marx-prietlrich Engels. Historisch-kritische Gesamtausgabe, erste
Abteiliuig. T. I, i. Frankfurt, 1927, pg. 607.
2 Ibi4., T. I, r. pig.
6'oS.
3 /t/-. T. I, i, pgs. 573-574.
* Ibi4., T. V, pg. 453.
25
1 Op. dt., T. I, i, pg. 607.

2 Ibid., T. I, i, pgs. 613-614.
3 Marx, Zur Kritik der politischen Oekonomie, pg. LV.
4 Sobre la base de esta identificacin de Jas relaciones jurdicas
con las relaciones econmicas, algunos autores marxistes definen el
derecho como un conjunto de relaciones econmicas, en oposicin a
la definicin burguesa del derecho como un conjunto de normas.
Vase itifra, Cap. 3.
20
realidad econmica que es el derecho, est en armona con

la realidad, corresponde a la realidad.
Marx rechaza lo opinin segn la cual los soberanos hacen
las leyes que rigen las condiciones econmicas. "La legislacin, tanto poltica como civil, no puede sino expresar la
volunrad de las relaciones econmicas." 1 Que las relaciones
econmicas tengan una voluntad es una metfora bastante
problemtica. Pero su significado es sre: que el derecho corresponde a las relaciones econmicas que "expresa"; que el
derecho es una expresin correcta, y por lo tanto no ideolgica,
de la realidad econmica. "El derecho es slo el reconocimiento oficial del hecho." ~ Marx dice, refirindose a las
formas de la divisin del trabajo: "Nacidas originariamente
de las condiciones materiales de produccin, slo mucho despus fueron esrablecidas como leyes." 3 El derecho que prescribe la divisin del trabajo est en perfecta armona con la
' divisin del trabajo en la realidad econmica. Decir que el derecho es la "expresin" de la realidad econmica significa
que es producto de la realidad econmica, que es efecto de
sta. Pero segn Marx el derecho no es slo un efecto
de la realidad econmica; el derecho tiene a su vez efecto sobre"
esa realidad. En El Capital leemos:
Al hacer madurar Jas condiciones materiales y la combinacin
en escala social del proceso de produccin, [el derecho] hace
madurar las contradicciones y antagonismos de la forma capitalista de produccin, y con ello suministra, junto con los elementos para formar una nueva sociedad, la fuerza para hacer
estallar la antigua. 4
27
Las leyes pueden perpetuar un instrumento de produccin,

por ejemplo la tierra, en poder de algunas familias. Estas leyes
adquieren importancia econmica si la gran propiedad raz est
en armona con el sistema de produccin dominante en la sociedad, como en el caso de Inglaterra, por ejemplo. x
Al acentuar la "armona" de la ley con las relaciones de
produccin, Marx llega hasta a caracterizar la ley positiva
como ley "natural" Dice que las leyes inglesas sobre fbricas
(Factory Acts) que son "tan un producto necesario de la industria moderna como los hilados de algodn, los aparatos
automticos y el telgrafo elctrico". ~ "Surgen gradualmente
de las circunstancias, como leyes naturales del modo moderno
de produccin." 3 Marx se refiere expresamente al "efecto de
la legislacin sobre el mantenimiento de un sistema de distribucin y la influencia resultante de ste sobre la produccin". Si la ley no est "en armona" con las condiciones de
produccin, cesa de ser efectiva, como sucede por ejemplo
en Francia, donde a pesar de los "intentos legislativos de
perpetuar la minscula subdivisin de la tierra" lograda por
la revolucin, "la propiedad raz se est concentrando nuevamente". En tanto cuanto la ley o el hecho en que Marx
piensa cuando se refiere a la "ley" es un efecto de la realidad econmica y tiene a su vez efectos sobre esa realidad, es
decir, si la ley est dentro de la cadena de causas y efectos,
est dentro de la realidad, y pertenece por lo tanto a la subestructura de la superestructura ideolgica.
EL ESTADO Y EL DERECHO COMO IDEOLOGA
En su Einleitung iu einer Kritik der politischen Oekonomie

escribe Marx:
1 Kad Marx, Misre de la Philosophie, Gesarntausgabe, erste
Abteilung, VI, pg. 160.
2 Ibiti., pg. 163.
3 Ibid., pg. 198.
4 Cf. Marx, El Capital, pg. 370.
Sin embargo, Marx se refiere por otra parte al Estado verdadero y al derecho existente y no a una teora del Estado
o a una filosofa del derecho, considerndolos ideologas. En
1 Marx, Zitr Kritik der politischen Oekonomie, pgs. xxxri y sig.
2 Cf. El Capital, pg. 355.
3 Cf. Ibid.. pg.
I 75 .
28
el Manifiesto Comunista se formulan del siguiente modo las

acusaciones hechas contra e.l comunismo desde un punto de
vista ideolgico: "Sin duda se dir las ideas religiosas,
morales, filosficas y jurdicas se han modificado en el transcurso de su evolucin histrica. Pero la religin, la moral, la
filosofa, la ciencia poltica y el derecho han sobrevivido siempre a este cambio." Aqu la moral y el derecho son colocados,
a tirulo de ideologas, en un mismo plano con la filosofa y
la ciencia. En Die Deutsche Ideologie1, que es una fuente
importante para la comprensin de la doctrina marxista de
la ideologa, Marx se refiere a "la moral, la religin, la metafsica y otras ideologas". La moral es un orden normativo
efectivo, que regula la conducta humana; y si la moral es una
ideologa, en el mismo nivel que la religin y la metafsica,
cabe tambin concebir al derecho en esta forma. Marx dice
de las "leyes", as como de la "moral" que son "la expresin ideelle de las condiciones de existencia" de la clase dominante (condicionada por el desarrollo de la produccin);
y expresin ideelle significa para l expresin ideolgica, en
oposicin a la realidad econmica expresada de ese modo.
Es caracterstico de los "idelogos", dice Marx, "considerar que su ideologa es la fuerza creadora y el fin de todas
las relaciones sociales, cuando slo es su expresin y sntoma". 2 "El derecho", dice Marx, "es slo sntoma, expresin
de otras relaciones, en las cuales se basa el poder del Estado."
Las verdaderas bases son las relaciones de produccin.3 Especialmente la institucin jurdica de la propiedad es la "expresin jurdica" de "ciertas condiciones econmicas, que dependen del desarrollo de las fuerzas de produccin"4 porque
"las relaciones de produccin entre los individuos deben tambin expresarse como relaciones polticas y jurdicas".5 Al
1 Gesamtiuisgabe, T. V, pg. lo; cf. tambin pgs. 21 y 49.
Ibid., pg. 398.
-1 Ibid., pg. 306; cf. tambin pg. 321.
4 Ibid., pg. 335.
5 Ibid., pg. 342.
2
29
criticar a Stirner, Marx reprocha a este filsofo el haber

tomado "la expresin ideolgico-especulativa de la realidad,
separada de su base emprica, por la propia realidad"; y. seala que el derecho es una de esas expresiones ideolgicas de
la realidad, que Stirner confunde con la realidad. l
Segn este punto de vista, el derecho y no una ilusoria
filosofa jurdica es una superestructura ideolgica erigida
sobre la realidad social, las relaciones de produccin. Uno est
plenamente autorizado en consecuencia a interpretar que las
"superestructuras jurdicas y polticas" a que se refiere Zur
Ktik der politischen Oekonomie son el derecho y el Estado
como ya sealamos, Engels y en consecuencia casi todos los
intrpretes de Marx piensan as 2 aunque Marx, algunas
1 Op. e-/';., pgs. 261, 294.
Cf., por ejemplo, Hans Barth, Wahrheh und Ideologie, Zurich,
1945, que define el concepto marxista de "ideologa" de conformidad con Marx como una forma de conocimiento' (Erkentniss)
especfica, es decir, falsa o ilusoria; y, no obstante, habla de conformidad con Marx del Estado y del derecho como de "ideologas", si bien otra, vez de conformidad con Marx se ocupa de
ellas tambin como realidades sociales. Cf. asimismo M. M. Bober,
Kan Marx1! Interpretation of Histary, 2* ed., Cambridge, 1948. Bober
(pgs. 115 y sig.) da por sentado que la "superestructura" marxista
se compone de "instituciones e ideas". No acenta la diferencia entre
ambos elementos porque no le preocupa en particular el problema
de la "conciencia ideolgica". Interpreta errneamente la teora de
Marx a este respecto. Pretende que segn Marx, hay que explicar
el "ilusionismo" por el hecho de que "la generalidad de ios hombres
es mentalmente perezosa"; que "en la multitud, la.observacin es un
acto superficial, y se deja que las apariencias se instalen sin ser
molestadas en un medio mental inactivo"; que "la persona vulgar
confunde causa y efecto y toma errneamente sntomas por causas;
. . .no logra darse cuenta de que sus creencias son simplemente producto de su tradicin de clase. . . En una palabra, la "mente vulgar" ejemplifica precisamente lo que el materialismo dialctico repudia. La "mente vulgar" vive en un mundo de ilusionismo" (pgina
121). Pero, segn Marx, no la "mente vulgar", la "multitud", sino
los filsofos y hombres de ciencia de la clase burguesa, y entre
ellos los pensadores ms destacados, producen las ilusiones.
Kar Mannheim, Ideotogy and Utopia, 1952, utiliza el trmino
2
C:
CO
TEORA COMUNISTA DEL DERECHO V DEL ESTADO

3
lneas ms adelante, identifica el derecho con las relaciones
de produccin y, tratando otros aspectos, caracteriza al Estado
como una realidad social especfica, de la cual es producto
la ideologa, y no como una ideologa producida por una
realidad social especfica.
Si el derecho forma parte de la superestructura ideolgica
como algo diferente de la subestructura y opuesto a sta, que
es la realidad social constituida por las relaciones econmicas,
no puede ser efecto de estas relaciones y, en especial, no
puede tener a su vez efecto sobre ellas. Cuando Marx en
las expresiones arriba citadas admite una interaccin entre
el derecho y la economa, considera al derecho como una
realidad social. Si el derecho es una realidad social en el mismo
sentido que la produccin econmica, el plan de super y
sub estructura no es aplicable a la relacin entre ambos
fenmenos sociales. Pero precisamente con relacin a la superestructura ideolgica sostiene Engels que ella "influye"
sobre la subestructura. En una carta a J. Bloch l escribe:
La situacin econmica es la base, pero los diversos elementos de la superestructura formas polticas de la lucha de
clases y sus consecuencias, constituciones establecidas por la clase
victoriosa despus de una batalla ganada, etc. las formas del
derecho y aun los reflejos de todas esas luchas reales en el cerebro de los combatientes: teoras polticas, jurdicas, filosficas,
ideas religiosas y su posterior evolucin hasta volverse sistemas
de dogmasj ejercen tambin su influencia sobre el curso de
Jas luchas histricas.
Esto significa que la superestructura ideolgica, especialmente el derecho como elemento de esa superestructura, tiene
"ideologa" slo para cierto tipo de pensamiento y caracteriza la
relacin entre subestructura y superestructura como relacin entre
grupos sociales diferenciados y "Jas correspondientes diferenciaciones
en conceptos, categoras y modelos de pensamiento" (pg. 248).
i Marx-Engels, Correspottdence 1846-1895. A Selection. New York,
x.935. P;S- 475-
31
efectos sobre la subestructura. Por lo tanto, la "ideologa" es

"realidad" en el mismo sentido que las relaciones econmicas
que Marx identifica con la realidad; y Marx necesita identificar la realidad con relaciones econmicas a fin de oponer
estas relaciones, como "realidad", a aquellas que desea desacreditar como "ideologa"; sobre todo, a la religin. Puesto
que la identificacin de la realidad social con las relaciones
econmicas es la esencia de su interpretacin econmica de
la sociedad, esta interpretacin se desmorona en cuanto se admite como "realidades" a las "ideologas". Una aplicacin
muy caracterstica de esta interpretacin es la afirmacin
de Marx:
La sociedad no se basa en el derecho; sta es una ficcin de
juristas. Por el contrario, el derecho debe basarse en la sociedad. Debe ser Ja expresin de sus intereses y necesidades comunes, que surgen de los mtodos reales de produccin material,
contra el capricho del individuo aislado. 1
La doctrina burguesa, que Marx rechaza, segn la cual Ja
sociedad se basa en el derecho, significa si no se la interpreta mal a sabiendas que el derecho, o ms exactamente
formulado: ciertos actos mediante los cuales el derecho es
creado o aplicado, influyen sobre la vida social, sin excluir
que la vida social influye sobre la formacin del derecho.
La doctrina rechazada no es entonces una ficcin de juristas.
Es la descripcin de la realidad social, dentro de la cual hay
elementos econmicos y legales en una relacin de interaccin
o interdependencia, hecho que Marx y Engels admiten en las
expresiones citadas ms arriba.
l
i Karl Marx von der Koelner Geschworenen, Berln, 1895, pgina 15.
32

LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MARX-EHCLS
I-A CONFUSIN ENTRE DERECHO Y TEORA DEL DERECHO
Si la funcin caracterstica de una "ideologa" consiste en

representar errneamente la realidad, reflejar como un espejo defectuoso Ja realidad en forma torcida, ni el Estado
ni el derecho como instituciones sociales reales pueden ser
ideologas. Slo una teora como funcin del pensamiento,
no el derecho, que es una funcin no del pensamiento sino
de la voluntad, puede ser una ideologa.
Si examinamos por qu Marx considera al derecho como
una expresin ideolgica de la realidad econmica, vemos de
inmediato que no tiene en mira el derecho, sino una cierta
teora del derecho. El derecho y la moral son ideelle, lo
cual significa que son expresiones ideolgicas de las relaciones
de produccin como condiciones de existencia de la clase dominante, porque "los idelogos" de esa clase presentan el
derecho y la moral "como normas de vida para los individuos
pertenecientes a la clase dominada", en parte a fin de "paliar" esas condiciones, "y en parre como instrumento de dominacin". -1 El derecho y la moral son ideologas porque
los idelogos burgueses los interpretan como normas. En
consecuencia, lo que es una ideologa es la interpretacin
normativa del derecho, Ja cual es una teora especial del
derecho, y no el derecho en s, el cual es el objeto de la
teora. El derecho creado por un legislador y aplicado por los
tribunales no es producto de idelogos ni es la doctrina "ideolgico-especulauva" de un filsofo. Es como significado
especfico de actos de seres humanos realizados en el espacio
y en el tiempo una realidad social (no natural). La opinin de que el derecho es una ideologa es el resultado de
confundir el derecho con una cierta teora del derecho, con*
fusin que es muy frecuente no slo entre los jurisconsultos
marxistas, sino cambien entre los burgueses. Esta confusin
se encuentra en la raz de la afirmacin engaosa, pero for1 Gesamtaxsgabe, V, p*. I .
33'
mulada a menudo: el derecho se presenta o se interpreta como

norma y por lo tanto COmO justo. Pero no es el derecho; es
siempre algn jurista el que presenta o interpreta el derecho
de cierto modo y puede producir de esa manera mediante
su presentacin o interpretacin una ideologa.
En una carta a Conrad Schmidt 1 escribe EngeJs:
El reflejo de las relaciones econmicas como principios jurdicos resulta necesariamente al revs; sucede sin que Ja persona
que acta tenga conciencia de J; el jurista imagina que opera
a partir de principios a priori, cuando en realidad se trata slo
de reflejos econmicos; por'eso todo est patas arriba. Y me
parece evidente que esta inversin, Ja cual, mientras permanece
sin ser reconocida, forma Jo que Jlamamos una concepcin ideolgica, reacciona a su vez sobre Ja base econmica y puede,
dentro de ciertos lmites, modificarla.
El derecho es una ideologa porque el legislador "imagina"
que aqul es Ja expresin de un principio a priori. Este imaginarse es una teora ilusoria que el legisJador nene acerca
del derecho que est creando. Porque el derecho no es, como
imagina el legislador, la expresin de un principio a priori,
como el de justicia, sino el reflejo de relaciones econmicas.
De ah que Engels caracterice Jo imaginado por el legislador
como una "inversin". Si Engels,- con relacin a otros puntos,
designa ai derecho como una ideologa, identifica derecho y
una teora deformada del derecho. Pero hay creadores de
derecho burgus y juristas burgueses que no creen, ni hacen
creer a los dems, que el derecho es la expresin de principios a priori, pues no creen en la existencia de principios a
priori del derecho.
i Mars-EngeJs, Corresponder, pg. 482.
34
EL DERECHO COMO NORMA
cr:
C:
*~~*
Para Marx, la presentacin del derecho burgus como

norma o "derecho" burgus es una ideologa; porque
Marx, al igual que algunos autores burgueses, entiende que
la norma es un valor moral y en consecuencia identifica la
afirmacin: el derecho es una norma, con esta otra afirmacin: el derecho es justo. Cuando Marx denu-ncia el derecho
burgus como "ideologa", lo que quiere decir es que la teora
segn la cual el derecho es una norma y es por tanto justo,
es una teora engaosa que deforma la realidad social. Pero es
perfectamente posible describir el derecho burgus afirmando
que es de acuerdo con su propio significado inmanente
una norma, o un orden normativo, sin incurrir en distorsin
ideolgica de la realidad social: si se utiliza el trmino "norma" sin ninguna connotacin moral, si con l, o con el
trmino correspondiente "deber" (sallen), se expresa no un
significado moral sino un significado lgico especfico, o sea

el significado especfico de la vinculacin entre condicin y
consecuencia en las reglas de derecho mediante las cuales la"
ciencia del derecho describe su objeto, el derecho es un objeto
de conocimiento o sea la realidad jurdica. Esto es precisamente lo que ha logrado una "teora burguesa del derecho"
en su tendencia anti-ideolgica. Es la llamada teora pura
del derecho,, sostenida por el autor de este estudio y sus discpulos. l
En cuanto norma, es decir, en cuanto significado especfico
de acciones humanas, el derecho existe como idea en la mente
humana o para usar la terminologa marxista en la conciencia del hombre. Si por esta razn hay que caracterizar al
derecho como "ideologa", ser una ideologa en un sentido
muy distinto a aquel en que Marx utiliza el vocablo. Porque
1 Cf. mi General Tbeory of Law and State, Harvard University
Press, 1945, pgs. 35 y sig., 45 y sig.; cf:'tambin mi Causalify ard
Impi/ttlio, en Ethics, Yol. 61, 1950, pgs. 6 y sig.
35
el derecho como idea no "refleja" de ningn modo una realidad correspondiente, del modo que un espejo refleja la imagen
de una cosa verdadera que existe fuera del espejo y es independiente de l. Las normas jurdicas regulan la conducta
humana prescribiendo o permitiendo tal conducta (incluso
la conducta mediante la cual se crea o aplica el derecho).
Si la conducta humana prescripta o permitida por el derecho o, lo que es lo mismo, si la conducta humana que forma
el contenido de las normas jurdicas, tiene lugar en el espacio y en el tiempo, esta conducta real no es evidentemente
reflejada en, o por, las normas jurdicas que la prescriben o
permiten, sino que al contrario las normas jurdicas son, por
as decirlo, reflejadas en,' o por, esa conducta.
Si la relacin entre una norma jurdica que prescribe o
permite cierta conducta humana, y la conducta humana real
que corresponde a esa norma, es comparada con la relacin
entre un objeto real y su imagen reflejada en, o por, un
espejo, la norma jurdica como idea en la mente del hombre,
o en la conciencia del hombre, no representa el papel del
espejo que refleja la imagen de un objeto despus de que
ese objeto ha sido colocado ante el espejo. Pues primero hay
que establecer la norma y slo entonces puede haber una
conducta real que corresponda a esa norma, es decir, una conducta real similar a la prescripta o permitida por la norma
jurdica. As, pues, la conducta real, similar al espejo, refleja
la norma jurdica o la conducta que, prescripta o permitida
por la norma jurdica, es el contenido de'esa norma. Como
este "reflejo" debe hallarse en completa conformidad con el
contenido de la norma jurdica, no hay luga.r para un reflejo
deformado, engaoso, no hay lugar para una "ideologa" en
el sentido marxista especfico del trmino.
36
REALIDAD JURDICA Y NATURAL
En Ja medida en que el derecho como norma o como orden

normativo es el significado especfico de actos de conducta
humana que tienen lugar en el tiempo y en el espacio, y se
considere que un orden jurdico es vlido slo si la conducta
humana que l regula corresponde en todo respecto a ese
orden normativo, podemos hablar de una realidad jurdica.
Con esre trmino significamos la conducta humana interpretada de acuerdo con un orden jurdico normativo, en contraposicin a la realidad natural, es decir, a los hechos (incluso
la conducta humana) interpretados no de acuerdo con normas, sino segn las leves de causalidad. Sin embargo, desde
un punto de vista religioso-metafsico no hay diferencia entre
una realidad jurdica y una realidad natural porque, segn
ese punto de vista, la naturaleza surge a la existencia de conformidad con una norma dictada por una autoridad trascendente. Leemos as en el Gnesis: "Y dijo Dios: Hgase la
luz; y la luz se hizo." Esta creencia religiosa es la base de
la opinin de Hegel, segn la cual el mundo real es el reflejo de la idea, que es la idea del espritu universal, o
sea Dios. Marx est en principio en lo cierto en la medida
en que rechaza la interpretacin normativa metafsica de la
realidad natural, sosteniendo que las ideas que el hombre
tiene en su mente respecto de la realidad natural son slo
el reflejo de sa realidad, y no al revs. Pero est sin duda
equivocado si aplica la misma frmula al derecho, en cuanto
normas que prescriben o permiten la conducta humana en la
relacin con la conducta real correspondiente a esas normas.
Con respcro a la realidad natural la dialctica de Hegel se
asienta por cierto como dice Marx "sobre su cabeza",
y Marx puede jactarse de haberla "dado vuelta para enderezarla". l Pero con relacin al derecho ha hecho justamente
lo contrario. Pues el derecho corno idea en la mente del
1
Marx, El Capittl, pg. 14.
37
hombre no es como la idea que los hombres tienen de la

realidad natural un reflejo, una reproduccin en el espejo
de esa realidad. Es exactamente al revs. Consideramos la conducta real que corresponde al derecho como su realizacin,
es decir, reconocemos en la realidad jurdica, como en un
espejo, una especie de reproduccin, y en este sentido el
reflejo, de una idea; esto es, del derecho como norma.
EL DOBLE FONDO DE LA REALIDAD;

LA REALIDAD IDEOLGICA Y LA REAL; UNA REALIDAD
CONTRADICTORIA CONSIGO MISMA
La doctrina marxista de'la ideologa es ambigua no slo

porque considera al mismo objeto el derecho, digamos, o
el Estado una ve?, como perteneciente a la superestructura
ideolgica, y otra vez como elemento de la subestructura, de
la base real; es tambin ambigua porque el antagonismo
fundamental entre la realidad verdadera y la ideologa engaosa es presentada a veces como inmanente en la realidad
misma. En una carta a su padre, de 1837 1, Marx -evidentemente bajo la influencia de la filosofa de Hegel
escribe:
. . .partiendo de la filosofa idealista, que, de paso, compar
y aliment con la de Kant y Fichte (segn la cual deben distinguirse, sin confundirlas, realidad e idea como "es" y "debe"],
llegu a la conviccin de que hay que.buscar la idea en Ja
realidad. Mientras anteriormente los dioses vivan en lo alto,
sobre la tierra, ahora se han convertido en centro de sta.
V
Si la idea es inmanente en la realidad y forma por tanto

parte de ella, la realidad se compone de dos elementos muy
heterogneos; y si la idea adquiere carcter de "ideologa",
como algo contradictorio con la realidad, la especulacin arriba al concepto absurdo de una realidad contradictoria consigo
i Gesamlfiusgabe, 1-2, pg. 218.
3S
misma. Este concepto es uno de los instrumentos ms importantes de la interpretacin materialista de la sociedad que hace
Marx; la cual, partiendo de una'crtica de la conciencia ideolgica, procede a hacer una crtica de la realidad ideolgica como
principal objetivo.
En El Capital, Marx formula esa relacin considerndola
el antagonismo entre la forma visible en que aparecen las
cosas (Erscbeinungsform), su apariencia o superficie ilusoria,
y la verdadera esencia interna, oculta o disfrazada por la
apariencia externa: "La conformacin existente de las condiciones econmicas, segn se Jas ve en la realidad en la
superficie de las cosas, y en consecuencia en las concepciones
que se forman los principales agentes humanos de esas condiciones al tratar de comprenderlas, es no slo diferente de'
la esencia interna y disfrazada de tales condiciones, y de las
concepciones que corresponden a esa esencia, sino verdaderamente opuesta a ella, o sea su reverso." 1 Hablando de otra
cosa, Marx distingue un movimiento "visible y externo", "meramente. . . aparente", del "interno, verdadero", del "real":
"es labor cientfica resolver el movimiento meramente aprente (bloss erscheinende) en movimiento interno real (hiere
wirkliche). 2 Otra formulacin de la misma distincin es la
que se hace entre "forma fenomenal" y "substrato oculto".
Al exponer el problema del valor y del precio del trabajo,
Marx escribe 3:
1 Marx, El Capital, pg. 1135. Bober, loe. cit., pg. 118, cita
este pasaje; pero en su cita suprime las palabras "y en consecuencia
en las concepciones que se forman los principales agentes humanos
de esas condiciones al tratar de comprenderlas" y las reemplaza con
puntos suspensivos. El pasaje suprimido muestra claramente que el
"ilusionismo" no es una deficiencia de la "mente ordinaria", segn
interpreta Bober la teora marxista de la ideologa, sino que lo
producen los "principales agentes humanos (die Traeger und Agenten)".
;
2 biti., pg. 1220.
''
3 lbid.t pg. 400.
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO BE MARX-ENGELS
39
Con respecto a la forma fenomenal (Erscheinungsjorm) "valor y precio del trabajo", o "salarios", contrastada con la relacin
esencial que all se manifiesta, esto es, el valor y el precio
de la fuerza de trabajo, tiene validez la misma diferencia que'
entre todos los fenmenos (Erscheinungsformen) y su fondo
oculto (verbogenen Hintergrund). Los primeros aparecen directa y espontneamente como modos corrientes de pensamiento;
los ltimos deben ser descubiertos primero por la ciencia.
La realidad tiene, por as decirlo, dos capas: una realidad
externa, visible, pero ilusoria y por tanto ideolgica; y una
realidad interna, invisible (porque la oculta la capa externa)
pero verdadera, "real". La conciencia ideolgica refleja slo
la realidad externa, ilusoria, ideolgica, tomando la apariencia por realidad; en tanto que Ja tarea de la ciencia es descubrir la realidad verdadera, "real", y revelar de ese modo
el carcter ideolgico de su forma de aparicin. Una realidad real es un pleonasmo sin significado, y una realidad
ideolgica es una contradiccin absurda; pero no son stas
objeciones a una teora que bajo la gua de la lgica dialctica de Hegel transfiere las contradicciones lgicas del
pensamiento al ser.* En Hegel, la realidad era slo un reflejo
de la idea, y por lo tanto una realidad que se contradijera
a s misma era en alguna medida una consecuencia de esa
opinin. Pero Marx rechaza tal opinin. Para l, las ideas
son slo imgenes de las cosas reales, y la conciencia es un
'espejo que refleja- las imgenes de las cosas. Las contradicciones lgicas son defectos de la conciencia, y los defectos
del espejo no pueden ser interpretados como defectos de las
cosas. Es evidentsimo que la absurda construccin de una
realidad que se contradice a s misma es el resultado de proyectar en la realidad una ideologa ilusoria que contradice a
la realidad. Lo que Marx llama la "forma fenomenal" de la
realidad, en contraposicin al "fondo oculto" de la realidad,
es. la realidad tal cual Ja ve la pervertida concepcin de la
ideologa burguesa, es decir, el reflejo ideolgico de la reai Cf. infr,.pg. 78.
40
GO
TEOR.A COMUNISTA DEL DERECHO Y DEL ESTADO
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MARJt-ENCELS
lidad en la conciencia burguesa; y la "esencia disfrazada", el

"fondo oculto" de la realidad, la realidad "interna" y "real",
no es sino la realidad vista en la concepcin de otro, la ideologa socialista, un cuadro de la realidad que corresponde a
su ideal de justicia. La contradiccin en que piensa no es la
contradiccin de la realidad consigo misma, sino la contradiccin de dos ideologas opuestas.
En la carta a Ruge citada ms arriba, Marx escribe: "La
razn ha existido siempre, pero no siempre en forma racional." l En esta paradjica afirmacin Marx trata evidentemente de sostener la tesis hegeliana de que lo Racional es
real y Jo Real racional. Al igual que Hegel, Marx identifica
razn y justicia. Pero, por otra parte, toda su filosofa tiende
a demostrar que la realidad social existente es irracional; y
con ello quiere decir que es injusta. A fin de reconciliar la
identificacin hegeliana de razn y realidad, con su crtica
de la realidad social, Marx distingue en la realidad un contenido racional y una forma irracional. Es la misma distincin a que nos referimos ms arriba, entre la forma ideolgica
externa y la esencia interna verdadera de la realidad. En la ,
carta a Ruge, Marx afirma que es posible "hacer surgir de
las formas especficas de la realidad existente la realidad verdadera como su debe (Sallen) y su fin ltimo". Es muy interesante sealar que la "verdadera realidad", la esencia interna
de la realidad en contraposicin a su forma externa ilusoria,
a su mera apariencia, es, segn lo declara abiertamente Marx,
una -norma, un debe. Es la idea de Hegel, el valor absoluto,
inmanente en la realidad. Pero esta idea es en Marx su ideal
socialista. As se pone en evidencia cuando aplica al Estado
la distincin que acabamos de citar:
(unerstellt) en todas partes realizar la razn. De ese modo hay

en todas partes una contradiccin entre su destino ideal y sus
condiciones reales. De este conflicto del Estado poltico consigo
mismo en todas partes, puede hacerse surgir la verdad social. l
En cuanto a la vida real, el Estado poltico es el que, aunque

no cumple aun conscientemente las exigencias del socialismo,
contiene en todas sus formas modernas el postulado de la razn [es decir, de la justicia]. Y no se detiene all. Pretende
i Op. r/V.,-1-1, pg. 574.
41
Esto significa: la realidad existente del Estado es injusta,

pero el Estado pretende ser justo, es decir, ser la realizacin
de la justicia, que es su Sollen, la norma de su existencia y
por lo tanto su verdadera realidad, cubierta por la realidad
existente. Por lo tanto, la tealidad total del Estado se contradice a s misma. Es la contradiccin entre lo que realmente
es y lo que debera ser., Pero esra contradiccin queda oculta
por el hecho de que el Estado pretende set lo que debera
ser. La contradiccin queda oculra por el carcter ideolgico
de la "realidad existente". El Estado en su realidad existente
es una ideologa, y esta realidad ideolgica' contradice su
realidad verdadera, real, que es la norma de su existencia.
Resulta lgico que no es el Estado, sino una teora apologtica del Estado que pretende que el Estado es la realiza cin de la razn, y que esta teora del Estado, y no el Estado
real, es una ideologa; y que lo que Marx llama a'qu la "realidad verdadera" en oposicin a la "realidad existente" del Estado, es su ideal, es decir, el socialismo. En consecuencia, no
hay auto-contradiccin dentro de la realidad representada
por el Estado, sino una contradiccin entre dos ideologas, la
capitalista y la socialista.
Mientras, segn una versin de la doctrina de la ideologa,
la contradiccin decisiva existe en la relacin entre la superestructuta ideolgica y la realidad social que es su base, para
Ja segunda versin de la doctrina la contradiccin existe
dentro de la realidad social y tiene en consecuencia carcter
de auto-contradiccin. Mientras, segn la primera versin, el
derecho es una ideologa porque una teora ideolgica lo presenta como norma, para la segunda versin la "realidad
verdadera" es una norma (Sallen), o la imagen verdadera de
i Op. cit., I-i, pg. 574.
(,
.*
<,
42
TEORA COMUNISTA DL DERECHO Y BEL ESTADO
la realidad corresponde a una norma, esto es, al ideal marxista

de justicia, y se atribuye carcter de ideologa a la realidad
"existente", que oculta la realidad "verdadera".
LA INTERPRETACIN DE MARX DE LA SOCIEDAD COMO
DOCTRINA DE DERECHO NATLTRAL
-vi
co
Cuando Marx aplica al Estado la distincin entre la realidad existente, meramente externa, y la realidad verdadera,
oculta, como Sallen, destino ideal de la realidad, adopta exactamente el mismo esquema interpretativo que la doctrina del
derecho natural. Esta doctrina presupone que la justicia o,
lo que implica lo mismo, la razn es inmanente en la
realidad presentada como "naturaleza": natutaleza de las cosas
o naturaleza del hombre, al igual que Marx da por sentado
que su ideal est oculto en la realidad existente. Y lo mismo que la doctrina del derecho natural afirma como consecuencia de su presuposicin que es posible deducir de la
naturaleza el derecho justo, es decir, natural, y atribuye a
Ja ciencia, a la ciencia del derecho, la misin de descubrir
este derecho natural oculto de algn modo en la naturaleza,
Marx afirma que se puede "hacer surgir" de la realidad social
la justicia del socialismo como "verdad social". As como la'
doctrina del derecho natural puede deducir de la naturaleza
slo lo que ha proyectado previamente sobre ella su pretendida deduccin de la naturaleza es en realidad una presuposicin inconfesada del intrprete de la naturaleza, y la deseada justicia est oculta no en la naturaleza sino en la
conciencia del jurista la verdad social que Marx pretende
hacer surgir de la realidad social es su propia ideologa socialista, proyectada sobre aqulla. Su realidad, como el sombrero
de copa del mago, tiene un doble fondo, del cual es posible
sacar cualquier cosa mediante artes mgicas.
Lo que Marx dice del Estado puede decirse exactamente
igual del derecho: que aun cuando, no cumple las exigencias
del socialismo contiene en su forma moderna el postulado de
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MAJUC-ENGELS
43
la razn, esto es, de la justicia, y que pretende realizar la

razn, es decir, ser justo. Por lo tanto, es posible hacer surgir
la verdad social, el derecho natural justicia, socialismo
.de este conflicto entre el derecho positivo, o sea el derecho

existente como forma externa de la realidad jurdica total, y
el derecho justo, es decir, ideal, como su esencia interna y su
destino ideal. Es tarea del socialismo "cientfico", dice Engels,
no slo "examinar Ja evolucin histrica de la economa, de
la cual surgieron de modo necesario las clases burguesa y proyletaria", sino tambin "descubrir en la situacin econmica
L/ creada por esta evolucin el medio de solucionar el conflic' \: El medio de solucionar el conflicto es establecer revo\e una sociedad comunista sin clases. Engels
.dice del medio de solucionar el conflicto que "no debe ser
inventado por azar en la cabeza (es decir, producido por la
imaginacin del hombre), sino descubierto mediante la cabeza
en los hechos naturales existentes de la produccin".2 El
medio para solucionar el conflicto de clases: el orden social
justo de la sociedad comunista, es inmanente en la realidad
social de produccin y es posible, por lo tanto, descubrirlo
mediante el examen de esa realidad. Esto es genuina doctrina de derecho natural.
Puesto que, segn la doctrina de derecho natural, la razn
o la justicia son inmanentes en la naturaleza como creaciones de Dios, y lo son especialmente en la naturaleza del
hombre (como imagen de Dios) el hombre es bueno, o sea
justo, por su propia naturaleza; y, puesto que justicia significa libertad, el hombre es libre por su propia naturaleza.
A este respecto, Locke es el representante ms consecuente
de la doctrina del derecho natural: Si las acciones del hombre son efectivamente injustas y el hombre en realidad no
es libre, ello no puede ser atribuido a la naturaleza del hombre. El mal, cuya existencia no es posible negar, tiene su
1 Engels, Die Entuncklung des Sozialismus von er Utopie zar
Wissenschajt, pg. 33.
2 Ibid., pg. 35.
9
*
I
I
44
GQ
CD
TEORA COMUNISTA
DEL DERECHO
Y DEL ESTADO
asiento fuera del hombre, como su smbolo, la serpiente,

en el Edn. La posicin de Marx es exactamente la misma.
Sostiene que "los defectos de la existencia humana" en la
sociedad capitalista y con ello se refiere a la injusticia que
el hombre sufre y, sobre rodo, al hecho de que no es libre
smo esclavo en el proceso de produccin, tienen su origen
"no en la naturaleza del hombre" (im Wesen des Menschen)
sino "en circunstancias exteriores de su vida".1 Estas circunstancias pueden ser slo las relaciones de produccin, de
las cuales habla Marx considerndolas relaciones "indispensables e independientes de la voluntad del hombre" 2, "fuerza
ciega" que domina al hombre en lugar de ser dominada por
l. 3 Y as como la doctrina del derecho natural, a fin de
reconciliar la libertad del hombre, deducida de su naturaleza,
con su situacin real ms o menos contraria a la libertad
natural, distingue dos naturalezas: una naturaleza anterior a
la cada del hombre y otra naturaleza posterior a la cada
del hombre, una naturaleza pre- y una post-lapsaria4, Marx
distingue entre la naturaleza del hombre antes de la divisin
de la sociedad en clases y la naturaleza del hombre despus de
tal hecho. Como la realidad social, la realidad del hombre
tiene, por as decirlo, dos capas. Una externa, la realidad
existente, y otra interna, la realidad verdadera, la esencia del
hombre, su idea.
Durante la poca capitalista, cuando el hombre es esclavo
de las relaciones econmicas, hay un conflicto entre la realidad externa del hombre y su esencia, su realidad interna,
verdadera, su libertad; un conflicto entre lo que el hombre
es y lo que debera ser, una auto-extraacin del hombre. Pero
en la sociedad primitiva, sin clases, del hombre prehistrico
haba una total armona entre ambas realidades, y el hombre
1 Gesamtttusgitbe, III, pg. 15.
Marx, Znr Kritik der poliiihen Oekonomie, pg. LV.
1 Marx, El Capital, pg. 1307; Gesamtanigabe, V, pgs. 537, 22.
4 Cf. mi artculo Lt doctrina del derecho natural ante el tribunal
de la ciencia, en .The Western Polilical Ouarterly, Vol. 2 (1949),
pgs. 481 y sigs.
3
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MAKX-ENGELS
45
era en verdad lo que debera ser: libre. Y as tambin ser

libre el hombre de nuevo cuando la sociedad capitalista sea
reemplazada por una sociedad de comunismo perfecto, que
ser el reino de la .libertad, en contraposicin a la sociedad
capitalista, que es el reino de la necesidad. Entonces el hombre "volver a s mismo", la realidad existente del hombre
coincidir con su existencia verdadera, el hombre ser de nuevo
lo que debe ser. El comunismo "es la resolucin del conflicto
entre existencia y esencia (Wesen)", entre "necesidad y libertad". * Slo "en el seno de una sociedad comunista" el "desarrollo original y libre del individuo no es una mera frase" 2,
es decir, una simulacin ideolgica. La libertad, la justicia del
socialismo, que es la esencia, el substrato interno de la sociedad, oculto por la realidad existente de la sociedad capitalista,
se convertir de nuevo tambin en tealidad externa.3 Esto
significa que ser restablecido el estado de naturaleza, que
segn la doctrina del derecho natural existi antes de que apareciera el Estado poltico, estado de perfecta libertad y justicia, donde no' exista propiedad privada sino slo colectiva.
La filosofa social de Marx es en sus puntos esenciales una
doctrina de derecho nacional.
LA REALIDAD CONTRADICTORIA CONSIGO MISMA Y LA
CONCIENCIA IDEOLGICA
Marx trata de establecer cierta relacin entre las dos contradicciones! la que se plantea entre realidad y conciencia
ideolgica o superestructura, y la que se plantea dentro de
la realidad, mediante la doctrina de que slo una realidad
social contradictoria consigo misma produce una conciencia
1
Gesdmtausgabe, III, pg. 124.
2 Ibid., V, pg. 270.

3 La interpretacin marxista de la historia como cada y reconquista (restauracin) del hombre, est muy bien presentada por
Barth, op. cit., pgs. 112 y sigs. Las citas de Marx dadas arriba
corresponden a Barth.
ideolgica y por lo tanto um contradiccin entre ella y su

superestructura. Dice de la religin, considerada la superestructura ideolgica ms caracterstica erigida sobre la realidad
social como base:
Este Estado; esta sociedad producen la religin, que es uria
conciencia pervertida del mundo, porque ese mundo en s est
pervertido (verkehrt).l
Y:
El hecho de que la base mundana se alce contra s misma y
que se establezca en los cielos un reino independiente puede
explicarse slo porque la base mundana est dividida y es contradictoria consigo misma. 2
co
Pero la contradiccin de la realidad consigo misma, que es

la condicin esencial del nacimiento de una conciencia ideolgica, es decir, ilusoria, o de una superestructura ideolgica,
no es siempre presentada como contradiccin entre la realidad existente y su idea inmanente, sino como contradiccin
entre las "fuerzas de produccin" y las "relaciones de produc-'
cin". En Zur Kritik der politiscken Oekonomie, Marx dice:
47
los hombres toman conciencia de este conflicto", esto es, a

la conciencia ideolgica. No podemos juzgar la realidad social
"por su propia conciencia", la cual es falsa e ilusoria.
Por el contrario, hay que explicar ms bien esta conciencia
mediante las contradicciones de la vida material, mediante el
conflicto existente entre las fuerzas sociales de produccin y
las relaciones de produccin.
Pero "al mismo tiempo las fuerzas productivas que se desarrollan en el seno de la sociedad burguesa crean las condiciones matetiales para la solucin de ese antagonismo". La
solucin es el comunismo, las relaciones comunistas de produccin, que estn en completa armona con las fuerzas de
produccin. Como la realidad comunista no seta contradictoria consigo misma, esta realidad social no tendr conciencia
ideolgica es decir, falsa, ilusoria ni superestructura ideolgica.
LA REALIDAD NO IDEOLGICA DEL ESTADO SOCIALISTA
Ms adelante se refiere a "las formas ideolgicas en que
Sin embargo, en la descripcin de la sociedad comunista

del futuro el papel decisivo es representado por la estructura
de la sociedad, por la realidad social, y no por la superestructura ideolgica, conciencia de esa sociedad, reflejo de esa
sociedad en la mente de sus miembros, por su religin o falta
de religin, por su filosofa o su ciencia.'Y el rasgo ms importante de esa realidad es que no habr Estado en la sociedad
comunista. La famosa "extincin" del Estado no es presentada como un cambio gradual de conciencia, como la transformacin de sta de conciencia falsa en verdadera, sino como
un cambio fundamental de la realidad social. En su crtica
al Programa de Gotha del partido socialdemcrata alemn \ Zur Kritik d
Gesanitausgabe, I-i, pg, 607.

2 Ibid., I-i, pg, 534.
3 Marx, Zur Kritik der folitiscben Oekonomie, pg. LV.
Nachlass von Karl Marx. Neue Zeil, IX-1, 1890-1891, pgs. 561
7 sigs.
En cierta etapa de su desarrollo las fuerzas materiales productivas de la sociedad entran en conflicto [la palabra alemana
es Wid'erspruch, que significa contradiccin] con las relaciones
existentes de produccin, o lo que es slo una expresin
jurdica para la misma cosa con Jas relaciones de propiedad
con que haban trabajado anteriormente. De formas del desarrollo de las fuerzas de produccin, esas relaciones se convierten
en grillos que las aprisionan. Viene entonces el perodo de la
revolucin social. 3
4S
co
TEOPJA COMUNISTA DEL DERECHO Y DEL ESTADO
Marx formula en los trminos siguientes la cuestin atinente

al futuro del Estado: "Cules son los cambios que sufrir el
Estado en la sociedad comunista? Qu funciones subsistirn,
anlogas a las funciones del Estado existente?" Marx no se
refiere a cambios en la conciencia sino a cambios en la realidad social, aunque esos cambios pueden ser segn su opinin acompaados por cambios en la conciencia social. Y
cuando Engels contesta esa pregunta a la cual Marx nunca
dio respuesta clara- habla tambin slo de la realidad social
y no de su superestructura ideolgica, slo del Estado real y
no de una ilusoria teora del Estado. "El Estado", dice, es
"un producto de la sociedad en una determinada etapa de
su desarrollo", y esta etapa de desarrollo se caracteriza porque
la sociedad "se ha comprometido en una insoluble contradiccin consigo misma y est dividida por antagonismos irreconciliables", de clases "con intereses econmicos opuestos". El
Estado es el poder un poder real establecido con el fin
de mantener este conflicto entre la burguesa, clase dominante,
y el proletariado, clase dominada, dentro de los lmites
orden. 1 En cuanto el proletariado toma en sus manos
poder del Estado y mediante la nacionalizacin de los medios.
de produccin queda abolido el antagonismo de clases, es
decir, en cuanto queda abolida la divisin de la sociedad en
clases y por lo tanto queda tambin abolida la contradiccin
constituida dentro de la sociedad por este conflicto de clases,
el Estado como institucin real de la sociedad s extingue. 2
La contradiccin dentro de la sociedad, que es la condicin
de existencia del Estado, es aqu la contradiccin entre dos
clases, no la contradiccin entre las fuerzas de produccin y
las relaciones de produccin. Ambas contradicciones no son
idnticas, aunque una pueda vincularse en cierro modo 'con
la otra. Y el Estado como parte de la realidad social no es
necesariamente una capa ideolgica de la realidad social, una
realidad que prerende ser algo que no es. Porque el Estado
1
2
Engels, Orgenes de la familia, etc., pg. 196.

Engels, Anti-Diihring, pg. 302.
LA TEORA DEL ESTADO V DEL DEPJ5CHO DE MAilX-ENGELS
49
debe existir durante el perodo de transicin de la dictadura

del proletariado, y el Estado proletario no formula ninguna
clase de pretensiones. El Estado, sovitico se presenta o,
para evitar esa frmula, susceptible de inducir en error: los
autores soviticos presentan al Estado sovitico como lo que
en verdad y realidad es la dictadura de un grupo sobre
otro. No hay contradiccin entre el movimiento "visible, meramente aparente" y el "movimiento interno, verdadero" de
esa realidad. El Estado proletario no puede ser una ideologa
y no produce una conciencia ilusoria, una falsa filosofa de
s mismo. No es una ideologa, en ninguno de los dos sentidos de este ambiguo Trmino.
PRIMACA DE LO POLTICO SOBRE LO ECONMICO EN LA TEORA

MARXISTA DEL ESTADO PROLETARIO (SOCIAUSTA)
No es sta la nica inconsecuencia que implica el concepto

de Estado proletario. De acuerdo con la definicin originaria,
segn la cual es un instrumento para mantener la explotacin
de una clase por otra, el Estado puede existir en una sociedad
dividida en dos clases, y la divisin en dos clases est vinculada esencialmente con el hecho de,la explotacin, pues la
explotacin es el resultado' inevitable de que los medios de
produccin estn en poder exclusivo de una minora. Sin embargo, en abierta contradiccin con la definicin del Estado
como instrumento para mantener la explotacin, Marx y Engels reconocen como un Estado a la dictadura del proletariado, cuyo establecimiento es el objeto de Ja revolucin
proletaria, cuyo propsito es la expropiacin de la minora
de capitalistas, para transferir la propiedad de los medios de
produccin a la sociedad ntegra y abolir de ese modo la
explotacin. En el Manifiesto Comunista se lee:
El propsito inmediato de los comunistas e s . . . derrocar el
dominio de la burguesa, conquistar el poder poltico para el proletariado. . . . El proletariado utilizar su predominio poltico
LA TEORA DEL ESTADO V EL DERECHO DE MARX-ENGELS
para arrancar paso a paso todo el capital a Ja burguesa, para

concentrar todos los medios de produccin en manos del Estado,
es decir, del proletariado organizado como clase dominante. . .
una'definicin clara de este concepto, que representa un papel

tan decisivo en su teora. El ltimo captulo de su inconcluso
Capital est dedicado a este problema, pero no presenta sino
algunas observaciones preliminares. No puede haber dudas
en cuanto a que el concepto de "clase", o mas exactamente
de "clases" pues se trata de un concepto plurale tantam
tal cual lo usa Marx en su interpretacin econmica de la
sociedad, est esencialmente vinculado con el concepto de
explotacin y lucha de clases. Donde no hay explotacin no
hay clases. La explotacin de un grupo por otro transforma
ambos grupos en "clases" en su relacin mutua. Esta relacin,
por su propia naturaleza, es la de un conflicto de intereses,
que se manifiesta como lucha entre los grupos, la lucha de
clases, que inevitablemente lleva al uso de la fuerza por el
grupo explotado contra el grupo explotador; es decir, a la
revolucin. En una carta a Weydemeyer 1 Marx escribe:
GO
co
Y Engels dice en su Anti-Dhritig: "El proletariado toma

en sus manos el poder del Estado y transforma entonces los
medios de produccin en propiedad del Estado." 1 Durante
este perodo el proletariado es la clase polricamente dominante. Pero el poder poltico del proletariado no es efecto
de su poder econmico; por el contrario, su poder econmico
es efecto de su poder poltico, que el proletariado adquiere
mediante ]a revolucin, medio ste especficamente poltico;
y por medio de ese poder poltico el proletariado arranca
de la burguesa los medios de produccin a fin de concentrarlos en manos del Estado, Pero esto significa la primaca
de lo poltico sobre lo econmico, lo cual es difcilmente
compatible con una interpretacin econmica de la sociedad.
Y el dominio del proletariado sobre la burguesa no consiste
en modo alguno en la explotacin de sta por aqul sino,
por el contrario, en poner fin a la explotacin. De ese modo,
el Estado de Ja dictadura proletaria es en todo sentido lo contrario o como dice Marx en Die Brgerkneg in Frankreicb la "anttesis" del Estado butgus, el cual, segn la
definicin originaria, es "el" Estado por excelencia. Lo que
queda de esa definicin no es sino el dominio de un grupo
por otro. No contiene referencia alguna a la base econmica
de la dominacin ejercida por un grupo sobre otro, ni puede
contenerla si es que ha de comprender tanto una dictadura
burguesa como una proletaria. Pero tal definicin del Esr
fado es difcilmente compatible con la interpretacin econmica de la sociedad. Ni siquiera puede ser mantenido el
elemento clase en esta definicin; pues ni el grupo dominante
ni el dominado, dentro del Estado constituido por la dictadura
proletaria, pueden set caracterizados como "clase".
Por extrao que parezca, no hay en los escritos de Marx
1
Engels, Anli-Dhring, pgs. 301-302.
51
En Jo que me concierne, ni el servicio de descubrir la existencia de clases en la sociedad moderna, ni el descubrimiento

de su lucha nter se son tareas cuyos mritos me correspondan.
Los historiadores burgueses mucho antes que yo describieron
Ja evolucin histrica de la lucha de las clases, y los economistas
burgueses mucho antes que yo expusieron la anatoma econmica de las clases. Mis servicios consisten en haber mostrado:
i) que la existencia de clases est ligada a etapas histricas
definidas de la Jucha en la esfera de la produccin; 2) que la
lucha de las clases lleva inevitablemente a Ja dictadura del proJetariado, y 3) que esta dictadura es slo una transicin hacia
la abolicin de todas las clases, y hacia una sociedad sin clases.
Dentro de la sociedad sin clases del comunismo perfecto
no habrn revoluciones: "las evoluciones sociales dejarn de
ser revoluciones polticas". 2 Si un grupo domina a otro sin
explorarlo, ni uno ni otro son "clases" en el sentido originario
del trmino; y si llega a haber un conflicto, no toma el ca1 Neue Zeit, XXV-2, pg. 164.
2 Marx, MJsere de la philosophie, pg. 228.
>
52
rcter de lucha de clases que lleva a la revolucin. Un dominio cuyo propsito es abolir la explotacin tiene la tendencia inmanente a poner fin a todos los antagonismos de
clase.
gradualmente. Slo por esta razn pueden continuar existiendo clases bajo la dictadura del proletariado. Pero en este
caso, la clase polticamente dominante es, por lo menos en
cierta medida, explotada por la clase polticamente dominada; y el proletariado es la clase polticamente dominante,
pero la burguesa es, por lo menos en cierta medida, la clase
econmicamente dominante. Esto representa el abandono total
de la interpretacin econmica de la sociedad.
Sin embargo, el supuesto que lleva a tan paradjicos resultados se halla en la base misma de la teora de MarxErigels sobre la dictadura del proletariado. Dicen en el Manifiesto Comunista: "Cuando en el curso de la evolucin
hayan desaparecido las diferencias de clase y toda la produccin se haya concentrado en manos de las personas asociadas,
el poder pblico perder su carcter poltico." Esto quiere
decir que la socializacin de los medios de produccin, la
abolicin de la explotacin y de las diferencias de clase,
tienen lugar en el curso de una evolucin que comienza en
el momento en que el prolerariado toma el poder poltico.
Engels describe la situacin durante la dictadura del proletariado como sigue: "la interferencia del poder estatal en las
relaciones sociales se vuelve superflua en una esfera tras otra,
y al final se adormece por s misma".1 La inrerferencia del
poder estatal en las relaciones sociales puede tener lugar slo
con la finalidad de eliminar -los resabios del sistema capitalista, de completar la socializacin de -los medios de produccin. Tambin aqu, el proceso es caracterizado como gradual.
Si el proletariado dicen Marx y Engels 'en el Manifiesto

Comunista se convierte por medio de una revolucin en clase
dominante y como tal barre con las an!:eriores condiciones de
produccin, habr barrido, junto con esas condiciones, las condiciones que permiten la existencia de antagonismos de clase, y
de las clases en genera), y de ese modo habr abolido su dominacin como clase.
c=
*-*
oo
Durante el perodo de su dicradura, el proletariado habr

de abolir no su dominacin como tal, sino slo su dominacin "como clase", es decir, el carcter clasista de su dominacin. Y slo despus de que la dictadura del prolerariado haya cumplido su objeto, desaparecer la dominacin
corno tal, porque slo entonces habr "una asociacin en la
cual el libre desarrollo de cada uno es la cnndirin del libre .
desarrollo de rodos". Ya no habr dominacin alguna. Hah^r '
libertadj Engels dice en su Anti-Dbring; "El proletariado
toma en sus manos el poder del Estado y transforma entonces los medios de produccin en propiedad del Estado. Pero
al hacerlo, se pone fin a s mismo como proletariado. . ." 1
Esto significa que en cuanto el proletariado se haya apoderado del gobierno y haya nacionalizado los medios de produccin lo cual implica necesariamente la abolicin de la explotacin econmica del grupo gobernado por el grupo gobernanre el grupo gobernante deja de ser lo que era antes:
un proletariado, lo cual significa una clase. Si se admite que
existe todava cierta exploracin duranre el perodo de dictadura del proletariado, slo puede ser la exploracin del proletariado por li todava existente burguesa; esro es factible,
pues el sistema econmico anterior puede ser abolido slo
1
Engels, Anti-Dlmng, pg. 302.
53
LA CONTRADICCIN EN LA TEORA MARXISTA DEL ESTADO:

UNA MAQUINARIA COERCITIVA PARA EL MANTENIMIENTO
Y PARA LA ABOLICIN DE LA EXPLOTACIN
La contradiccin que resulta de definir al Estado como una

maquinaria coerciriva para el mantenimiento de la explotacin y, al mismo tiempo, declarar que una maquinaria coer1 Engels, Anti-Dbring, pgs. 301 y sigs.
i. m
54
citiva para la abolicin de'la explotacin es decir, la dictadura del proletariado es un Estado, aparece manifiesta
cuando Engels, en su Aiti-Dbring, escribe: "La sociedad
anterior, que se mova entre antagonismos de clase, tena necesidad del Estado, que es una organizacin de la clase explotadora de cada poca, para el mantenimiento de sus condiciones externas de produccin". Aun al hablar de la dictadura
del proletariado, cuyo propsito es abolir la explotacin,
Engels mantiene su definicin del Estado como "organizacin
de la clase explotadora". Sin embargo, presupone que esa
dictadura'del proletariado es un Estado; ello est implcito en
su manifestacin de que "el proletariado toma en sus manos
el poder del Estado". Es probable que Engels tuviera conciencia de esta contradiccin, pues muestra cierta tendencia
a atenuar en cierto modo la afirmacin de que la dictadura
del proletariado es un Estado. En una carta que escribi en
1875 a August Bebel1, deca, con respecto al uso del trmino "Estado" por el partido socialdemcrata alemn:
oo
CJ1
Sera bueno arrojar por la borda todo este palabrero acerca

del Estado, especialmente despus de la Comuna, que ya no fue
un Estado en el sentido propio del vocablo. Los anarquistas
nos han echado en cara demasiado tiempo el "Estado popular",
aunque ya en la obra de Marx contra Proudhon, y luego en el
Manifiesto Comunista, se afirmaba inequvocamente que, con
la introduccin del orden social socialista, el Estado se disolver
(sich aujloesen) y desaparecer. Como el Estado es slo un fenmeno transitorio, del cual hay que usar en la lucha, en la
revolucin, a fin de aplastar a nuestros adversarios, es absurdo
hablar de un "Estado popular libre". Mientras el proletariado
necesite todava del Estado, lo necesitar, no en inters de la
libertad, sino con el objeto de aplastar a sus adversarios; y en
cuanto se hace posible hablar de libertad, el Estado, como tal,
deja de existir. Nos permitimos por lo tanto que se reemplaceen todas partes la palabra "Estado" por "comunidad" (Gemeinivesen), bella palabra alemana antigua, que corresponde a la
francesa "commune".
,,,
1 Marx-Engels. Correspondence, pg. 336.
55
De modo, pues, que la dictadura del proletariado es un

Estado, pero al mismo tiempo no es un Estado.
LA CONTRADICCIN EN LA TEORA MARX1STA

DE LA FORMA DE GOBIERNO
DEL ESTADO PROLETARIO: DEMOCRACIA Y DICTADURA
Si la organizacin adoptada por la sociedad durante el perodo de transicin de la dictadura proletaria es un Estado,
surge la cuestin de saber qu forma de gobierno tendr o
habr de tener ese Estado, segn Marx y Engels. La respuesta
de stos a tal cuestin es sumamente ambigua. Declaran frecuentemente que el Estado que 'establezca la revolucin proletaria ser una democracia porque ser la dominacin de la
abrumadora mayora, esto es, el proletariado, sobre una minora, esto es, la burguesa o ex-burguesa. En el Manifiesto
Comunista dicen que el movimiento proletario que conduce
a la revolucin proletaria es un movimiento de "la enorme
mayora en beneficio de la enorme mayora", y que el primer paso de la revolucin de los trabajadores es "la elevacin, del proletariado a clase dominante, la lucha hasta (Efkaempfung) establecer la democracia". No puede haber duda
de que el trmino "democracia" est utilizado en su significacin de dominio de la mayora sobre la minora, con derechos polticos para todos los ciudadanos. En su Bu-ergerkrieg
in Frankreich 1, Marx declara expresamente que la Comuna
de 1871, a la cual considera el modelo de la organizacin
revolucionaria del proletariado, fue un "Estado democrtico",
y que el "sufragio universal" es decir, el derecho de voto
para todos los ciudadanos, ya pertenecieran a la mayora o
a la minora era un elemento esencial de la constitucin
i Karl Marx, Der Buergerkrieg in Frankreich. Adresse des Generalraths der Internationalen Arbeiter-Assoziation an alie Mitglieder in Europa und den Vereinigten Staaten. Separatabdruck aus dem
Volksstaat. Leipzig, Yerlag der Expedition des Volkssiaat, 1871,
pgs. 46 y sig,
GQ
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MARX-ENCELS
de ese Estado proletario. Pero, al mismo tiempo, Marx y

Engeis llaman preferentemente "dictadura" al Estado proletario: Ja dictadura deJ proletariado. Este trmino ha sido interpretado por muchos ce sus continuadores de forma que
designa algo totalmente diferente de un mero gobierno de la
mayora, del concepto formalista de democracia mantenido
por los autores burgueses.
La dictadura del proletariado es entendida como la realizacin de la verdadera democracia, que es el gobierno en beneficio de la totalidad del puebJo, lo cual se identifica con
el socialismo; y la realizacin del socialismo slo se considera posible en forma dictatorial, es decir, mediante Ja opresin violenta de la clase burguesa. La diferencia decisiva entre
el concepto anterior, burgus-capitalista, de democracia, y eJ
nuevo concepto proletario-socialista, consiste en que segn
el primero la minora tiene derecho a existir y a participar
en la formacin de Ja voluntad deJ Estado, mientras-que
segn el ltimo la minora carece de tal derecho y, por el
contrario, hay que abolira por Ja fuerza, usando todos los
medios. La nueva "democracia" es en verdad una dictadura.
Del mismo modo que se modifica eJ concepto de Estado,
transformndolo de dominacin de una clase explotadora
sobre una clase explotada en dominacin de un grupo sobre
otro, el concepto de democracia se transforma, de gobierno
de Ja mayora sobre Ja minora, en gobierno en inters de
todos, a cumplirse mediante Ja opresin de la minora por
la mayora. Si esta interpretacin de la dictadura deJ proletariado es correcta, hay en la teora poltica del marxismo
dos conceptos contradictorios de democracia, as como hay dos
conceptos contradictorios del Estado.
57
LA DOCTRINA DE 1A "EXTINCIN" DEL ESTADO
Ni Marx ni Engeis formularon manifestaciones precisas en

cuanto a Ja duracin de la dictadura del proletariado. Pero
no dejaron duda en cuanto a que esa dictadura sera slo un
estado de transicin y que durante ese perodo el Estado
desaparecer gradualmente. Es Ja ya mencionada doctrina de
la "extincin" del Estado. En el Manifiesto Comunista encontramos apenas una insinuacin de ella, en la frase arriba
citada. La desaparicin del Estado es tratada con ms detalle
en los escritos de Engeis. Adems de Jas expresiones ya citadas, cabe referirnos ai famoso pasaje de sus Orgenes de la
familia, etc., en el cual declara expresamente que junto con
las "clases" y ello significa a este respecto Ja burguesa y
el proletariado "eJ Estado caer inevitabJemente. . . La
sociedad que organice nuevamente la produccin sobre la
base de la asociacin libre e igualitaria de los productores,
colocar toda la maquinaria del Estado en el lugar que entonces le corresponder: el museo de antigedades, al lado
de la rueca y del hacha de bronce".* Y en el Anti-Dbring
dice, despus de recalcar que durante el perodo transidonal
de la dictadura deJ proletariado Ja interferencia deJ poder estatal en las relaciones sociales se vuJve superflua en una
esfera tras otra y se adormece por s misma:
El gobierno sobre las personas es reemplazado por Ja administracin de las cosas y la direccin de ios procesos de produccin. EJ Estado no es "abolido" [como ios anarquistas exigen]; se va extinguiendo. 2
Es importante notar que, segn esta prediccin, es posible

alcanzar Ja etapa de Ja sociedad sin Estado dentro de una sola
comunidad, como resultado final de la revolucin proletaria
realizada con xito en un solo Estado. La prediccin se for1
2
Engeis, Origene de la familia, ele., pg. 199.

EngeJs, Antt-Dhring, pg. 302.
58
TEOIA COMUNISTA DEL DERECHO Y DEL ESTADO
mua sin referencia a la posible situacin inrernacional dentro

de la cual el Estado proletario, por efecto de la socializacin de los medios de produccin, se va extinguiendo. Es
posible que si Marx y Engels hubieran tomado en consideracin el aspecto inrernacional, habran modificado en cierto,
modo su prediccin. Pero tal como pasaron las cosas, ese problema no fue tenido en cuenta por ellos; lo cual quiz se
explique porque a ellos, en especial a Marx, no les preocupaba mucho una situacin que, en su opinin, habra de presentarse en un futuro remoto. Estaban mucho ms interesados en la crtica del capitalismo y en la propaganda poltica
en pto del derrocamiento revolucionario del Estado capitalista, como tarea inmediata del movimiento socialisra.
EL FUTURO DEL DERECHO
oo
Slo hay muy pocas manifestaciones sobre el futuro del

derecho en las obras de Marx y Engels. Probablemente opinaban que cuanto decan del Estado se aplicaba tambin al
derecho, al nial consideraban un orden coercitivo emanado
del Estado. Es evidente que Engels piensa en el derecho cuando, en la frase citada ms arriba, se refiere a un "orden"
dentro de cuyos lmites mantiene el Estado, como organizacin de la clase dominante, el conflicto de clases. Ni Marx
ni Engels .tenan una idea clara de las relaciones entre Estado y derecho. Probablemente consideraban como evidente
por s mismo que el Estado y el derecho estn esencialmente
vinculados el uno con el otro; pero les interesaba ms el
aspecto estatal de la sociedad que su aspecto jurdico. Cabe
presumir que de acuerdo con la doctrina del Estado de MarxEngels, el derecho como orden coercitivo e instrumento especfico del Estado existe slo en una sociedad dividida en dos
clases, la clase dominante explotadora y la dominada explotada. En una de sus expresiones ms frecuentemente citadas,
Marx dice que en la fase de transicin de la. revolucin pro-
59
Jetara al establecimiento del comunismo perfecto, es decir,

durante el perodo de dictadura del proletariado, habr todava un derecho, pero que este derecho, a pesar de representar un progreso en comparacin con el derecho burgus,
estar todava "contagiado de una barrera burguesa (mit einer
buergerlichen Scbranke behaftet)";1 Con esta metfora no
muy afortunada expresa la idea de que el derecho del Estado
socialista tendr todava cierto carcter burgus, porque habr
todava una clase dominante y una clase dominada y por lo
tanto un antagonismo de clases; y que slo "en la fase ms
elevada de la sociedad comunista", esto es, la fase en que se
haya realizado totalmente la socializacin de los medios de
produccin y se hayan abolido radicalmente todos los antagonismos de clase, "podr ser sobrepasado por completo el
estrecho horizonte del derecho burgus, y slo entonces inscribir la sociedad en su bandera: de cada uno segn su
capacidad y a cada uno segn sus necesidades". Esto puede
interpretarse como queriendo decir que en esa fase de evolucin del comunismo no habr derecho, porque el derecho es
por su propia naturaleza derecho burgus, lo cual significa
derecho de clase. Hay que admitir, sin embargo, que la frase
es ambigua y que tambin puede interpretrsela en el sentido
de que aun en la perfecta sociedad comunista habr derecho,
pero no derecho burgus, o sea un orden coercitivo que garantiza la explotacin de una clase por otra, al cual una
doctrina ideolgica presenta como realizacin de la justicia.
La sociedad comunista tendr derecho, pero no "superestructura jurdica", porque no habr superestructura ideolgica alguna (siempre que se entienda por superestructura jurdica
no el derecho real, sino una doctrina ilusoria, apologtica,
del derecho). No habr razn para simular que el derecho
comunista es justo, porque el derecho comunista ser real1 Esta afirmacin est contenida en una cnrta que Marx escribi
el 5 de mayo de 1875 a Bracke, sobre el proyecto de Programa de
Gotha del partido socialdemcrata alemn. La carta est publicada
en N//e Zeit, IX-1, 1890-1891, pgs. 561 y sig.
6o
oo
oo
rente justo, la realidad jurdica no ser contradictoria con

s misma,- su forma externa estar en completa armona con
su esencia interna, su destino ideal, la idea de justicia. Por lo
tanto se puede concebir el derecho como un orden normativo, y un tal concepto del derecho no tendr carcter ideolgico en el sentido peyorativo del vocablo. Puesto que hasta
la realidad perfectamente justa de la sociedad comunista tendr una conciencia habr ciencia, aunque no religinel reflejo del derecho real en la conciencia de la sociedad
comunista, es decir, la descripcin del derecho como un orden
normativo, como un Sallen, no estar en conflicto con su idea
inmrênre, pues el derecho ser realmente idntico a la justicia, y justicia significa Sollen, norma.
El concepto de "norma" o Sollen no es en s mismo un
fraude ideolgico. Asume tal carcter slo si se lo aplica a
algo que, desde el punto de vista del intrprete, no merece
ser interpretado como norma. Desde el punto de vista de la
crtica marxista, el derecho burgus slo simula ser una
norma y es pjr lo tanto una ideologa ilusoria por no ser
justo; y slo la justicia es una verdadera norma, slo un
derecho justo es un verdadero Sollen, una "norma" genuina.
No puede negarse que habr justicia, y por lo tanto una
verda'dera norma, en la sociedad comunista. La norma de la
justicia comunista se evidencia en el principio inscripto en
la bandera de la sociedad comunista: "De cada uno segn
su capacidad, a cada uno segn sus necesidades", el cual no
es sino el principio ce la justicia comunista, el principio de
la verdadera igualdad, en oposicin a la injusticia capitalista,
que slo simula ser justicia. El derecho burgus, segn Marx,
simula ser un derecho igual para todos, pero en verdad es lo
contrario, un derecho de desigualdad; y esto se aplica tambin al derecho en la etapa de transicin. Los trabajadores
obtendrn por una cantidad igual de trabajo, una cantidad
igual de productos. Pero en vista de que los trabajadores individualmente considerados no son iguales uno es ms fuerte
y ms inteligente que otro, trabaja ms y en consecuencia
LA TEOKA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MARX-ENGELS
6l
recibe ms que ste "este derecho igual es desigual para

un trabajo desigual". "Es, por lo tanto, en cuanto .concierne
a su contenido, un derecho'de desigualdad, como todo derecho". ste es evidentemente el significado de su figura de
diccin: "la barrera burguesa" del derecho en la etapa de
transicin.
Marx no dice que el derecho, durante el perodo de transicin de la dictadura del proletariadoj ser derecho burgus.
Dice solamente que el derecho del Estado socialista estar
contagiado de un mal de la sociedad burguesa: la desigualdad. No parece excluir la posibilidad de un derecho que no
est contagiado de ese mal, de un derecho de verdadera igualdad. Pero agrega, a las palabras "un derecho de desigualdad", las siguientes: "como todo derecho". Aqu, como ya
sealamos, las palabras "todo derecho" pueden, en consonancia con las palabras que las preceden, significar el derecho burgus as como el derecho del Estado socialista; no
se incluye el derecho de la sociedad comunista que garantizar la verdadera igualdad, porque se presupone su justicia.
A este respecto dice Marx:
Estos defectos [la desigualdad del derecho] son inevitables
en la primera fase de la sociedad comunista, cuando, tras los
largos dolores del parto, emerge al fin de la sociedad capitalista. El derecho no puede estar nunca en un nivel ms elevado
que la estructura econmica de la sociedad, y la evolucin de
la civilizacin condicionada por sa estructura.
Puede interpretarse estos prrafos en este sentido: que en
la segunda fase de la sociedad comunista, cuya estructura
econmica representar el ms alto grado posible de civilizacin, tambin el derecho alcanzar el ms alto nivel posible. .Sin embargo, las palabras "como todo detecho" pueden
tambin significar lo que expresan: cualquier derecho, de
modo que no hay derecho alguno en que prevalezca el principio de la verdadera igualdad.
Es importante sealar que la misma ambigedad que ca-
reteme la opinin emitida por Marx, en su Programa de

Gotha, con relacin al futuro del derecho en la sociedad comunista, est implcita en lo que dice en el mismo ensayo
respecto del futuro del Estado. Criticando el postulado de un
"Estado libre" del Programa, dice:
Esa interpretacin de las palabtas de Marx sobre el futuro

del derecho puede resumirse en los siguientes trminos: no
habr en la sociedad comunista un derecho de desigualdad,
ni por lo tanto una teora jurdica ideolgica, es decir, ilusoria, ni un derecho que simule ser justo; en consecuencia no
habr derecho como "ideologa" en el sentido peyorativo del
vocablo, sino un derecho real de verdadera igualdad, un derecho que ser la realizacin de la justicia. Si se concibe
ese derecho como una norma o un orden normativo, es una
ideologa en sentido no peyorativo, en el mismo sentido en
que la ciencia ser una ideologa de la sociedad comunista.
Algunas expresiones de la Einleitung zu ener Krtik der
politischen Oekonomie confirman esta opinin. Marx dice
all que "no puede haber sociedad donde no hay alguna forma
de propiedad", aun cuando sera errneo presumir que debe
tratarse de una propiedad privada o individual. Como la propiedad presupone un orden legal, la afirmacin de que no
hay sociedad sin alguna forma de propiedad implica la opinin de que donde hay sociedad hay derecho, expresada en
la famosa frmula de la jurisprudencia romana': ubi societas
ibi jus. Marx dice tambin "que cada forma de produccin
crea sus propias relaciones jurdicas. . .", de lo cual se sigue
que tambin en una sociedad comunista debe haber derecho.
En realidad, afirma sobre l particular:
02
No es de ningn modo propsito de los trabajadores,... hacer

un Estado "libre". En el Imperio alemn, el "Estado" es casi
tan "libre" como en Rusia. La libertad consiste" en transformar
el Estado, que no es un rgano superior a la sociedad, en un
rgano subordinado a la sociedad. . . i
co
co
Marx no dice que la libertad consiste en eliminar el Estado de la sociedad, sino que consiste en organizar al Estado
de modo que se convierta en un instrumento de la sociedad.
Como apuntamos ms arriba, formula la cuestin atinente
ai futuro del Estado en estos trminos: "Cules son los cambios -que sufrir el Estado en la sociedad comunista?" No se
pregunta: Bajo qu condiciones desaparecer el Estado? Y
objeta al Programa de Gotha el que no se ocupe de la dictadura revolucionaria del proletariado, ni "del futuro Estado
de la sociedad comunista". 2 Estas palabras pueden interpretarse en el sentido de que en la futura sociedad comunista
habr un Estado, aunque no un Estado que domine a la sociedad sino un Estado dominado por aqulla, un Estado que
ser un instrumento de esa sociedad3; del mismo modo
que habr Lde acuerdo con la interpretacin, expuesta ms
arriba, de las palabras de Marx sobre el futuro del derecho
un derecho justo en esa sociedad.
1 Op. di., pg. 572.
2 ibid., pg. 573.
3 El texto alemn correspondiente a Jas palabras "del futuro
Estado de la sociedad comunista" es el siguiente: "mit dem ztikuenftigen Staatswesen der kommunistschen Gesellschaft". Staaiswesen
significa en trminos generales lo mismo que Staat, es decir, Estado. Pero es significativo que Marx nor utilice el vocablo Staat,
ms preciso.
63
Toda produccin es apropiacin de la naturaleza por el individuo y por medio de una forma definida de sociedad. En
ese sentido es una tautologa decir que la propiedad (apropiacin) es una condicin de la produccin. Pero resulta ridculo
saltar sin ms trmites de all a una forma definida de propiedad, es decir, a la propiedad privada (que implica adems,
como un prerrequisito, la existencia de una forma opuesta, o
sea la ausencia de propiedad). La historia seala ms bien,
como forma primitiva, la propiedad comn (por ejemplo, entre,
los hindes, eslavos, celtas antiguos, etc.), Ja, cual representa
TEORA COMUNISTA
DEL DERECHO Y DEL
ESTADO
todava una parte importante, como propiedad comunal, en un

perodo muy posterior. l
cr
cz
**
co
Si la nacional2acin de los medios de produccin, llevada

a cabo durante el perodo transicional de la dictadura del
proletariado, ha de ser mantenida en la sociedad del comunismo perfecto; si en sta los medios de produccin deben
permanecer a disposicin exclusiva de los rganos de la comunidad y debe excluirse la propiedad privada sobre esos
bienes a fin de mantener Ja verdadera igualdad, es decir, si
la propiedad colectiva de los medios de produccin por la
comunidad ha de ser una institucin de la futura sociedad,
debe haber un derecho que garantice ese status. Sin embargo,
hay que admitir que la otra interpretacin, segn la cual en
la sociedad perfectamente comunista del futuro no habr Estado y en consecuencia no habr derecho y esto significa
que el orden social no tendr carcter coercitivo, ni siquiera
normativo no slo no est excluida, sino que se halla conforme con Ja tendencia anarquista prevalente en las obras
de Marx y especialmente en Jas de Engels.
nidad, no son necesarias medidas coercitivas como reaccin

contra Jas violaciones de ese orden. Ni una ni otra suposicin hallan fundamento en'nuestra experiencia social. En
cuanto se refiere al efecto de la socializacin, es cierto que
implica una tendencia al aumento de la produccin, pero
tambin una tendencia opuesta; y Jos resultados de la socializacin, en cuanto se ha podido observarlos hasta el momento, no confirman la optimista prediccin de Marx. El aumento extraordinario de producin en la futura sociedad comunista es mucho ms improbable, ya que segn Marx ser
abolida la divisin del trabajo, que es uno de los medios ms
efectivos de elevar la produccin, tanto cualitativa como cuantitativamente. En lo que se refiere a Ja segunda suposicin,
la psicologa criminal demuestra que las circunstancias econmicas no son Jas nicas causas de perturbacin del orden
social; que el sexo y la ambicin representan un papel por
lo menos tan importante como aqullas, y quiz representen
un papel ms importante aun cuando sean eliminadas las
causas econmicas. 'La prediccin de una sociedad de justicia
perfecta, sin Estado y sin derecho, es una profeca utpica
como el mesinico Reino de Dios, el paraso del futuro.
LA UTOPIA DE UNA SOCIEDAD DE COMUNISMO PERFECTO

SIN ESTADO Y SIN DERECHO
La prediccin de que tal orden social llegar a existir se

basa en dos suposiciones: primero, que Ja socializacin de los
medios de produccin aumentar la produccin en tal medida que todas las necesidades econmicas podrn ser satisfechas, o, como lo formula Marx, que "las fuerzas de produccin y tocias las fuentes de la riqueza social derramarn todo
su caudal"; y, segundo, que las perturbaciones del orden social son causadas slo por las circunstancias econmicas y
que si un orden social garantiza la plena satisfaccin de las
necesidades econmicas de todos los miembros de Ja comu1 Marx, Zar Krtik der politischen Oekonomie, pg. xrx; cf.
tambin supra, pg. 13.
LA DESCRIPCIN DE LA SOCIEDAD PRIMITIVA COMO

COMUNIDAD SIN ESTADO y SIN DERECHO, POR ENGELS
Evidentemente para hacer frente a esta objecin, Engels,

en sus Orgenes de la familia, etc., trata de demostrar que ya
existi esa sociedad sin Estado y sin derecho. Basndose en
las obras de Morgan sobre la sociedad primitiva y de Bachofen sobre el matriarcado, EngeJs sostiene que Ja sociedad de
Jos hombres primitivos, la sociedad de las gentes, era una
sociedad sin clases y por lo tanto sin Estado. En cuanto al
derecho de esa sociedad, Engels no es muy consecuente, pues
habla a menudo de derechos que existen en esa sociedad.
Admite as la posibilidad de una cierta "apropiacin" y tam-
66
e:
cr
-*
co
bien el hecho de que el marido, as como la mujer, "son dueos de las herramientas que han preparado y que usan".1
Habla de la venganza de sangre prevalente en esa sociedad,
como si fuera una sancin anloga a la pena capital de la
sociedad moderna. 2 Todo esto presupone la existencia de un
orden social de carcter coercitivo, es decir, la existencia del
derecho. Sin embargo, Engels describe como "ideal" la situacin de la gente en esa sociedad. "La constitucin de las
gentes es una constitucin maravillosa". Es el paraso del
pasado, el paraso perdido de la humanidad, pero un paraso
que volver en el futuro con la sociedad sin Estado del comunismo perfecto.
La descripcin que hace Engels de la sociedad primitiva
no soporta la crtica cientfica. Sus principales fuentes, las
obras de Morgan y Bachofen, eran consideradas sumamente
discutibles ya en la poca de su publicacin, y son hoy completamente anticuadas frente a los resultados de la etnologa
moderna. No puede caber la ms mnima duda de que las
sociedades a que se refiere Engels vivieron bajo un estricto
orden coercitivo, caracterizado por instituciones jurdicas tales
como la venganza de sangre y la expulsin de la comunidad,
la propiedad colectiva de la tierra y una propiedad ms o
menos individual de las cosas muebles. Es verdad que no
haba organizacin estatal, por cuanto el orden coercitivo, que
significa orden jurdico, de esas sociedades no institua rganos especiales para la creacin y aplicacin del derecho;
no haba rganos legislativos y judiciales y, en particular, no
haba rganos especiales para la ejecucin de las sanciones
estableadas por el orden jurdico. Rega el principio de-la
defensa propia, pero ese principio era un principio jurdico.
Haba una clara distincin entre el asesino y el vengador
que aplicaba el derecho al asesino y a los miembros de su
familia, de acuerdo con el principio perfectamente jurdico
de la responsabilidad colectiva.
Enels, Orgenes de la -familia,,,etc.
2 Ibid.
1
67
La descripcin que hace Engels de la sociedad primitiva

como status ideal de la humanidad es un sntoma harto significativo de la ya mencionada similitud entre la filosofa
marxista y la doctrina del derecho natural, que tambin supone un estado originario de naturaleza como estado social de
felicidad. Esta suposicin no se basa en los hechos; ha sido
deducida del postulado, previamente supuesto, de que los
hombres deben ser libres y tratados con igualdad. A menudo
se presenta este postulado disfrazado bajo la afirmacin de
que los hombres son libres e iguales por su propia naturaleza.
Sobre este postulado, y no sobre hechos histricos, se basa la
doctrina de que el Estado y el derecho tienen su origen en
un contrato. Pues si los hombres han de ser libres y tratados
en un nivel de igualdad, slo pueden ser obligados por su
propia voluntad.
CARCTER ANRQUICO DE LA DOCTRINA SOCIAL DE

MARX-ENGELS
Este postulado se halla tambin en la base de la doctrina

del Estado y del derecho desarrollada por Marx y Engels.
Puesto que no se proponan como los defensores de la
doctrina del derecho natural justificar el Estado existente,
no aceptaron la suposicin de un contrato social. En consecuencia, consideraron al Estado existente como incompatible
con la libertad y la igualdad de los hombres. Como el Estado restringe la libertad individual y establece la desigualdad
entre los hombres, es un mal, aunque en el perodo transicional de la dictadura del proletariado ser un mal necesario,
del cual Ja sociedad deber librarse lo antes posible. En el
prefacio a la obra de Marx Buergerkeg in Frankreich, Engels
escribi:
. . .el Estado no es ms que una mquina para Ja opresin
de una clase por otra, y no lo es menos en la repblica democrtica que en la monarqua; en el mejor de los casos es] un
63
mal heredado por.el proletariado luego de su lucha victoriosa

por la supremaca de clase, cuyos peores aspectos deber extirpar
el proletariado, como lo hizo la Comuna, en la primera oportunidad; hasta el momento en que una nueva generacin, educada bajo condiciones sociales distintas y libres, pueda arrojar
a la basura los intiles cachivaches del Estado.
03
r\
TEOK-A COMUNISTA DL DERECHO Y DEL ESTADO
La doctrina de Marx-Engels tiene carcter netamente anrquico. La diferencia entre la doctrina anarquista de Marx y
Engels y otras reoras anarquistas, como por ejemplo la teora
de Bakunin, 'el gran rival de Marx, es que el anarquismo no
marxista postula la inmediata abolicin de la maquinaria esfatal mediante una revolucin del proletariado, en tanro que
el anarquismo marxista declara propsito inmediato de la
revolucin proletaria la socializacin de los medios de produccin, cuyo efecro final e inevirable ser la desaparicin
automtica del Estado. La actirud bsicamente anarquista del
marxismo se manifiesta no slo en la doctrina de la extincin del Estado sino tambin en la forma despectiva en que
Marx y Engels hablan del "Estado" como tal, y no slo del
Estado capitalista. En su Bieergerkrieg in Frankreich dice
Marx: "la constitucin de la Comuna habra devuelto al
cuerpo social todas las fuerzas que hasta ahora consume el
"Esrado" parsito (Sckmarotzeraiswuchs Staat), el cual se
alimenta de la sociedad y traba su libre movimiento". Y
Engels, en el prefacio, argumenta contra la "supersticiosa creencia en el Estado" que predominaba en Alemania. Aunque se
vio forzado a admitir que la dictadura del prolerariado es
un Estado, rechaz tambin con toda energa, en su AntiDbring, la frase frecuentemente usada por los miembros del
partido socialdemcrata alemn: "Estado libre popular" y
dijo, con referencia a la "extincin" del Estado, que hay que
juzgar desde este punto de vista la frase: "tanto su justificacin a veces con propsitos de agitacin como su insuficiencia
cientfica en ltimo anlisis".
69
LA CONTRADICCIN ENTRE MORALISMO Y AMORALISMO

EN LA TEORA DEL ESTADO DE MARX-ENGELS
El recha2o del Estado y del derecho burgus, tendencia

anrquica de la filosofa social de Marx, es un elemento esencial de su crtica de la sociedad. Esta crtica tiene un carcter
netamente moral; se basa en una evaluacin moral de la realidad social y culmina en un posrulado moral: la realizacin
de la libertad y la igualdad. El carcrer moral de la crtica
hecha por Marx a la realidad social existente se manifiesta
en la indignacin fuertemente emocional con que condena
como esclavitud la explotacin capitalista, y la ideologa burguesa que intenta justificarla. En Zur Kritik der Hegelscben
Recktspblosophie, Marx dice del proletariado que es
una clase esencialmente encadenada, una clase de la sociedad
burguesa que no es una clase de la sociedad burguesa, un estado (Stand) que es la disolucin de todos los estados, un grupo
que tiene carcter universal a causa de su sufrimiento universal, y que no reclama una justicia (Recht) especial porque no
es vctima de una injusticia (Unrechc) especial sino de la injusticia por excelencia. *
Dice, refirindose a la escuela histrica de jurisprudencia, que
legitima la mezquindad de hoy mediante la mezquindad de
ayer, declara rebelde cada grito del siervo contra el knut si el
knut es antiguo, hereditario; si es un knut histrico. . .
Y sobre la crtica de la sociedad que posrula, dice que en la
lucha contra la situacin actual
la crtica no es una pasin de la cabeza; es la cabeza de la
pasin. Su objeto es su enemigo, al cual no se propone refutar,
5no destruir. .. Su sentimiento esencial es la indignacin, su
funcin esencial es denunciar. 2
1 Gesamtausgabe, I-i, pg. 619.
Ibid., pg. 609.
70
_
CO
La condena moral de la sociedad capitalista est en completa atmona con su entusiasta estimacin de Ja sociedad
anarquista del pasado y su contrapartida, la sociedad comunista del futuro, en especial en las obras de Engels. Pero,
aunque el anarquismo marxista es, en ltimo anlisis, consecuencia de una actitud moral hacia el problema de la sociedad,
y el comunismo, ncleo de la filosofa social de Marx, es la
expresin de una idea social, el resultado de una idea definida de justicia, Ja moraJ es rechazada como ideologa burguesa, junto con la religin y el derecho. Leemos en el Manifest Comunista: "El derecho, la moral, la religin, son
pata el proletariado slo prejuicios burgueses tras los cuales
se ocultan otros tantos intereses burgueses." Bien conocida
y frecuentemente citada es Ja afirmacin de Marx en su
Buergerkrieg in Frankreich: "La clase trabajadora no tiene
ideales a realizar." -1 En Die Deutsche Ideologie. Marx expresa: "El comunismo no es para nosotros una condicin que
debe ser realizada, un ideal al cual debe conformarse la realidad. Llamamos comunismo al movimiento real que abolir
la condicin actual." 2 En oposicin a otros autores sodalistas, como por ejemplo Proudhon, que "exige que la sociedad .
sea transformada, no de acuerdo con sus propias leyes de
evolucin sino de acuerdo con las prescripciones de la justicia" 3, el socialismo marxista aparenta ser una descripcin
1 Der Buergerkrieg in Frankreich, pg. 27. Pero en la frase siguiente, Marx habla de la "heroica decisin" de la clase trabajadora
"al actuar en forma digna de su misin histrica", con lo cual
reconoce el herosmo como ideal moral.
2 Gesam'Hiisgabe, V, pg. 25.
3 Engels, Zar WohnungS'frage.
Sozialdemokratische Bibliothek,
XIII, pg. 61. Aunque Engels rechaza aqu un enfoque moral del
problema del socialismo, exclama en sus Orgenes de la familia, ele.,
despus de describir la situacin en la sociedad capitalista diciendo
que cada progreso en el proceso de produccin es una ventaja para
los capitalistas pero una desventaja, un mal para los trabajadores:
"Pero no ser as en el futuro! Lo que es bueno para Ja clase
dominante ser bueno para toda Ja sociedad!" ste es evidentemente
un postulado moral.
71
moralmente indiferente de una evolucin necesaria, desde

una etapa primitiva de libertad e igualdad, y a travs de una
etapa de esclavitud, hasta un estado final de perfecta libertad e igualdad.
EL SOCIALISMO "CIENTFICO"
Marx y Engels no son los nicos autores que utilizan una

llamada ley de evolucin pata disfrazar un postulado polticomoral. La filosofa de la histotia de Hegel y el positivismo de
Crate son del mismo tipo. La crtica de la sociedad que hace
Marx, y su prediccin de que el comunismo es el desenlace
necesario de una evolucin determinada por la ley de causalidad, se basan en un juicio subjetivo de valor. Pero Marx y
Engels lo presentan como una ciencia, es decir, como una
verdad objetiva. Se enorgullecen de haber elevado al socialismo "de utopa a ciencia"; por ello llaman a su doctrina
socialismo "cientfico". La tarea del socialismo cientfico, dice
Engels1, no es
. fabricar un sistema de sociedad tan perfecta como sea posible, sino examinar la evolucin econmica histrica de la cual
surgieron las clases burguesa y proletaria y su conflicto, y descubrir en la situacin econmica creada por esta evolucin los
medios para la solucin del conflicto.
Hallar los medios de realizar un fin previamente supuesto
es por cierto una tatea cientfica, pues la relacin de medio
a fin es una relacin de causa a efecto, y el conocimiento de
esta ltima relacin es funcin especfica de la ciencia. Pero
para hallar los medios para la realizacin de un fin es nesario determinar en primer trmino un fin definido; y la
determinacin de un fin que no sea en s mismo medio para
un fin no es funcin cientfica. No es ni puede ser funcin
de la ciencia objetiva, porque se basa en un juicio de valor,
1 Engels, Die Entwicklt/ng des Sozialismus von der Ulopie iitr
Wissencbajl, pg. 33.
-/2
I ^
I
5
9
I
que, en ltimo anlisis, tiene carcter subjetivo, pues est

determinado por los deseos o temores del hombre y no puede
ser verificado mediante la experiencia humana. La determinacin del fin, para cuya realizacin hay que descubrir los
medios, es Ja funcin decisiva, esencial, del socialismo marxista. Los medios a escoger dependen del fin previamente supuesto. La burguesa puede no estar interesada en absoluto
en una "solucin" del conflicto, sino en una situacin social
en la que el conflicto no involucre ningn peligro para la
existencia.de la clase dominante, situacin ideal en la cual
se mantiene al proletariado perfectamente sometido a la burguesa e incapacitado para ofrecer ninguna resistencia, ste
es el fin que la burguesa puede querer realizar, el valor previamente supuesto por esa clase.
El fin que Engels presupone, al cual llama "la solucin
del conflicto", es muy diferente. Es una siruacin que el
proletariado quiere ver establecida, situacin en la-cual no
hay conflicto entre las dos clases porque se ha establecido una
sociedad sin clases, en la cual las necesidades econmicas de
todos sus miembros son perfectamente satisfechas, de modo
que no puede surgir ningn conflicto de intereses. Es precisamente el "sistema de sociedad tan perfecta como sea posible", del cual ha dicho que no debe ser "fabricado" por el
socialismo cientfico sino "descubierto" por ste en la realidad econmica. Pero este descubrimiento cientfico es posible slo porque el valor pretendidamente descubierto ha sido
previamente proyectado a la realidad, esa realidad marxista
de doble fondo.
Al presentar su socialismo como "ciencia", Marx y Engels
exhiben exactamente la misma clase de ilusoria ideologa
que la teora social burguesa denunciada por ellos como ideolgica. Al aparentar ser una ciencia objetiva, moralmente
indiferente, el socialismo marxista ttata de echar un velo
sobre e[ carcter netamente subjetivo del juicio de valor en
que se basa. Los idelogos burgueses utilizan la religin como
medio para investir al Estado burgus y al derecho burgus
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE MAJUC-ENGELS
73
de una autoridad divina, de que en verdad carecen esas instituciones sociales. Marx, al hacer la crtica de la ideologa,
destruye por completo la autoridad de la religin, pero no
renuncia, para su empresa, a la ayuda de una autoridad efectiva. La nica autoridad que su crtica deja intacta es la
ciencia. Por ello su socialismo simula ser ciencia y corona con
el halo de esta autoridad su producto: la sociedad comunista
del futuro.
LA CONFUSIN DE CIENCIA Y POLTICA
EN LA INTERPRETACIN MARXISTA DE LA SOCIEDAD
Que el "socialismo cientfico", es decir, la ciencia social

desarrollada por Marx y Engels, es por su propia naturaleza
una "ideologa", es una consecuencia inevitable de la opinin
de aqullos sobre la funcin esencial de la ciencia social. La
ciencia social es para Marx, en primer trmino, crtica de la
conciencia ideolgica de la sociedad burguesa, es decir, de la
religin y la teora social de la burguesa; y su propsito es
develar la contradiccin existente entre esa conciencia y la
realidad social que ella refleja deformemente. Pero puesto
que una realidad social produce una ideologa, que es una
conciencia pervertida slo porque ella es a su vez pervertida
lo cual significa contradictoria en s misma la crtica de
la ideologa social se convierte en una crtica de la realidad
social. Y la crtica de la realidad social apuea a un cambio
total de esa realidad; a la revolucin social. De ese modo
la ciencia se mezcla desde el comienzo con la poltica. Se la
destina conscientemente a ser un instrumento de la poltica.
En Zur Krttik der Hegelscben Rechtphtlosophie, Marx dice:
"La crtica de la religin es supuesto previo de toda crtica"; "la crtica de la religin es m nuce la crtica de este
valle de lgrimas cuyo halo es la religin". El objeto de la
crtica de la religin es "la abolicin de la religin, como
felicidad ilusoria del pueblo"; es
el postulado de su verdadera felicidad, el postulado de abandonar las ilusiones sobre su condicin, el postulado de aban-
donar una condicin que necesita de ilusiones. . . La crtica de

la religin resulta en la doctrina de que el hombre es el ser
supremo para e) hombre, en el imperativo categrico de echar
abajo todas las relaciones en las cuales el hombre existe como
un ser humillado, esclavizado, perdido, despreciado. J Es tarea de Ja historia, es decir, de la ciencia de la historia como
crtica de la ideologa, despus de que la verdad del otro mundo
haya desaparecido, establecer la verdad de este m u n d o . . . La
crtica del cielo se convierte en la crtica de Ja tierra, la crtica
de la teologa en la crtica de la poltica. 2
Es sumamente interesante observar como esta confusin

consciente de ciencia y poltica puede advertirse ya en su tesis
doctoral (1841). Expresa all: "Es una ley psicolgica que
la ciencia terica, al ser liberada, se convierte en energa
prctica-, emerge del reino de las sombras como voluntad y
se vuelve contra la realidad terrena que existe independientemente de ella." Hay un cambio de la teora a la prctica.
"Pero la-prctica de la filosofa es terica. La crtica juzga la
existencia individual comparndola con su esencia, la realidad particular comparndola con su idea." Es muy significativo que en Marx la teora transformada en prctica, "la filosofa como voluntad", est, por su propia naturaleza, dirigida
"contra" la realidad existente, y que el patrn con que se
mide, es decir, con que se evala la realidad social, es su
esencia inmanente, o idea: un valor. El "socialismo cientfico" de Marx es una ciencia social cuyo nico y exclusivo
propsito es, no concebir y describir la realidad social como
efectivamente es, sin evaluarla, sino al contrario juzgarla de
acuerdo con un valor que es previamente supuesto por esa
ciencia pero engaosamente proyectado a la realidad social,
con el objeto, abiertamente admitido, de conformarla con ese
valor previamente supuesto. Mediante esta confusin de teora
y prctica, de ciencia y de poltica, satisface todos los requisitos para ser una "ideologa", en el sentido peyorativo en que
emplean este trmino Marx y Engels. Echa un velo sobre la
contradiccin inmanente entre moralismo y amoralismo.
74
01
En cuanto concierne a las condiciones sociales imperantes

en Alemania, esta crtica significa: "Guerra a las condiciones reales imperantes en Alemania." Y estas condiciones son
el objeto de la crtica del modo que "el criminal es el objeto
del verdugo": "el objeto de esta crtica es el enemigo". Esta
crtica "ya no se presenta como un fin en s misma, sino slo
como un medio"; un medio de la poltica, un instrumento
en la lucha del proletariado contra el capitalismo. La funcin
de la crtica cientfica o ciencia crtica de Marx es efectuar
una revolucin social. Dice Marx: el filsofo es decir, el
hombre dedicado a la ciencia social, el crtico cientfico"en cuyo cerebro empieza la revolucin" 3 cumple hoy el papel
que en tiempos de la revolucin religiosa en Alemania, la
Reforma, represent un monje, Lutero. Marx se refiere aqu
a una revolucin social en Alemania, que significa "la emancipacin de los alemanes". Pero, agrega, "la emancipacin
de los alemanes es la emancipacin del hombre. La cabeza
de esta emancipacin es la filosofa; su corazn, el proletariado. La filosofa no puede ser realizada sin la abolicin' del
proletariado, el proletariado no puede ser abolido sin la realizacin de la filosofa". 4 "Filosofa" quiere decir aqu su socialismo cientfico, su ciencia crtica de la sociedad.
1 Gesamlatisgabe, I-i, pg. 615.
" Ibid., I-i, pgs. 607-608.
3 Ibid., l-i, pg. 615.
4 Ibid., I-i, pg. 621.
75
"CIENCIA" Y REVOLUCIN
Ese "socialismo cientfico" no es ms ni menos ciencia que

las doctrinas burguesas denunciadas por Marx como ideologas Y por extrao que parezca, Marx, que tanto empeo
pone en presentar su-doctrina del socialismp gprrjq.una ciencia y que con este objeto excluye a la cienoa de la ley segn
la cual la existencia social del hombre determina su conciencia social la cual slo puede ser por tanto una conciencia
falsa, ilusoria critica sin embargo la doctrina socialista de

Proudhon tratndola despectivamente de "mera" ciencia:
guesa; de ese modo cesa de ser doctrinaria, o sea de ser

"meramente" ciencia, y se vuelve revolucionaria, es decir,
-6
77
poltica. Para .Proudhon, dice Marx, "la ciencia se reduce a
co
cr>
As como los economistas son los representantes cientficos

de la clase burguesa, los socialistas y los comunistas son los
tericos de la clase proletaria. Mientras el proletariado no est
suficientemente desarrollado aun para constituirse en clase, y en
consecuencia mientras la lucha del proletariado con la burguesa
no asume todava carcter poltico, y las fuerzas productivas no
estn an lo suficientemente desarrolladas en el seno de la
burguesa como para permitirnos apreciar de un vistazo las condiciones materiales para la emancipacin del proletariado y la
formacin de una nueva sociedad, esos tericos son simples utopistas que, para hacer frente a las necesidades de las clases oprimidas, improvisan sistemas y se lanzan a la bsqueda de una
ciencia regeneradora. Pero en la medida en que la historia avanZfl, y que con ello la lucha del proletariado adquiere contornos
mis ntidos, ya no necesitan buscar la ciencia en sus mentes;
les basta tomar nota de lo que sucede ante sus ojos y convertirse en voceros de ello. En tanto andan a la busca de la
ciencia y slo construyen sistemas, en tanto se encuentran al principio de la lucha, no ven en la pobreza sino pobreza, sin ver .
en ella el aspecto revolucionario, subversivo, que derribar a la
vieja sociedad. Desde este momento la ciencia, producida por
el movimiento histrico, y asociada a ste con reconocimiento
pleno de su causa, cesa de ser doctrinaria y se vuelve revolucionaria. !
Esto significa que no hay una ciencia objetiva establecida
ms all del conflicto de clases, que la ciencia es una ideologa burguesa o una ideologa proletaria; que en cuanto la
lucha de clases adquiere carcter poltico ya no se necesita
una ciencia "doctrinaria", es decir, una ciencia cientfica que
vea en la pobreza slo pobreza, sin evaluar este fenmeno.
La ciencia ve desde ese momento la pobreza como un defecto
odioso de la sociedad, y en consecuencia se convierte en vocero de la lucha revolucionaria del proletariado contra la burl Gesamtausgabe, VI, pg. 191.
las magras proporciones de una frmula cientfica" 1. Proudhon, dice Marx en su carta a Annenkov 2, es un "doctrinario". "Quiere elevarse como hombre de ciencia por encima de
burgueses y proletarios"; es decir, quiere ser objetivo. Pero,
segn Marx, "es simplemente el pequeo burgus, arrojado
constantemente de ida y vuelta entre capital y trabajo, entre
economa poltica y comunismo" 3, en lugar de como Marx
con su socialismo "cientfico" abandonar la ciencia doctrinaria y ponerse del lado de los proletarios contra los burgueses, con el comunismo contra el capitalismo. De este
modo, el socialismo marxista es ciencia, pero se opone al socialismo proudhoniano porque este ltimo es meramente ciencia, ciencia "doctrinaria".
LA CONTRADICCIN ENTRE ANARQUISMO POLTICO

Y- AUTORITARISMO ECONMICO
No menos flagrante es la contradiccin, en el- sistema del

socialismo "cientfico", entre la situacin legal de la sociedad
comunista del futuro, que se presume ser de anarqua individualista, y la situacin econmica, que consistir en el
reemplazo de la "anarqua de la produccin capitalista" por
una produccin altamente organizada sobre la base de la
propiedad colectiva de los medios de produccin, concentrada
necesariamente en manos de una autoridad central. El carcter autoritario de una organizacin centralizada, como la
organizacin de la sociedad comunista del futuro, no ha sido
negado ni por Marx ni por Engels. Este ltimo lleg a admitir
expresamente que la organizacin econmica del futuro no
ser posible sin autoridad, aunque agregaba que tal autori1 Op. cit., pg. 192.
Marx-Engels, Corresponderse, pg. 15.
3 Gesamtausgabe, VI, pg. 192.
2
78
dad ser/a establecida slo en la extensin requerida por las

relacin de produccin. 1 En su Anti-Dhring, donde predijo
que el Estado no ser "abolido" sino que simplemente "se
ir extinguiendo", expres con respecto a la sociedad comunista del futuro: "El gobierno sobre las personas es reemplazado por la administracin de las cosas y la direccin de los
procesos de produccin."2 Pero como las cosas son administradas y los procesos de produccin son dirigidos por personas, la administracin de las cosas y la direccin de los
procesos de produccin no son posibles sin un gobierno sobre
las personas; y poca duda cabe de que la centralizacin de
todo el proceso de produccin econmica requerir un alto
grado de autoridad. Como, desde el punto de vista de una
interpretacin econmica de Ja sociedad, es imposible separar
el aspecto econmico de la organizacin social de su aspecto
poltico, es una abierta contradiccin negar la necesidad de
autoridad alguna en el campo poltico, para admitir esa necesidad en el campo econmico.
co
LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONTRADICCIONES DE ACUERDO

CON LA LGICA DIALCTICA
Sin embargo, el hecho de que una teora se enrede en

contradicciones lgicas no constituye objecin desde el punto de
vista de la nueva lgica, la lgica dinmica de la dialctica, que
Marx y En.gels tomaron de la filosofa de Ja historia de Hegel.
Porque la principal funcin de esa lgica consiste en eliminar
el principio segn el cual Jas contradicciones son inadmisibles. 3 La opinin de que las contradicciones son inherentes
a la realidad, especialmente a la realidad social, es un elemento esencial de esta dialctica; y de acuerdo con esa opi1 Cf. Neue Zeit, Ao XXXII, T. I, 1913-1914, pg. 40. Cf.
tambin mi Sozialismus und Staat, pgs. 87 y sigs.
2 Cf. -supra, p-ig. 57.
3 Cf. el anlisis crtico del mtodo i dialctico de Hegel, infra,
pgs. 285 y sig.
;<)
nin, las fuerzas opuestas que actan en la naturaleza y en

la sociedad son interpretadas como contradicciones lgicas.
Si las contradicciones lgicas son inherentes a la realidad, las
jcontradicciones en el pensar no son un defecto lgico, y as
lo afirma expresamente Hegel en su Lgica. Como pensamiento y ser se identifican en su filosofa idealista, la idea
de que haya contradicciones lgicas inherentes a la realidad es
comprensible en cierta medida, como consecuencia de esa
identificacin. Pero dentro del cuadro de la filosofa materialista de Matx y Engels, que rechazan tal identificacin, es
absurdo interpretar como contradicciones lgicas a las fuerzas
antagnicas o a los intereses en conflicto en Ja sociedad.
La dialctica de Hegel tiene el objetivo, querido por su
autor, de abrir el camino a especulaciones metafsicas irracionales. Es verdad que Marx y Engels se oponan a la metafsica de Hegel, pero hicieron abundante uso de la nueva
lgica dialctica, la cual les permiti decir que el Estado es
por su propia naturaleza un instrumento para mantener la explotacin y al mismo tiempo que el Estado, como Estado ptoJetario, es el instrumento especfico para abolir la explotacin;
que el Estado proletario es una dictadura y al mismo tiem. po que es una democracia; que el comunismo es la realizacin de la libertad individual y al mismo tiempo que es la
Organizacin de la autoridad colectiva; presentar la teora del
socialismo como una ciencia moralmente indiferente y al
mismo tiempo proclamar en el nombre de la aencia la verdadera justicia de la libertad y la igualdad; afirmar que no
puede haber ciencia objetiva y al mismo tiempo jactarse de
haber promovido el socialismo de deseo utpico al grado
de ciencia objetiva. Sin duda, "la dialctica es el alma del
mamsmo". como lo declar Stalin.l Pero nada es ms significativo en cuanto a la verdadera funcin de esta dialctica
que las siguientes manifestaciones de Stalin en el informe
i Stalin, La desviacin derechista en el partido comunista bolchevique. Soviet Legal Philosophy, pg. 228.
So
poltico del comit central (del partido) al decimosexto congreso en 1930 1:

CAPTULO
Puede decirse que una tal formulacin del problema es "contradictoria". Pero, acaso no tenemos una "contradiccin" del
mismo tipo con el problema del Estado? Estamos en favor de Ja
extincin del Estado, mientras al mismo tiempo estamos en favor
del fortalecimiento de la dictadura del proletariado, que repregunta la ms fuerte y poderosa de todas Jas autoridades estatales
que han existido hasta este momento. El mximo desarrollo
de la autoridad del Estado a fin de preparar las condiciones para
la extincin de la autoridad del Estado: ah tienen ustedes la
frmula marxista. Es esto "contradictorio"? S, es "contradictorio". Pero es una contradiccin viviente, vital, y refleja totalmente la dialctica marxiste.
00
00
II
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE LENIN

El ESTADO PROLETARIO, "SEMI-ESTADO"
QUE SE IRA EXTINGUIENDO POR SU PROPIA NATURALEZA
j A obra primera y bsica de la teora sovitica del Estado

J._> (vinculada esencialmente con la teora sovitica del
derecho) es El Estado y la Revolucin, de V. I. Lenin, publicada en 1917. * El proposite? principal de esta obra es "resucitar las verdaderas enseanzas de Marx sobre el Estado", las
cuales sostiene Lenin haban sido destruidas y deformadas por los oportunistas del movimiento obrero, especialmente
en Alemania. 2 Lenin pone el nfasis en la tendencia revolucionaria de la teora marxista del Estado, es decir, en el hecho
de que segn Marx y Engels el Estado burgus puede ser
ree/nplazado por un-Estado socialista, por la dictadura del proletariado, slo mediante la revolucin y no mediante la evolucin. Destaca que slo el Estado socialista "se ir extinguiendo" e insiste sobre el carcter dictatorial del Estado proletario en el perodo de transicin. Respecto de este perodo,
subraya la necesidad de "la ms estricta disciplina", del "ms
estricto contralor, por la sociedad y el Estado, de la cantidad
de trabajo y de Ja cantidad de consumo".3 Dice., con relacin
a la dictadura del proletariado:
La dictadura del proletariado produce una serie de restricciones a la libertad en el caso de Jos opresores, de los explotadores, de Jos capitalistas. Debemos aplastarlos a fin de liberar
a la humanidad de la esclavitud del salario; su resistencia debe
Soviet Legal Philosophy, pg. 235.
1 Cf. Instituto Marx-Engels-Lenin (Mosc), V. Lenin: Obras

Escogidas (versin castellana de Ediciones en Lenguas Extranjeras,
Mosc). Buenos Aires, 1946', T. III, pgs. 197 y sig.
2 Ibid., pg. 198.
3 Ibtd., pg. 292.
ser
er quebrada mediante la fuerza. Es claro que donde hay represin
in hay tambin violencia; no hay libertad, no hay democracia. *
Bajo el capitalismo tenemos un Estado en el sentido propio

del vocablo, esto es, una maquinaria especial para la represin
de una clase por otra. .. Durante la transicin del capitalismo
al comunismo la represin es an necesaria; pero es la represin
de la minora de explotadores por la mayora de explotados.
Todava es necesario un aparato especial, una maquinaria especial
de represin, el "Estado", pero se trata ahora de un Estado transicional, no ya de un Estado en el sentido usual. . . *
Al tratar otro punto dice con relacin al perodo de transicin del capitalismo al comunismo, "perodo de derrocamiento y completa abolicin de la burguesa", que
este perodo se vuelve inevitablemente un perodo de luchas
de clases desusadamente violentas, en sus formas ms agudas, y
por lo canto el Estado debe ser inevitablemente durante este
perodo .un Estado democrtico en una forma nueva (para el
proletariado y los pobres en general) y dictatorial en una forma
nueva (contra la burguesa). 2
oo
o
De ese modo, el Estado proletario es una democracia y al

mismo tiempo no es una democracia. Aunque Lenin, por una
parte, destaca el carcter autoritario del Estado socialista duranre el perodo de transicin, por otra parte siguiendo la
doctrina de Marx y Engels sostiene que ese Estado se va
extinguiendo desde el momento en que comienza a existir.
Dice que
en primer Jugar, el proletariado, segn Marx, necesita slo
un Estado que se vaya extinguiendo, es decir, un Estado constituido de tal manera que comienza a extinguirse inmediatamente
y nb puede sino extinguirse. 3
Se refiere al Estado proletario como "forma transicional
de su desaparicin (forma de transicin del Estado poltico
al no Estado)". 4 En consecuencia, caracteriza al Estado proletano como un "semi-Estado"; y explica las diferencias entre
el Estado capitalista y el Estado proletario en la forma siguiente:
i
1 Op. cit., pg. 283.
Ibid., pgs. 227/228.
3 Ibid., pg. 216.
4 Ibid., pg.
249.
2
,.,
83
De ese modo, la dictadura del proletariado es un Estado

y al mismo tiempo no es un Estado. En total conformidad
con Marx y Engels, Lenin sostiene que el poder coercirivo
del Estado proletario debe ser ejercitado slo contra la antigua
burguesa, y que en cuanto la burguesa sea abolida por completo, la maquinaria coercitiva del Estado desaparecer. "El
'Estado se va extinguiendo en cuanto ya no hay ms capitalistas, ni clases, y en consecuencia no se puede reprimir a
ninguna clase".2 No hay "clases" porque no hay "capitalistas", y esto.implica que no hay proletarios. Lenin presupone, como algo evidente por s mismo, que el concepto de
clase est vinculado esencialmente con la explotacin del
proletariado por los capitalistas. En un discurso pronunciado
en 1920 expres:
Qu son las clases en general? Las clases son lo que permite
a un sector de la sociedad apropiarse del trabajo de otro sector.
Si un sector de la sociedad se apropia de toda la tierra tenemos
una clase terrateniente y una clase- campesina. Si un sector de
la sociedad posee las fbricas y talleres, tiene acciones y capital, y el otro sector trabaja en esas fbricas, tenemos una clase
capitalista y una clase proletaria. 3
"Apropiarse del trabajo de un sector de la sociedad" significa explotar ese sector de la sociedad.
1 Op. cit., pgs. 284/285.
2 Ibid., pg. 289.
3 Lenin, Selected Works, International Publishers, New York,
1934, Yol. 9, pg. 476.
84
EL CARCTER COERCITIVO DEL ESTADO PROLETARIO Y LA

DESAPARICIN GRADUAL DE LAS CLASES
La tendencia a acentuar el carcter coercitivo del Estado

proletario es aun ms manifiesta en el Programa de los Comunistas, de N. Bukharin, quien a este respecto se mostraba
sin duda de acuerdo con la teora de Lenin. Leemos en ese
folleto:
El Estado proletario. . . es una organizacin de la clase dominante (la clase dominante es aqu la clase trabajadora) y una
organizacin de la violencia hacia la burguesa, como medio de
liberarse de la burguesa y de ponerle fin. Quien tema esta
clase de violencia no es un revolucionario. *
ro
o
El significado que la teora sovitica del primer perodo

atribuy al trmino "dictadura" aparece con claridad en- el
Programa de la Internacional Comunista2, adoptado por
el Sexto Congreso Mundial, el I9 de setiembre de 1928, en
Mosc: "El rasgo caracterstico del perodo de transicin
tomado en conjunto es la despiadada represin de la resistencia de los explotadores, la organizacin de la construccin
socialista, el adiestramiento en masa de hombres y mujeres en
el espritu del socialismo y la desaparicin gradual de las
clases." Tambin aqu, la desaparicin de las clases coincide
con la abolicin de la explotacin.
P R I M E R A TENTATIVA DE MODIFICAR LA DOCTRINA DE LA
EXTINCIN GRADUAL DEL ESTADO
En una conferencia sobre "El Estado", pronunciada en la

Universidad de Sverdlov en 1919, Lenin sostiene la doctrina
1 N. Bukharin, Programtne of
the Communists (Bolsheviks),
publicado por el guipo de comunistas de habla inglesa en Rusia,
I 9 I 9- P% 17- En Bliiefrnt for World Conquest, etc., citado ms arriba;
pgs. 149 y sig.
85
de Marx-Engels sobre el origen del Estado. Se refiere al Origen

de la familia, etc., de Engels, sobre el cual dice: "Podis estar
seguros de que cada frase" de ese libro fue escrita sobre la
base de un enorme material histrico y poltico." 1 Repite
la tesis de Engels, segn la cual el Estado aparece "cuando
aparecen la divisin en clases, los explotadores y los explotados". 2 Pero no repite la definicin que da Engels del
Estado como maquinaria para la explotacin de una clase
por otra. Aunque destaca que "no haba Estado cuando no
haba clases, atando no haba explotadores ni explotados" 3,
la explotacin no aparece en su definicin del Estado, formulada evidentemente con el propsito de abarcar el Estado
socialista de la dictadura' proletaria y no slo el Estado capitalista. "El Estado es una mquina destinada a la opresin
de una clase por otra, a mantener sujetas a esta ltima a las
dems clases subordinadas."4 Eri cuanto a las condiciones
bajo las cuales dejar de existir el Estado, Lenin dice en esa
conferencia:
El proletariado arroja a un lado, considerndola una mentira burguesa... la mquina llamada Estado. Hemos quitado
esa mquina a los capitalistas; la hemos tomado p'ara nosotros.
Con ella o con un garrote haremos pedazos toda clase de
explotacin y cuando ya no quede ninguna posibilidad de explotacin en el mundo, cuando ya no queden dueos de tierras
o de fbricas, cuando ya no se harten unos mientras otros
padecen hambre slo entonces, cuando ya no existan esas
posibilidades, devolveremos esa mquina para que sea destruida.
No habr entonces ni Estado ni explotacin. 5
En El Estado y la Revolucin, Lenin sostena aun el punto
d vista de Marx y Engls, de que la desaparicin del Estado
1 Lenin, El
2 Ibid., pg.
3 Ibid., pg.
4 Ibid., pg.
5 Ibid., pg.
Estado, Soviet Legal Philosopby, pg. 3.

4.
7.
9.
15.
86
habr de ser resultado de la evolucin del socialismo en una

sola comunidad socialista. Pero en su conferencia sobre e]
Estado parece haber cambiado de idea. Hay una insinuacin
nada ms que una insinuacin de que la explotacin
debe desaparecer en rodas partes, y no en un solo pas, antes
de que "nosotros" y esto puede significar slo el gobierno
del Estado socialista "devolvamos esa mquina para que
sea destruida", lo mal no es lo mismo que la extincin gradual y automtica del Estado durante el perodo de dictadura
del proletariado.
LA POSIBILIDAD DE UNA SOCIEDAD SIN ESTADO

BASADA EN LA FUERZA DE LA COSTUMBRE
IN>
CD
Con relacin a la doctrina de la extincin del Estado, Lenin trata de explicar la posibilidad de una sociedad sin Estado,
de comunismo perfecto. En El Estado y la Revolucin declara expresamente que "la causa social bsica de los excesos
consistentes en la violacin de las reglas de vida social es la
explotacin de las masas, sus privaciones y su pobreza. Con
la eliminacin de esta causa principal, los excesos comenzarn
inevitablemente a extinguirse".1 Se refiere luego al efecto
decisivo que la costumbre tiene sobre la conducta del hombre.
El Estado se extinguir por la "simple" razn de que
liberado de la esclavitud capitalista, de los indecibles horrores, el salvajismo, los absurdos e infamias de la explotacin
capitalista, el pueblo se acostumbrar gradualmente a observar
las reglas elementales de la vida social, conocidas durante siglos
y repetidas durante miles de aos en todos los textos escolares;
se acostumbrar a observarlas sin fuerza, sin compulsin, sin
subordinacin, sin el aparato compulsivo especial que se llama
Estado. 2
Lenin, El Estado y la Revolucin, ei op. cit., T. III, pg. 285.
- lbid.t pg. 284.
87
Este enfoque del problema del comunismo es de carcter

inconfundiblemente tico, basado en una intensa indignacin
moral hacia la explotacin capitalista, y resulta difcilmente
compatible con el socialismo "cientfico", moralmente indiferente. Las reglas a que se refiere Lenin no son ms que las
normas de moralidad tradicional de la sociedad capitalista
o sea, segn la interpretacin econmica de la historia de
Marx, una superestructura ideolgica determinada esencialmente por las circunstancias econmicas existentes en la sociedad capitalista, que por lo tanto no tiene cabida en la
sociedad comunista. Estas reglas difcilmente pueden ser idnticas a las reglas de cooperacin social en la comunidad sin
Estado del futuro, que regirn el orden, ms complejo, de
una organizacin centralizada de produccin colectiva. Y este
es cabalmente el problema: puede mantenerse sin coercin
tal orden social? La invocacin que hace Lenin a la fuerza
de la costumbre no lo soluciona.
LA CONFUSIN DEL ENFOQUE TERICO CON EL POLTICO
La teora del Estado de Lenin muestra con claridad dos

rasgos caractersticos de la teora sovitica. Ante todo, su tendencia poltica. La cuestin atinente a "cul es la esencia del
Estado" es puesta en el mismo nivel que la cuestin "cul
es la actitud de nuestro partido, el partido de los comunistas
que lucha por derrocar el capitalismo: cul es su actitud ante
el Estado?" Y el significado de esta ltima cuestin se indica
claramente as: "Cul debe ser la actitud bsica hacia el
Estado a tomar por el partido de la clase trabajadora, que
lucha por el derrocamiento total del capitalismo: el partido
de los comunistas?" 1 No hay separacin entre la cuestin
terica y la poltica. Por el contrario, hay una confusin
consciente e intencional entre ambas. El prgbkma de esta
"teora" no consiste en averiguar qu es realmente el Estado,
i Lenin, El Estado, Soviet Legal Philosophy, pg. 2.
8S
CD
ro
I
9
desde el punto de vista del conocimiento objetivo, sino en

formular una definicin del Estado que pueda ser utilizada
eficazmente en la lucha del partido comunista contra el
capitalismo. Esta "teora" se justifica a s misma abiertamente
como instrumento adecuado de la poltica; es justamente lo
opuesto a la "ciencia pura". Pero por otra parte Lenin reconoce el postulado de una ciencia pura, ya que rechaza la teora
"burguesa" del Estado por no darnos "el punto de vista de
la ciencia pura", por faltarle "imparcialidad".* Los eruditos
y autores burgueses slo han "confundido" 2 el asunto; su
doctrina del Estado sirve slo "para justificar privilegios sociales y la existencia de la explotacin y del capitalismo". 3
Esto significa que no puede confiarse en la teora burguesa
del Estado por no ser sino un instrumento poltico. Es'evidente que esa afirmacin se refiere slo a la teora burguesa
del Estado; en esta teora "el conflicto de las diferentes clases
entre s" encuentra "expresin de opiniones, tambin en conflicto, sobre el Estado y en la apreciacin de su papel y significado". * En el pasaje siguiente Lenin caracteriza a la doctrina del Estado de Marx-Engels como "el enfoque ms cientfico del problema", aunque segn sus propias manifestaciones, ese enfoque es el .mismo que el de la ciencia burguesa, a la cual Lenin se niega a reconocer como una verdadera ciencia a causa de ese enfoque.
La crtica de Lenin a algunas teoras burguesas del Estado,
como por ejemplo la que considera al Estado de origen divino
y en consecuencia lo declara institucin divina, es sin duda
correcta. Pero en la doctrina del Estado de Marx-Engels, Dios
es slo reemplazado por el diablo, llamado explotacin; y
del punto de vista de la ciencia no hay diferencia entre una
docttina cuyo propsito es justificar el Estado y una doctrina
cuyo propsito es condenarlo. Es extrao que un epgono de
1
O(>. it., pg. 3.
lbid.t pg. i.
Ibii., pg. 3.
-l Ibid., pg. 3.
LA TEORA DEL ESTADO Y DEL DERECHO DE LENN
la interpretacin econmica de la historia sea tan ciego a este

respecto. Pero es quiz comprensible que no se d por enterado del hecho, que oculta '& sus lectores, de que eruditos que
segn su criterio son autores burgueses por no ser comunistas,
hayan criticado enrgicamente como ideologas polticas, mucho antes que l, las teoras del Estado que l rechaza, y
hayan desarrollado una teora que de ningn modo puede
ser usada para defender los intereses de una clase dominante.
Porque ste es un hecho que no puede explicarse mediante
una interpretacin econmica de la historia.
EL DERECHO EN EL ESTADO PROLETARIO SOCIALISTA:
DERECHO BLTRGUES SIN BURGUESA
La teora del derecho de Lenin es, lo mismo que la de

Marx y Engels, apenas algo ms que observaciones casuales
diseminadas en su teora del Estado; y nada ms que una
interpretacin de las palabras de sus maestros. Como resultado de esa interpretacin, Lenin afirma que durante la primera fase de la sociedad comunista, es decir, durante el perodo
de dictadura proletaria, habr todava derecho, pero que ese
derecho ser todava en cierta medida derecho "burgus". En
El Estado y la Revolucin dice:
En la primera fase de la .sociedad comunista (generalmente
llamada socialismo), el "derecho burgus" no es abolido ntegramente sino slo en parte, slo en proporcin a la transformacin lograda hasta entonces, es decir, slo con respecto a
los medios de produccin. El "derecho burgus" los reconoce
como propiedad privada de distintas personas. El socialismo ios
convierte en propiedad comn. En esa medida, y slo en esa
metida, desaparece el "derecho burgus". *
En la medida en que el derecho burgus desaparece, el derecho adquiere carcter de derecho socialista. Por lo tanto el
i Cf. Lenin, El Estado y la Revolucin, en op. cit., T. III, pginas 288/289.
derecho, durante el perodo de transicin, es a la vez derecho

burgus y derecho socialista. Que sea aun en cierta medida derecho burgus,
cualquier sistema de ideas.1 Define el marxismo como "ideologa del proletariado" 2 sin implicar ningn sentido peyorativo. 3 Lenin habla del derecho como de una realidad social
y justifica su existencia como un medio necesario para inducir a los hombres a trabajar para la sociedad. Y su teora
del derecho no es en modo alguno un reflejo ilusorio o pervertido de la realidad social en la cabeza de un idelogo.
Contina: "En consecuencia, durante cierto tiempo no slo
el derecho burgus sino tambin el Estado burgus permane-
es un "defecto", dice Marx, pero ello es inevitable durante

la primera fase del comunismo; porque, a menos de caer en la
utopa, no podemos imaginar que luego de derrocar al capitalismo el pueblo aprender de inmediato a trabajar para la sociedad sin ninguna clase de normas legales; la abolicin del
capitalismo'no coloca de inmediato los cimientos econmicos
de ese cambio, y hasta ese momento no hay otras normas que
las del "derecho burgus". En esta medida, por lo tanto, es
an necesaria una forma de Estado. *
CD
ro
Esto significa que en la primera fase del comunismo, durante el perodo transicional de la dictadura del proletariado,
habr todava un derecho, porque todava sern necesarias
entonces "normas de derecho" para inducir al pueblo a trabajar para la sociedad. Lenin dice ms adelante:
En su primera fase o estudio, el comunismo no puede todava
estar econmicamente maduro y libre por completo de toda tradicin y de toda mcula capitalista. De ah el interesante fenmeno del mantenimiento por parte' del comunismo, en su
primera fase, del "estrecho horizonte del derecho burgus".
El derecho burgus, con respecto a la distribucin de artculos
de consumo, presupone inevitablemente por supuesto la existencia del Estado burgus, pues el derecho no es nada sin un
aparato capaz de asegurar su observancia.
El Derecho, cuya observancia debe asegurar el Estado, slo
puede ser un sistema de normas, porque slo las normas
pueden ser observadas. Lenin considera que el derecho del
Estado sovitico es un orden normativo y no lo rechaza despectivamente como mera ideologa. Como la mayora de los
autores soviticos, utiliza el trmino "ideologa" para designar
1
Ofj. ai.., pg. 289.
91
c Cf. Max Eastman, Marxism, is it Science?, 1940, pg. 101.

2 Lenin, One Step Forjar, Two.Steps Back. Selected Works,
Moscow, 1950, T. 1, pg. 618.
3 En un folleto recientemente publicado de F. V. Konstantinov,
The Role oj Socialtst Consciousness in the Development of Soviet
Society (traduccin en un ensayo publicado en la obra colectiva La
sociedad socialista sovitica, preparada por el Instituto de Filosofa
de la Academia de Ciencias de la U. R. S. S. y publicada por el Gospolitizdat, Mosc, 1949) Mosc, 1950, se formula del siguiente modo
la teora marxista de la ideologa: "la ideologa burguesa presenta
una imagen pervertida, deformada, de la sociedad capitalista. El
marxismo-leninismo que es la ideologa socialista sovitica es el nico
reflejo cientfico, correcto y adecuado de las necesidades de desarrollo
de la vida material de la sociedad en nuestra poca. Es la nica teora
que nos arma con el conocimiento. Cientfico de las leyes de la
evolucin social" (pgs. 24 y sig.). La ideologa socialista, esto es,
la conciencia social de la sociedad socialista bajo la conduccin del
partido comunista en contraposicin a la conciencia burguesa-capitalista es la manifestacin de la "razn humana", y la razn
humana es idntica a "la razn del partido comunista". "Contra este
lbrego fondo de la sociedad burguesa, con su cultura corrompida
y decadente, su misticismo, marasmo, degradacin humana y nienosprecio de la razn, brilla como un sol la Tierra del Socialismo, donde
la razn humana, la razn del Partido Comunista, armada con el
ms profundo conocimiento cientfico de las leyes sociales, dirige las
actividades de millones de seres que moldean conscientemente su
presente y su futuro" (pg. 9). "La ideologa sovitica, socialista,
es fundamentalmente hostil a la ideologa burguesa, ideologa de
las clases explotadoras. . . Dentro de la conciencia socialista integral,
de la ideologa socialista integral, deben discernirse las siguientes
formas componentes: (a) la ciencia sovitica^bl'^lj.. Conciencia
poltica, jurdica sovitica; (c) la moral sovietlc^td'f "el arte so-
02

N
cen bajo el comunismo, sin la burguesa!" 1 Un "Estado

burgus" y un "derecho burgus" sin burguesa son concep- '
tos contradictorios consigo mismos, porque el Estado burgus
es una maquinaria coercitiva y el derecho burgus un orden 'coercitivo, ambos con la finalidad de mantener la explotacin
del proletariado por la burguesa. Si no hay burguesa, es decir, --'
una clase que explote a otra, cmo podra haber una maquinaria coercitiva o un orden coercitivo para mantener la
exolotacin?
EN LA SOCIEDAD COMUNISTA DEL

FUTURO PREVALECER LA JUSTICIA, NO EL DERECHO
en
ro
C3
De acuerdo con las manifestaciones precedentes, la diferencia entre la primera y la segunda fase del comunismo ser
que'en la primera el "derecho burgus" desaparecer slo en
cierta medida, en tanto que en la segunda desaparecer por
completo. En la primer fase el derecho ser ya, en cierta
medida, derecho socialista. Ser ntegramente derecho socialista en la segunda fase? Lenin dice que en la primera fase
del comunismo el Estado no se extingue completamente,
"porque todava subsiste la proteccin del 'derecho burgus',
que santifica la desigualdad real. Para la extincin total del
Estado es necesario el comunismo total". Lenin no se refiere
a la extincin total del derecho. La interpretacin leninista
de la doctrina de Marx no elimina esta ambigedad con respecto al futuro del derecho. Lenin no dice expresamente que
habr justicia, pero esta idea est implcita en su descripcin
'/tico, que comprende la literatura. Las formas de la conciencia
socialista, las formas de la ideologa sovitica, difieren; pero en caccter y contenido, la ideologa sovitica, socialista, es una. La teora
niarxista-letimista es la forma ms elevada de conciencia socialista.
Todas las Otras formas de conciencia socialista se desarrollan sobre
IL base ideolgica del marxismo-len/nismo como la visin cientfica
del mundo que prevalece, como la ideologa que prevalece" (pginas 78, 79).
i bid.t pgs. 293/294.
93
del perodo de transicin. Siguiendo a Marx, Lenin declara

que el derecho burgus es un derecho de desigualdad, aunque
pretende ser un derecho de igualdad y "es en realidad una
violacin de la igualdad y una injusticia". Esto implica que
Lenin considera que la igualdad la verdadera igualdad, no
slo la pretendida igualdad es justicia. "Injusticia" es -segn Lenin el significado de la frmula de Marx sobre
el "estrecho horizonte del derecho burgus", que es aun caracterstico del derecho en la primer fase del comunismo. Este
"estrecho horizonte del derecho burgus" que "obliga a calcular, con la dureza de corazn de un Shylock, si un hombre
ha trabajado o no media hora ms que otro, si no es menos
pagado que otro, ser entonces [en la segunda fase del comunismo] dejado atrs". Esto significa que en la segunda fase
del comunismo habr justicia. La "dureza de corazn de uri
Shylock" es un juicio de valor lleno de indignacin moral.
Lenin dice: "La primera fase del comunismo, por lo tanto,
no puede producir todava justicia e igualdad; existirn todava diferencias, e injustas diferencias de riqueza".* Esta
afirmacin implica evidentemente que la segunda fase del
comunismo producir "justicia e igualdad". Lenin dice ms
adelante: en la primera fase del comunismo prevalece el
principio: "el que no trabaja no come", y agrega: "este principio socialista ya est realizado". 2 Y tambin prevalece el
otro principio: "a igual cantidad de trabajo, igual cantidad
de productos". Este principio es tambin, .segn Lenin, un
principio socialista, pero no es an comunismo; y el "derecho
burgus" que da a individuos desiguales, por una cantidad
desigual de trabajo, igual cantidad de productos no est
an abolido. Los dos principios "socialistas" representan ya
cierto grado de justicia, pero no todava su ms alto grado,
que se alcanzar en la segunda fase del comunismo. En la
primer fase habr an un Estado, y "mientras existe el Estado, no hay libertad. Cuando haya libertad, no habr Esta1 Op. f/V., pg. 288.
2 Ibid., pg. 289.
...; .
94
do". x En la segunda fase del comunismo no habr Estado

y por Jo tanto habr libertad. En esta fase del comunismo
"desaparece el antagonismo entre trabajo fsico y mental, es
decir. . . desaparece una de las principales fuentes de la moderna desigualdad social".2 Habr por lo tanto igualdad.
Esto quiere decir que la segunda fase del comunismo ser
la realizacin de los ideales de libertad e igualdad, y lo cual
significa la realizacin de la justicia.
c:
e:,ro
CD
Cr
CAPTULO
III
LA TEORA DEL DERECHO DE STUCHKA

EL DERECHO COMO SISTEMA
DE RELACIONES
SOCIALES
A primer tentativa importante de desarrollar una teora

del derecho especficamente sovitica no como un
simple subproducto de la teora del Estado fue La parte
revolucionara representada por el derecho y el Estado: una
doctrina, general del derecho, de P. L. Stuchka , publicada en
1921. Stuchka lleg a ser comisario de Justicia en 1918 y,
en 1919, el Comisariado de Justicia edit ciertos principios
bsicos de derecho penal, que formulaban el punto de vista
sovitico sobre el derecho; entre ellos, la siguiente definicin
del derecho: "El derecho es un sistema (u orden) de relaciones sociales que corresponde a los intereses de la clase dominante y est defendido por la fuerza organizada de esa
clase."2 La teora del derecho de Stuchka, tal-como se la presenta en la obra arriba mencionada, no es sino una parfrasis
de esa frmula. Stuchka especifica su afirmacin de que el
derecho es un sistema de "relaciones sociales", destacando que
esas relaciones son slo relaciones de produccin y distribucin:
Bajo el vocablo sociedad Marx" comprende as en primer
lugar el conjunto de relaciones de produccin, y despus tambin el conjunto de relaciones de distribucin. "Las relaciones
individuales de produccin -y de cambio, puede agregarse
constituyen en cada sociedad un todo nico", como dice Marx;
de lo cual se sigue que nuestra definicin del derecho con su
alusin a "un sistema de relaciones sociales" como un todo nico,
o a un orden social est completamente de aljelo con la
opinin de Marx. 3
1 Soviet Legal Pbilosopby, pgs. 177 sig.
Op. ch., pg. 290.
2 Ibid., pg. 290.
2 lbid.t pg. 20.

s Ibid., pg. 31.
KELSEN Y MARX *
Ricardo GUASTINI
SUMARIO: I. Premisa. II. Kelsen, intrprete de los textos macxistas.
III. La concepcin clasista del Estado. IV. Democracia? "sustancial'?
V. La antinomia, de la extincin del Estado, VI. Observaciones margi'
nales a la critica de los utopas. VIL El derecho como infraestructura g
como ideologa. VIII. El derecho como relacin y como ordenamiento.
IX. Justicia sin derecho? X. Reglas tcnicas y reglas jurdicas en la
sociedad comunista. XI. Kelsen, jusrealista a su pesar.
I. PREMISA
En este trabajo me propongo analizar algunas de las numerosas crticas
dirigidas por Hans Kelsen a las doctrinas polticas y jurdicas del
marxismo.1 Las criticas kelsenianas que en particular pretendo exa* Publicado en Sociologa del diritio, 2/1982, bajo el titulo "La ambigua utopia.
Marx critcate da Kelsen", pp. 5 y ss. Traduccin de Agustn Huerta Bortolotti, del
Centro de Traducciones de la UAP. revisada por scar Correas.
i De una vez menciono todos, los escritos de Hans Kelsen que us: Sozialismus
und Staat. Eine Untersuchung dee poliiischen Theorie des Marxismos. Leipzig, 1920,
II edicin ampliada, 1923 (traduccin italiana Socialismo e stato, al cuidado de
R. Rocinaro Bar, 1978); "Die politische Theorie des Sozialisznus". sterreichische
Rundschau, XIX, 1923, 113-135; "Marx oder Lasalle. Wandlungen in der poltischen Theorie des Marxismos"', Leipzig, 1924 (traduccin italiana en Socialismo e
sfaro. ct.); Vom Wesen und Wert der Demokratie, II ed. revisada, Tbingen, 1929
(traduccin italiana en H. Kelsen, / [ondamenti della democrazia e altr saggi, II
ed. documentada con un ensayo de N. Matteucci, Boloa, 1966); "Allgemeine
Rechtslehre im Lichte materialistisch Geschichtsauffassug", Archiv fr Sozialuiissenschaft und Socialpotitik, LXVI, 1931, 449-521 (trad. ital. La teora genrale del
diritto e il materialismo storico, al cuidado de F. Riccobono, Roma, 1979); "The
Law as a Specific Social Technique", 1941, ahora en H. Kelsen, What is usiice?
Justice Law, and Politics in the Mirror o Science, Berkeley and Los Angeles, 1957
(trad. ital. en H. Kelsen, La teora poltica del bolscevismo, cit.); "The NaturalLaw Doctrine before the Tribunal o Science", 1949, ahora en What is Justice?.
cit (trad. ital. en / {ondamenti della democrazia, ct.); The Communist Theoey of
La.w, New York, 1955 (trad. ital.. La teora comunista del diritto, al cuidado de
G. Treves, Milano, 1956); "Foundations of Democracy". Ethics, LXVI, 1955, n. 1,
pt. II, 1-101 (trad. ital. / fondamenti della democrazia. cit.); "Das Problem der
Gerechtigkcit", en apndice a H. Kelsen, Reine Reclitslchre. "Wien, 1960 (trad.
tal., // problema df!la giustizia, al cuidado de M. G. Losano, Tormo, 197?.
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RICARDO GUASTINI
minar tratan sobre los siguientes temas: 1. La concepcin clasista del

Estado; 2. La doctrina de la democracia "sustancial"; 3. La doctrina
de la extincin del Estado; 4. La teora del derecho como forma ideolgica; 5, La teora del derecho como relacin social; 6. La doctrina
comunista de la justicia; 7. El destino del derecho en la sociedad comunista.2
II. KELSEN, INTRPRETE DE LOS TEXTOS MARXISTAS
Para empezar, pretendo hacer algunas observaciones en torno a las
tcnicas interpretativas adoptadas por Kelsen con relacin a los textos
marxistas y marxianos. Bajo este perfil el trabajo de Kelsen presenta
algunas peculiaridades.
Es conocido, y ha sido sealado en muchas ocasiones, que el lxico
marxista es intrnsecamente vago y ambiguo; por ejemplo, el vocablo
"estado" tiene en los textos marxistas diferentes acepciones. A veces
"estado" significa predominio poltico de una clase; otras significa organizacin coercitiva de la conducta humana; algunas ms significa
monopolio o centralizacin de las decisiones y del uso de la fuerza; y
otras veces significa las funciones polticas como tales.3
Sera normal que un intrprete, ms si est animado con intenciones
crticas, hiciera notar esta imprecisin semntica, que entre otras cosas
incide profundamente en las doctrinas polticas marxistas; por ejemplo,
sobre la doctrina de la extincin del Estado. Sin embargo, Kelsen no
seala, y tal parece que ni siquiera sospecha estas ambigedades lexicales; al contrario, atribuye a los marxistas el uso kelseniano del vocablo "estado", por lo que, donde lee la palabra "estado" l entiende:
ordenamiento jurdico relativamente centralizado.
Otro ejemplo: Los marxistas hablan de "dictadura" (y como veremos, de "democracia") en diferentes sentidos. Con "dictadura" ellos
a veces entienden dominio de clase sin considerar las formas polticoorganizativas y jurdicas asumidas por tal dominio. Otras veces la
entienden como un ejercicio desptico del poder. Esta falta de cons2 Dejo de lado aqu las crticas de Kelsen a la epistemologa marxista. AI respecto envo a: R. Guastini, Lezion ce feoria analtica del diritto. Giappichelli, Torino, 1982, pt. II; Id., "Introduzloae", en H. Kelsen, La teora poltica del bolchevisio, cit.
3 C[r. R. Guastini, "Sulla questione dello stato. Un approccio analtico", Poltica
del dirtto, 1977; id., "Oltre il leninism" en R. Guastini (ed.). La democrazia wanificata, Ottaviano. Milano. 1979.
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tancia semntica ya ha sido sealada. Por ejemplo, en el primer sentido de "dictadura", el sintagma "dictadura democrtica", por mucho
que suene como un abuso lingstico", no es en rigor autocontradictorio.4
En verdad esto sera un argumento algo fuerte contra la doctrina,
por cierto nada cristalina, de la dictadura del proletariado. No obstante, Kelsen no educado a la escuela del phosophicat analysis~
no seala las diversas acepciones de "dictadura". De la identidad de
un lexema l acrticamente arguye la identidad de un concepto.
He tomado dos ejemplos solamente pero que caracterizan muy bien
las' posiciones interpretativas kelsenianas. En general se puede decir
que Kelsen es un intrprete formalista; lo que pretendo decir es que
Kelsen: 1. Prefiere siempre la interpretacin literal y no se aventura
a indagar la "voluntad del legislador" (en este caso del autor criticado), o los diferentes sentidos posibles de un mismo texto en diferentes circunstancias; 2. Tendenciosamente atribuye a las palabras significados no deducidos del contexto, sino extrados de un lenguaje
extratextual ya codificado (el lenguaje de la Teora pura del <ferecho);. 3. No seala casi nunca oscilaciones lexicales e imprecisiones
semnticas.
Agregara que frente a un enunciado que admite ser interpretado
alternativamente como proposicin emprica o como definicin (estipu-lativa). Kelsen prejuiciosamente escoge la segunda alternativa. De esto
dar un ejemplo ms adelante. En conjunto, por estas razones, Kelsen
es un crtico despiadado pero no un intrprete muy penetrante de los
textos marxistas,
III.
LA CONCEPCIN CLASISTA DEL ESTADO
Kelsen pone de relieve dos tesis sobre el Estado elaboradas por el

marxismo:
:
I. El Estado es una organizacin del dominio de clase, dirigida a la
conservacin de la explotacin econmica en perjuicio de la clase oprimida.
II. Tambin en el primer estadio de la sociedad comunista habr un
Estado: la dictadura del proletariado, que es una organizacin del
* Cfr. R. Guastini, "Note sparse su Marx e il diritto da un punto di vista analtico", en Problemi della sanzione-Societ e diritto in Marx. Atti del XII Congresso
naxionale della Societ italiana di filosofa giuridica e poltica (Ferrara, 2-5 ottobre.
1978), vol. II, al cuidado de R. Orecchia, Bulioni, Roma, 1979.
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dominio de clase cuya finalidad no ser la explotacin sino la supresin de sta.

La primera tesis puede ser interpretada de dos modos: 1. como
proposicin emprica refirindose a todos los Estados histricos que
hasta hoy han existido; 2. como proposicin analtica, que no dice nada
en torno a los Estados histricos, pero define estipulativamente el
vocablo "estado" (aunque poco importa que con frecuencia tal proposicin sea formulada como una definicin real).
Para m, no hay duda de que en el pensamiento marxista, tal tesis
tiene, o pretende tener, carcter emprico (de generalizacin inductiva),
y no carcter analtico. Kelsen, sin embargo, lo entiende como proposicin analtica, por lo que, entonces, es fcil para l destacar una
antinomia lgica entre las dos tesis: si el Estado es, por definicin,
organizacin de una clase para conservar la explotacin de otra dase,
cmo puede la dictadura proletaria tender a la abolicin de la explotacin y merecer todava el nombre de "estado"?
Para Kelsen, el Estado es en s una organizacin de dominio, en
cierto sentido. En el sentido de que el Estado es un ordenamiento
coercitivo: un ordenamiento que usa la coaccin como tcnica de orientacin de la conducta. Pero es falso, para Kelsen, que la coaccin
sea necesariamente usada ventajosamente por una clase y a favor de
ella. El Estado (o lo que es lo mismo, el derecho) puede tener cualquier contenido social y por lo dems tambin el derecho emprico de
los Estados capitalistas no est tan unvocamente connotado en su
contenido social como quisieran los marxistas.
Se entiende que la antinomia que encuentra en la concepcin marxista de Estado, es utilizada por Kelsen, por una parte, para desacreditar
la concepcin marxista misma, y, por otra, para acreditar la concepcin
de la Teora pura,
Contra la segunda de las tesis mencionadas, Kelsen observa que
an desde un punto de vista interno del marxismo, no tiene sentido
representar a la dictadura proletaria como un dominio de clase. El
trmino "clase", en el lxico marxista, identifica a un grupo social
caracterizado por su situacin econmica; tambin se refiere al conjunto de los explotados y al de los explotadores. Pero una vez socializados los medios de produccin, ni la burguesa ni el proletariado son
ms una clase en sentido propio. En todo caso, habiendo desaparecido
la relacin econmica que los unia anteriormente no sera la dictadura
proletaria un dominio de partido ms que de clase?
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Un importante indicio en tal sentido lo encontramos en la doctrina

marxista de la mutacin revolucionaria, con frecuencia representada
como la "ruptura de la mquina estatal". Kelsen observa que tal
locucin no es unvoca, que puede significar cuatro cosas diferentes:
a) sustitucin del viejo orden estatal por un nuevo y anlogo ordenamiento; fe) sustitucin del ordenamiento por una -situacin de anarqua; c) sustitucin, en el interior del viejo ordenamiento, de los rganos, o sea de los hombres cuyos ctos, por virtud de una norma de
competencia, valen como actos del Estado; d) sustitucin del ordenamiento y de los hombres. Parece claro que aqu la "ruptura de la
mquina estatal" significa lo indicado en el inciso d), desde el momento en que los marxistas lo entienden como instauracin de la
dictadura proletaria en el lugar de la democracia burguesa. En resumen, la dictadura proletaria es: nuevo ordenamiento y nuevos hombres
en los puestos de mando; o sea, nueva Constitucin poltica y nuevo
partido de gobierno. Esta es una confirmacin de que la dictadura del
proletariado se convierte en una dictadura de partido.
Toda la cuestin del Estado proletario es afrontada por Kelsen
tambin bajo otro perfil. Admitamos, dice Kelsen, que en la sociedad
comunista, o en una de sus primeras fases, sobrevive an una clase
proletaria que detente el poder poltico. En qu sentido esta clase puede decirse "proletaria"? Evidentemente en el sentido de que sus
miembros an son explotados por una burguesa, situacin comprensible
si se acepta la idea, del todo razonable, de que la explotacin no
puede ser abolida completamente de un da para otro. Sin embargo,
emerge aqu una antinomia ulterior en el interior de la doctrina marxista, y es precisamente una antinomia entre el postulado fundamental
del materialismo histrico y la teora del Estado proletario.
Ese postulado del materialismo histrico afirma que las infraestructuras polticas estn (en todos los sentidos) determinadas y condicionadas por las relaciones de produccin. Si tal postulado es cierto,
cmo es posible que una clase dominada (explotada) en las relaciones de produccin sea al mismo tiempo dominante en infraestructura
poltica?
IV, DEMOCRACIA ''SUSTANCIAL"?
El pensamiento poltico marxista no ha logrado nunca expresar una
posicin unvoca y definitiva respecto de la democracia. En los textos
marxistas se lee a veces que la democracia es la envoltura poltica
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ideal del capitalismo; otras veces se puede leer que la democracia es

la forma poltica especifica del socialismo (y/o de la dictadura proletaria). No hay duda por lo tanto de que el socialismo es la genuina
realizacin de la democracia, tal vez de una democracia "sustancial",
opuesta a la democracia "formal" burguesa.* Tales opiniones contrastantes son posibles por falta de claridad en el significado de "democracia", vocablo de la semntica dira Liberto Scarpelli, notoriamente
licenciosa.
Parece evidente, pues, que:
I. Cuando hablan de un "nexo inseparable" entre capitalismo y democracia, los marxistas usan "democracia" precisamente en el sentido
ms comn: un conjunto de reglas de procedimiento para la formacin
del derecho {representacin, sufragio universal, principio de mayora,
etctera).
ti. Cuando hablan de un "nexo inseparable" entre socialismo y democracia, con frecuencia los marxistas emplean "democracia" con otro
significado y no para denotar procedimientos de formacin de la voluntad colectiva. En estos casos, "democracia" adems de connotar
muy favorablemente su designado puede denotar alternativamente:
1. el hecho que el proletariado, o bien todo el pueblo, sea polticamente
soberano independientemente de un procedimiento especifico de formacin de las decisiones: 2. el hecho de que en el Estado se tomen
no importa quin ni con qu procedimiento, resoluciones cuyo
cantenido sea "proletario" o bien "popular" en razn de los intereses
que son favorecidos o tutelados por aqul.
En fin:
III. Cuando hablan de "democracia formal", los marxistas aluden
tambin a los procedimientos de resolucin.
IV. Cuando hablan de "democracia sustancial", aluden al contenido
econmico-social de las resoluciones (o sea al contenido del derecho)
prescindiendo de los procedimientos.
Kelsen no destaca estas ambigedades semnticas y pragmticas en
los usos marxistas del vocablo "democracia". l dice que "democracia"
no designa otra cosa que una forma de Estado, es decir, un modo
particular, un mtodo, o un procedimiento de produccin del derecho.
Se tiene democracia no cuando el derecho tiene un cierto contenido de
* A este respecto se puede consultar el texto de Lenin, Stafo e nVo/uzione, 1917,
del cual surge claramente Ja contradictoria posicin de los marxistas hacia la democracia.
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preferencia sobre otro: se tiene democracia en el momento en que el

derecho, cualquiera que sea su contenido, es creado por los mismos
individuos que le estn sujetos, cuando creadores y destinatarios de las
normas jurdicas coinciden. "Democracia" es sinnimo de "autodeterminacin" (aun cuando el principio de determinacin es realizado en los
Estados modernos sobre la base de numerosas adaptaciones y limitaciones).
En esta definicin estipulativa (explictiva) de "democracia", hay ya
una inmanente y severa crtica de las contrastantes posiciones marxistas. En efecto: a) el sintagma "democracia sustancial" no es ms que
un oxmoron ' *'" tal vez dotado de carga emotiva pero sin referente,
pues la democracia es precisamente una forma; fe) como simple mtodo
de produccin del derecho, la democracia puede ser empleada para
producir cualquier tipo de derecho, es decir, para producir indistintamente normas con tal o cual contenido econmico-social; c) no tiene
sentido, por lo tanto, presentar la democracia tomo una forma necesaria del capitalismo, del socialismo o de cualquier otra cosa. No hay
ninguna conexin necesaria entre la forma de produccin y el contenido del ordenamiento jurdico. 0
Por ltimo, Kelsen dedica algunas palabras a la frmula, a veces
usada por los marxistas de democracia como "gobierno por 1 pueblo". Obviamente, como procedimiento, la democracia es, para Kelsen,
gobierno "del" pueblo. La palabra de orden "gobierno por e] pueblo",
aparte el abuso terminolgico, es un slogan vacio, idneo para justificar
un tipo de gobierno cualquiera. Cada gobierno, en efecto, puede afirmar que acta en inters del pueblo, pero no hay algn criterio objetivo, de hecho, para saber cul es el inters popular.
V.
LA ANTINOMIA DE LA EXTINCIN DEL ESTADO
El tema de la doctrina poltica marxista, sobre el cual Kelsen insiste

ms, es la extincin del Estado. A esta idea le hace dos crticas: una
interna y otra externa.
;. li Oxmoron: relacin sintctica de dos antnimos. Ej.: la msica callada, la
oscura claridad (N. del E.).
tf Del discurso de Kelsen resulta que el socialismo es compatible con la democracia (aunque sta no es en absoluto "resoluble" en aqul). Con la que el socialismo no es nada compatible es con el liberalismo, segn Kelsen. En efecto socialismo
y liberalismo son diversos e incompatibles contenidos posibles de un ordenamiento
estatal.
i:
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Es necesario decir que Kelsen interpreta el pensamiento marxista

como signado por una antinomia irreconciliable: la antinomia entre
una doctrina econmica centralista autoritaria y una doctrina poltica
anarquista.
El comunismo prefigurado por Marx debera ser una sociedad rgidamente organizada bajo el perfil econmico, pero sorprendentemente
sin organizacin poltica. Esto no parece posible. Obviamente el destacar esta contradiccin interna es una crtica realmente penetrante. No
obstante queda la duda de que tal vez el pensamiento marxista sea tan
antinmico como afirma Kelsen. Segn Marx, la hiptesis y el auspicio de la desaparicin del Estado estn fundados sobre la idea de
que la sociedad comunista -precisamente porque est perfecta y rgidamente organizada en su vida econmica no tiene problemas de
ningn tipo, especialmente sociales, (entre clases), ideolgicos, ticos y
politicos.
Por esta razn, no estoy seguro de que la sociedad comunista, aun.
sin Estado, pueda llamarse anrquica. Me parece que una sociedad sin
conflictos, homognea, integrada, puede legtimamente considerarse
una sociedad totalitaria. La comunista, es una sociedad que realiza un
control profundo en la vida de sus miembros, sin necesidad de constriccin, es cierto, pero solamente porque los valores se supone
estn completamente interiorizados por todos los componentes del grupo social, de tal manera que cualquier posibilidad de conflicto o motivo para usar la fuerza estn excluidos.
Otra crtica interna sera posible contra la doctrina de la extincin
del Estado. Tal doctrina es intrnsecamente vaga y ambigua, si no
fuera por la semntica inconstante del vocablo "estado" en la forma en
que es usado por los marxistas. Kelsen no recela de esta indeterminacin de la doctrina por el hecho de que l atribuye al marxismo el
concepto unvoco de Estado elaborado por la Teora pura.
Por lo tanto, Kelsen interpreta la doctrina en cuestin como profeca
del venir a menos todo ordenamiento coercitivo relativamente centralizado. Despus rebate esta profeca con una acusacin de utopismo:
la sociedad sin Estado es un proyecto irrealizable por tres razones:
1. Aun sin conflictos econmico-sociales es probable que una sociedad
colectivista sufra conflictos de otro tipo. Para regular estos conflictos,
de la naturaleza que sean, es necesario un ordenamiento coercitivo;
2. el proyecto de una sociedad sin Estado no est fundado sobre experiencia alguna; 3. este proyecto est destinado a chocar con la naturaleza humana (egosmos individuales, etctera). Una variante no-
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table en la doctrina de la extincin del Estado est representada por

la formulacin de Engels (retomado y enfatizado por Lenin), segn la
cual, en la sociedad comunista no habra "gobierno sobre los hombres" sino "administracin de las cosas" y "direccin de los procesos
productivos". La critica kelseniana a este respecto es obvia. "Administrar" y "dirigir" significa regularmente disciplinar, pero las "cosas"
y los "procesos productivos" son susceptibles de reglamentacin slo
mediatamente, no directamente. Solamente el comportamiento humano
hacia las cosas puede ser guiado por reglas. Organizar la produccin
no significa otra cosa que disciplinar coercitivamente la conducta humana en la produccin. Por lo tanto, la frmula engelsiana, salvo su
valor literario, no tiene sentido.
VI. OBSERVACIONES MARGINALES A LA CRTICA DE LAS UTOPAS
Intuitivamente, la acusacin de utopismo dirigido a la doctrina anarco-marxista de la extincin del Estado parece justa. Es lcito, sin
embargo, hacer algunas observaciones al respecto.7
Ante todo, se puede notar que hay utopas de diferentes tipos. Las
ms difundidas son las que idealizan una condicin humana pretrita:
a veces la comunidad arcaica, otras el mundo medieval. Otras utopas
como las Robinsonadas escarnecidas por Marx idealizan por el
contrario cualquier aspecto del Estado presente, ms o menos disfrazado, para posteriormente fabricar su apologa. Otras proyectan un
mundo futuro que no se parece ni al pasado ni al presente. Yo dira
que la utopa anarco-marxista pertenece precisamente a este ltimo
grupo, y contra ella slo se puede decir que es irrealizable, aunque
sea, en general, un argumento bastante dbil.
La opinin de que un modelo sea irrealizable debera ser probado
por quien sostiene tal opinin. Pero no me parece que se pueda probar que un modelo es irrealizable diciendo que no corresponde a la
realidad actual o no se adapta a la naturaleza humana. Respecto del
argumento de la naturaleza humana, es sabido que tal admisin tiene
carcter metafsico en sentido lato y adems volutativo. Respecto del
argumento de la no correspondencia entre modelo y realidad presente
es necesario destacar un equivoco. No se puede probar que un modelo
sea irrealizable aduciendo que ste, de hecho, no es realizado. Un
T Al respecto, cfr. tambin A. Baldissero, "Utopia", en N. Bobbio y N. Matteucci
(eds.) Dizionaro di poltica, Torino, 1976.
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discurso prospectivo es, por definicin, un discurso prescriptivo no

descriptivo: delinea modelos de sociedad y por lo tanto modelos de
comportamiento. La utopa entonces no describe las cosas como son,
prescribe como deben ser. En tal sentido, cmo puede encontrar correspondencia en el mundo presente? De qu manera podra estar fundado sobre la experiencia? Parece entonces que lo mejor que hay que
hacer, respecto de un modelo de sociedad, si es el caso, es criticarlo.
Si es defectuoso, sus defectos no sern el intrnseco utopismo o la
impracticabilidad a partir de la realidad presente; sino que, ms bien,
sus defectos sern sus contradicciones internas (como la destacada por
Kelsen respecto del modelo comunista). Y, adems: su improponibilidad respecto de otros valores compartidos o respecto de otros valores
de las cuales se asume la superioridad.
Kelsen, fiel a su propsito de mantenerse en el terreno cientfico, no
aventura una evolucin de la doctrina comunista de la extincin del
Estado. Sin embargo, mi impresin es que Kelsen ni siquiera capt
las implicaciones totalitarias del ideal comunista. No me refiero al totalitarismo implcito en la reglamentacin capilar de la vida econmica,
situacin que por supuesto no pas inadvertida para Kelsen, sino que
me refiero al totalitarismo implcito en el ideal de una sociedad sin
conflictos, por lo dems explcito en la doctrina moderna de la "hegemona".8
VII.
EL DERECHO COMO INFRAESTRUCTURA Y COMO IDEOLOGA
Son tesis conocidas de la teora jurdica marxista aquellas segn las

cuales: 1. El derecho es "superestructura"; 2. el derecho es una "forma ideolgica".
Sin embargo no es del todo claro el significado que debera atribuirse a tales expresiones, especialmente a la segunda. Me parece que
el significado de la primera tesis puede ser aceptablemente explicado
como una primera aproximacin, diciendo que en todo momento el derecho est condicionado por las relaciones sociales de produccin.
A propsito de esto, surge un problema clsico interno de la doctrina marxista del derecho (y, en general, de la superestructura), sobre
el que la literatura es abundante. El problema es el siguiente: se debe
8 Cfr. Aa. Vv., "Egemonia e democraria", Quadernl di Mondo opralo, nuova
serie, n. 7, 1977; M. L. Salvacin. Eurocomunismo e socialismo sovitico, Torino,
1978.
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entender la concepcin materialista de la historia en el sentido de que

la base econmica determine unilateralmente la superestructura, sin
a su vez ser influenciada? O se debe entender esa concepcin en el
sentido de que base y superestructura interactan, ejercitan recprocas
influencias? Kelsen interpreta al materialismo histrico en el primer
sentido; posteriormente al encontrar en la literatura marxista numerosas admisiones en torno de la innegable influencia del derecho sobre
la economa, llega a la conclusin de que se trata de una contradiccin.
Si la superestructura acta sobre la base, ya no es superestructura, por
lo que toda la teora queda sin fundamento.
En realidad esta crtica de Kelsen es a su vez criticable pues la funda
sobre una particular, y tambin discutible, interpretacin del coacepto
de superestructura. Segn Kelsen, la superestructura no sera una
"realidad social", sino una "ideologa", en el sentido de apariencia
vaca: una ilusin. Como estn las cosas en ese sentido, el materialismo
histrico, por numerosas .declaraciones explcitas-de Marx y Engels,
debera ser entendido como que base y superestructura interactan. Y
admitir, sea una accin de la economa sobre el derecho, sea una reaccin del derecho sobre la economa, no parece, en efecto, contradictorio. El punto es otro. La teora de la determinacin unilateral de la
base sobre la supraestructur, por lo menos tiene la apariencia de una
conjetura cientfica original, falsificable, susceptible de aplicaciones
historiogrficas y sociolgicas. Al contrario, la teoria de las influencias
recprocas entre base e infraestructura es obvia y banal, es como decir
que "se tiene todo" y suena como descubrimiento del hilo negro. La
segunda tesis es de significado ms indeterminado. Ante todo se
puede observar que en el sintagma "forma ideolgica" el vocablo "forma" es pleonstico. "Forma ideolgica" es sinnimo de "ideologa".
Por otro lado, no est claro si por casualidad, "forma ideolgica"
es tambin sinnimo de "supraestructura". Todas las ideologas son
supraestructuras, pero todas las supraestructuras son ideologas? Parece que Kelsen supone que s. Pero esta interpretacin de los textos
marxistas tal vez no est justificada.
De todos modos Kelsen observa exactamente que los marxistas usan
el vocablo "ideologa" en dos formas bastante diferentes. En un primer sentido, amplio, "ideologa" es empleado para significar cualquier
representacin de la realidad. Pero con mayor frecuencia "ideologa"
es usado en un segundo sentido, restringido y denigrante, para significar una representacin falsa, distorsionada, no cientfica de la realidad. Ahora bien, el derecho no es reducible a ideologa, en el primer
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sentido de "ideologa". El derecho es, bajo un perfil, un conjunto de

ideas normativas. Bajo otro perfil es adems una realidad social (extralingstica) consistente en actos psicofsicos: los actos de produccin, aplicacin y ejecucin del derecho.
Menos que nunca el derecho puede llamarse una ideologa, en el
segundo sentido de "ideologa". En ningn caso el derecho es una "representacin", aunque sea falsa, del mundo. El vocablo "representacin" comnmente designa un discurso verdadero o falso y las normas
jurdicas no son proposiciones apofnticas. La opinin de Kelsen es
que la concepcin del derecho como ideologa est fundada sobre una
confusin radical entre el derecho (lengua je-objeto) y la Teora del
derecho (metalenguaje que versa sobre el derecho). Segn Kelsen,
slo a una Teora del derecho y nunca al derecho mismo le puede
convenir el predicado "ideologa".
VIII. EL DERECHO COMO RELACIN Y COMO ORDENAMIENTO
La concepcin marxisa del derecho es bifrontal. Quiero decir que

en Marx (particularmente en La. ideologa alemana) pueden encontrarse dos tesis que fcilmente aparecen antinmicas.* Helas aqu: 1. El
derecho est completamente determinado por las relaciones sociales de
produccin; 2. El derecho es puesto por la clase dominante de acuerdo
con sus intereses de clase.
Segn la primera tesis, el derecho entindase, el contenido de la
normatividad, no es un producto deseado; nace directamente de
la realidad social: la refleja. Esta tesis acerca al marxismo a la versin
del jusnaturalismo segn la cual el derecho est inscrito en la naturaleza de las cosas. El derecho no prescribe nada, constituye una especie de verbalzacin, de grabacin, de cuanto sucede en la sociedad.
No prescribe un ordenamiento social futuro, sino que ms bien refleja
un ordenamiento ya establecido. De acuerdo con la segunda tesis, por
el contrario, el derecho es tal en cuanto es puesto, positivo, fruto deseado y estatuido por un sujeto social determinado. Ciertamente, el
contenido de este acto de voluntad est condicionado por la situacin
social de la clase dominante, la cual no escoge, sino que encuentra ya
prontos, determinados sus intereses colectivos. Sin embargo con esta
segunda tesis prcticamente estamos en clima iuspositivista.
Cfr. R. Guastini, Marx dalia filosofa del dicitto alia scenza delta societa. U
lessico gtirdico marxano 1842-1851, Bologna, 1974, espec. 300 y ss. (Hay traduccin castellana de la UAP, bajo el ttulo El lxico indico e Marx).
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Estas dos tesis marxistas no son destacadas tampoco problematizadas por Kelsen. Sin embargo se reflejan directamente sobre las
doctrinas soviticas del derecho en las siguientes formas: 10
I. El derecho es un conjunto de relaciones sociales, especialmente
econmicas (sta es tesis de Stucka y de Pasukanis);
II. El derecho es el conjunto de las relaciones sociales entre productores de mercancas ( tesis de Pasukanis) ;
III. El derecho es expresin normativa de la voluntad o de la ideologa de la clase dominante (tesis de Rejsner, de Stucka y de VusinsIV. El derecho se extingue con la desaparicin de las clases (es
tesis difundida) o, sin ms rodeos, con la desaparicin del capitalismo
(tesis de Pasukanis).
Las objeciones de Kelsen a estas opiniones son elementales y obvias:
En primer lugar: el derecho no puede ser identificado con la economa o con las relaciones sociales, porque entonces se confunde la
forma jurdica, o sea, el prescribir como tal con el contenido de esta forma, es decir, los comportamientos prescritos (mandatados, prohibidos,
permitidos, etctera), que son obviamente comportamientos sociales y
econmicos.
En segudo lugar: el derecho no puede ser identificado con las relaciones sociales existentes, pues de esta manera se confunden las normas con los hechos. Las relaciones y los comportamientos sociales difundidos constituyen regularidad de comportamiento. Pero el derecho
no es descripcin de regularidad, sino ms bien imposicin de reglas.
En tercer lugar: el derecho no puede ser identificado con las relaciones econmicas mercantiles capitalistas por una razn posterior: todos los ordenamientos jurdicos existentes, de hecho, disciplinan tambin relaciones que no son mercantiles.
En cuarto lugar: la tesis que sostiene que el derecho es el conjunto
de relaciones sociales, es contradictorio respecto de la tesis que sostiene que el derecho es la manifestacin de la voluntad de la clase dominante. En la sociedad comunista habr, evidentemente, relaciones
sociales, y por lo tanto segn una de las tesis debera haber
derecho. Pero en la sociedad comunista no habr clases, tampoco ha10 Para un panorama de las doctrinas soviticas del derecho, Cfr. R. Guastini
(ed.), Marxismo e eoric del ditifto. Bologna, 1980. Es oportuno sealar una rectate publicacin en ingls de numerosos escritos de E. B. Paiukanis, hasta ahora
desconocidos en occidente: cfr. P. Beime and R. Sharl (eds.), Pasukanis: Se/ecerf
on Matxism and Lava. Acadetnic Press, London, 1980.
219
92
RICARDO GUASTINI
br una clase dominante, por lo tanto segn otra de las tesis no

debera haber derecho.
En quinto lugar: es empricamente falso que el derecho tutele siempre y nicamente intereses de la clase dominante. A veces tutela tambin intereses de la clase oprimida. Es tambin falso que el derecho
tutele siempre y nicamente intereses colectivos de la clase dominante.
A veces tutela intereses de una fraccin de la clase dominante contra
otras fracciones de la misma.
En sexto lugar: el derecho no es ms que una tcnica adifora de
orientacin de la conducta. Como tal, puede asumir los contenidos ms
variados. Por lo tanto, la extincin del derecho no se sigue necesariamente de la desaparicin de las clases o del capitalismo. Aunque, como
he dicho, las tesis marxistas sobre el derecho son poco univocas, hay
algo en lo que todas concuerdan: el derecho es un fenmeno de la sociedad dividida en clases; entonces no es un fenmeno socialmente
adiforo (claro, no es, como quisiera Kelsen, una simple tcnica).
Esta opinin, sobre la cual particularmente ha insistido cierto nonnativismo sovitico (Stucka, Vysinkij) tiene una contracara muy importante en sede de metaciencia jurdica. Sostiene, por ejemplo Stucka, que
no puede hacerse ciencia del derecho, si no se pone uno desde el "punto
de vista de clase". Aqu la expresin "punto de vista de clase" significa
dos cosas contemporneamente. Primera.: para ser cientfica una teora
jurdica debe reconocer el carcter (el contenido) clasista del derecho;
debe tambin considerar al derecho como un fenmeno social mutable.
Segundo: para ser cientfica una teora jurdica debe conscientemente
abrazar la causa poltica de una clase. Esta ltima tesis de Stucka
puede ser entendida en un sentido: la ciencia jurdica no puede ser inmune a juicios de valor; debe ser orientada por valores para ser
ciencia. La tesis tiene un corolario extrao; no hay una nica ciencia,
sino que hay tantas ciencias cuantas son las clases en lucha, o cuantos
son los valores de los cientficos.
Es natural que Kelsen se indigne de frente a tales concepciones de
la ciencia. Para l, el carcter cientfico de una teora reside e n - s u
objetividad, es decir, en la independencia de las evaluaciones subjetivas de carcter poltico de los cientficos. Se comprende que sobre
tales fundamentos metacientificos la jurisprudencia sovitica se haya
alejado cada vez ms de los modelos de ciencia generalmente aceptados, y se haya degradado a doctrina cuyo nico fin es, no el conocimiento, sino la justificacin apologtica del sistema jurdico sovitico.
Se comprende tambin que una ves transformada la ciencia en instru-
U220
KELSEN Y MARX
93
ment de la poltica, sostener una teora "equivocada", es decir, no

ortodoxa, se vuelve una conducta penalmente relevante y perseguible.
(La parbola inicia con Lenin y se realiza con Stalin y Vysmskij.)
IX. JUSTICIA SIN DERECHO?
En el escrito conocido como Crtica dd programa de Gotha, Marx
formula tres tesis que pueden resumirse en una teora y en una ideologa de la justicia.
Primera tesis: los criterios de justicia son mutables y dependen en
particular de los diferentes modos de produccin.
Segunda tesis: el criterio distributivo de la sociedad capitalista "a
cada uno lo suyo segn su trabajo"- es justo. El argumento de Marx
es que tal criterio es slo aparentemente igualitario. En efecto, se trata,
a su parecer, de una regla productora (o, al menos conservadora) de
desigualdad, pues se trata de modo igual a individuos desiguales.
Tercera tesis: el doble principio regulador de la sociedad comunista
debe ser: ''de cada uno, segn su capacidad, a cada una, segn sus
necesidades".
La primera tesis tiene carcter terico, descriptivo. Kelsen no la
comenta. De pasada se puede observar que esta tesis constituye el
esbozo de una metasociologa de las ideas de la justicia. (Dice Marx:
el sistema de distribucin capitalista es el nico mtodo distributivo
"justo" de acuerdo con el modo de produccin de nuestros das. Claramente en este contexto el trmino "justo" no es, como suele decirse,
usado sino mencionado entre comillas. El enunciado marxista es metalingstico). Las dos tesis que quedan tienen carcter ideolgico
evaluativo-prescriptivo. No pertenecen a una teora de la justicia pero
configuran, respectivamente, la parte crtica (segunda tesis) y la parte constructiva (tercera tesis) de una doctrina de la justicia.
A la segunda tesis marxista, Kelsen le dedica un brevsimo y exacto
comentario. A su parecer, la regla capitalista "a cada uno segn su
trabajo", no es una regla igualadora, pero una razn opuesta a la
indicada por Marx. Esta regla no surte efectos de igualacin (social,
econmica) precisamente porque trata desigualmente individuos desiguales: quien ha trabajado ms o ms productivamente recibe una
compensacin mayor que quien ha trabajado menos.
A la tercera tesis marxista Kelsen dedica cuatro observaciones:
I. La frmula de la justicia comunista expresa el ideal de la seguridad econmica pero, contrariamente a la opinin marxista, no corres-
U221
94
RICARDO GUASTINI
ponde en absoluto el principio de igualdad. Aqulla prescribe, en efecto, tratar de modo desigual individuos desiguales. El contenido de los
derechos y deberes "-podramos decir, completando la argumentacin
kelseniana, se cuantifica en relacin con las diferentes capacidades
y con las diferentes necesidades de cada uno.
II. La frmula y las reglas que la componen es indeterminada. Ninguna de las dos reglas puede ser aplicada si no se enuncian otras
reglas que especifiquen al menos, las modalidades para establecer las
capacidades o necesidades de cada uno.
III. Adems, por lo menos la primera regla ("a cada uno segn sus
capacidades") es incompleta ya que no prevee alguna reaccin en caso
de que sea violada.
IV. En fin, cualquier interpretacin razonable de la frmula est en
contraste con la doctrina de la extincin del Estado. La determinacin
de las capacidades o de las necesidades de cada uno no puede, sensatamente, ser confiada a valoraciones privadas individuales. Esta determinacin requiere que la comunidad disponga de rganos autorizados
para efectuar las evoluciones necesarias. Tales rganos, evidentemente,
configuran al menos un embrin de organizacin estatal.
X. REGLAS TCNICAS Y REGLAS JURDICAS
EN LA SOCIEDAD COMUNISTA
La suerte que deba correr la reglamentacin jurdica en la sociedad

comunista no es cosa que surja muy claramente en la literatura marxista. Se puede decir que dos doctrinas se disputan el campo.
La primera y ms conocida es la que dice que en la sociedad comunista no habr derecho de ningn tipo. Desde el punto de vista kelseniano "derecho" y "estado" se puede decir- son dos nombres para
un solo concepto, de manera que la doctrina de la extincin del derecho est envuelta por las mismas crticas a la extincin del Estado.
Por otro lado, en el pensamiento de Palukanis que reformula y
precisa la idea engelsiana de una "administracin de las cosas" que
vendra a sustituir el "gobierno sobre los hombres", esta primera doctrina asume connotaciones especiales- Dice Pasukanis: en la sociedad
comunista no habr reglas jurdicas pero habr reglas de otro tipo,
particularmente reglas tcnicas. Una regla tcnica prescribe los medios
idneos para alcanzar un fin determinado que no est prescrito; "si
quieres obtener A debes hacer B".
222
KELSEN Y MARX
95
En la literatura analtica, generalmente se considera que las reglas

tcnicas no son realmente reglas, y son consideradas proposiciones descriptivas, no prescriptivas. Una regla tcnica nicamente describe el
nexo casual entre ciertos medios y un fin determinado. En tal sentido,
una regla tcnica es una proposicin verdadera o falsa. Por ejemplo,
es cierto que si se quiere hacer Hervir el agua se debe calentar a cien
grados centgrados. Paiukanis por su lado considera que: a) las reglas
jurdicas son tales en cuanto disciplinan conflictos de intereses; >) las
reglas tcnicas no son jurdicas en cuanto suponen una "unidad de
fines", es decir, identidad de fines entre quien prescribe y quien es
destinatario de la prescripcin. Es obvio que Pasukanis no se expresa
en trminos analticos, aunque su tesis est inadvertidamente muy cerca
de las tesis de los analistas.
En las reglas tcnicas el fin no est prescrito, sino que se presupone;
los medios tampoco estn prescritos, estn, descritos. Es decir, las reglas tcnicas 'una vez asumido aquel cierto fin son apofnticas; no
obstante esto, Pasukanis admite que la aplicacin de las reglas tcnicas puede a veces requerir alguna forma de coercin, slo que en
este caso la coercin se ejercita en inters de quien lo recibe. Por
ejemplo, la costriccin que ejercita un mdico sobre un paciente no
tiene carcter de sancin jurdica porque est empleada en inters del
paciente mismo, el cual tiene en comn con el mdico un fin, la curacin.
Kelsen rebate esta opinin: el hecho'de que haya identidad de fines
de solidaridad de intereses entre dos individuos, uno de los cuales
ejercita coaccin sobre el otro, es una clara ficcin, aun con una ancestral tradicin en la historia del pensamiento jurdico (recurdese la
frmula romana: coactas tamen volui) y poltico (Rousseau). El solo
indicio emprico del inters, de los fines o de la voluntad de un individuo est constituido por sus acciones y por sus declaraciones. Por
definicin, quien acta porque est obligado, no "quiere" actuar.
Kelsen no percibe una parte del pensamiento de Pasukanis que se
presta a crticas fciles. La reduccin de las reglas de conducta de la
sociedad comunista o reglas tcnicas o sea a reglas (paradjicamente) ciertas o apofnticas constituye una forma indita de jusnaturalismo. Y es del naturalismo pensar que haya reglas de conducta inscritas en las relaciones naturales (de causa y efecto). Es tambin del
naturalismo considerar que a las reglas convenga el predicado de la
verdad.
223
96
RICARDO GUAST1NI
II. La segunda doctrina marxista en torno, a la suerte del derecho en

la sociedad comunista es la elaborada por Stalin y los juristas a su
servicio: en la sociedad comunista hay derecho; sin embargo, el derecho comunista no tiene carcter clasista: es ms. est elaborado conforme a la voluntad de "todo" el pueblo,
Esta doctrina puede ser considerada una variante de la anterior. Las
crticas kelsenianas son anlogas. La afirmacin que un derecho (cualquiera) deriva de la voluntad de todo el pueblo, es la clsica ficcin,
segn Kelsen: si en verdad el derecho fuese establecido por la voluntad
de todos no hara falta la coercin, aunque un derecho sin coercin
no es derecho.
Ocasionalmente la doctrina stalinista es justificada de la siguiente
manera: el derecho comunista s es deseado por el proletariado (una
parte del pueblo entonces). El proletariado "representa" todo el pueblo. Para Kelsen. tambin eso de la "representacin" es una ficcin que
critica repetidamente en las obras mayores que ha escrito sobre Teora
general del Estado.
XI. KELSEN, JUSREALISTA A su PESAR
A ttulo de conclusin querra llamar la atencin sobre un episodio
pequeo pero curioso de la biografa intelectual de Kelsen.
Es sabido que en materia de metaciencia prescriptiva, Kelsen ha dicho siempre que la jurisprudencia debe ser ciencia normativa. El sintagma "ciencia normativa" aqu significa que la jurisprudencia debe
describir el contenido prescriptivo de normas jurdicas y nada ms. Los
asuntos del llamado derecho "en accin" no deben interesar a la jurisprudencia, son ajenos a su campo. En otras palabras, sale del campo
de la jurisprudencia la cuestin de si las normas jurdicas vlidas son
igualmente eficaces; eso es materia de la sociologa jurdica, no de la
jurisprud enca.
Y bien, hubo por lo menos una ocasin en la que el mismo Kelsen
no fue capaz de mantenerse fiel al modelo de la ciencia jurdica como
ciencia normativa. Los ltimos dos pargrafos del ensayo sobre la
teora poltica del bolcheviquismo se intitulan, respectivamente: "La
Constitucin (sovitica) de 1936", y "La realidad poltica de la Rusia
sovitica". Ya estos ttulos sugieren, respectivamente, un enfoque puramente normativo y un enfoque factual emprico del estudio del Estado sovitico.
224
KELSEN Y MARX
97
El primer pargrafo trata de la Constitucin "formal": el segundo

sobre la Constitucin "material" de la Rusia sovitica. Desde antes
Kelsen ofrece un ejemplo genuino de jurisprudencia normativa; o sea,
describe (sumariamente) algunos enunciados normativos de la Constitucin sovitica resultando una imagen en verdad sorprendente de
una Constitucin completamente democrtica.11
Por otro lado, Kelsen no est muy satisfecho con esta grotesca conclusin. Inopinadamente pasa del derecho vlido a describir el derecho
eficaz. La Constitucin sovitica dice no prohibe la formacin de
partidos polticos diferentes al partido comunista. Ninguna norma
constitucional prohibe que se forme una oposicin a los rganos representativos; sin embargo, a ningn partido que no sea el comunista se le
permite constituirse. De hecho no puede ser elegido en los rganos representativos ningn candidato que no haya sido aprobado por el partido comunista. Los rganos representativos deliberan siempre por unanimidad y no hay rastros de oposicin poltica. Naturalmente Kelsen
debe concluir: "El Estado sovitico no es una democracia".
Para describir sensata y creblemente la Constitucin sovitica, Kelsen se ve obligado a bajar al terreno del realismo jurdico (aunque
sea un realismo juridico elemental). Desde el punto de vista de la
jurisprudencia normativa, la Constitucin sovitica se presenta como
una Constitucin democrtica. Es nicamente desde el punto de vista
de una jurisprudencia emprica, dirigida a los fenmenos extralingsticos de uso y aplicacin de los enunciados normativos, que la Constitucin sovitica se revela por lo que es: una dictadura de partido.
As Kelsen, contra sus propias teorizaciones, da el buen ejemplo e
integra el anlisis normativo con el anlisis sociolgico emprico. No
es sta una desmentida autorizada involuntaria del modelo normativo de jurisprudencia profesado por Kelsen?
1T No diversamente Kelsen haba juzgado la Constitucin sovitica de 1923. en

el escrito Essenza e valore della democrazia (en la amplia nota que cierra el capitulo III). Tambin aqu Kelsen se atuvo al mtodo normativo sin poner atencin en
los hechos sociales. Habra debido destacar que la revolucin bolchevique, desde el
punto de vista constitucional, concluy no con la abolicin del parlamentarismo
sino con su hipertrofia con el consiguiente incremento de la democracia representativa.
U225
SOBRE LA CRITICA DE KELSEN AL MARXISMO

Juan Ruiz MAERO
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Crticas tericas y Actitudes ideolgicas.
3. Prediccin y programa, en el marxismo. 4. La dialctica. 5. El concepto de "Estado". 6. La extincin del Estado. 7. La dictadura, del
proletariado. 8. Las teoras jurdicas del marxismo. El derecho como
ideologa; el "derecho revolucionario''. 9. Stucka. 10. Rejsner. 11. Pasukanis. 12. Vysinskij. 13. Algunas crticas a la crtica de Kelsen.
1. INTRODUCCIN
Mario G. Losano ha caracterizado el conjunto de los trabajos en
los que Kelsen fue construyendo y desarrollando la teora pura del
derecho como un opas perperuizm en los tres sentidos siguientes: en
primer lugar, en el de monumenHum aere perennias de la cultura jurdica; en segundo, en el de perpeutum mobtfe, esto es, indicando su
carcter "de teora en continua transformacin"; por ltimo, aludiendo
a que se trata de una "obra intrnsecamente unitaria a travs del tiempo, aunque fragmentada, por exigencias contingentes, en ensayos, libros y reediciones".1
Si partimos de la consideracin (probablemente indiscutible por su
misma trivialidad) de que el marxismo y las diversas criticas, a l dirigidas desde que, a finales del xix, sufriera su primera "crisis"
constituyen uno de los ejes principales en el desarrollo de las ciencias
sociales del ltimo siglo, no nos ser difcil concordar en atribuir tambin a los trabajos kelsenianos sobre Marx y los marxistas la calificacin de opus perpetuum en el primero de los sentidos sealados por
Losano; esto es, valorarlos como un monumenitim aere perennias del
pensamiento social contemporneo. Pues la crtica de Kelsen al mar1 M. G. Losano: "La teora pura del derecho del logidsmo al irraclonalismo",
en Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho, ni 2, 1985, pp. 55 y 57. Este trabajo
de Losano se public originalmente como estudio preliminar a la trad. italiana de
la obra postuma de Kelsen Allgemene Theorie der Normen (Teora genrale de/fe
norme, ed. de M. G. Losano, trad. de Mirella Torre, Einaudi, Torteo, 19S5).
111
00227
112
JUAN RU1Z MAERO
xismo que se extiende a lo largo de cuatro decenios, desde Socialismo y Estado (1* ed.: 1920) hasta, por lo menos, La teora, comunista
del derecho {19552 es con seguridad slo comparable, en cuanto a
su importancia, con la de Popper, a la que por cierto se anticipa <como
se tendr ocasin de ver en varios puntos centrales. Y, a este respecto, el que el autor de La miseria del historicismo (1944-1945) y
La sociedad abierta y sos enemigos (1945) no parezca haber entrado
en contacto con la obra previa de Kelsen sobre el marxismo y el que,
a la inversa, este ltimo no muestre, en sus trabajos sobre el tema de
las dcadas 40/50, ningn conocimiento de los textos de Popper es,
ciertamente, una manifestacin bien elocuente de la incomunicacin que
ha venido tradicionalmente separando a los tericos del derecho de los
cultivadores de otras ramas de la teora social. Como tambin es altamente significativo, en este orden de cosas, el que mientras los trabajos de Popper sobre el marxismo han gozado de una difusin amplsima
hasta el punto de que al menos su existencia es conocida por cualquier rama de las ciencias sociales los correspondientes escritos kel-
- Las principales obras de Kelsen directamente dirigidas a la critica del marxismo

se citan asi:
Sozialismus und Staat. Eine Unfersuchung der politischen Theorie des Marxis*
mus (1? ed.: 1920; 2* ed, ampliada esencialmente con notas criticas al libro de
Max Adler, Die Staatsauffassung dea Marxismos, publicado en 1922, que a su vez
era una respuesta a la primera edicin de Sozialismus und Staat, 1923) por la traduccin castellana de Alfonso Garca Ruiz de la 2* edicin: Socialismo y Estado:
Una investigacin sobes la teora poltica del marxismo, con una introduccin de
R. Racinaro sobre Hans Kelsen y el debate sobre democracia y parlamentarismo en
los aos veinte y treinta. Siglo XXI, Mxico, 1982 (la introduccin de Racinaro se
public originalmente como estudio preliminar a la trad. italiana de Sozialismus und
Staat: de Donato, Bar, 1978). Hay otra reciente trad. castellana de Sozialismus
und Staat a cargo de Rolf Behrman, con tina presentacin de Enrique Zuleta Puceiro:
Edersa. Madrid. 1985.
Marx oder Lassalle. Wandtugen in der poitischen Theorie des Marxismos
(1924) por la trad. castellana Marx o Lassalle. Cambios en la teora poltica
del marxismo publicada como apndice a la trad. cast de Sozialismus und
Staat de Alfonso Garca Ruiz citada.
Allgemeine Rechslehre im Lichte materialistscher Geschichtsauffassung (1931)
por la traduccin italiana de Francesco Riccobono: La teora genrale del Diritto
e il materialismo storico. con introduccin al mismo Riccobono, Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1979.
The Poltica} Theoey o Bolchevism. A Critical Analysis. (1948) y The Communisl Theory o Latv (1955) por la trad. castellana conjunta de ambas obras a
cargo de Alfredo J. Weiss publicada con el ttulo de Teora comunista del derecho
y del Estado. Emec Ediciones, Buenos Aires, 1957.
U228
SOBRE LA CRTICA DE KELSEN AL MARXISMO
113
senianos no hayan sido ms que raramente ledos fuera del universo

de los juristas.3
Pero si los trabajos de Kelsen sobre la teora pura del derecho pueden ser calificados de optts perpefizum tambin en el segundo de los
sentidos indicados, en el de perpetuum mobile pues, en efecto, el
andamiaje conceptual de la teora pura fue enriquecindose mediante
desarrollos, integraciones y rectificaciones durante los sesenta aos
que separan los Problemas capitales de a teora del derecho pblico
de La. teora general de las normas-* de ninguna manera puede decirse otro tanto de la obra kelseniana sobre el marxismo. Muy al contrario, en este terreno parece como si casi todo lo que de importancia
Kelsen tuviera que decir lo hubiera dicho ya en sus obras fundamentales sobre el tema de los aos 20 y 30: Socialismo y Estado y La reorta general del dec.echo y el materialismo histrico. Frente a ellas, los
textos de los aos 40/50 La teora poltica del bolchevismo. La.
teora, comunista del derecho pese al carcter indudablemente ms
completo del segundo de ellos por lo que hace a las teoras jurdicas
marxistas. no contienen aportaciones propiamente novedosas y presentan, como ha sealado F. Riccobono, "un estilo repetitivo y sin
viveza".5 A ello probablemente no es ajena la circunstancia de que la
relacin entre la crtica del marxismo y la propia teora kelseniana del
derecho sea muy distinta en uno y otro periodo: en las obras de los
aos 20/30 la critica del marxismo constituye, como ha indicado el
mismo Riccobono,8 un momento esencial en la construccin misma de
3 Y, aun dentro de los juristas, no deja de ser sintomtico que Alf Ross, en el
pargrafo de Sobre el derecho y 2a justicia dedicado a El historcismo econmico
de Marx, en el que Formula criticas reconducibles sin dificultad a Kelsen, no cite
sin embargo en su apoyo los escritos kelsenianos de critica del marxismo, sino nica
y precisamente a Popper (Alf Ross: So&re el derecho y la justicia, trad. cast. de G.
R. Garri, Eudeba, Buenos Aires. 1970, pp. 336-339).
* Hautprobleme der Staatrechtslehte se public, como se sabe, en 1911. La
redaccin del manuscrito de la Altgemene Theorte der Notmen, publicada postumamente en 1979, no se prolong, segn los datos disponibles, ms all de la
segunda mitad de los aos sesenta (cfr. Mario G. Losano: op. cf., en nota 1 y
Kisimierz Opalek: Ubeclegungen zu Harts Kelsen "Allgemeine Theore der Normen-, Manz. Wien, 1980),
5 F. Riccobono: /nrroduzfone a La feora genrale del dirito e i! maferiafismo
srorico, cit., p. 1.
a Riccobono ha subrayado que La teora general del derecho y el materialismo
histrico "es obra de notable importancia para la comprensin de los fundamentos
tericos de la Reine Rechtslehre de 1934" advirtiendo que en la primera de estas
obras "se anticipan pginas enteras de la Jfefne itechtslehce con idntico contenido
conceptual e idntica forma literaria" (op. cfr., p. 1).
223
1H
JUAN RUIZ MAERO
la teora pura que se encuentra entonces in statu nascentfi y un

excepcional banco de pruebas de su fecundidad; los textos de los aos
40/50 periodo en el que la teora pura se encuentra plenamente
constituida desde tiempo atrs- se encuentran carentes de esa tensin
intelectual que viene a ser el mayor atractivo de Socialismo y Estado
y, sobre todo, de La teora genera! del derecho y el materialismo histrico. Salvado esto y ciertas diferencias en las actitudes del propio
Kelsen que examinaremos seguidamente las crticas filosficas, terico-polticas y terico-jurdicas que Kelsen dirige al marxismo permanecen, en uno y otro periodo, glofaalmente invariables, no slo en
cuanto a su fondo, sino tambin, en una multiplicidad de ocasiones,
en su misma expresin literal: lo que hace, desde luego, de la crtica
kelseniana al marxismo un modelo de optts perpetttum en el tercero
de los sentidos distinguidos por Losano, el que alude al carcter intrnsecamente unitario de una obra editorialmente dispersa.
2. CRTICAS TERICAS Y ACTITUDES IDEOLGICAS
"Es importante para m afirmar con toda energa escribe Kelsen
en el prefacio a la 2* edicin de Socialismo y Estado que mi escrito no
se dirige contra el socialismo. Yo slo me enfrento criticamente con el
marxismo y. dentro de l, slo con su teora poltica",7 anlogamente,
en el prlogo a la traduccin castellana de La teora comunista del
derecho y La teora poltica del bolchevismo, leemos:
Mis estudios [. ..] intentan una crtica cientfica, es decir, objetiva,
que no involucra ningn juicio de valor moral o poltico en favor o
en contra del sistema social comunista [...]. Es lgico que toda
crtica presuponga un valor: pero el valor presupuesto por una critica cientfica no es un valor moral o poltico, sino lgico; el valor
de verdad, no de justicia.*
Los escritos kelsenianos de crtica del marxismo no se
efecto, en el sentido de una crtica ideolgico-valorativa:
el valor poltico o moral del proyecto socialista, sino el
tfico de las teoras polticas y jurdicas marxistas: sus
filosficos, su consistencia interna y rigor conceptual, su
7
8
orientan, en
no discuten
mrito cienpresupuestos
potencia ex-
Socialismo y Estado (en adelante, S y E, p. 177).

Teora comunista del derecho y del Estado (en adelante, TcDE), pp. 9-tO.
230
115
placativa en la esfera del derecho y del Estado, su capacidad para trazar cursos de accin no incompatibles con el conocimiento objetivo,
Ello no impide, sin embargo, que estas obras nos suministren tambin
si bien nunca de manera central' ciertas indicaciones de inters
sobre las actitudes de Kelsen, sobre sus simpatas y antipatas ideolgico-polticas. Y, en este terreno, debe anotarse tanto la continuidad
de ciertas actitudes bsicas como determinadas inflexiones entre las
obras de los aos 20/30 y las posteriores.
2.1. Hay continuidad entre ambos periodos en la simpata por un
socialismo no marxista, reformista en su comportamiento poltico y que
considere al Estado como instrumento no eliminable de la transformacin social; hay continuidad tambin en la oposicin al socialismo de
inspiracin marxista, partidario de una accin poltica revolucionaria y
extincionista en su concepcin de las finalidades ltimas de esta accin.
El laborismo britnico permanece, en este sentido, como punto de referencia constante para Kelsen. As, el escrito de 1924 Marx o Lassalle.
Cambios en la teora, poltica del marxismo acaba con citas del lder
laborista MacDonald, acompaadas de expresiones de aprobacin por
parte de Kelsen, quien considera "la posicin de primera linea del socialismo ingls" reflejada en los textos de MacDonald como uno de
los elementos que con ms firmeza permiten augurar el abandono
de la teora poltica marxista que "se ha mostrado insostenible"
por parte del movimiento socialista y su reemplazo por una nueva; concepcin "no hostil al Estado" que Kelsen auspicia condensndola en la
frmula del regreso a Lassalle.* En 1948, en la introduccin a La teora
poltica, del bolchevismo aparece de nuevo la alusin al laborismo britnico como contrafigura, ahora, del modelo sovitico. Admitiendo que
de la opcin por una u otra va "depender quiz la suerte de la humanidad" escribe Kelsen: "La tentativa rusa de establecer el socialismo
mediante la revolucin y la dictadura del partido comunista ha encontrado un rival en el empeo del pueblo ingls por alcanzar la misma
meta por el camino de la evolucin y bajo una verdadera democracia
en el sentido tradicional del vocablo"-10
2.2. Esta continuidad de actitudes bsicas coexiste con elementos
diferenciadores entre uno y otro periodo, que residen, en mi opinin,
fundamentalmente en tres puntos: 1) en la implicacin personal mostrada por Kelsen en relacin con el socialismo: 2) en el tratamiento
3 Marx o Lassalle. en S y E, pp. 399-402.
"> TcDE, p. 272.
231
116
JUAN RUIZ MAERO
del sistema poltico sovitico; 3) en la posicin adoptada respecto a la

posibilidad de integracin de su propia construccin terico-jurdica
en la concepcin materialista de la historia.
2.2.1. En los textos del primer periodo cabe espigar diversos pasajes
en los que es perceptible una actitud de compromiso personal por parte
de Kelsen con el proyecto socialista y con el destino poltico del movimiento obrero. As, por ejemplo, en Socialismo y Estado, aludiendo a
la implantacin de "un ordenamiento econmico comunista" escribe
que sta es "una experiencia a la que no se debe renunciar a causa
de la posibilidad que existe en ella de un mejoramiento de las condiciones insoportables del capitalismo".11 En Esencia y valor de la
democracia, teniendo como punto de mira no tanto la "catstrofe administrativa" de la Rusia sovitica, como los sucesos de Alemania y Austria, manifiesta que "es un hecho dramtico que el Gobierno, all donde
ha sido arrebatado por el proletariado, cayese en manos inexpertas,
que por ello no fueron capaces de retenerlo".12 Finalmente, en Marx
o Lassalle parece presentar su propia crtica cientfica de la teora
poltica marxista como orientada a esclarecer a la clase obrera respecto
a la utilizacin de la maquinaria estatal. Escribe as:
La suerte de esa clase [la clase obrera], que ahora debe y a pesar
de todas las doctrinas'-' puede utilizar la maquinaria estatal sin
extraviar el camino con la destruccin revolucionaria por amor a una
doctrina que ya cumpli su objetivo de agitacin y de la que por
lo mismo debe olvidarse cuando ascienda, depende del hecho de
que el aparato estatal llegue intacto a sus manos. Este es el momento
en que la teora poltica del marxismo debe derrumbarse.15
Sera vano buscar en los trabajos kelsenianos de los aos 40/50
pasajes anlogos en cuanto a la toma de partido por el movimiento
obrero expresada en ellos a los aqu citados.
2.2.2. Tambin en el anlisis del poder sovitico hay un camino de
acentos notable entre ambos periodos de la critica kelseniana. En los
textos de los aos 20 Kelsen dirige al sistema poltico sovitico crti11
S y E. p. 302.
Esencia y valor de la democracia, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Lega:

Lacambra de la 2 ed. (1929) de Vom Wesen und Wert der Demokratie, Labor.
Barcelona, 1977, p. 125. El volumen incluye un prlogo de Ignacio de Otto y el
trabajo de Peter Romer, La teora pura del derecho, de Hans Kelsen. como ideologa
y como orifica de la ideologa.
12
En S y E. p. 375.
232
117
cas importantes, de las que probablemente las ms significativas sean

las siguientes: primero, la Constitucin sovitica, lejos de realizar el
principio de universalidad de los derechos polticos, priva de los misnos a algunos sectores de la poblacin (la "burguesa") y los atribuye de manera desigualitaria al resto (sobre representacin del proletariado industrial frente al campesinado) : de acuerdo con ello, la
Constitucin sovitica no es una Constitucin democrtica, sino precisamente "la negacin de la democracia": en tanto que garantiza
situaciones de privilegio poltico se trata de una Constitucin a la que
cuadra con propiedad el calificativo de "aristocrtica";14 segundo, es
incompatible con los valores democrticos la justificacin ideolgica
de este privilegio poltico del proletariado, basada en la consideracin de
que "el proletariado no representa una clase limitada, sino ms bien
toda la sociedad, por lo menos la sociedad del futuro"; pues esta atribucin de universalidad a los intereses proletarios "es la absolutizacin
del ideal poltico de una determinada visin de la sociedad; es la
ficcin tpica de todo rgimen aristocrtico y autocrtico; es ante todo,
la ideologa de la teocracia";15 tercero, los idelogos soviticos muy
especialmente Lenin han desplazado el significado del trmino "democracia", que ha dejado de indicar un determinado mtodo para la
creacin del orden social para pasar a hacer referencia al contenido
de ese mismo orden: este desplazamiento cumple la funcin dando
lugar, as, a lo que hoy llamaramos una definicin persuasiva de
utilizar "la gran autoridad y el crdito de que el lema de la democracia goza" en favor de "un sistema expresamente dictatorial".18
Estas criticas sobre algunas de las cuales volveremos ms adelante van, sin embargo, acompaadas del sealamiento de aspectos
positivos, entre ellos el propio sistema piramidal de soviets y la posibilidad permanente de revocacin de los representantes que este sistema
contempla. Escribe, en este sentido: "cuando se seala el hecho de que
la eleccin indirecta por parte de las personas retiidas diariamente
en las empresas es ms adecuada para expresar las intuiciones de las
masas que cambian rpidamente en la revolucin, que el pesado aparato de las elecciones universales y directas, que slo se ponen en
movimiento en intervalos de tiempo ms largos, sto es ciertamente
14
S y E. pp. 338 y 346.
" S y E. pp. 347-348.

ls Esencia y valor de la democracia, pp. 127-128.
00233
118
JUAN RUIZ MAERO
exacto";1T y, refirindose a la "posibilidad que existe evidentemente en relacin con los miembros de todos los soviets de una revocacin
en cualquier momento, sobre la base de una evaluacin libre" seala
que "en este punto precisamente la Constitucin consiliar sovitica realiza un principio absolutamente democrtico. Y supera las degeneraciones de la democracia que en el sistema representativo surgieron
(...)". 13 Tambin valora Kelsen muy positivamente la equiparacin
de derechos polticos entre nacionales y extranjeros residentes en el
territorio por razn de trabajo llevada a cabo por la Constitucin sovitica: esta equiparacin constituye, en su opinin "un aero de importancia histrico-universal y un fuerte paso hacia la realizacin del
concepto absolutamente democrtico de humanidad".11'
En la obra de 1948 en que vuelve sobre el tema La teora poltica
del bolchevismo-" ya no hay mencin alguna de eventuales aspectos
positivos. Y, lo que tiene quizs ms inters, asistimos en ella a un
curioso giro iusrealista difcilmente ajustable a los postulados metdicos
kelsenianos. mediante el que se distingue, para dar cuenta del sistema
de poder sovitico, el la.iv in books del la.w in action.-0 La Constitucin
stalinista de 1936 que eliminaba las anteriores discriminaciones clasistas respecto al derecho de sufragio' 31 es estudiada en dos apartados de este trabajo. En el primero de ellos (La. Constitucin de
1936), Kelsen, de manera plenamente conforme con su concepcin
de la labor del jurista terico, atiende al contenido ideal de las normas
constitucionales, desprendindose de su anlisis que "la Constitucin
sovitica satisface todos los requisitos de una democracia avanzada, salvo uno: no hay libertad para la formacin y la actividad de partidos
17 5 y E, p. 337. Cfc., en el mismo sentido. Esencia y valor de la democracia,
p. 61.
S y E, p. 340.
1S 5 y E., p, 328. En el mismo sentido. Esencia y valor de la democracia, p. 34.
20 Sobre este sorprendente giro iusrealista de Kelsen ha llamado tambin la
atencin R. Guastin: La doftrna pura del drto e t marxismo, en id.: Lezioni di
teora analtica del diritto Giappicheli, Torino, 1982, pp. 182, y ss. (Una versin algo
ms breve de este trabajo de Guastini, con el ttulo de Kelsen, crtico del marxismo,
se encuentra ea el volumen Hans Kelsen nella cultura [ilosofico-giuridica del Noveceno. ed. de Cario Roehrsen, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1983,
pp. 135 y ss.).

n Sobre la Constitucin sovitica de 1936. cfr. Manuel Garca Alvarezr Textos
constitucionales socialistas. Colegio Universitario de Len, 1977, pp. 41-56. La
valoracin oficial de la misma puede verse en la Historia del partido comunista
de la URSS redactada en 1938 por una comisin del comit central bajo la
inspiracin de Stalin (cito por la trad. francesa: Histotre- da part communiste
(bolchvik) de l'URSS. Editions Gtle-Coeur, Pars, s. f., pp. 322-326).
234
119
polticos".12 Sin embargo, en el apartado siguiente (La 'realidad poltica

en la Rusia sovitica) que empieza significativamente con los trminos "en la realidad [.. . ]". Kelsen contrapone al sistema de normas
constitucionales vlidas la descripcin del funcionamiento efectivo del
sistema poltico, para concluir que "la Constitucin sovitica de 1936
es una esplndida fachada democrtica detrs de la cual un grupo
relativamente reducido de hombres ejercen un control sin restricciones
sobre una de las naciones ms grandes del mundo"/*
2.2.3. Un contraste an ms evidente presentan ambos periodos de la
crtica kelseniana por lo que hace a la posicin adoptada en uno y
otro frente a la posibilidad de integracin de la teora pura del derecho en la concepcin materialista de la historia. En La teora general
del derecho y el materialismo histrico (1931) seala Kelsen que
la tarea propia de la concepcin materialista de la historia respecto
a la teoria general del derecho no puede consistir ms que en tratar
de mostrar la teora general del derecho 'tal como se presenta en
las obras de los juristas burgueses y se ensea en las Facultades
estatales' como una ideologa, o, al menos, en poner de manifiesto
la funcin ideolgica de los conceptos y de las tesis producidos por
ella."
Pues bien, ms que los autores marxistas (prisioneros, ellos tambin, de los dualismos ideolgicos de la teora del derecho tradicional),
es la teora pura del derecho (que, obedeciendo exclusivamente a mviles cientficos, no hace suyo el fin poltico que la concepcin materialista de la historia considera propio, ni ningn otro) quien est
realizando "desde hace dos decenios", este programa antiideolgico
correspondiente a la concepcin materialista de la Tiistoria, llevando a
cabo
j
una enrgica lucha contra la mayor parte de las posiciones de la
teora jurdica tradicional, y precisamente con arreglo al mtodo de
una crtica de la ideologa. En este punto 'concluye Kelsen. los
resultados de esta tendencia de la ms reciente ciencia jurdica coinciden en amplsima medida con las tendencias de la concepcin materialista de la historia y redundan en su favor.25
TcDE. p. 336.
" Id., pp. 338-9.
** La teora genrale del dirifo
em.s.). p. 55.
25 Id., p. 56.
e il materialismo storco (en adelante
U235
TCD
120
JUAN RUIZ MAERO
Por el contrario, en La teora comunista del derecho (1955), el

acento se desplaza hacia la consideracin del marxismo como incompatible en su raz con una teora aideolgica del derecho: as, tras
sealar el "carcter abiertamente ideolgico" de la teora jurdica sovitica "determinada esencialmente por los intereses polticos del gobierno sovitico", advierte Kelsen que este
carcter ideolgico de la teora sovitica del derecho es consecuencia inevitable del principio marxista contrario al postulado antiideolgico de que la ciencia social en general y la ciencia del
Estado y del derecho en particular tienen que ser polticas, es decir,
tienen que traducirse en frmulas que puedan ser usadas en la
lucha poltica de un grupo contra otro.28
2.3. Estos desplazamientos en la actitud de Kelsen frente al socialismo y al marxismo tienen, sin duda, inters como elementos de la
entera biografa espiritual (es decir, no meramente terico-juridica)
kelseniana. Y. en este sentido, nos muestran a un Kelsen cuya evolucin viene a coincidir con la de tantos intelectuales liberales (en el
mejor sentido de la expresin) que de un inters positivo si bien, al
menos en el caso de Kelsen, siempre critico hacia el marxismo y
hacia las experiencias socialistas pasaron despus tras la identificacin del marxismo con la ideologa del rgimen vigente en la URSS y
tras la evolucin de este mismo rgimen a adoptar actitudes de clara
hostilidad.27
26 TcDE. pp. 266-267.
Francamente exagerada me parece la observacin incidentalmente formulada
por Mario G. Losano, a tenor de la cual La teora comunista del derecho de
1955 fue "un peaje pagado al maccarthisrao" (Mario G. Losano: La dottrna pura
del diritto e la psicoanalisi, en Id.: Forma e reaa n Kelsen, Comunit, Milano,
1981, p. 138). Conviene advertir en todo caso para percibir adecuadamente los
limites de la evolucin ideolgica kelseniana en relacin con otros intelectuales
adscribibles a anloga atmsfera cultural que Kelsea jams lleg a las conclusiones de un Popper, quien, en su Unended Quesf, escribe que "una cosa tal como
el socialismo combinado con la libertad individual [...] no es ms que un bello
sueo [...]: el intento de realizar la Igualdad pone en peligro la libertad" (K. R.
Popper: Bsqueda sin trmino, una autobiografa nefecfua, trad. de Carmen
Garca Trevijano, Tecnos, Madrid, 1977. p. 49). Kelsen. bien al contrario, y precisamente el mismo ao en que publica The Communist Theory of Laiv, escribe en
Poundadons of Democtacy que "ni el capitalismo ni el socialismo se encuentran
conectados por su naturaleza con un determinado sistema poltico. Cada uno de
ellos puede instituirse tanto bajo un rgimen democrtico como bajo un rgimen
autocrtico"; en explcita polmica contra la afirmacin de F. A. Hayek de que
la economa planificada requiere la supresin de la libertad indica que, en este
77
UU236
121
Ello no obstante, la importancia de estos cambios en las actitudes

kelsenianas no debe ser exagerada. Y ello no tanto porque todas las
cuestiones de actitud se encuentren, en opinin de Kelsen, situadas
fuera del universo de la razn, sino, sobre todo, por la ms decisiva
circunstancia de que <como ya se ha indicado las crticas tericas
de Kelsen al marxismo permanecen constantes, de uno a otro periodo,
sin verse afectadas por estas inflexiones en las actitudes de su autor.
Esta permanencia de sus posiciones y crticas tericas frente a sus
propios cambios de actitud permite exponer unitariamente las primeras
y lo que es ms importante constituye sin duda un argumento no
desdeable, que quiz fuera del agrado del propio Kelsen, en favor del
carcter aideolgico de las mismas.
3. PREDICCIN Y PROGRAMA EN EL MARXISMO
"Para nosotros escriben Marx y Engels en La. ideologa alemana el comunismo no es un estado que deba implantarse, un ideal al
que haya de sujetarse la realidad. Nosotros llamamos comunismo
al movimiento real que anula y supera al estado de cosas actual".2*
Para Kelsen, la concepcin expresada en este texto en el que la
idealidad no se reconoce como tal, escondindose bajo la apariencia
de una descripcin moralmente neutra refleja "la confusin ms
radical de los lmites entre realidad y valor" M al presentar "postulados tico-polticos revolucionarios como leyes de desarrollo que se
realizan por una necesidad natural".110 La ignorancia que el marxismo hereda de Hegel de la gran divisin entre ser y deber ser tiene,
en opinin de Kelsen, consecuencias devastadoras para esta doctrina,
orden de cosas "el experimento ruso, limitado a una gran potencia y algunos pequeos satlites, y al lapso de una sola generacin, no prueba nada"; y, finalmente,
aludiendo a "los idelogos del socialismo no marxista [que sostienen que] la democracia debe combinarse con el socialismo" comenta: "personalmente no soy
contrario a este programa poltico y creo que la democracia es compatible con el
socialismo" (Foundatons of Democracy. en "Ethics", LXVI (1955), n? 1, parte II,
pp. 68. 77 y 75. En adelante, este trabajo se cita'como FD).
38 K. Marx-F. Engels: La ideologa alemana, Ed. Pueblos Unidos, Montevideo,
1968. p. 37. La idetologia alemana permaneci indita, como se sabe, hasta 1932. No
pudo ser tomada en cuenta, pues, por Kelsen en sus primeras obras de critica
del marxismo, aunque s es varias veces citada en La teora comunista del derecho.
He escogido, en todo caso, este pasaje 'de entre otros muchos del mismo gnero
que pueden encontrarse en Marx por expresar muy difanamente aquello que
constituye el objeto de la critica kelseniana.
29 S. g E., p. 179.
30 Id., p. 184.
237
122
JUAN RUIZ MAERO
tanto si es contemplada desde el punto de vista normativo como si se

atiende a su pretensin de constituir una teora explicativo-predictiva
del desarrollo de la sociedad.
3.1. Desde un prisma normativo, el marxismo resulta insostenible
porque, dada la irreductibilidad de los valores a los hechos, "jams
de los jamases se puede dar una respuesta al justo fin de la accin a
travs del conocimiento de lo que acontece y tal vez, verosmilmente,
habr de acontecer"; de forma que "es indiferente para el valor y
precisin de un fin que su realizacin se presente como inevitable".
Y as "ni siquiera la comprobacin de las tendencias ms fuertes del
desarrollo hacia un orden socialista de la sociedad [. . .] es capaz
de justificar el socialismo como programa poltico, como fin del querer
y del actuar".31 El intento de fundamentacin del fin orientador de la
accin en su pretendida inevitabilidad futura configura, pues, al marxismo como una especie ms de naturalismo tico (de tipo historicista).
3.2. La autopresentacin del marxismo como teora cientfica, explicativo-predictiva, del acontecer social no queda mejor parada: pues
la profeca del comunismo no es prognosis cientfica, sino al igual
que las "tendencias naturales" de los iusnaturalistas. fruto de una valoracin no declarada introducida en el examen del desafrollo social:
"as como la doctrina del derecho natural escribe puede deducir
de la naturaleza slo lo que ha proyectado previamente en ella [.. .] la
verdad social que Marx pretende hacer surgir de la realidad social es
su propia ideologa socialista, proyectada sobre aqulla",32 "este descubrimiento cientfico [el comunismo como trmino al que se dirige la
evolucin social] es posible slo porque el valor pretendidamente descubierto ha sido previamente proyectado a la realidad".38 El marxismo
no es, pues, una teora cientfica, sino ms bien una filosofa ideolgica
dfe la historia.3"*
" Id., p. 180.
- La teora comunista del derecho (TcDE, p. 42).
Id. (T.C.D.E.. p. 72).
** Es probablemente en estos puntos consideracin del marxismo como naturalismo (historicista) tico; carcter no cientfico de la prediccin del comunismo
donde las criticas de Kelsen y de Propper al marxismo presentan una mayor proximidad. La reconstruccin de la metatica de Marx y la critica a la misma son.
substancialmente coincidentes en ambos autores (Cfr. La sociedad abierta y sus
enemigos, 1945, trad. cast. de Eduardo Laedel, Paids Ibrica, Barcelona, 1981, pp.
370-380) si bien Popper muestra, por asi decirlo, una comprensin, emptica de las
motivaciones que llevaron a Marx a adoptar una concepcin tal de la tica y
que puede resumirse en la frase: "Marx evit formular una teora moral explcita
porque aborreca los sermones" (op. cit., p. 370) que est por completo ausente
238
123
4. LA DIALCTICA
La dialctica constituye otro de los blancos de la argumentacin

keiseniana contra los presupuestos filosficos del marxismo. Las crticas afectan, a este respecto, 1) a la identificacin entre oposiciones
reales y contradicciones lgicas y 2) al carcter valorativo de la concepcin dialctica del cambio.
4,1. La filosofa dialctica que el marxismo hereda de Hegel identifica, en opinin de Kelsen, oposiciones reales y contradicciones lgicas: ello hace a las teoras marxistas no susceptibles de control racional
dado que, sobre la base de dicha identificacin, los marxistas consideran
que poner de relieve la presencia de proposiciones contradictorias en
el interior de una teora no constituye una objecin a la misma. Ya
en La teora, general del derecho y el materialismo histrico encontramos advertencias en este sentido: a propsito de ciertas consideraciones de Pasukanis sobre las contradicciones de la teora burguesa del
derecho como fiel reflejo de las contradicciones del derecho burgus,
escribe Kelsen:
Toda esta argumentacin de una dialctica que se pierde en msticas
tinieblas vive de un equvoco inadmisible. Llamando a una real oposicin de intereses "contradiccin", no se adquiere el derecho de
identificarla con una contradiccin lgica. Se puede representar una
oposicin real de intereses igual que la relacin de dos fuerzas fsicas
que actan en direccin opuesta sin ninguna contradiccin lgica.
Esto nunca ser puesto de relieve con suficiente energa contra todo
intento dialctico de oscurecimiento [. ..] La identificacin de oposicin real y contradiccin lgica slo puede enredar en contradicde los escritos kelsenianos. Asimismo, hallamos en Popper una apreciacin muy
positiva de lo que llama el "radicalismo moral" de Marx al que sita ms all
de su autoconsciencia explcita en este terreno que tampoco es posible encontrar
en Kelsen.
Respecto a la no cientificidad de la prediccin del comunismo, tambin Popper
seala la presencia en ella de "un alto grado de pensamiento emocional" (La
sociedad abierta y sus enemigos, trad. cast. cit., p. 368); sin embargo, la razn
principal del rechazo de las pretensiones de la misma de constituir una predicacin
cientfica, y de su consideracin como profeca, es para Popper, como se sabe, su
carcter incondicionado y, por ello, irrefutable (Cfr. La miseria del histoeicismo
(1944-45), trad. cast. de Pedro Schwartz, Alianza. Madrid, 1973, esp. p. H3 y
Prediccin y profeca en las ciencias sociales (1948), en Conjeturas y refutaciones,
trad. cast. de Nstor Migues y Rafael Grasa. Paids Ibrica. Barcelona, 1983, pp.
403 y ss.).
239
124
JUAN RUIZ MAERO
ciones insoportables incluso una tal concepcin dialctica de la historia.35

Es sin embargo, en La teora, poltica d&l bolchevismo y en La. teora,
comunista del derecho donde la critica kelseniana se explcita ms y
se dirige, no ya contra un determinado jurista marxista, sino contra
el marxismo como tal: en la primera de ellas seala Kelsen que "Marx,
lo mismo que Hegel, interpreta los conflictos de la lucha por la vida,
el antagonismo entre grupos de intereses opuestos, y en especial el
desacuerdo de fuerzas productivas y modo de produccin, como contradicciones lgicas [ . . . ] ; pero en contraposicin a Hegel, y con menos
coherencia que ste, no identifica pensamiento y ser"," En La teora
comunista del derecho caracteriza al marxismo como "una teora que
bajo la gua de la lgica dialctica de Hegel transfiere las contradicciones lgicas del pensamiento al ser".37 Ello explica por qu
el que una teora se enrede en contradicciones lgicas no constituye
objecin desde el punto de vista de la nueva lgica, la lgica dinmica de la dialctica, que Marx y Engels tomaron de la filosofa de
la historia de Hegel [.. .] Si las contradicciones lgicas son inherentes a la realidad las contradicciones en el pensar no son un defecto
lgico [...]. Marx y Engels hicieron abundante uso de la nueva
lgica dialctica [. ..]."
4.2. La concepcin dialctica del cambio (social, por lo que nos interesa) implica, en opinin de Kelsen, considerar que el valor es un
atributo de la realidad (social) presente o futura (se trata, como puede verse, de la misma critica recogida en el 3, formulada ahora a
propsito de la dialctica). Ello le permite
presentar lo que es simplemente un postulado poltico basado en
juicios subjetivos de valor, como el resultado necesario de una evolucin, determinada por leyes objetivas, que conduce necesariamente
de un nivel inferior de cultura a otro ms elevado. Si la realidad no
corresponde al valor postulado, presuntamente inherente a aqulla,
se transfiere al futuro la inexorable realizacin de ese valor.**
* T.G.D. e.m.s.. pp. 152-153.
" T.C.D.E.. p. 291.
* T.C.D.E.. p. 39.
38
T.C.D.E.. pp. 78-79.
19
La teora poltica del bolchevismo (T.C.D.E., p. 292).
2O
125
Esta arbitrariedad en la atribucin del valor, bien a la sociedad presente, bien a la futura, explica ~junto con "su carcter totalmente
optimista, su tesis de que la realizacin progresiva de un estado ideal
de la humanidad es el resultado necesario del proceso histrico".**
la funcionalidad y adaptabilidad de la dialctica a las exigencias de
cualquier ideologa poltica, tanto de signo conservador (Hegel) como
revolucionario (marxista): pues "cualquier situacin histrica puede
ser interpretada de modo que represente la tesis, o la anttesis, o la
sntesis, de acuerdo con la evaluacin poltica que de ella haga el
intrprete".'*1
5. EL CONCEPTO DE "ESTADO"
Una primera crtica de Kelsen a la teora poltica del marxismo afecta

a la definicin de "Estado". En Marx y los marxistas, usualmente
encontramos definiciones de "Estado" de tipo funcional: el Estado
aparece definido en ellas bajo una u otra formulacin como maquinaria dirigida al mantenimiento de la explotacin de clase. Kelsen
acepta que bajo esta definicin funcional se halla algo que empricamente es probablemente verdadero, aunque parcial, a saber: que el
Estado bajo el capitalismo cumple efectivamente, entre otras, esta funcin de garanta de la explotacin: "El Estado moderno escribe
puede considerarse seguramente como un medio para el objetivo de
la explotacin econmica de una clase por parte de otra"*2 si bien
no es menos cierto, en su opinin, que ese mismo Estado "es apto
para actuar en la direccin de la supresin de clases" como lo muestra
"la legislacin de poltica social [que] ha sido puesto en prctica por la
*> Id. (T.C.D.E.. pp. 287-288).
" Id. (T.C.DJE., p. 292). Tambin en las criticas a la dialctica hay una coincidencia notable entre Kelsen y Popper. En Popper se encuentra, sin embargo, una
razn ms en contra del principio dialctico de admisibilidad de proposiciones contradictorias: se trata de la demostracin de que "si se admiten dos enunciados
contradictorios, entonces se debe admitir cualquier enunciado; pues de un par
de enunciados contradictorios puede inferirse vlidamente culquier enunciado", de
modo que "si una teora contiene una contradiccin, entonces implica todo y, por
lo tanto, nada" (Qu es la dialctica (1937) en Conjeturas y refutaciones, cit., pp.
375 y ss.: 381 y 383). Con todo. Popper parece tomarse menos en serio que Kelsen
tanto la dialctica como tal como el papel de la misma en el marxismo: las tesis
de la dialctica no habra tanto que tomarlas en su literalidad como hace Kelsen
sino ms bien como manifestaciones de una manera "vaga" y "metafrica" de hablar.
Sobre esto se volver ms adelante.
** S y E, p. 189.
00241
326
JUAN RUIZ MAERO
presin cada vez mayor de las organizaciones de los trabajadores".43

Acepta tambin Kelsen en este punto dice "estar de acuerdo plenamente con la teora marxista"-^ el carcter ideolgico de toda
concepcin del Estado como expresin de un presunto inters comn:
concepciones de este gnero constituyen una "ficcin" que "consciente
o inconscientemente persigue la finalidad de mantener obedientes a
aquellos contra cuyos intereses existe en cada caso el ordenamiento
estatal constrictivo".**
En el desacuerdo de Kelsen con el marxismo en punto al Estado
hay, desde luego, una vertiente de tipo emprico, terreno en el que
Kelsen discrepa Acorn se acaba de ver de la tesis segn la cual
el Estado bajo el capitalismo slo opera y slo puede operar como
instrumento de la explotacin. Pero, ms all de este desacuerdo emprico, la principal divergencia -entre Kelsen y el marxismo es de nanaturaleza propiamente conceptual. Pues lo que Kelsen impugna es que
sea cientficamente pertinente una definicin funcional de "Estado" (o
de "derecho": recurdese que ambos trminos denotan, en la teora
pura, el mismo objeto). En una definicin de este tipo se pierde de
vista precisamente lo especficamente jurdico-estatal, que no es una
determinada funcin o contenido (que puede compartir con otros sistemas normativos no jurdicos: morales, religiosos...) sino precisamente una forma esto es, el constituir un "sistema de normas que
ordenan la constriccin"'** que, en cuanto tal, puede servir para
realizar cualquier funcin social o, lo que es lo mismo, puede llenarse
de cualquier contenido: "el dominio llamado "Estado" u "ordenamiento jurdico", el llamado "aparato constrictivo" se caracteriza por
constituir escribe Kelsen "una forma especifica de la vida social,
que puede asumir contenidos muy variables, un medio de tcnica social, con el que se pueden perseguir los objetivos ms diversos".48 Adems, una razn adicional para rechazar la definicin funcional de
"Estado" que el marxismo propone se halla en el hecho y aqu la
crtica de Kelsen es plenamente interna de que, si se parte de dicha
definicin, una tesis importante del marxismo (la tesis de la dictadura
del proletariado, del Estado de los proletarios) resulta inconsistente
con ella, en tanto que su tesis programtica final (la extincin del
Estado) queda reducida a una mera tautologa. En efecto, si se define
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
p. 190.
pp. 194-195.
p. 188.
p. 189.
127
el Estado como maquinaria coercitiva para la explotacin de una clase

por otra cmo se cohonesta esta definicin con la postulacin de un
Estado proletario para la fase de transicin cuya funcin histrica haya
de ser "la abolicin definitiva de toda explotacin de una clase por
otra".'17 Y en cuanto a la extincin del Estado ("si por "Estado" slo
se entendiera la opresin de clase basada en la explotacin [ - . . ]
la famosa teora de la "extincin del Estado" debera ir a parar en la
afirmacin de que, cuando desaparezca la opresin de clase basada
en la explotacin se extinguir tambin la opresin de clase basada en
la explotacin".* Por todo ello concluye Kelsen que, tanto en el contexto de la "dictadura del proletariado" como en el de la "extincin del
Estado", el concepto de "Estado" implcitamente usado por los marxistas es el de "orden coercitivo centralizado" es decir, "exactamente
[aquel que] los marxistas tratan de ridiculizar como 'formalista', porque no incluye el objeto sustancial de esta maquinaria coercitiva, el
contenido de este orden coerctivo".*9
6. LA EXTINCIN DEL ESTADO
6.1. La critica a la tesis de la extincin del Estado constituye otro

de los puntos nodales de la crtica kelseniana al marxismo como teora
poltica. Antes de ocuparnos directamente de ella es conveniente, sin
embargo, prestar alguna atencin a la reconstruccin filolgica que
Kelsen hace del lugar y de la importancia de la tesis extincionista en
el conjunto de la doctrina marxista. En este sentido, no puede dejar
de observarse en el anlisis kelseniano de los textos marxistas sobre
el tema la existencia de un salto interpretativo para el que no se
aduce justificacin. Se trata de lo siguiente: cuando Kelsen examina
la tesis de la extincin del Estado en Marx, su lenguaje es cauteloso
a la hora de atribursela sin fisuras y se esfuerza en poner de relieve
las oscilaciones que, en este punto, cabe encontrar en los textos de
Marx; por el contrario, cuando su atencin se dirige a los marxistas
de la segunda generacin o cuando alude al marxismo sin ms, Kelsen
presenta la extincin del Estado como el punto programtico esencial
de esta doctrina. Vemoslo:
*' La teora poltica del bolchevismo (T.C.D.E., p. 296).
* 5 y ., p. 192.
< s La teora poltica del bolchevismo (T.C.D.E., p. 296).
128
JUAN RUIZ MAERO
6.1.1. Seala Kelsen que "se encuentran en Marx pasajes en los

que ste se opone, de la manera ms decidida, no simplemente al
Estado de clase capitalista, sino al Estado en general".3* Ejemplos
particularmente caractersticos de esta presencia del "ideal anrquico"
en Marx se encuentran, a juicio de Kelsen, en los anlisis sobre la Comuna de Pars contenidos en La guerra civil en Francia.*1 Hay sin
embargo observa asimismo Kelsen. otros textos de Marx en los
que su adhesin a las tesis extincionistas es mucho menos clara. Tal es
el caso de la Critica del programa de Cotha, en el que Marx, a propsito de la pregunta "qu transformaciones sufrir el Estado en la
sociedad comunista?" se abstiene de toda respuesta categrica para
limitarse a apuntar que "esa pregunta slo puede contestarse cientficamente".5- Comentando este pasaje, escribe Kelsen: "Marx, sin
embargo, no dio esa respuesta 'cientfica* ".ss Y, por lo que hace al
pasaje sobre la "superacin del estrecho horizonte del derecho burgus" en el comunismo (perteneciente asimiso a la Crtica del programa de Gor/ia), Kelsen hace ver que este dictum puede interpretarse
tanto en el sentido de aludir a la superacin del principio fundamental
del derecho burgus (retribucin segn el trabajo) en otro ordenamiento
jurdico que realice el principio de retribucin segn las necesidades,
como en el de entender que Marx pretenda referirse a la superacin
de toda forma de ordenamiento jurdico.8* Del anlisis de los textos
marxianos efectuado por Kelsen se deduce, pues, que no es posible
dar una respuesta inequvoca a la pregunta de si el objetivo extincionista forma o no parte plenamente integrante del pensamiento poltico
de Marx.
6.1.2. Es por ello sorprendente que el mismo Kelsen escriba poco
despus que "Lenin repiti correctamente los puntos de vista de Marx
y Engels acerca de la ltima frase suprema del desarrollo socialista",56
que "la teora poltica tal y como la desarrollaron Marx y Engels es
anarquismo puro",50 y que, por ello, "el mrito indiscutible de los trabajos de Lenin y de los dems autores bolcheviques consiste en haber
50
51
S y E. p. 247.
Cfr. S. y E., pp. 240 y ss.
32 K. Marx: Crica del programa de Cotha (citado por Kelsen en S. y E..

p. 258).
" S y E., p. 259.

Id., pp. 200-261.
Id., p. 292.
" Marx o Laiafe (S y E, p. 368).
129
restablecido la verdadera teora del Estado de Marx y Engels".1" Calificada as la interpretacin leninista como la nica fiel a Marx, Kelsen reprochar a los marxistas defensores de la necesidad de un orden
constrictivo tambin en la fase superior del socialismo (Kautsky, Renner, Bauer) no el fondo de sus posiciones con el que obviamente
estaba de acuerdo sino su pretensin de presentarlas como no opuestas a la doctrina de Marx.53 Ni la tajante atribucin de ortodoxia al
extincin ista Lenin ni la no menos rotunda consideracin como no
marxistas de las orientaciones estatalistas de Kautsky, Renner o Bauer
acaban de compadecerse bien con el propio anlisis kelseniano de los
textos de Marx.
6.2. Sea como fuere .y abandonando ya el campo de la Aanc-pWlologie A-e/sentana la tesis de la extincin del Estado constituye, como
deca, uno de los blancos centrales de la crtica de Kelsen. La argumentacin al respecto que se repite prolijamente una y otra vez en sus
diversas obras sobre el marxismo puede reconducirse, en mi opinin,
a las dos lneas siguientes: en primer lugar, la extincin del Estado
como programa poltico es inconsistente con el programa econmico
del marxismo, que propugna la absoluta socializacin de la economa
y la centralizacin de las decisiones econmicas; en segundo lugar, un
orden social sin constriccin, esto es, sin Estado, requiere determinadas
condiciones factuales cuya realizabilidad no se encuentra en modo alguno fundamentada y es, en todo caso, incompatible con lo que sabemos de la naturaleza humana. Esta segunda lnea argumentativa resulta, desde luego independientemente de su razonabilidad, chocante
en quien, como Kelsen, ha criticado tanto toda forma de iusnaturalismo
y ha enfatizado en tan gran medida la inexistencia de puentes entre
"es" y "debe".
6.2.1. La primera de las lneas de crtica kelseniana a la tesis de la
extincin del Estado es, como se ha indicado, inmanente al propio
marxismo. Pues el programa econmico de ste encuentra su culminacin, en efecto, en una "organizacin de la economa rgida, colectivista-centralizada", mientras que su "doctrina poltica aspira evidenId. (S y E, pp. 368-369).
Ctr. S y E. pp. 279-290 y Marx o Lassalle (S y E, pp. 375-394). Tan slo
escapa a este reproche H. Cunow, "uno de los mejores tericos del marxismo", en
opinin de Kelsen, pues este autor en su libro Die Marxsche Geschichs GessescAa und Staats-fheocie, Berln, 1920 presenta su propia posicin estatalista
como conscientemente ajena a la de Marx y Engels (cfr. Marx o Lassalle 5 y E.
pp. 394 y ss.).
67
UU245
130
JUAN RUIZ MAERO
temente a un ideal anarquista-individualista".59 Hay, por ello, una

"contradiccin, en el sistema del socialismo 'cientfico', entre la situacin legal de la sociedad comunista del futuro, que se presume ser de
anarqua individualista, y la situacin econmica, que consistir en el
reemplazo de la 'anarqua de la produccin capitalista' por una produccin altamente organizada sobre la base de la propiedad colectiva
de los medios de produccin, concentrada necesariamente en manos de
una autoridad central".80 El que esta contradiccin haya podido pasar
inadvertida se ha debido en gran medida .ôbserva Kelsen< a la
"apariencia seductora" de la frmula engelsiana segn la cual en
la sociedad comunista "el gobierno de las personas es sustituido por la
administracin de las cosas, por la direccin de los procesos productivos".*1 Pero la magia de esta frmula se disipa en cuanto advertimos
que la dicotoma entre dominio poltico sobre los hombres y administracin econmica de las cosas, sobre la que la misma se basa, resulta
insostenible. Pues
como las cosas son administradas y los procesos de produccin son.
dirigidos por personas, la administracin de las cosas y la direccin
de los procesos .de produccin no son posibles sin un gobierno sobre
las personas y poca duda cabe de que la centralizacin de todo el
proceso de produccin econmica requerir un alto grado de autoridad."
6.2.2. La inconsistencia, interna al marxismo, de propugnar la extincin del Estaco como programa poltico en tanto que, simultneamente, se aboga en el plano econmico por la colectivizacin centralizada no constituye, con todo, la razn principal del rechazo kelseniano de
la tesis extincionista. Este se fundamenta ms bien y aqu la crtica
se hace externa en la consideracin de que dicha perspectiva es
irrealizable, por tener como fundamento una prediccin no fundamentada de crecimiento econmico virtualmente ilimitado y una imagen
inadecuada de la naturaleza del hombre como ser social. La admisin
de la realizabilidad del comunismo como sociedad anrquica se halla
s S y E. p. 271.
0 La teora comunista del derecho (T.C.D.E.. p. 77). Cfr. tambin The Law as
a Specific Social Technique (1941) (trad. cast.: El derecho como tcnica social
especfica, en Qu es justicia?, trad. y estudio preliminar de A. Calsamiglia, Barcelona. Ariel. 1982. p. 166).
81 El pasaje pertenece, como se sabe, al Anti-Dring. Kelsen lo cita en S g E,
p. 270 y en La teora comunista del derecho (T.c.DJZ., p. 78).
* La teora comunista del derecho (T.c.D.E.. p. 78); cr. tambin S y E, p. 271).
U246
131
condicionada, en efecto, en primer lugar, a la suposicin de que "la

socializacin de los medios de produccin aumentar la produccin en
tal medida que todas las necesidades econmicas podrn ser satisfechas".03 Esta suposicin "no halla fundamento en nuestra experiencia
social".04 Por lo que hace a la fase socialista
es cierto que [la socializacin] implica una tendencia al aumento de
la produccin, pero tambin la tendencia opuesta; y los resultados
de la socializacin, en cuanto se ha podido observarlos hasta el
momento, no confirman la optimista prediccin de Marx.*5
La prediccin de "un aumento extraordinario de la produccin" es
an menos plausible cuando se refiere a la fase propiamente comunista "ya que segn Marx ser abolida la divisin del trabajo, que es
uno de los medios ms efectivos de elevar la produccin, tanto cualitativa como cuantitativamente".*0 Este carcter no ilimitado de la riqueza
disponible originar la persistencia, tambin en la sociedad comunista,
de conflictos distributivos, pues "entre las necesidades que los hombres
subjetivamente sienten se producen conflictos tales que impiden que
ningn orden social resulte capaz de satisfacer todas esas necesidades,
si no es satisfaciendo unas a expensas de otras".07 Y, por la misma
razn, tampoco puede dejarse al arbitrio individual la determinacin
de las capacidades que cada uno ha de aportar al producto social, sino
que "estas cuestiones debern necesariamente ser decididas y resueltas
por los rganos competentes de la colectividad segn las normas de
su ordenamiento".68 Una eventual sociedad comunista, si bien eliminara las clases sociales y, con ellas, los antagonismos de clase, no
traera pues aparejada -contra lo que piensan los rnarxistas la
desaparicin de todo conflicto econmico: aun en una sociedad sin
clases surgirn conflictos de esta naturaleza tanto en la esfera de la
produccin (determinacin de las capacidades a aportar) como en
la de la distribucin (determinacin de las necesidades a satisfacer).
Pero aun cuando la sociedad comunista lograra la eliminacin de
La teora comunista del derec/to (T.C.D.E., p. 64).
'> Id. (T.C.D.E.. p. 65).
<* id. (TC.D.E.. P. 65).
" Id. (T.C.D.E.. p. 65).
B7 fustice et drolt nafure (1959)
(cito por la trad. cast.: Justicia y derecho
natura! en AAVV: Crtica del derecho natural, introd. y trad. de Elias Daz, Tauros, Madrid, 1966, p. 72).
s Id., p. 70.
03
132
JUAN RUIZ MAERO
todo conflicto econmico lo que, como acabamos de ver, no es el

caso ello no implicara la reaiizabiiidad de un orden social sin constriccin. Pues no hay, en opinin de Kelsen, ninguna razn para pensar que la ausencia de conflicto econmico haya de conllevar la desaparicin de las restantes fuentes de enfrentamiento entre los hombres. A
este respecto, Kelsen ve en el marxismo una concepcin de la naturaleza humana cuyo decidido optimismo no tiene otra base ms que lo
que podramos llamar un entendimiento injustificadamente monista de
las determinaciones de la conducta social de los hombres: si el marxismo cree posible una sociedad bsicamente aconflictual (y, por lo
tanto, capaz de prescindir de un orden coercitivo) es porque considera
que el antagonismo econmico que reduce a su vez el antagonismo
de clase es la nica raz relevante del comportamiento desviado y de
la conflictividad social. Frente a tan sumario diagnstico, la opinin
kelseniana es que "lo que verdaderamente hace necesario un ordenamiento coercitivo" radica en ciertas constantes de la naturaleza humana
situadas mucho ms all de la explotacin econmica de clase: se trata
de "la oposicin existente entre el ordenamiento social y los instintos,
deseos e intereses de los hombres, cuyo comportamiento- es regulado
por el ordenamiento, para producir el estado de cosas querido por
ste".00 Por ello, la misma supresin de la explotacin de clase requiere, para que esta ltima no resurja, un orden coercitivo: pues "la
explotacin econmica, no estando en la naturaleza de las cosas, puede
surgir tan slo de la naturaleza de los hombres y por consiguiente si
no se confa en la completa transformacin del hombre. deber siempre ser impedida".70 Y esta confianza "en la completa transformacin
del hombre" esto es, la prediccin de que la supresin de la explotacin habr de generar una comunidad en la que los hombres acten
espontneamente de forma solidaria en sus diversas relaciones mutuas^ constituye, por su parte, "el ejemplo escolstico de una utopa
'no cientfica', por no estar basada en experiencia alguna".71 Antes al
contrario, el conocimiento disponible abona ms bien, segn Kelsen, la
prediccin opuesta: pues "la psicologa criminal demuestra que las circunstancias econmicas no son las nicas causas de perturbacin del
orden social; que el sexo y la ambicin representan un papel por lo
menos tan importante como aqullas, y quiz representen un papel ms
9 T.C.D. e.m.., p. 83.
Id., p. 84.
S y E. p. 220.
00248
133
importante an cuando sean eliminadas las causas econmicas".71 Por

todo ello, "sera una miopa incomprensible querer liquidar como meras diferencias tactuales de opinin entre compaeros las dificultades
que se presentan en el campo religioso, artstico y ertico, puesto que
no existen divergencias de opinin que no puedan convertirse en wn
contraste de vida o muerte".73
7. LA DICTADURA DEL PROLETARIADO
7.1. A propsito de la tesis de la dictadura del proletariado, corno

etapa preparatoria de la futura sociedad sin Estado, cabe observar, a
juicio de Kelsen, un nuevo caso de contradiccin interna en la doctrina
marxista. Si en lo referente a la extincin del Estado la contradiccin
tena lugar dentro de la vertiente programtica de esta doctrina (sus
programas poltico y econmico seran mutuamente incompatibles) ahora la contradiccin, se dara entre una propuesta programtica (la
dictadura del proletariado) y la teora explicativa del acontecer social
propia del marxismo: el materialismo histrico o, como Kelsen significativamente prefiere decir, "la interpretacin econmica de la sociedad". Postular la dictadura del proletariado implica argumenta Kelsen- abogar por la abolicin de la explotacin econmica por medio
de la dominacin poltica, lo que resulta inconsistente con la explicacin marxista de la dinmica social que, en la reconstruccin que el
propio Kelsea hace de la misma, sostendra una relacin de causalidad
unidireccional entre economa y poltica. En la dictadura del proletariado escribe "la clase polticamente dominante es, por lo menos
en cierta medida, explotada por la clase politicamente dominada; y el
proletariado es la clase polticamente dominante, pero la burguesa es,
por lo menos en cierta medida, la clase econmicamente dominante.
Esto representa el abandono total de la interpretacin econmica de la
sociedad".74
" La eorfa comunista cel derecho (T.cJ).E.. p. 65).
S y E, p. 273.
74 La feoria comunista del derecho (T.c.D.. p. 53). El mismo argumento se
repite en Foundatioru of Democeacy: "En la transicin del rgimen capitalista al
socialista, la interpretacin econmica de la sociedad, con su principio de la supremaca de la economa sobre la poltica, se derrumba de forma manifiesta. Para
llegar a ser el grupo econmicamente dominante, es decir, para establecer un sistema
econmico socialista, el proletariado debe antes llegar a ser el grupo politicamente
dominante" (FD, p. 69).
73
0249
134
JUAN RUIZ MAERO
7.2. Conviene advertir que cuando Kelsen seala la existencia de

una contradiccin entre la propuesta de la dictadura del proletariado
y los esquemas interpretativos del materialismo histrico, el alcance del
trmino "dictadura del proletariado" se circunscribe como se habr
observado en el texto que se acaba de citar al de "dominio de clase
proletario".75 siendo indiferente para la cuestin cules sean las formas
polticas ("dictatoriales" o "democrticas" en e] sentido del uso comn
de estas expresiones) que tal dominio de clase asuma. A este respecto
debe subrayarse contra lo que algn crtico ha objetado*Te que
Kelsen es perfectamente consciente de la peculiaridad del uso lingstico marxiano del trmino "dictadura", que no hace referencia a una
configuracin institucional "desptica" del Estado, sino al carcter del
mismo. Vase, por ejemplo, el siguiente pasaje de Socialismo y Estado:
no puede caber duda de que Marx y Engels consideraron la democracia como la forma poltica en que se deba realizar la dictadura
del proletariado. La palabra "dictadura" no puede ser ciertamente
muy afortunada f . . . pero] la conciliabilidad de la "dictadura" en
el sentido del uso lingstico marx-engeliano, con la "democracia"
no puede ponerse en duda, si se tiene presente la "dictadura" de la
burguesa, de la que habla Marx.
Y poco despus:
yo no he afirmado nunca, como cree Max Adler, que exista una
contradiccin entre democracia y dictadura, en la forma en que
Marx y Engels entienden este concepto ( . . . ) . La contradiccin
existe nicamente entre la democracia y para ser ms precisos, la
reivindicada por Marx y Engels tanto para el Estado de clase capi" Qu signifique la expresin "dominio de clase proletario" es. por otra parte,
problemtico, "ya que segn el sentido de la concepcin materialista de la historia,
'dominacin' y 'opresin' deberan tener slo el significado econmico de la explotacin" (S y E. pp. 213-2H). De ah que se pueda concluir que se trata de
una expresin vacia: "un dominio de dase sin explotacin econmica no tiene sentido" (id., p. 215).
74 R. Guastini, en La. doftina pura del diritto e il marxismo, cit. en n. 20, cree
ver en la critica de Kelsen al marxismo una suerte de esencialismo lingstico que
entre otros efectos negativos, le impedir comprender que, en el contexto del marxismo, "el sintagma 'dictadura democrtica' an cuando suene como un abuso
lingstico no es, en rigor, autocontradictorio" (p, 146). Sobre esta critica de
Guastini se volver con detalle ms adelante.
" S y E. p. 320.
230
135
talista como para el proletario, y la dictadura tal como es concebida

por la teora bolchevique.78
8. LAS TEORAS JURDICAS DEL MARXISMO. EL DERECHO
COMO IDEOLOGA; EL "DERECHO REVOLUCIONARIO"
8.1. La crtica de Kelsen a las teoras jurdicas del marxismo se desarrolla enteramente sobre las obras de los juristas soviticos. El que
ello sea asi obedece a que en el periodo anterior a las mismas, el
marxismo como seala el propio Kelsen "se haba ocupado relativamente poco de los problemas de la teora general del derecho" T9 y,
en todo caso, no habia dado a luz ninguna obra que se presentara
como competitiva respecto a las teoras generales del derecho elaboradas por autores "burgueses". El nico libro importante de temtica
jurdica que produjo el marxismo pre-sovitico fue el de Karl Renner,
Las instituciones cfe derecho privado y su funcin social, pero este
escrito ~de nuevo en palabras de Kelsen "no es propia o principalmente una crtica de la teora burguesa del derecho, sino una investigacin sobre el derecho burgus, sobre la funcin real y sobre los
cambios d las funciones de sus institutos".*01 La obra de Renner constituy, pues, ms una aportacin externa y complementaria que una
alternativa con vocacin de disputar su propio terreno a las teoras
generales del derecho no marxistas.
Junto al tomar a los juristas soviticos como blanco de referencia
casi exclusivo, la crtica kelseniana al marxismo jurdico presenta otra
78 Id., p. 335 n. Ello no obstante, en Marx y Engels ya habra una cierta tendencia luego radicalizada en la doctrina bolchevique a desplazar el significado
del trmino "democracia" hacia el contenido del orden jurdico, ubicando en un lugar
algo secundario la forma de creacin del mismo (C/r., en este sentido. La teora
poltica del bolchevismo T.C.D.B.. pp. 324-326 y FD. pp. 5-6 y 68-69).
" T.C.D. e.m.s.. p. 5&.
50 Id., pp. 58-59. Ello no obstante, N. Leser ha puesto de relieve la existencia
de importantes coincidencias entre Kelsen y Renner en el plano de la teora del detecho y de la teora d& la ciencia jurdica. Segn Leser, dichas coincidencias serian
principalmente las siguientes: a) la oposicin al sincretismo metodolgico y a la
infiltracin de la sociologa en la jurisprudencia; b) la consideracin de que la eficacia de las normas es de la incumbencia del economista y del socilogo y queda
fuera de la sistematizacin jurdica; c) la consideracin de las nociones de "deber
jurdico" y de "sancin" como eje de la teora del derecho y del "derecho subjetivo" como tcnica prescindible; d) la derivacin del derecho subjetivo del derecho
objetivo y no a la inversa (cfr. N. Leser: Hans Kelsen y Karl Renner, en AAVV,
Teora pura del derecho y teora marxista del derecho, trad. cast. .de E. Volkerng.
Temis. Bogot, 1984, pp. 68-69).
00251
136
JUAN RUIZ MAERO
particularidad digna de mencin en relacin con sus crticas filosficas

o terico-polticas: mientras que en el plano filosfico Kelsen se refiere
casi invariablemente al marxismo in fofo y en el plano terico-politico
tan slo tiene presente la gruesa dicotoma entre marxistas revolucionario/extincionstas y marxistas reforraista/estatalistas, en sus crticas
a las teoras jurdicas de] marxismo aborda autor por autor y salvo
alguna excepcin referente a posiciones generalmente asumidas por
la tradicin marxista, que seguidamente veremos los examina y discute separadamente.
8.2. Dos de las posiciones ampliamente difundidas entre los juristas
marxistas, que Kelsen critica imputndolas al marxismo como tal, son
especialmente destacables: la tesis del carcter ideolgico del derecho
y el concepto de "derecho revolucionario". En ambos casos se trata
de posiciones ampliamente difundidas entre los marxistas, pero no unnimemente compartidas por ellos: como se sabe, la tesis del carcter
ideolgico del derecho es explcitamente negada al menos por un autor
importante (Stucka) en tanto que l concepto de "derecho revolucionario" no tiene cabida alguna en una concepcin como la de Pasukanis.
8.2.1. Segn Kelsen, cabe hablar de "ideologa" en dos sentidos:
en el primero, "ideologa" se identifica con "el mundo del espritu" 81
esto es, el mundo de los objetos ideales creados por los hombres
y se contrapone a la realidad natural. En este sentido amplsimo de
"ideologa" las normas jurdicas pertenecen obviamente a su dominio. En un segundo sentido que Kelsen considera como "el ms
estricto y propio de la palabra, el nico en que se debera hablar de
ideologa"82 este trmino alude a una representacin cfe/orma<a de la
realidad, deformacin que viene generada por la presencia consciente
o inconsciente de juicios de valor en el interior de un discurso que
debiera articularse como puramente cognoscitivo. En este sentido propio de "ideologa" es ideolgica, por ejemplo, la jurisprudencia burguesa, cuando a la "interpretacin del material (normativo) empricamente dado" une "la tendencia a justificarlo ticamente, a disfrazarlo
y ocultarlo oportunamente en caso de que est en contradiccin con el
valor fundamental que opera como presupuesto, en la mayor parte de
los casos no consciente, de este intento de legitimacin".83
Pues bien: los marxistas, al hablar del derecho como fenmeno ideolgico, obviamente no tratan de indicar su no pertenencia a la realidad
T.G.D. e.mj., p. 61.
Id., p. 63.
M Id.
81
82
00252
137
natural, su ubicacin en lo que Kelsen llama el "mundo del espritu",

sirio que hacen centralmente referencia a su carcter deformador, falseador de la realidad. Esta consideracin del derecho como ideologa
en el sentido "estricto y propio" del trmino carece, en opinin
de Kelsen, de sentido y se basa por completo en una confusin entre
el derecho y los discursos sobre el derecho. Si la ideologa es representacin deformada de la realidad, el derecho no puede ser "ideolgico" por la misma razn por la que no puede ser "verdadero": esto
es, porque no est constituido por aserciones (verdaderas o valorativamente deformadas) acerca de cmo es la realidad, sino por prescripciones, que carecen de valor veritativo. Escribe as: "El derecho
no es una teora como producto del conocimiento sino una institucin
social establecida por actos de voluntad".** Por ello,
si la funcin caracterstica de la "ideologa" consiste en representar
errneamente la realidad, reflejar como un espejo defectuoso
la realidad en forma torcida, ni el derecho ni el Estado como instituciones sociales reales pueden ser ideologas. Slo una teora como
funcin del pensamiento, no el derecho, que es una funcin no del
pensamiento sino de la voluntad, puede ser una ideologa {. ..). La
opinin de que el derecho es una ideologa es el resultado de confundir el derecho como una cierta teora del derecho, confusin que es
muy frecuente no slo entre los jurisconsultos marxistas, sino tambin entre los burgueses.*0
8.2.2. Otro sinsentido generalizado entre los juristas marxistas es,
en opinin de Kelsen, su consideracin del derecho sovitico como
"derecho revolucionario". El concepto de "derecho revolucionario" es
autocontradictorio, pues "derecho" y "revolucin" son trminos incompatibles: "revolucin escribe significa subversin, significa ruptura de un ordenamiento, significa discontinuidad, fundacin de un
nuevo ordenamiento sobre la violacin del viejo, significa, por ello.
ilegalidad".*8 Esta incurrenda de los juristas marxistas en la contradicho in ad/ecfCT que implica la expresin "derecho revolucionario" slo
se explica, a juicio de Kelsen, si se atiende a que en el uso marxista
del trmino "revolucin" no subyace propiamente un concepto, sino
ms bien un slogan al que se otorga la mxima fuerza legitimante: los
juristas de esta tendencia
** La teora comunista del derecho (T.C.DJE., p. 129).
w Id. (T.C.D.E.. p. 32).
as T.G.D. e.m.s., p. 101.
O253
138
JUAN RUIZ MAERO
se sirven de una nueva ideologa, que en nada va a la zaga de la

vieja en cuanto a fuerza de justificacin [...]. A nadie que examine
sin prejuicios el uso que la teora marxista hace de las palabras
"revolucin" y "revolucionario" puede escaprsele que con ellas
no se expresa otra cosa ms que un supremo valor social. Todo lo
que el racionalismo burgus ve de valioso en la idea de progreso y
el irracionalismo burgus en la idea de sagrado se concentra en la
idea de revolucin, tal como es presentada por la teora marxista.87
9. STUCKA
La obra de Stucka La funcin revolucionaria del derecho y del Estado: una teora general del derecho, publicada en 1921, signific, a
juicio de Kelsen, "la primera tentativa importante de desarrollar una
teora del derecho especficamente sovitica ^no como un simple subproducto de la teora del Estado".88 Del examen kclseniano de la misma, tienen inters dos gneros de observaciones: las referentes a la
definicin de derecho propuesta por Stucka y las formuladas a propsito de las crticas de ste a la jurisprudencia "burguesa".
El derecho, como se sabe, es definido en la obra de Stucka como
"un sistema (u ordenamiento) de relaciones sociales correspondiente a
los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza organizada
de esta clase".*1' Aclara Stucka que las "relaciones sociales" a que
alude su definicin se identifican con las relaciones econmicas, y muy
especialmente con las relaciones de produccin. "Esto significa robserva Kelsen que el derecho se identifica con la sociedad y la sociedad con la economa".*0 Esta disolucin de la forma jurdica en las
relaciones sociales (que no se consideran reguladas, sino meramente
expresadas por aqulla) debiera arguye Kelsen desembocar en una
pareja disolucin de la jurisprudencia en la ciencia econmica: pues
"si el derecho, como algo diferente de la economa no existe en realidad [...] es imposible una teora del derecho diferente de una teora
econmica".*1 Este paso, ineludible desde una asuncin coherente de
7d.
la fcorta comunista del derecho (T.C.D.E.. p. 95).
89 P. I. Stucka: La funcin revolucionada del derecho y del Estado, trad. y prlogo de . R. Capella, Pennsula, Barcelona, 1969, p. 24. Esta definicin fue adoptada como "oficial", en 1918, por el Comisariado del Pueblo para la Justicia.
La teora comunista del derecho (T.c.DE., p. 96).
i Id.
r
M
0 0 2 5 4 .. i
139
la definicin de derecho de Stucka, no es dado sin embargo por ste:

"[. . .] no hay un derecho diferente de las relaciones econmicas. Pero,
por otra parte, Stucka trata el derecho como objeto real de una ciencia
que l no identifica, al menos expresamente, con la ciencia econmica".92
El trabajo de Stucka es, por otra parte siempre a juicio de Kelsen. particularmente deficiente en sus crticas a las teoras jurdicas
no marxistas. Segn Stucka, la jurisprudencia burguesa se caracteriza
por partir de "un concepto puramente formal del derecho" y por contemplar ste como "una categora eterna".93 En opinin, de Kelsen, esta
caracterizacin es, por un lado "contradictoria consigo misma" y, por
otro, ofrece una imagen por completo distorsionada de la teora jurdica contempornea al propio Stucka. Es autocontradictoria porque
una teora legal no puede ser formalista y al mismo tiempo definir
el derecho como una categora eterna. La escuela [.. .] que trata
de describir el derecho como una categora eterna, es decir, la doctrina del derecho natural, es exactamente lo opuesto a una jurisprudencia formalista, y se dirige conscientemente contra el formalismo en jurisprudencia.94
Por lo dems, la crtica de Stucka se dirige "contra un enemigo imaginario", pues "la mayora de los autores burgueses, en la poca que
Stucka public su doctrina marxista del derecho, no 'seguan por cierto
la doctrina del derecho natural y no consideraban por cierto al derecho como una categora eterna. Insistan, e insisten an, en oposicin
a la doctrina del derecho natural, en el carcter histrico y cambiante
del derecho".'05
10. REJSNER
En el 8 se han examinado las criticas que Kelsen dirige al marxismo /n genere a propsito de la tesis del carcter ideolgico del derecho.
La concepcin del derecho de Rejsner representa una versin particularmente fuerte de esta tesis: su "remodelacin de la doctrina de
Petrazitsky sobre el derecho intuitivo en el sentido de colocarla sobre
92
Id,
P. I. Stucka: op. cit.. p. 35.

54 La teora comunista del derecho (T.C.D.E., p. 108).
w Id.
93
00255
HO
JUAN RUIZ MAERO
cimientos marxistas" 90 desemboca en una definicin de "derecho"

en la que ste queda reducido a fenmeno entera y exclusivamente ideolgico: el derecho sera, sin ms, "una ideologa que se apoya, dentro
de nuestra consciencia, fundamentalmente sobre el concepto de verdad,
justicia e igualdad en la distribucin y en la igualacin de los hombres y de las cosas".97 Las crticas que Kelsen dirige a Rejsner son, a
este respecto, inevitablemente reduplicativas de las que ya vimos en el
8 dirigidas a los marxistas en general: el error bsico de la teora
de Rejsner escribe reside en "la identificacin de cierta teora, interpretacin o estimacin de un objeto real con ese objeto; de una teora
del Estado con el Estado, de una teora del derecho con el derecho".98
Hay, sin embargo, a juicio de Kelsen, un elemento estimable en la
obra de Rejsner: su entendimiento de la transformacin social auspiciada por el marxismo como proyecto normativo/valorativo y no, naturalistamente, como mero resultado de leyes histrico-causales. Pero este
mrito del enfoque de Rejsner no pertenece, como es claro, propiamente a su teora jurdica, si bien con l mantiene relacin el concepto
poltico-jurdico fundamental de este autor: la "conciencia jurdica revolucionaria" que si bien posee perfiles tan nebulosos como, pongamos por caso, el "espritu del pueblo" de la Escuela Histrica.
fue de indudable funcionalidad en los primeros tiempos revolucionarios.
Mayor inters 'por lo que puede resultar de revelador de algunos
lmites de la comprensin kelseniana de las teoras jurdicas marxistas
tiene el comentario que Kelsen dedica a la frmula de Rejsner en la
que ste alude al derecho "como forma ideolgica basada en la igualdad de lo desigual".89 Prescindiendo ahora de la referencia a la "forma
ideolgica", Rejsner se limita aqu a enunciar la tesis, comn a los
marxistas, de que el derecho, regulando igualitariamente situaciones
materialmente desiguales, garantiza la reproduccin de la desigualdad.
Pues bien, el comentario de Kelsen es el siguiente:
96 Asi explicaba el propio Rejsner el alcance de su teora jurdica, en la obra
publicada en 1925, E derecho, nuestro derecho, el derecho extranjero, el derecho
general (cito por la traduccin inglesa de Hugh W. Babb Law, Our Law.
Poreign Law, General Law que figura en J. N. Hazard: Soviet Legal Philosophy,
Harvard University Press, 1951, p. 85. Esta traduccin es tambin la utilizada por
Kelsen).
97 M. A. Rejsner: El Estado (1912), citado por el propio Rejsner en El derecho, nuestro derecho, el derecho extranjero, el derecho general (trad. inglesa cit.
P. 89).
8 La teora comunista del derecho (T.C.D.E.. p. 122).

u9 M .A. Rejsner: op. c.. p. 107.
0256
Hl
La frase ''derecho como forma ideolgica basada en la igualdad de

lo desigual" no tiene otra funcin que oscurecer el hecho de que
el derecho no se basa en la igualdad de lo desigual sino que hay
una teora del derecho que lo presenta como derecho de igualdad
aunque es un derecho de desigualdad.100
11. PASUKANIS
E. B. Pasukanis es, en opinin de Kelsen, "el representante ms
prominente de la teora jurdica sovitica en el primer periodo de su
desarrollo".101 La importancia concedida por Kelsen a Pasukanis no se
manifiesta solamente en este reconocimiento explcito, sino tambin en
la atencin prestada a su obra, cuidadosamente diseccionada tanto
en La teora, general del derecho y el materialismo histrico de 1931
(cuyo eje central viene a ser. precisamente, una prolija discusin con
Pasukanis) como en La teora comunista del derecho de 1955. Y lo
que es sin duda menos objetivable pero quizs ms indicativo el
roo general de discurso de Kelsen es notablemente diferente cuando
es Pasukanis y no cualquier otro de los juristas soviticos el objeta de
su crtica: cuando sta versa sobre Rejsner, Stucka o Vysinskij, el
lector no puede evitar la impresin de que Kelsen est realizando una
tarea que l mismo considera intelectualmente rutinaria; Pasukanis, en
cambio, parece provocarle verdadera pasin.
El derecho es presentado en la obra de Pasukanis como "la forma
mistificada de una relacin social especfica":102 La relacin entre poseedores de mercancas que intercambian equivalentes. De ello se
deriva que "el nmero ms slido de la nebulosa jurdica est precisamente en el campo de las relaciones de derecho privado",103 en tanto
que el derecho pblico slo cabe hablar impropiamente pues "el Estado ( . . . ) no necesita interpretacin jurdica e incluso sustancialmente
no la permite. Es un dominio en el que reina la llamada rason d'tat
que no es otra cosa que el principio de la simple conformidad con
el fin".104 Por otra parte, en la concepcin del derecho de Pasukanis el
elemento fundamental del mismo es la relacin jurdica y no la norma:
La teora comunista del
La teora comunista del
102 E. B. Pasukanis: Teora
y presentacin de V. Zapatero,
' M Id., p. 66.
10* Id., p. 117.
100
101
derecho (T.C.D.E.. p. 127).

derecho (T.C.D.E.. p. 131).
general del derecho y marxismo (1924), trad. cast.
Labor, Barcelona, 1976, p. 65.
O257
142
JUAN RU1Z MAERO
"la norma como tal [...] escribe o bien es una inferencia de relaciones ya existentes, o bien no representa, cuando es formulada como
ley estatal, ms que un sntoma que permite prever con una cierta
verosimilitud el futuro nacimiento de las relaciones correspondientes".105
Consideracin, pues, del derecho como expresin de las relaciones mercantiles y de la relacin jurdica como elemento primario del derecho.
Las crticas de Kelsen a la teora de Pasukanis 'aqu sumarsimamente bosquejada en sus determinaciones ms bsicas-306 pueden reconducirse, en mi opinin, a los puntos siguientes:
11.1. La identificacin del derecho con las relaciones entre poseedores de mercancas impide a Pasukanis dar cuenta de un buen nmero
de relaciones asimismo jurdico-privadas, como, por ejemplo, las per
tenecientes al derecho de familia:
Es evidente anota Kelsen que en el derecho de una sociedad
capitalista (que Pasukanis toma como el derecho par excellence)
no slo las relaciones entre poseedores de mercancas tienen el carcter de relaciones jurdicas, sino tambin otras, como la relacin
. entre marido y mujer, o entre padres e hijos, que pueden existir
igualmente en una sociedad comunista.107
11.2. Uno de los reproches fundamentales de Pasukanis a las teoras jurdicas marxistas anteriores a la suya reside en que en ellas "el
concepto jurdico es considerado exclusivamente desde el punto de vista de su contenido; no se plantea en absoluto el problema de la forma
jurdica como tal".103 Pasukanis se propone superar esta carencia, considerando que "la teora marxista debe, no solamente analizar el contenido material de la reglamentacin jurdica en "las diferentes pocas
histricas, sino dar, adems, una explicacin materialista a la misma
reglamentacin jurdica en cuanto forma histricamente determinada".100 Sin embargo, este intento de superar la disolucin de lo jurdico
que critica en otros marxistas es, a juicio de Kelsen, irrealizable desde
la propia concepcin del derecho de Pasukanis: si se considera que
i Id., p. 74.
10*
Para una exposicin ms circunstanciada de la teora jurdica de Pasukanis,

remito al articulo escrito conjuntamente con M. Atienza, "Marxismo y ciencia del
derecho", en Sisfema, n 64, esp. pp. 8-17.
10T La teora comunista del derecho (T.C.D.E., p. 135).
108 E. B. Pasukanis: op. cir.. p. 42.
258
H3
el derecho es primariamente relacin y no norma, lo especficamente

jurdico se desvanece necesariamente; el precio de descartar la norma
como eje del universo jurdico es precisamente el de no poder dar cuenta de la forma jurdica como tal. Escribe, en este sentido, Kelsen:
An si aceptamos esta artificial limitacin del concepto de derecho y
suponemos que slo las relaciones entre poseedores de mercancas
son relaciones jurdicas o, como lo formula Pasukanis, asumen la
"forma" de relaciones jurdicas, "reflejan" la "forma del derecho"
surge la pregunta: qu es esta "forma del derecho"? No puede ser
idntica a la relacin econmica especfica que "refleja". Pero Pasukanis no contesta ni puede contestar a esta pregunta [. . .].ll<>
11.3. Una acusacin que Kelsen dirige una y otra vez a Pasukanis
es la de que ste se sita invariablemente "del lado de la tendencia
ideolgica y contra la tendencia antiideolgica" de la jurisprudencia
burguesa en una serie de puntos capitales de desacuerdo entre ambas:
"tendencia ideolgica" y "tendencia antiideolgica" deben, naturalmente, entenderse en este contexto como sinnimos, respectivamente, de
"teora tradicional" (o no kclseniana) y "teora pura" (kelseniana)
del derecho. Esta alineacin de Pasukanis con la "tendencia ideolgica" se refleja sobre todo en su aceptacin de una serie de dualismos caractersticos de sta (derecho pblico/derecho privado, derecho
objetivo/derecho subjetivo. Estado/derecho) y tambin en algn otro
elemento de su teora del derecho como, muy especialmente, su entendimiento del derecho penal en trminos retribucionistas.
11.3.1. La negativa a conceder carcter jurdico al derecho pblico
"no es de ningn modo seala Kelsen< una doctrina especficamente marxista. Muchos autores burgueses y especialmente juristas alemanes de actitud netamente conservadora defendieron esa doctrina".111
De hecho, la distincin romanstica entre derecho pblico y derecho
privado fue adoptada por la jurisprudencia alemana en beneficio de los
prncipes reinantes y, por consiguiente, "no tanto en nombre del derecho privado romano, sino ms bien en nombre del derecho romano del
Estado, cuya teora culminaba en la frmula: princeps legibus solutas
esr".112 As, la distincin entre derecho pblico y derecho privado
La teora comunista del derecho (T.C.D.E., pp. 135-136).
id.. TC.D.E., p. isa.
T.G.D. e.m.s.. p. 145.
0259
144
JUAN RUIZ MAERO
conduce siempre a la difuminacin del carcter jurdico del primero:

en los autores dualistas, "el derecho 'pblico' viene a ser derecho
slo en sentido impropio, viene a ser un mbito en el que, por as
decirlo, el pensamiento jurdico produce sus efectos con menos intensidad. El derecho privado es el mbito propio del derecho".113 Esta
difuminacin del carcter jurdico del derecho pblico y la consiguiente
afirmacin de que "slo el derecho privado es verdadero derecho" cumplen dos importantes funciones ideolgicas: la primera es la de "justificar actos de gobierno, si por razones polticas el gobierno no aplica
el derecho existente, que le impone ciertas obligaciones";114 la segunda
y a ella debera ser especialmente sensible el marxista Pasukanises la de presentar las relaciones jurdico-privadas (por ejemplo, la que
une al trabajador asalariado con su patrono) como ubicadas en un
campo "del que parece excluido todo dominio poltico" 11S ocultando el
hecho de que "si el Estado no tuviera obligaciones jurdicas, no podra haber derechos de los individuos; de que no hay relacin jurdica
en la que no sea parte --directa o indirectamente el Estado, de
modo que todo el derecho es por su propia naturaleza derecho pblico [.. .]."118
:
De esta forma, Pasukanis, al circunscribir el mbito de lo jurdico
al derecho privado "no describe ni el derecho en general ni el derecho
de una sociedad capitalista [sino que] reproduce una doctrina burguesa del derecho, errnea por ideolgica" m y, as, "lleva agua al molino de quienes pretende combatir".118 >
11.3.2. La misma alineacin con la "tendencia ideolgica" muestra
Pasukanis al aceptar el dualismo derecho objetivo/de.recho subjetivo y
al conceder, dentro de l, la primaca a este ltimo. La funcin ideolgica de esta dicotoma es, en opinin de Kelseri, lo. de poner determinados lmites al contenido posible del ordenamiento jurdico presentando los derechos subjetivos (y "ante todo la propiedad, ese prototipo del
derecho subjetivo" 119) como un prius respecto del derecho objetivo
que, as, no podra sino reconocer y garantizar estos derechos subjetivos surgidos independientemente de l: "se trata escribe Kelsen
m
Id., p. 148.
"+ La teora comunista del derecho (T.C.DJE., p. 140).

115 T.G.D. e.m.s., p. 133.
118 La eora comunista del derecho (T.c.D.E., p. 139).
"7 Id. (T.C.D.E.. p. 140).
11S T.G.D. e.m^.. p. 149.
" Id., p. 119.
002GO
145
de defender la idea de que el derecho subjetivo, y ms precisamente

la propiedad privada, es una categora a. pcioti y trascendente respecto
al derecho objetivo, es una institucin frente a la cual la conformacin
del contenido del ordenamiento jurdico encuentra una barrera infranqueable"; " en el mismo sentido:
el nico propsito de esta interpretacin dualista del derecho es garantizar los derechos subjetivos existentes [. ] especialmente los
derechos de propiedad [. ..] para impedir la expropiacin sin indemnizacin en caso de una reforma del derecho existente, argumentando que tal reforma sera contraria a la naturaleza del derecho.121
Frente a esta construccin ideolgica, la teora pura del derecho
reconduce, como se sabe, el derecho subjetivo al ordenamiento jurdico objetivo, lo que le permite mostrar que "el derecho subjetivo es
slo una posible y de ninguna manera necesaria conformacin del
contenido del derecho objetivo, una tcnica particular, de la que el
derecho puede servirse pero no es en absoluto necesario que se sirva".122
En opinin de Pasukanis, la teora pura representara en este punto
"el espritu de la poca en que la escuela Manchester y la libre competencia fueron reemplazados por los grandes monopolios capitalistas
y la poltica imperialista", y la primaca que el sistema kelseniano otorga al derecho objetivo no pasara de ser un reflejo del hecho de que
"el capital financiero aprecia mucho ms el poder fuerte y la disciplina
que no los 'eternos e intangibles derechos del hombre y del ciudadano' ".123 Lejos de ello, lo cierto es argumenta Kelsen que su construccin terico-jurdica, al mostrar el derecho subjetivo como una
tcnica normativa prescindible "excluye todo abuso ideolgico" respecto al mismo y deja expedita la va para poner de relieve su vinculacin
con el sistema capitalista: el derecho subjetivo indica expresamente "es la tcnica especfica del ordenamiento jurdico capitalista, en cuanto que est construido sobre la institucin de la propiedad
privada y, por consiguiente, tiene particularmente en cuenta el inters
individual"."1"
En el mismo sentido que la dicotoma derecho objetivo-derecho
subjetivo se mueve, a juicio de Kelsen, la distincin comn en la
120
Id., p. 122.
121
La teora comunista del derecho (T*X>.E.. p. 142).

T.G.D .e.m.s., p. 129.
Teora general del derecho y marxismo, cit., p. 84.
T.G.D. e.m.s., p. 129.
122
183
124
0261
H6
JUAN RUZ MAERO
doctrina tradicional y asimismo aceptada por Pasukanis entre relaciones jurdicas personales y reales. Lo deformante de esta distincin
se halla en la pretensin de que, junto a las relaciones jurdicas entre
sujetos de derecho, habra relaciones jurdicas de otro tipo {las denominadas relaciones reales y muy especialmente de nuevo la propiedad) cuyos dos polos estaran constituidos por un sujeto y un objeto de derecho, una persona y una cosa. Pues bien: el instituto de la
propiedad '"la relacin jurdica real por excelencia, a la que se refiere toda la distincin".'ia no consiste, indica Kelsen, en una relacin
entre hombre y cosa, sino en una "relacin entre hombre y hombre,
[una] relacin de exclusin de todos los dems de una esfera de intereses garantizada de esta forma a uno solo".15"1 Si la doctrina jurdica
conserva la nocin de relacin jurdica real y sigue entendiendo la
propiedad en trminos de una relacin de este gnero, ello se debe
enteramente a motivos de enmascaramiento ideolgico: a saber, que
"la definicin de la propiedad como relacin entre persona y cosa oculta la funcin econmicamente decisiva de la propiedad, la funcin de la
explotacin".127 Pasukanis, que acepta el concepto de relacin jurdica
real al recurrir, para explicar la propiedad, a la "historia prejurdica".
al "principio orgnico o naturalstico de la apropiacin privada", no hace
asi sino entregarse "de forma completamente aerifica a una de las ms
peligrosas doctrinas jurdicas burguesas".128
11.3.3. Un ltimo dualismo caracterstico de la "tendencia ideolgica" de la jurisprudencia burguesa y asumido en la obra de Pasukanis
es el que distingue entre Estado y derecho. El entendiraiento del Estado como entidad distinta del ordenamiento jurdico cumple, segn
Kelsen, la funcin ideolgica de posibilitar que "el derecho pueda justificar al Estado que genera este derecho y que se somete a l". Pues
"el derecho puede justificar al Estado slo si aqul se entiende como
un ordenamiento distinto en su esencia del Estado, opuesto a su naturaleza originaria, el poder, y por ello como un ordenamiento en cierto
sentido justo". Si por el contrario, como postula la teora pura, se
identifican derecho y Estado, definiendo ste como ordenamiento social coactivo, la posibilidad de legitimar el Estado por medio del deId., p. 124.
" Id, p. 159.
"' Id., pp. 124-125.
1M Id., p. 161.
Id., p. 168.
12S
Q262
H7
techo "la ideologa de la legitimacin hoy ms eficaz" se desvanece. Por lo dems, el mantenimiento de la distincin entre Estado y
derecho, combinada con la definicin del derecho como forma del intercambio mercantil produce consecuencias que desde la perspectiva del
marxismo no pueden calificarse sino de disparatadas: "el marxista que
acepta acrticamente esta construccin dualista deber distinguir el
poder como organizacin del dominio de clase del poder como garante
del intercambio mercantil, como si la organizacin del dominio de clase
no se mantuviera precisamente a travs de la garanta del intercambio
mercantil".131
11.3.4. La concepcin del derecho penal de Pasukanis es probablemente el componente ms artificioso de su teora jurdica. Dicha concepcin es el resultado de tratar de amoldar al derecho penal al
que Pasukanis no se atreve a negar carcter jurdico la definicin del
derecho como forma del intercambio mercantil. Desde esa premisa,
Pasukanis no puede entender el derecho penal ms que, en trminos
retribucionistas, como un "intercambio de culpa y pena". Al hacerlo
as, el jurista sovitico identifica, una vez ms. "el derecho objetivoreal con una teora ideolgico-subjetiva del derecho".132 Teora ideolgica, adems, propia de "los ms reaccionarios tericos burgueses" m
y ya abandonada por la generalidad de stos en beneficio de la teora
de la prevencin.
11.4. La contraposicin entre "norma jurdica" y "regla tcnica" es
de gran importancia en la teora de Pasukanis y, en particular, en la
forma como en ella se presenta la tesis de la extincin del derecho en
la sociedad socialista plenamente desarrolloda. La diferencia entre ambos tipos de reglas la sita Pasukanis en lo siguiente: mientras que la
norma jurdica tiene como presupuesto fundamental el antagonismo
de intereses privados, la reglamentacin tcnica presupone la unidad de
fines. De esta forma, mientras que, por ejemplo, las normas que regulan la responsabilidad de los ferrocarriles son normas jurdicas, porque "presuponen exigencias privadas, intereses privados diferenciados", las disposiciones relativas al trfico de los mismos son reglas
tcnicas en cuanto "presuponen un fin unvoco que no es ms que la
consecucin de la mxima capacidad de transporte".18* Es importante
" Id., p. 171.
"i Id., pp. 172-173.
s Id., p. 112.
133 /jf.
IM Teora general del derecho y marxismo, cit., p. 67.
U0263
148
JUAN RUIZ MAERO
advertir que la nota de la coactividad es irrelevante para la distincin

entre "norma jurdica" y "regla tcnica": as, por ejemplo, la relacin
mdico/enfermo supone cierta constriccin con respecto al enfermo,
pero dado que "esta constriccin es considerada desde el punto de
vista de un mismo fin (idntico para quien la ejercita y para quien la
padece) no es ms que un acto que tiene una finalidad tcnica y nada
ms".13*
La distincin asi diseada permite a Pasukanis admitir la persistencia
de reglas coactivas en la sociedad socialista y negar, al tiempo, que
tales reglas coactivas tengan carcter jurdico: pues la sociedad socialista se caracteriza, precisamente, por la desaparicin de los antagonismos de intereses entre los hombres y por la comunidad de fines de
todos ellos.
La crtica de Kelsen se desarrolla, aqu, a un doble nivel. En primer
lugar, seala que la presuposicin de una unidad de fin entre quien
ejercita la coaccin y.quien, la sufre "es una ficcin evidente" que
"puede significar slo que la sociedad comunista, al ejercer compulsin contra un miembro recalcitrante, lo hace en el verdadero inters de
ese miembro, aunque ste no lo comprenda y deba por tanto ser cornpelido"; w* esta ficcin legitimante no es, por otra parte, precisamente
novedosa: "una escuela ideolgica de jurisprudencia burguesa sostiene
exactamente lo mismo con respecto al castigo del delincuente por un
rgano del Estado capitalista"."7 En segundo lugar, la propia oposicin entre ordenamiento jurdico y reglamentacin tcnica carece de
sentido "porque el derecho, si no se lo mira a travs de los cristales
de color de una ideologa burguesa o proletaria, capitalista o socialista,
es por su propia naturaleza una tcnica, una tcnica social especifica".138
12. VYSINSKIJ
La construccin de Pasukanis, con su ignorancia del momento normativo del derecho y su reduccin de ste a las relaciones burguesas
de intercambio, no era apta para representar, en el plano de la teora
jurdica, el punto de vista de un poder sovitico consolidado que, en
log hechos, estaba lejos de considerarse a s mismo como un fenmeno
Id.
is La teora comunista del derecho (T.C.D.E., pp. 51-152). En trminos casi
idnticos, T.G.D. e.m-s., pp 94-95.
117 La teora comunista del derecho (r.c.D_E., p. 152).
" Id., p. 152. De nuevo en trminos casi idnticos T.G.D e.m.s., p. 95.
UQ264
H9
transitorio de breve duracin. Un poder sovitico con vocacin de

afirmacin y de permanencia exiga Describe Kelsen "una teora
jurdica que reconociera la autoridad del Estado sovitico, lo cual significa el carcter normativo, la fuerza obligatoria de su derecho, as
como un orden jurdico especficamente socialista, y no un mero vestigio del derecho burgus": 1W en definitiva, una teora normativa del
derecho que entendiera ste como un instrumento adecuado para moldear las relaciones sociales de acuerdo con la voluntad de sus edictores.
La teora de Vysinskij haba de ser la respuesta a esta exigencia. Y
ello explica, en buena medida, la actitud de Kelsen frente a la misma,
que viene a ser justamente el reverso de la adoptada frente a Pasukanis. El hecho de que el normativismo de Vysinskij obedeciera, no a
intereses de conocimiento del derecho, sino a espurias razones polticas, as como la personalidad general del fiscal de Stalin, irritan visible
y profundamente a Kelsen; mas, de otro lado, ese mismo normativismo
vysinskijiano se encuentra >y esto, a su vez, suscita una evidente incomodidad en Kelsen muy prximo a su propia concepcin del derecho. Si en el tratamiento dispensado a Pasukanis se combinan el reconocimiento de su talento y de la importancia de su obra con el desacuerdo
y la crtica radicales de todos los puntos capitales de la misma, en el
examen de Vysinskij la mxima aversin personal se da la mano con
el acuerdo de fondo con sus posiciones a las que slo se reprocha
su defectuosa formulacin en la determinacin del ms bsico de los
conceptos jurdicos.
Las crticas de Kelsen a Vysinskij dejando momentneamente al
margen las relaciones con la definicin de "derecho". son de tres
tipos. En primer lugar, crticas a la 'sumisin tanto personal como intelectual de Vysinskij a los dictados stalinianos: a propsito,.por ejemplo, del esti'/o literario de Vysinskij escribe Kelsen lo siguiente: "un
servilismo repugnante hacia el entonces dictador, una postracin intelectual que supera las peores formas del bizantinismo, son rasgos
caractersticos de esta ciencia jurdica, cuya mayor ambicin es ser una
sumisa servidora del gobierno".1*0 En segundo lugar, criticas a la atribucin, por parte de Vysinskij, de una funcin normativa a la teora
del derecho. Vysinskij hace notar Kelsen no concibe la ciencia
jurdica como limitada a- la simple descripcin del derecho, sino que le
adjudica tambin la tarea de suministrar criterios para el estableciId., p. 159.
Id., p. 179.
00265
150
JUAN RUIZ MAERO
miento de contenidos normativos: "la 'teora del derecho' en que piensa Vysinskij no es, sin duda, una teora del derecho positivo [.].
Segn Vysinskij, la 'teora jurdica' es el 'sistema de principios
jurdicos' sobre cuya base habr de establecerse el derecho positivo del
Estado socialista".141 En tercer lugar, crticas al carcter antimarxista
del normativismo de Vysinskij y a su determinacin por razones polticas: Vysinskij llega hasta rechazar la parte de las teoras de aquellos [Stucka y Pasukanis] que era el resultado de la ms ortodoxa
sumisin al marxismo, o sea, la interpretacin econmica del derecho,
la reduccin del derecho a la economa";li12 "no puede caber la ms
mnima duda de que la interpretacin hecha por Pasukanis del derecho
sovitico como derecho burgus asimilado y adaptado, estaba en completo acuerdo con la doctrina de Marx";14S si Vysinskij insiste en
"el carcter especfico del derecho como conjunto de reglas de conducta" y niega que el derecho sovitico tenga carcter de derecho
burgus, ello se debe simplemente a que "por razones polticas esta opinin no es ya aceptable para el gobierno sovitico".1**
Ninguna de estas crticas a pesar del tono de extrema dureza con
el que est redactada tiene por s misma particular relevancia terica: no la tiene, desde luego, al menos desde el punto de vista, de Kelsen
(otra cosa es, naturalmente, desde el de Vysinskij) la acusacin de
antimarxismo; en cuanto al considerar a la ciencia jurdica como normativa en cuanto a su funcin, se trata de una mera particularizacin
de un rasgo cracterstico del conjunto de la tradicin marxista, y
no slo de Vysinskij: la no separacin entre ciencia y poltica y la
consiguiente ubicacin del establecimiento de fines dentro del dominio
de la ciencia; finalmente, por lo que hace a los mviles polticos de la
teora de Vysinskij, es sabido que la gnesis de una teora es asunto
independiente del de su valor como tal teora. Y asi parece, por lo
dems, aceptarlo Kelsen: pues cuando aborda el ncleo central de la
teora de Vysinskij su definicin de "derecho" atendiendo no a
sus determinantes externos, sino a su pertinencia conceptual, sus crticas versan solamente sobre algunos defectos en la formulacin de tal
definicin, pero no sobre el fondo de la misma. La definicin de "Derecho" de Vysinskij adoptada a propuesta suya por el Instituto de
Derecho de la Academia de Ciencias sovitica es la siguiente:
"i
*
l
"*
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
pp. 170-171.
p. 175.
p. 176.
p. 177.
0266
151
El derecho es el conjunto de reglas de conducta que expresan la

voluntad de la clase dominante, establecidas en orden jurdico, as
como de las costumbres y reglas de vida de la comunidad confirmadas por la autoridad del Estado, cuya aplicacin est garantizada
por la fuerza coactiva del Estado a fin de proteger, asegurar y
desarrollar las relaciones y disposiciones sociales ventajosas y convenientes a la clase dominante.1*4
Las crticas de Kelsen a esta farragosa definicin vienen a ser las
siguientes: observa que, en su conjunto, "juzgada desde un punto de
vista puramente lgico, causa la impresin de diletantismo"; que hay
en. ella tautologas tales como "el derecho es el conjunto de reglas
(. ,.) establecidas en orden jurdico", "pues un conjunto de reglas es
un orden y orden jurdico es slo otro nombre del derecho"; pleonasmos, tales como: a) agregar a las "reglas de conducta" las "costumbres y reglas de vida de la comunidad confirmadas por la autoridad
del Estado", "porque las 'costumbres' son reglas consuetudinarias y
lo mismo que las 'reglas de vida de la comunidad'' son reglas de
conducta"; b) aadir el carcter de "confirmadas por la autoridad del
Estado", "garantizadas por la fuerza coactiva del Estado", "lo cual
significa exactamente lo mismo"; c) hablar de "proteger, asegurar"
("que es lo mismo que proteger") y desarrollar las relaciones y disposiciones ventajosas y convenientes ("si son ventajosas son convenientes") a la clase dominante".1'4* Como puede verse, ninguna de estas
crticas es propiamente sustantiva: bien al contrario, parece como si
Kelsen hubiera procedido a redactarla con la precisa intencin de suministrar una plena justificacin para que alguien, veintitrs aos ms
tarde, pudiera escribir que la definicin de derecho de Vysinskij "podra firmarla Kelsen, sin ms sustitucin que la de 'clase* por 'grupo',
para salvar el alma, y la eliminacin de algunas redundancias".1*7
148 A. Y. Vysinskij: Las tareas fundamentales de la ciencia del derecho socialista

sovitico (1983) (se cita por la trad. inglesa, a la que tambin se remite Kelsen, de
Hugh W. Babb *The fundamental taska o the Science of Soviet Socialist Latv
recogida en la antologa de J. N. Hazard: Soviet Legal Phosophy. cit.. p. 336.
Esta definicin habla sido adoptada con anterioridad por el Instituto de Derecho de
la Academia de Ciencias, a propuesta de Vysinskij.
!* La teora comunista del derecho (T.c>.E.. p. 182).
MT ]. R. Capclla: Derecho, poltica y ppdec social en el socialismo, prlogo a
P. I. Stucka: La funcin revolucionaria del derecho y del Estado, cit., p. 13.
O267
152
JUAN RUIZ MAERO

13. ALGUNAS CRTICAS A LA CRTICA DE KELSEN
En un trabajo reciente, U. Scarpelli ha escrito que. tras medio siglo

de crtica & la teora pura, lo que de verdaderamente importante queda
de ella es "la propuesta de una teora capaz de operar como estructura de base para la racionalizacin de la praxis en la jurisprudencia terica y en la jurisprudencia prctica".1*8 Sobre la lectura por un jurista
de los trabajos kelsenianos de crtica del marxismo gravita, creo, decisivamente la importancia capital que ha tenido la teora pura para
hacer avanzar el anlisis de los conceptos bsicos del derecho y la
comprensin de la estructura y la dinmica del ordenamiento jurdico.
En este campo temtico que es el propio de la perspectiva del jurista las aportaciones que desde la tradicin marxista hayan podido
Hacerse aparecen inevitablemente, confrontadas con las de la teora
pura, como nimiedades. Nimiedades que, adems, se presentan, en muchos casos, prisioneros de aparatos conceptuales que la ciencia jurdica
actual ha dejado de lado precisamente como pre-kelsenianos.
Si la teora jurdica relevante en la actualidad es decididamente poskelsenana (en el sentido, como deca J. R. Capella, de que si vemos
ms lejos que l es porque estamos montados sobre sus hombros)149 la
cultura filosfica hoy predominante se encuentra tambin ms cerca
de los presupuestos de Kelsen que de los del marxismo (al menos en
su versin clsica): en el sentido de que la reflexin filosfica que
hoy cuenta es deudora en mucha mayor medida por decirlo un tanto
sumariamente de las tradiciones que se remontan a Hume y a Kant
que de la inaugurada por Hegel.
An desde los lmites que vienen marcados por esta doble perspectiva poskelsenismo en la teora del derecho, orientacin filosfica
vinculada a las tradiciones de Hume y Kant caben, a mi juicio, diversas crticas a la critica kelseniana del marxismo. Algunas de ellas
afectan a aspectos de la interpretacin kelseniana de la doctrina criticada; otras, a ciertas inconsistencias que exhibe la crtica kelseniana
en relacin con postulados epistemolgicos y metodolgicos claves en
la obra del propio Kelsen; otras, en.fin, a algunas debilidades sustantivas que presenta la aproximacin a determinados problemas por parte de Kelsen.
1-l U. Scarpelli: La crica analtica,.en AAW
Hans Kelsen nella cultura [ilosofico-giurdtea del Novecenfo, Istituto della Enciclopedia Italiana. Roma, 1983, p.-75.
" J. R. Capella, "Homenaje a Hans Kelsen", en Materiales para la critica de- /a
filosofa del Estado. Fontanella, Barcelona.. 1976. p. 192.
268
153
No entro a considerar aqu la eventual fecundidad que pudiera tener para el examen crtico de los trabajos de Kelsen sobre el marxismo la adopcin de perspectivas ms externas, esto es, sustentadas
en presupuestos ms distantes de los del propio Kelsen.
13.1. No cabe duda, a mi juicio, de que la interpretacin kelseniana
de la concepcin tica de Marx en trminos naturalistas tiene un slido fundamento en la obra de Marx. Son numerosos los textos de
ste en los que, en efecto, el deber ser de nuevas formas de organizacin social (el socialismo y el comunismo) no tiene ms apoyatura que
su proclamada inevitabilidad: el socialismo y el comunismo'deben ser
simplemente porque sern. Tampoco cabe duda de que esta reduccin
de los valores al plano de la facticidad ha sido predominante en la
tradicin marxista: pinsese en un Kautsky, un Plejnov o un Lenin.
En todos ellos, el deber se presenta como deducido de la necesidad; la
valoracin moral no tiene otro fundamento que el conocimiento de pretendidas leyes histricas, al que se aade, como mucho, un utilitarismo
bastante crudo. Incluso hoy asombra ver cmo algunos marxistas, pretendiendo criticar a Kelsen al respecto, se limitan a. volver a enunciar
aquello que Kelsen critica, sin suministrar argumento alguno que permita poner en cuestin la pertinencia de la critica kelseniana. Tal es el
caso, por ejemplo, de F. Russo cuando escribe: "lo que a Kelsen le parece sin sincretismo metodolgico el hecho de que la descripcin de
la sociedad sea inmediatamente propuesta tico-poltica es el fruto,
por el contrario, del anlisis de los fundamentos de la realidad capitalista .15<> Cmo pueda 'derivarse una propuesta tico-poltica de la
descripcin o el anlisis de realidad alguna es algo que, naturalmente,
Russo no explica. Como tampoco lo hace A. Pfabigan, quien se. limita
al expediente de apelar a las virtualidades tampoco explicadas
del "mtodo dialctico". Escribe as Pfabigan: "opina Kelsen que al
poltico que quiera saber qu debe hacer, slo puede darle el marxismo
una respuesta en extremo insatisfactoria, dicindole lo que. ser. Un
marxismo de tal jaez/ en efecto, se vera enfrentado al problema de
justificarse como teora poltica. Mas en virtud'de su mtodo dialctico,
el marxismo no necesita semejante legitimacin".151 Todo un prodigio
l0 F. Russo: Kelsen e il marxismo. Democracia poltica o socialismo. La Nuova
Italia, Florencia, 1976, p. 31. Sobre este libro de Russo vase la dursima critica de
I.'Villarolo, publicada con el titulo de N Kelsen n il marxismo, en "Poltica del
Diritto", n? 4, 1977, pp. 471-475.
M1 A. Pfabigan: La polmica entre Hans Kelsen y Marx Adler sobre la teora
marxista del Estado, en AAVV: Teora pura del derecho y teora marxista del
derecho, cit., p. 84.
0263
154
JUAN RUIZ MACERO
como puede verse de escamoteo de la argumentacin en beneficio

de la peticin de principio.
No obstante todo ello, hay tambin, que subrayar que no todos
aquellos que se han considerado a si mismo insertos en la tradicin
marxista han aceptado una concepcin naturalista de la tica. Limitndonos a corrientes particularmente prximas al universo cultural de Kelsen, no fueron, desde luego, naturalistas en tica quienes partiendo,
bien del neokantismo, bien del marxismo preconizaron completar a
Marx con Kant: en el sentido de considerar al materialismo histrico
como un discurso en indicativo dirigido al conocimiento de la dinmica
de la realidad social que deba ser completado (y de ah el recurso a
Kant) con un discurso tico-normativo que fundamentase el socialismo
como programa, esto es, como objetivo valioso. Es, a mi juicio, absolutamente sorprendente que Kelsen no haya considerado necesario, en
ninguna de sus obras sobre el marxismo, echar las cuentas con este,
segn los casos, kantismo marxistizado o marxismo kantiariizado***
sobve todo si se tiene en cuenta que estos intentos de unin entre Kant
y Marx procedieron de medios intelectuales muy prximos a aquellos
en los que estuvo inmerso el primer Kelsen.
13.2. Aun sin entrar en la 'entre los marxistas disputadsima
cuestin de cules son los elementos hegelianos que puedea considerarse incorporados al marxismo, no parece en mi opinin que pueda
sostenerse sin ms, como hace Kelsen, que Marx adoptara la identificacin hegeliana entre razn y realidad al menos en el sentido de
pensar que un proceso caracterizado por la existencia de conflicto entre sus elementos integrantes constituye una contradiccin, lgica. Aunque ciertamente ni Marx ni los marxistas han mostrado en general
mucha sensibilidad hacia la distincin entre mundo y lenguaje, no creo
que pueda achacrseles el que cuando aluden a un conflicto (o, en s
terminologa, a una "contradiccin") entre clases sociales crean estar
expresando una contradiccin lgica. Ciertamente, puede reprocharse
a -los marxistas como lo hace Popper el que "gusten usar el trmino 'contradiccin', all donde sera menos engaoso usar trminos'
como 'conflicto', 'tendencia opuesta', 'inters opuesto', etctera".153 Pero
este reproche no es, en s mismo, especialmente importante: cada cual
132 Los textos ms significativos de esta corriente se encuentran en trad. castellana en la antologa preparada por V. Zapatero: Socialismo y tica: textos par
un debate, Pluma-Debate, Bogot-Madrid, 1980.
153 K. R. Popper: "Qu es la dialctica?", en Conjeturas y refutaciones, cit,.
p. 386.
U0270
155
usa los trminos con la carga de significado que l mismo les asigna
y, por otra parte, es frecuente en el lenguaje comn el uso del trmino "contradiccin" con significados extralgicos: a nadie le causara
extraeza que yo hablara, por ejemplo, de la existencia de una contradiccin entre mi tendencia a la pereza y mi deseo de terminar este
articulo. Si cabe enjuiciar negativamente el uso por parte de los marxistas, en contextos extralgicos, de trminos que tienen "significados
lgicos claros y bien definidos" ello obedece slo a razones pragmticas: a que este uso, como dice el mismo Popper, "ha contribuido considerablemente a la confusin de lgica y dialctica que tan a menudo
aparece en las discusiones de los dialcticos".1"
13.3. En opinin de R. Guastini, las obras kelsenianas de crtica del
marxismo estaran lastradas por un cierto esencialismo lingstico que
residira en el presupuesto implcitamente operante, segn Guastini,
en estos textos de Kelsen de que los trminos capitales empleados en
cualquier teora del derecho tendran siempre la carga de significado
atribuida a los mismos por la teora pura. Este esencialismo implcito
llevara a Kelsen, siempre segn Guastini, a una comprensin en buena
medida distorsionada de los textos marxistas: pues, en su lectura de los
mismos, tendera a "atribuir a las palabras significados no extrados
del contexto, sino importados de un lenguaje extratextual ya codificado
(el lenguaje de la teora pura del derecho)"; se explicara as que Kelsen "de la identidad de un lexema infiera acrticamente la identidad
de un concepto" y que, por ello, "no perciba casi nunca las oscilaciones
lxicas e indeterminaciones semnticas" 13S presentes en las obras de
los marxistas. Ejemplos de todo ello seran a juicio de Guastini, los
siguientes: a.) el entendimiento por parte de Kelsen del sintagma
"dictadura democrtica" como necesariamente autocontradictorio, siendo as que, en alguno de los sentidos atribuidos por los marxistas al
trmino "dictadura" hablar de "dictadura democrtica" no implica
caer en au tocn tradiccin;ia* b) las crticas kelsenianas a los usos
del trmino "democracia" en los marxistas: "Kelsen escribe Guastini no percibe las ambigedades semnticas y pragmticas en los
usos marxistas del vocablo 'democracia': Para l, 'democracia' no designa ms que una forma de Estado, es decir, un particular modo o
mtodo, o procedimiento de creacin del Derecho";107 c) el dato de
i" Id.
R. Guastini: La dottrna pura del dirtto e U marxismo, ct., pp. H6-H7.
* Id., p. 146.
i*7 Id., p. 167.
16S
271
156
JUAN RUIZ MAERO
que "frente a un enunciado que permite ser interpretado alternativamente o como proposicin emprica, o como definicin (estipulativa)
Kelsen escoge, sin mayor anlisis, la segunda alternativa": liSl tal es
el caso de la tesis marxista acerca del Estado como organizacin del
dominio de clase, que Kelsen interpretara no como tesis de carcter
emprico (de generalizacin inductiva) sino como proposicin analtica.159
En mi opinin, la crtica de Guastini es desacertada en relacin con
los tres ejemplos por l suministrados: a.) no es cierto que Kelsen
entienda el sintagma "dictadura democrtica" como necesariamente autocontradictorio: ya vimos en el 7 cmo Kelsen subrayaba precisamente que "la conciliabilidad de la 'dictadura' en el sentido del uso lingstico marx-engelsiano con la 'democracia' no puede ponerse en
duda";)160 b) respecto a las crticas kelsenianas a los usos del trmino
"democracia" en los marxistas (y muy sealadamente en Lenin), el ncleo de las mismas se halla, en mi opinin como ya vimos en el
2.2.2, en poner de relieve cmo los desplazamientos de significado
operados por los marxistas al respecto obedecen al propsito de aprovechar el prestigio del trmino "democracia" prestigio que proviene
de designar en el uso comn un determinado mtodo de creacin del
orden jurdico para legitimar contenidos normativos cuyo procedimiento de creacin ha sido distinto del democrtico:' es decir, lo que
Kelsen reprocha a los marxistas es que su desplazamiento del significado usual de "democracia" no tenga ms razn de ser que la de
utilizar pro cfomo stta. la emotividad favorable que este trmino suscita;
c) por lo que hace a la tesis acerca del Estado como garante de la
opresin de clase, ya vimos ampliamente en ei 5 que Kelsen aborda
la cuestin distinguiendo precisamente las dos alternativas de las que
habla Guastini y adoptando una -posicin diferenciada respecto de cada
una de ellas: si dicha tesis se interpreta como proposicin emprica,
Kelsen como vimos se muestra parcialmente de acuerdo con ella;
si, por el contrario, se entiende como definicin del trmino "Estado",
el desacuerdo kelseniano es radical: pues Kelsen rechaza que pueda ser
conceptualmente adecuada cualquier definicin de "Estado" en trminos funcionales.
** Id., p. 147.
Id., pp. 163-164.
1SO S. y E., p .320.
1SS
272
157
Ello no obstante, si hay, en mi opinin, en los escritos de Kelsen

aunque no donde lo quiere ver Guastini tanto rastros de esencialismo en general, como, ms en particular, momentos de crticas injustificadas al marxismo originadas por la proyeccin sobre l de las
cargas de significado atribuidas a determinados trminos por la teora
pura. Ejemplo de lo primero sera la negativa de la que acabamos
de ocuparnos en el 13.2 a admitir posibles significados extralgcos del trmino "contradiccin", de lo segundo, la critica que examinamos en el 8.2.2 al concepto de "derecho revolucionario" como
concepto autocontradictorio. Pues, en efecto, "derecho revolucionario"
es una expresin autocontradictoria slo si "revolucin" se entiende
en sentido jurdico, esto es, como quiebra de la continuidad del ordenamiento, como cambio de norma bsica. Si, pQr el contrario, el trmino
"revolucin" se entiende como sin duda lo entendan los marxistas
que hablaban de "derecho revolucionario" en sentido extrajurdico
(aludiendo por ejemplo, a transformaciones profundas en las relaciones
econmicas y sociales) entonces la expresin "derecho revolucionario"
no encierra, obviamente, autocontradiccin alguna.
13.1. Tambin el approach al derecho propio de la teora pura opera
en algn caso, a mi juicio, como filtro deformador de la comprensin
kelseniana de las posiciones marxistas: pienso especialmente en las
crticas formuladas a la presencia de determinados dualismos en la teora jurdica de Pasukanis (cfr. 11.3). Kelsen, en efecto, no parece
apercibirse de que la obra de Pasukanis trata de hacer frente a un orden de problemas distinto de aquel al que responde la teora pura: el
jurista sovitico no trata de construir un marco conceptual que posibilite la descripcin libre de contradicciones de la estructura y de la
dinmica del sistema jurdico como conjunto de normas vlidas, sino
que persigue ms bien la elaboracin de una teora social del derecho
dirigida a la comprensin de la gnesis histrico-econmica y de las
funciones sociales de lo jurdico.1*1 Desde esta perspectiva, dualismos
justamente criticados por Kelsen desde la ptica de un enfoque normativo, parecen requerir un tratamiento diferente: as, por ejemplo, si el
derecho subjetivo puede y quiz, debe ser reconducido al derecho
objetivo desde el punto de vista de la fundamentacin normativa, trasladar sin ms esta misma reconduccin al punto de vista de la gnesis
1S1 Sobre la diferencia de perspectiva entre Kelsen y Pasukanis, cfr. Norbert
Reich: "Hans Kelsen y Evgeni Pasukanis", en Teora del derecho y teora marxiste
del derecho, cu., pp. 21 y ss.
U273
158
JUAN RUIZ MAERO
causal es probablemente disparatado: en este terreno, lo originario y

lo derivado podran ocupar en muchos casos (pensemos, por ejemplo,
en la propiedad privada) posiciones justamente inversas a la que le
son asignadas en el enfoque normativo. Anlogamente, si para una
teora normativa puede ser fructfero identificar Estado y derecho y
considerar a aqul como una mera expresin hiposttica para designar
el conjunto del ordenamiento jurdico, esta misma identificacin parece
francamente descabellada si se traslada al plano de la descripcin del
funcionamiento real de los aparatos estatales: pues traera como consecuencia que las actuaciones normativamente irregulares de esos aparatos estatales constituyeran un fenmeno literalmente impensable para
el cientfico social.
13.5. AI margen de lo anterior, hay al menos dos puntos en los que
cabe observar en Kelsen un evidente dficit de comprensin de las
doctrinas marxistas. El primero de ellos se refiere a su entendimiento
del materialismo histrico en trminos de "interpretacin econmica de
la sociedad" (efe., por ejemplo, 7.1). Kelsen atribuye al marxismo
una concepcin segn la cual en el nivel econmico se E-lojar?. la causa
exclusiva (o, si se quiere, la esencia) de los procesos sociales, en tanto
que los dems niveles de la estructura social (en la terminologa marxista, las diversas superestructuras) constituiran meros efectos (o
fenmenos) determinados por aqulla. Pues biea: no parece, desde luego, que tengan un contenido positivo preciso las frmulas habitualmente empleadas por los marxistas al respecto, tales como las que
aluden a la "autonoma relativa de las superestructuras" o a la "accin reciproca entre infraestructura y superestructuras": lo asi positivamente afirmado se resuelve en poco ms que la trivialidad de que, en la
sociedad, todo influye sobre todo, si bien la influencia de la economa
es especialmente importante. Ello no obstante, estas frmulas s tienen
un preciso alcance negativo: y ste es cabalmente el de excluir que la
concepcin materialista de la historia constituya una "interpretacin
econmica de la sociedad" del tipo que Kelsen cree ver en ella.
Un segundo caso de clara incomprensin por parte de Kelsen afecta
a las posiciones marxistas respecto a la relacin entre derecho igual y
situaciones sociales desiguales. Kelsen parece pensar (efe. 10) que
la opinin de los marxistas al respecto es que la teora burguesa del
derecho presenta el derecho burgus como un derecho igual, siendo
asi que a juicio de los marxistaS" este derecho sera un derecho
desigual, caracterizado por sancionar ventajas para las clases ms
favorecidas. La tesis sostenida por los marxistas y repetida por ellos
0274
159
una y otra vez desde los pasajes clsicos de la Crtica del programa
de Gotha de Marx hasta, pongamos por caso, los trabajos de U. Cerroni ies es, sin embargo, bien distinta: lo que los marxistas afirman
es ms bien que el derecho burgus, precisamente en tanto que efectivamente es "derecho formalmente igual", genera necesariamente desigualdad social, al otorgar un tratamiento formalmente igual a individuos socialmente ubicados en posiciones desiguales.
13.6. La obra de Kelsen sobre el marxismo presenta dos momentos
de inconsistencia con postulados capitales de la metatica y de la teora
de la ciencia jurdica kelsenianas.
El primero afecta a la critica del ideal de una sociedad anrquica: tal
sociedad es, nos dice Kelsen. irrealizable (cfr. 6.2.2). Pero esta crtica, si asumimos la particularmente fuerte versin de la "gran divisin"
que Kelsen hace suya, es por completo impertinente: pues nada perteneciente a la facticidad puede ser aducido en pro o en contra de un
valor. El propio Kelsen, en un momento de tnsyor fidelidad a sus
presupuestos metaticos, escribe que "as como hay algo que sigue estando lleno de valor y sigue siendo digno de ser perseguido, aun
cuando su realizacin deba, manifestarse imposible, as tambin es indiferente para el valor y la precisin de un fin-- que su realizacin
se presente como inevitable".193 Por otro lado, la crtica al comunismo
anrquico como ideal irrealizable nos muestra . un Kelsen al que ,'por
incompatible que resulte con su rechazo radical de todo tipo de iusnaturalismo cabra calificar de usnafura/Usa mnimo.- pues si bien la
apelacin a la naturaleza humana no permitira justificar ningn contenido normativo determinado, la propia existencia de un ordenamiento
coactivo s encontrara su justificacin en esa misma naturaleza.
Una segunda inconsistencia se presenta en relacin con el anlisis
kelseniano del rgimen sovitico presidido por la Constitucin staliniana
de 1936 (cfr. 2.2.2). Este anlisis concluye en la afirmacin del
carcter no democrtico, sino desptico, del sistema de poder sovitico; pero para poder llegar a esta razonable conclusin Kelsen ha
debido ir ms all de la descripcin de los preceptos constitucionales y
penetrar en el funcionamiento efectivo del rgimen staliniano: ha debido, pues, incurrir en un sincretismo metodolgico prohibido por su
teora de la ciencia jurdica.
lz Qr.. por ejemplo, U. Cerroni: "Conocimiento cientfico y derecho", en Introduccin a. la ciencia de la sociedad, Grijalbo, Barcelona, 1977, pp. 146 y ss.
*" S. y E., p. 180 (el subrayado es mo).
Q275
160
JUAN RUIZ MAERO
La puesta de relieve de estas inconsistencias no debe llevarnos, en

mi opinin, a rechazar la crtica kelseniana al ideal anrquico ni, obviamente, su caracterizacin del Estado sovitico como autocrtico; lo
que habra ms bien que poner en cuestin es, por un lado, una concepcin de la ciencia jurdica cuya aplicacin estricta conducira al dislate de considerar que la Unin Sovitica stalinista estaba democrticamente gobernada y, por otro, la rigidez que la "gran divisin" tiene
en Kelsen: pues, en efecto, para que un proyecto prctico pueda ser
considerado valioso parece razonable situar como precondicin que
sea realizable, esto es, compatible con los datos factuales disponibles.104
13.7. Se ha sealado con frecuencia que el tratamiento dispensado al
problema de la ideologa constituye el aspecto ms endeble de la crtica kelseniana al marxismo.185 En mi opinin debe prestarse especial
atencin, a este propsito, a dos aspectos de la concepcin kelseniana
de la ideologa: a.) la completa ausencia de cualquier dimensin socialobjetiva en la gnesis de la ideologa. Para Kelseo. la deformacin
ideolgica tiene su origen en la interferencia de intereses o valoraciones subjetivas que distorsionan la representacin del objeto de conocimiento; la matriz de la ideologa es, pues, la presencia en la voluntad de un inters distinto del de conocer la verdad: 16a la limpieza de
la voluntad de todo inters distinto del de conocer asegura, as, la eliminacin de la ideologa. En este punto, me parece claro que las tesis
marxistas sobre la determinacin social de la ideologa, sobre su origen
en el tejido objetivo de las relaciones sociales, han influido sobre las
ciencias sociales contemporneas >en particular, sobie la sociologa
del conocimiento' de forma ms decisiva y tambin ms fecunda que
el .a este respecto sumario y un tanto ingenuo enfoque kelseaiano;
b) la reduccin de la ideologa al mbito del discurso descriptivo. Segn hemos visto en el 8.2.1, slo en el lenguaje descriptivo cabe, en
le* De distinta opinin es R. Guastini, quien considera que la nica va de
crtica pertinente a los proyectos prcticos seria la propiamente valorativa (Cfr.
La dottrina pura del diritto e marxismo, cit., pp. 170 y ss.
165 Cfr., entre otros, F. Riccobono: Introduzione a TGD e m., cit.: P. Rotner:
La teora del derecho, de Hans Kelsen, como ideologa y como crtica de la ideologia, publicado como apndice a Esencia y valor de la democracia, cit.; L. Tadic:
Kelsen et Marx. Contribution au problme de fideologie dans "la thorie pur da
droit" et dar le marxisme, en A. Ph. D., n? 12: Marx et le droit moderne. 1967.
144 "La ideologa leemos en la 2* ed. de la Reine Rechtslehre encubre la
realidad en cuanto, con e propsito de conservarla, defenderla, la transfigura, o,
con t propsito de atacarla, destruirla o reemplazarla por otra, la desfigura" {Teora pura del derecho, trad. de R. J. Vernengo, UNAM, Mxico, 1982. p. 122: los
subrayados son mios).
U0276
161
opinin de Kelsen, la deformacin ideolgica: pues si la falsedad es

un elemento definitorio del concepto de "ideologa", slo podrn ser
"ideolgicos" los enunciados descriptivos, pero no aquellos otros cuyo
significado es un juicio de valor, una norma o un mandato: de ah que,
en relacin con el universo jurdico, "ideolgico" sea un predicado
que slo puede ser aplicado con sentido a las teoras jurdicas (constituidas por enunciados descriptivos de normas) pero no al derecho
mismo (constituido por normas). A mi modo de ver, Kelsen plantea aqu
un problema importante: cmo podemos afirmar que la falsedad es un
elemento constitutivo del concepto de "ideologa" y al mismo tiempo
predicar el carcter "ideolgico" de sistemas de valores o de normas?,
es preciso que, para poder cohonestar ambas afirmaciones, atribuyamos valor veritativo a los valores y a las normas? El enfoque kelseniano conduce inexorablemente a una respuesta positiva: tan slo podramos decir que determinados valores o normas son ideolgicos si
entendemos que tales valores o normas son falsos (y, en consecuencia,
que hay otros valores o normas que son verdaderos). En mi opinin,
sin embargo, no es necesario atribuir valor veritativo a valores y normas para poder predicar con sentido el carcter ideolgico de los
mismos: basta con que la falsedad connotada por el concepto 3e ideologa la entendamos referida, no a los propios valores y/o normas,
sino a los efectos de los mismos sobre las representaciones que de la
realidad se hacen los que participan de los valores y/o se encuentran
sometidos a las normas en cuestin. En este sentido, diriamos que el
carcter ideolgico del derecho reside, no en que sus normas sean falsas, sino en que estas mismas normas provocan en los a ellos sometidos una representacin falsa de las relaciones sociales: as podramos
sostener que instituciones tales como el contrato o el salario provocan
que relaciones sociales en las que los hombres entran necesaria y
desigualitariamente aparezcan, para estos mismos hombres, como relaciones presididas por la libertad y la igualdad entre las partes. As
reformulada, la tesis marxista sobre el carcter ideolgico del derecho
permite, a mi juicio, una ms cabal comprensin del derecho como tcnica social que la posibilitada por el enfoque kelseniano: pues si
como hace Kelsen se excluye al derecho de la produccin de ideologa, el orden jurdico slo puede ser pensado en su dimensin de
tcnica coactivalsr y queda por completo bloqueada la posibilidad
de encarar su no menos importante dimensin de tcnica de legitimacin
y de generacin de consenso.
16T
Cfr. sobre ello, F. Riccobono: op. ci.. p. 25.
277

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Introduccin a los Sistemas Jurdicos

Compendio de Lecturas Complementarias

Gustavo Carrizo Adris

El material contenido en el presente compendio es para uso acadmico.

La explicacin de la estructura de los sistemas jurdicos en los dos

En captulos previos las soluciones a este problema, implicadas por las

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

q dura muy poco tiempo

que es descrito por un conjunto dado de enunciados normativos. Es con

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

Estas dos deficiencias son evitadas por la definicin de disposicin

zos son inevitable en problemas de este tipo y su existencia, por s mismo,

EL CONCEPTO BE SISTEMA JURDICO

ten el uso de la fuerza en k ejecucin de sanciones y otras disposiciones

EL COKCEPTO DE SISTEMA JURDICO

es posible distinguir entre normas reconocidas por l y otras normas

Los rganos primarios no nicamente pueden actuar de conformidad

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

tanda es el hecho de que reconocer una disposicin-FL lgicamente;

como derecho o como hecho ? Cul es el status de la orden de un padre

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

.. .mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser vlida

La Constitucin, en tales casos debe, presumiblemente, ser considerada

siguiente fragmento de oracin: en ciertas circunstancias " . . .la regla que

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

En algunos sistemas jurdicos puede haber disposiciones jurdicas que

supra: inciso 4, capitulo II.

Cfr. supra: inciso 3, captulo III.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURDICO

MARA ISABEL GARRIDO GMEZ

SUMARIO: I. Pluralidad de sistemas jurdicos. II. luscomparatismo y

I. PLURALIDAD DE SISTEMAS JURDICOS

IUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS JURDICOS

importantes en el tema que nos ocupa las aportaciones de Ehrlich,

MARA ISABEL GARRIDO GMEZ

IUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS JURDICOS

el resultado de un proceso histrico de articulacin del espacio,

MARA ISABEL GARRIDO GMEZ

tura constante al cambio, permitiendo la comparacin con otras

IUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS JURDICOS

conjunto de normas constitutivas del ordenamiento se reconstruye

MARA ISABEL GARRIDO GMEZ

IUSCOMPARATISMO EN SISTEMAS JURDICOS

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II. IUSCOMPARATISMO Y ARMONIZACIN

La referencia al derecho comparado dentro de la armonizacin

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se divisan son dos, el de los sectores e instituciones de un sistema,

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que las soluciones de un sistema son, habitualmente, respuestas a

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es testificable, asevera Arnaud, una "polisistemia simultnea". De

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requieran la armonizacin, segn la regla de que tal operacin no

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En conjunto, la problemtica ms grave es la de la ambigedad

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Por otro lado, de las categoras trabajadas, los "conceptos" y

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la induccin acta de lo particular a lo general, la analoga va