Comisin 7956- Derechos Reales TP 1

TRABAJO PRACTICO N 1: POSESION

CONSIGNAS:
1.
Destaque los actos posesorios mencionados en el fallo, diferenciando los efectuados por la
parte actora y por la parte demandada.
POSESIN - Carga de la prueba del "animus domini" - Eficacia de las posiciones en rebelda
Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 02/02/1993, Tecnicagua SA vs Guie, Gerardo, JA 1993-II-572;
LA LEY 1993-C,414)
Mendoza, febrero 2 de 1993.
1a.- Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?
2a.- En su caso: Qu solucin corresponde?
3a.- Pronunciamiento sobre costas.
1 cuestin.- El Dr. Romano dijo:
1. Se interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad, en contra de la resolucin dictada por
la Cmara 4 en lo Civil de esta Primera Circunscripcin Judicial en los autos 31.590, caratulados
"Tecnicagua S.A. v. Gerardo Guiez o Guie, ord. reivindicacin", originarios del Primer Juzgado Civil
de la Tercera Circunscripcin Judicial, solicitando que, al acoger el recurso intentado, declare la
nulidad de dicha sentencia en cuanto, revocando la sentencia de primer grado, acoge la demanda
reivindicatoria articulada en esta causa.
A los fines de fundamentar la tacha constitucional intentada, expresa el recurrente que la sentencia
apelada ha sido dictada en violacin a su derecho de defensa al desconocer prueba rendida en el
expediente que reviste relevancia decisiva para la resolucin de la cuestin, como as considerar
probado lo que no se prob y valorar arbitrariamente hechos y circunstancias del proceso, por lo que
encuadra sus agravios con fundamento en lo dispuesto por el art. 150 Ver Texto inc. 3 CPCC. (1).
El recurrente, al respecto, estima arbitraria la sentencia porque parte de afirmaciones dogmticas,
que lo llevan a apartarse de las constancias de la causa. As, en el punto de partida del razonamiento
judicial, se afirma que "presentando el reivindicante ttulo de propiedad anterior a la posesin del
demandado, que no presenta ttulo, se presume iuris tantum la propiedad y posesin de aqul" (art.
2790 Ver Texto CCiv.). Que ello constituye una premisa equivocada que no condice con la prueba
aportada, de la que se desprende que Guie es poseedor desde el ao 1953 y la titularidad del
dominio de la actora recin la adquiere en 1962 y ello es la razn de la clusula que se inserta
expresamente en la escritura, respecto a que la propiedad se transfiere en el estado posesorio actual,
lo que es aceptado por el comprador, no respondiendo el vendedor por vicios redhibitorios,
saneamiento de ttulos, etctera.
Que la construccin inicial de la sentencia, conduce a prescindir de hechos relevantes, los que
debieron ser ponderados en su conjunto, sin restarles valor a travs de la discriminacin que se
realiza. Sin perjuicio de admitir que los jueces no se encuentran obligados a valorar cada una de las
pruebas, entiende que ello debe serlo armnicamente, en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la
sana crtica, ya que de lo contrario se caera en un voluntarismo de los jueces. En tal sentido sostiene
que la Cmara recurrida no analiz la inspeccin ocular realizada, ni las testimoniales de Nemesio D.
Palma, Duarte, Martn, Ianotti, Allaime, ni tampoco la absolucin de posiciones de Francisco Daz
Telli. Adems, cuando analiza las testimoniales de Pozo y Fernndez, las saca de su contexto, al no
merituarlas armnicamente y en su totalidad, sino en cuanto alguna parte de estas declaraciones
conviene a la construccin del voto.
Destaca el recurrente que la Cmara analiza la confesin ficta del demandado, llegando a la
conclusin de que como los testigos Fernndez y Pozo (testigos de la demandante) han manifestado
hechos contrarios a las pretensiones de su parte, da por decados todos los actos posesorios
realizados por Guie, por considerar que los mismos fueron desvirtuados por la absolucin ficta,
aseverando que se trata de actos que normalmente convienen a una tenencia. Considera de
gravedad el hacer primar la confesional ficta por sobre la prueba, tanto como el afirmar que los actos
posesorios de Guie convienen a una tenencia en desmedro de la prueba rendida.
La empresa accionante se opone a la procedencia del recurso intentado, destacando la
excepcionalidad del remedio y la insuficiencia del error en la decisin, dado que ello no constituye una
tercera instancia ordinaria.
Que en relacin a la aplicacin del art. 2790 Ver Texto CCiv. efectuada en la sentencia, entiende que
la ley no refiere solamente al ttulo del directo poseedor, sino al ttulo que resulta de unir su posesin
a la de sus causantes. Que su posesin se traslada a ms de cien aos lo que descalifica la
pretensin de Guie que dice trasladarse al ao 1953 y no prueba que se hubiera instalado por su
propia voluntad, sino que lo habra hecho para trabajar a las rdenes de un Sr. Hctor Berni y habra
construido all su vivienda juntamente con otros obreros.
Que los actos del demandado son coincidentes con los realizados por Mario Rogelio Pozo,
reconociendo este ltimo que la tierra es de propiedad de Tecnicagua, no obstante habitar all por
ms de 40 aos, por lo que reconoce razn al Tribunal para decidir que Guie no es poseedor animus
domini, sino simple tenedor de la cosa, ya que para atribuirse tal calidad debi realizar actos
trascendentes durante el lapso que la ley indica.
Que se ha acreditado el tendido de una lnea de energa elctrica, como tambin una escuela
albergue donados por la actora. Que el nico acto posesorio del demandado es la ejecucin de una
mensura y su manifestacin de considerarse poseedor, que fuera rechazada en base a lo dispuesto
por el art. 2353 Ver Texto CCiv. y que provoca la demanda.

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En igual sentido, el Procurador General entiende que el recurso intentado es improcedente.
2. Las expuestas son, sintticamente reseadas, las razones por las que el recurrente intenta la
nulidad del decisorio dictado en grado de apelacin, y la actora dice de su improcedencia,
sosteniendo la validez del fallo criticado.
Suficientemente conocida es la configuracin dada por la jurisprudencia -tanto de la Corte Suprema
de la Nacin, como de esta provincia respecto al concepto mismo de sentencia arbitraria, tipificndola
como aquella que no reconoce otro fundamento que la voluntad de los jueces (LS 157-397), refiriendo
a casos excepcionales en los que median graves defectos que hacen a su razonabilidad y que, en
definitiva, la descalifican como acto jurisdiccional (Corte Sup., 15/5/1984 Ver Texto , Rep. ED 18-909415, entre otros). En igual sentido la doctrina ha establecido que "hay una garanta innominada a la
no arbitrariedad que fluye del art. 33 Ver Texto CN. (2) y que comprende a todo el ordenamiento
jurdico. Esa garanta o proteccin constitucional, se traduce para los justiciables, en una exigencia de
razonabilidad (Vanossi, Jorge Reynaldo A., "Recurso extraordinario federal", Control de
constitucionalidad, 2 parte, cap. II, p. 147, Ed. Universidad, 1984).
Es en base a este temperamento y en los lmites del recurso en tratamiento que analizar los
agravios que configuraran la supuesta lesin de la garanta constitucional de la defensa en juicio.
El primer tpico propuesto a consideracin de este Tribunal, lo constituye la tacha a la afirmacin de
la alzada, respecto de la presuncin legal admitida en funcin del art. 2790 Ver Texto CCiv. en razn
de reconocer al reivindicante ttulo de propiedad anterior a la posesin del demandado, lo que no
condice con las constancias de la causa que revelan que la titularidad del dominio por Tecnicagua lo
fue por escritura celebrada en 1962, siendo que Guie posea desde 1953.
Sin perjuicio de que la afirmacin involucra una cuestin fctica, como es la constatacin de la
antigedad de ambas posesiones, en este aspecto, el agravio se nos presenta formalmente
improcedente, desde que la lesin constitucional lo sera como consecuencia mediatizada de una
determinada interpretacin y aplicacin al caso de la ley comn, criterio ste tcnico jurdico que
interesa excluyentemente al recurso normado por el art. 159 Ver Texto CPCC., tambin opuesto por
el interesado.
Es por ello que, por este primer aspecto, al margen del acierto o error normativo en que se hubiera
incurrido en el dictado del pronunciamiento, la censura efectuada, no puede ser acogida, por cuanto
la misma, excede del mbito recursivo de inconstitucionalidad que, de suyo, tiende al amparo de la
Constitucin, pero no a reparar cualquier equvoco en la subsuncin normativa, pues no se trata de
una tercera instancia de plena jurisdiccin ordinaria.
No ocurre otro tanto con los restantes agravios que, por reconocer un sustrato primordialmente
fctico, s resultan canalizables por el presente y reconocen entidad suficiente para autorizar el
remedio articulado. Segn creo, en punto a los tpicos que integran el basamento de estos ltimos, la
decisin impugnada revela defectos graves de razonamiento, omitiendo la consideracin de
circunstancias decisivas en la solucin del conflicto e introduciendo elementos de mrito que no se
acomodan a la prueba rendida en la causa, todo lo cual descalifica a tal pronunciamiento con entidad
suficiente para tipificar la ofensa constitucional.
Partimos, para avalar tal conclusin, del hecho mismo de la posesin invocada por el demandado
como defensa. Ella es un hecho, pero que produce efectos jurdicos, es un poder que se ejerce sobre
la cosa en virtud de un derecho real o, simplemente con apoyo en los propios hechos, con intencin
de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (art. 2351 Ver Texto CCiv.).
Por el contrario, el accionante, como fundamento de su pretensin reivindicatoria, sostuvo al
demandar que el Sr. Gerardo Guie, como su padre y hermanos, resultaban meros tenedores del
campo, por cuanto si bien radicaban como puesteros, lo hacan con autorizacin de la actora y
reconocindole a sta la propiedad del mismo (art. 2352 Ver Texto CCiv.).
Queda de tal modo planteada en tan simple descripcin, la complejidad del conflicto.
Inclinndose en su conviccin por la segunda hiptesis, el pronunciamiento criticado merita
confesin ficta del demandado, frente a la incomparecencia de ste a la audiencia fijada al efecto;
aceptando que el ltimo, reconocera que vive en terrenos de la actora en virtud de una autorizacin
de sta. Asimismo, si bien admite el valor relativo que debe otorgarle a la misma, en razn, se dice
que no puede prevalecer la ficcin sobre la realidad, no encuentra elementos de juicio que la
contradigan.
Desde esta primera aproximacin al mrito de la causa, no podemos compartir el criterio de la
Cmara.
Conforme lo establece el art. 188 Ver Texto CPCC., el apercibimiento por no comparecer a absolver
posiciones sin justa causa, se limita a tener por cierto los hechos contenidos en el pliego, salvo
prueba en contrario. Por consecuencia, no se puede tener por confeso ni ms, ni menos que lo que
refieren las posiciones puestas en ese pliego; y, del mismo no surge, como lo refiere la Cmara, que
el demandado Gerardo Guiez o Guie reconocera que vive en terrenos de la actora en virtud de
una autorizacin de sta, sino su padre, don Pedro Guie, que vivi en el lugar que actualmente
ocupa el absolvente (ver posicin 3 del pliego de f. 54).
Y bien, si su padre Pedro Guie, segn lo admite la Cmara, ingres al puesto por un seor Berni
segn surgira del instrumento obrante en fotocopia a fs. 8/14 -que no es otro que la escritura
traslativa de dominio a Tecnicagua- y el contrato de arrendamiento de Berni a la fecha de la escritura,
"se encuentra vencido y sin vigencia legal ni real alguna" (ver f. 11), no puede sino concluirse que
Pedro Guie, ingres a ocupar el campo, con anterioridad a la adquisicin del dominio por la actora,
por lo que mal pudo sta autorizarlo como propietaria, convirtiendo a Guie en tenedor, antes de
adquirir la propiedad, recin en el ao 1962.

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Como puede advertirse, a la confesional ficta, no puede asignrsele la trascendencia que le otorga la
Cmara; por el contrario, como lo afirma el recurrente, contiene afirmaciones marginadas de las
constancias de la causa.
De otro lado, el sentenciante entiende que tampoco se prueban por parte del demandado, los
extremos que debi acreditar en sustento de su defensa, en tanto en su favor, declaran testigos que
concretan la realizacin de actos comunes a toda ocupacin, como ser el cultivo, introduccin de
mejoras, teniendo en l ganado, etc., que lo nico que significan es una revelacin del corpus de los
puesteros, tratndose de actos que normalmente convienen a una tenencia.
Al definir nuestro codificador a la posesin en el art. 2351 Ver Texto CCiv., claramente deja ver que
en ella contempla los dos elementos esenciales: el corpus o elemento material, cuando exige el tener
una cosa bajo su poder, y el animus, o elemento psicolgico o intelectual. La Cmara niega la
existencia del segundo de los elementos; veamos si ello es verdad.
Desde ya que entendemos que ambos aspectos merecen de la debida demostracin, lo cual no
implica necesariamente, que deba extremarse la exigencia probatoria para constatar la intencin
posesoria. Si bien de la prueba del corpus no siempre resulta la demostracin del animus, ms de
una vez ambas van unidas. Como sostuviera Savigny, en quien se inspirara el codificador en el tema,
el poseedor que tena una cosa, "deba comportarse como un propietario" (Tratado de la posesin,
aparecido en 1803), tal como lo consigna el referido art. 2351 Ver Texto , en el caso estimamos que
existen sobradas razones para juzgar que la conducta del demandado se ajust a tal supuesto.
Ello as, en tanto, los propios actos merituados por la alzada, apreciados en conjunto y apropiados a
las caractersticas del inmueble, se han repetido durante un lapso ms que suficiente para la finalidad
pretendida de usucapir, con anterioridad y posteriormente a la adquisicin del dominio por parte del
reivindicante, sin interrupciones y denotando por parte de quien los ejerci una conducta exteriorizada
como dueo frente a terceros y en el propio predio por la construccin de mejoras permanentes, de
entidad suficiente que no revelan otra intencionalidad que la de sentar un seoro sobre las mismas.
Por tanto, no puede razonablemente concluirse que ello sea una mera manifestacin del corpus,
como lo interpreta la Cmara, sino la prueba misma del animus rem sibi habendi.
La omisin de mrito de estas circunstancias, emergentes de la prueba manejada por el
pronunciamiento de alzada, entraa una inconciliable discrecionalidad, por dems rigurosa, en la
seleccin de los elementos de conviccin, que prescinde de la finalidad ltima que los inspira, en
detrimento de la verdad que surge objetivamente de los mismos.
La controversia suscitada en doctrina y jurisprudencia acerca de si los actos que menciona el art.
2384 Ver Texto constituyen la materializacin de una posesin o simplemente, por su carcter
enunciativo slo reconocen una presuncin de la posesin que admite prueba en contrario, no
alcanza para negar la existencia del imperativo legal. Si de la prueba rendida, sobre todo de la
inspeccin ocular realizada en el terreno, surge sin contradiccin de parte, la evidencia de la
existencia de netos actos posesorios, como son la construccin de una vivienda, con vestigios de la
existencia de una anterior, corrales para animales, la construccin de un pozo para la extraccin de
agua y, por sobre todo la ocupacin con las particularidades descriptas en la norma, sin elementos de
juicio que permitan suponer que los mismos fueron realizados con autorizacin o mera tolerancia del
propietario, fuerza es concluir, que en el caso concreto, la materializacin de esos actos, revelan la
existencia de algo ms que una mera tenencia, surgiendo claramente de ellos, una neta conducta
posesoria en cabeza del excepcionante.
Por lo dems, en el gran desierto mendocino y para el comn de la gente de la zona que se han
dedicado a la explotacin de esos campos, como lo sostiene el juez de la instancia de origen, sin
alambrados ni lmites definidos, era normal que se instalaran en esos lugares, los llamados puesteros
que explotaban esos campos en su propio beneficio, en lo poco que de ellos podan extraer,
dedicndose sobre todo a la cra de ganado agreste, adaptado a tan dura geografa.
No es extrao entonces que los testigos hayan referido que los Guie se comportaban como dueos
del campo (f. 273 primera ampl.), o exteriorizado actos que permitan suponer la intencin de serlo,
como ser la actividad ganadera y otros tipos de explotacin -extraccin de madera y venta de guanopor su cuenta y sin dependencia o contrato alguno con el reivindicante, conforme al pliego de f. 322.
No le asiste duda a quien opina que Guie, durante toda la antigedad que refieren los mismos
testigos, a ms de la detentacin material, l mismo se ha comportado en el predio como dueo, es
decir, haber acompaado la ocupacin de la voluntad de tratar a la cosa como propia, o como refiere
la doctrina, "que, quien posee no slo debe estar en condiciones de disponer fsicamente del objeto,
sino que tambin debe obrar con la firme intencin de comportarse como propietario, opinio domini,
no interesando si la cosa pertenece o no al poseedor o si ste tiene o no la conviccin ntima de ser el
verdadero propietario" (Pea Guzmn, Luis A., "Derecho Civil. Derechos reales", t. I, p. 205, 1973).
Incluso testigos de la actora que reconocen al declarar que tienen relacin de dependencia con la
misma, por lo que sus dichos deben ser merituados con rigurosidad, nos resultan ilustrativos, sobre
todo para entender el inicio de la posesin de Guie y la tan mentada relacin con un presunto
encargado del Banco Nacional, precedente de la titularidad de Tecnicagua. Entre ellos se encuentra
el dicho de ngel Custodio Pozo, quien luego de reconocer una relacin de dependencia con la
actora desde 12 aos atrs, refiere, al contestar a la cuarta ampliacin, que l conoci al puesto como
"Las Blancas", que fue campamento de hacheros de Hctor Berni. Que hicieron el pozo para darles
agua a las mulas de las tropas de carros y despus vino el Sr. Pedro Guie que anteriormente viva
en El Algarrobo que estaba a cargo de un seor de nombre Pedro Stocco y desde entonces l qued
ah e hizo casa con un seor Juan Robledo; cuando se fue don Pedro Guie quedaron los hijos y le
pusieron "La Chilca". Agrega al contestar a la 5 ampliacin que "...cuando levantaron las hachadas,

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el Sr. Pedro Guie qued en el puesto `cree' que con la autorizacin del Banco o del Sr. Hctor
Berni". Tambin refiere este testigo respecto a la continuacin de la posesin de don Pedro Guie
sosteniendo que ste no permanece en el puesto desde hacen aproximadamente 12 a 15 aos y
dej, "en primer momento a su hijo Pedro"... "de ah en ms el Sr. Pedro Guie no volvi nunca ms
al puesto, quedando en poder del mismo el hijo Gerardo Guie y los otros tambin Guillermo y
Pedro". Como se advierte, desde el inicio de la ocupacin por el progenitor del demandado, mal
puede hablarse propiamente de la existencia de una tenencia. El Sr. Guie, una vez levantado el
campamento de hacheros, ste "se qued" en el puesto, sin poder precisar en qu carcter, por
cuanto el testigo no puede precisar fehacientemente que lo fuera por autorizacin y, en su caso, dado
que Berni no era el representante, sino un contratista del Banco, si ese permiso lo fue para que
ocupara el terreno como dueo, en tanto se acababa su contrato para la extraccin de lea. Todo, en
base a meras hiptesis, por cuanto en autos no existen mayores precisiones respecto a tal
arrendamiento del referido Berni, fuera de lo expresado en la instrumental de f. 8 y el testigo Pozo
simplemente cree que existi dicha autorizacin.
Como se advierte, no existe en autos prueba con suficiente fuerza de conviccin, para poder afirmar,
como lo hace la Cmara, que Guie ingres al puesto como mero tenedor. Por el contrario, desde los
trminos en que se concreta la demanda, en donde se invoca una mera tolerancia hacia la radicacin
de los puesteros y no la continuacin de una relacin contractual con el referido Berni, pasando por
los testimonios analizados y definiendo el status posesorio del demandado por los actos materiales
que exteriorizan el carcter de su ocupacin, como lo hace el pronunciamiento de 1 instancia, estimo
acabadamente probados los extremos necesarios para el progreso de la excepcin opuesta por el
demandado.
As entonces, la decisin de grado anterior, no se sostiene como acto jurisdiccional vlido, ya que la
misma resulta carente de razonabilidad y apartada de las circunstancias emergentes de la causa, por
lo que juzgo como derivada de un uso irregular de las formas, en el sentido de su no adecuacin a
prueba rendida la solucin que de ellas se obtiene. Ello me lleva a concluir que, en la especie, se
hace procedente el recurso intentado, debiendo confirmarse la decisin de 1 instancia, que en lo
sustancial, merita como determinante para discernir la procedencia de la defensa de usucapin, la
demostracin de haberse operado el plazo necesario de la posesin pblica, pacfica e ininterrumpida
por parte del demandado Gerardo Guie; todo lo cual conduce al rechazo de la accin intentada en
autos.
Por ello, propicio a mis colegas de sala, en caso de que mi criterio resulte compartido, que el recurso
intentado sea acogido. As voto, por esta 1 cuestin, por la afirmativa.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:
Adhiero a la solucin que propicia mi distinguido colega de sala el Dr. Fernando Romano; mi voto
est destinado a formular algunos fundamentos ampliatorios.
1. El animus posesorio y su prueba
a) Aclaracin inicial
La cuestin trada a este proceso es de aquellas en que las motivaciones fcticas y jurdicas estn
inescindiblemente imbricadas. En efecto, la respuesta a los agravios deducidos contra la sentencia,
exige tratar previamente un tema estrictamente normativo, cual es, a quin incumbe la carga de
probar el animus domini.
Debo ingresar en l, no obstante ser ajeno al recurso de inconstitucionalidad pues, en este caso
particular, saber si la prueba ha sido o no arbitrariamente interpretada depende del punto de partida
del tribunal a quo referido a la carga de la prueba del animus.
b) El animus o intencin del poseedor
No corresponde a la tarea del juzgador sino a la del doctrinario pronunciarse sobre si el codificador
sigui o no el pensamiento savigniano a conciencia y en toda su pureza. Bien se ha dicho que sta es
una tarea bizantina y estril. "El intrprete, apoyndose en la ley, debe tratar de que las soluciones
sean las que mejor respondan al estado actual de nuestra sociedad" (Dassen-Vera Villalobos,
"Manual de Derechos Reales", Bs. As., TEA, 1962, p. 71).
No obstante, como la sentencia recurrida parte de la base de que el demandado ha probado el corpus
pero no el animus y la queja del recurrente califica de arbitraria a esa conclusin, es imprescindible
desarrollar, brevemente, algunos conceptos previos.
La primera advertencia es que, aun en la tesis savigniana, el elemento intencional no atiende a la
voluntad ntima, sino, por el contrario, a la voluntad exteriorizada del poseedor. "La teora subjetiva,
que es la de nuestro Cdigo, impone indagar el animus corporizado", pues las voluntades, las
intenciones no exteriorizadas, no cuentan (doctrina art. 913 Ver Texto CCiv.) (Lpez de Zavala,
Femando, "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., Zavala, 1989, p. 558; conf. Arata, Rodolfo Victoriano, "La
prueba del animus en la prescripcin adquisitiva" , JA 1982-I-431). Por eso, se ha dicho con gran
realismo que lo que realmente decide las contiendas judiciales en materia posesoria no es el estado
de nimo de las partes, sino las relaciones jurdicas que las vinculan y su conducta objetiva con
respecto a la cosa" (Dassen-Vera Villalobos, "Manual de Derechos Reales", ob. cit., n. 27).
En esta lnea se ha resuelto que "aunque la intencin de tener una cosa para s es un estado de
nimo interno del sujeto, se exterioriza a travs de determinados actos"; si se ahonda el anlisis se
comprueba que todo acto jurdico o todo hecho del hombre destinado a producir efectos jurdicos,
nace en su fuero interno y permanece en l hasta tanto se manifieste por alguna de las formas
establecidas por la ley; el animus domini no es una excepcin a la regla general; si bien nace en el
mbito interno del usucapiente, se exterioriza por actos idneos (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora,
sala 1, 4/11/1980, "Pellizzeri v. Pas" Ver Texto , JA 1982-I-427).

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c) La prueba de animus
"El que no prueba, sucumbe", se ha dicho con gran patetismo. El aserto es tan cierto en materia
posesoria que fue, justamente, el que llev a Ihering a enfrentar sus ideas a las de Savigny (ver
Ihering, R., "La voluntad en la posesin, con crtica del mtodo jurdico reinante", trad. de Adolfo
Posadas, Madrid, 1896, ps. 31 y ss.).
Pues bien Quin debe probar el animus domini? Probado el corpus, el animus se presume? Qu
se presume, la posesin o la tenencia?
Por supuesto que este problema slo se presenta cuando, de la prueba producida, slo resulta lo que
Lpez de Zavala ha llamado un "corpus indiferente", o sea, un corpus que puede contentar tanto a
una como a otra especie de detentacin (posesin o tenencia) (Lpez de Zavala, ob. cit., t. I, p. 560).
Ello es as, pues las reglas de la carga probatoria slo revisten importancia prctica ante la ausencia
o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la conviccin judicial en un caso
concreto; el juez busca gua y mandato en las normas sobre distribucin de la carga de la prueba
cuando advierte que una circunstancia controvertida, de importancia en la causa, ha quedado sin
justificar (ver fallo de esta sala del 14/2/1990, "Spinello en Ahorro Moto S.R.L. v. Spinello" Ver Texto ,
ED 139-645 y citas doctrinales y jurisp. all contenidas [3], en esp., Palacio, Lino, "Derecho Procesal
Civil" , Bs. As., ed. Perrot, 1972, t. 4, n. 409; Eisner, Isidoro, "Carga de la afirmacin y de la prueba en
el juicio civil", LL 1989-D-105).
La jurisprudencia se encuentra dividida en dos posturas antagnicas y una intermedia, que analizar
conjuntamente con la primera (Jurisprudencia en uno y otro sentido puede compulsarse en Alterini,
Jorge H., en Llambas-Alterini, "Cdigo Civil anotado", t. 4, vol. A, Bs. As., Perrot, 1981, p. 125; Arean
Daz de Vivar, Beatriz, "Juicio de usucapin", Bs. As., Hammurabi, 1984, n. 329/332; Calegari de
Grosso, Lydia, "Estudios sobre usucapin", Bs. As., Ed. Nmesis, 1988, p. 117; Highton, Elena,
"Dominio y usucapin", 2 parte, Bs. As., ed. Hammurabi, 1983, ps. 193 y 211 y ss.; Laquis, Manuel
A., "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., Depalma, 1975, ps. 254 y 260).
1.- Para un sector, del corpus no puede deducirse o presumirse el animus.
Esta tesis, seguida por la sentencia recurrida, se funda del siguiente modo:
"Los actos mencionados por el art. 2384 Ver Texto CCiv. son equvocos; es decir, pueden ser
realizados tanto por el propietario, o el poseedor, como por un arrendatario o comodatario, o un
simple ocupante o por un acto de tolerancia del dueo; en consecuencia, nada aportan para
demostrar el animus domini de quien los realiza (es la posicin tradicionalmente seguida por la Corte
de la Prov. de Bs. As., y consecuentemente por sus tribunales provinciales inferiores, decididamente
influenciada por el pensamiento de Acua Anzorena y de Mercader) (ver, para el anlisis de estos
fallos, Morello, Augusto, "El proceso de usucapin", Bs. As., A. Perrot, 1960, p. 65).
Ubico en esta posicin, por ser la materia de este fallo, una tesis intermedia, que considera que la
presuncin de posesin slo puede invocarse en los juicios que canalizan acciones o interdictos
posesorios, no as en los de usucapin, en los cuales, quien pretende haber adquirido la propiedad,
debe acreditar tambin el animus (Ver Weinberg, Ins, "La prueba de la posesin en la prescripcin
adquisitiva", ED 44-545; comparte esta posicin, Alsina Atienza, segn citas de Alterini, ob. cit., t. 4, p.
124).
2.- Para otro grupo importante, doctrinalmente mayoritario, en cambio, probado el elemento externo
de la relacin posesoria, en caso de duda, debe presumirse que existe posesin y no tenencia.
Los argumentos comienzan por recordar el art. 2230 Ver Texto CCiv. francs que dispone: "Se
presume siempre que se posee para s y a ttulo de propietario si no se prueba que se ha comenzado
a poseer por otro". El art. 1141 del cd. italiano de 1942 contiene una norma anloga pero menos
imperfecta (ver De Matino, F., "Possesso. Denuncia di nuova opera e di danno temuto", 4 ed.,
Bologna, ed. Zanichelli, 1970, p. 15).
Esta presuncin fue elogiada por Ihering, para quien, como es sabido, basta acreditar el poder de
hecho sobre la cosa para que se presuma la posesin, salvo en los casos en que el legislador ha
negado la proteccin posesoria, en los que slo hay tenencia; consecuentemente, el que niega la
posesin, debe probar la existencia de una causa jurdica de tenencia (causa detentionis). Por eso, se
ha dicho que, en realidad, toda la obra de Ihering est consagrada a determinar cundo la posesin
queda reducida a mera tenencia; consecuentemente, su libro "La voluntad en la posesin" est
dedicado a explicar cundo falta la posesin y no cundo la posesin existe (ver Hernndez Gil,
Antonio, "La posesin", Madrid, Civitas, 1980, p. 70).
La regla del cdigo francs, explica Troplong, nace de considerar que el hombre es libre en el empleo
de sus facultades y dueo de la materia sobre la cual las ejerce. Para suponer que est al servicio de
otro, son necesarias las pruebas. En la duda, es por la libertad, por el derecho pleno y absoluto, que
la razn se pronuncia (Troplong, M., "Droit Civil Expliqu. De la prescription"; 3 ed., Pars, Ed.
Hingray, 1838, t. I, n. 372, p. 507).
Lpez de Zavala ha criticado la formulacin excesivamente amplia del cdigo francs. Dice, con
razn, que no cabe decir que siempre se presume la posesin; por el contrario, hay que afirmar que
la presuncin funciona en caso de duda.
Con estos alcances, y aunque nuestro Cdigo Civil no contiene esa presuncin en favor de la
posesin, la doctrina mayoritaria la induce de varios artculos; tales son:
El art. 2363 Ver Texto , segn el cual el poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la
posesin; "l posee porque posee"; por eso, si alguien pretende lo contrario (o sea, que es tenedor),
debe probarlo.
El art. 2384 Ver Texto califica a los all enumerados de actos posesorios; cmo estos actos pueden
ser cumplidos tanto por el poseedor como por el tenedor, el hecho de que la ley los califique de

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posesorios suministra un argumento a favor de que, en caso de duda entre posesin y tenencia, la ley
presume la primera. En otros trminos, los hechos que exteriorizan la voluntad interna del sujeto son
los del CCiv. art. 2384 Ver Texto .
Por eso, la dificultad probatoria a la que aluda Ihering no es de gran entidad; dice Allende: "Acto en
la cosa sin tener en cuenta para nada al propietario: luego, soy poseedor. Cmo demuestro ello?
Muy fcilmente pruebo que alambr, edifiqu, cultiv por mi cuenta... Prueba, la mayora de las
veces, fcil de producir. Cmo probara la contraria que no soy poseedor? Pues: a) probando que
soy locatario; b) que cuando mand alambrar el campo solicit autorizacin al propietario, o que ste
pag tal alambrado, etc." (Allende, Guillermo, "La posesin", Bs. As., Abeledo Perrot, 1959, ps.
24/27).
El art. 2375 Ver Texto dispone que la posesin se adquiere con la mera aprehensin, lo que debe ser
entendido, no en el sentido de que se prescinda del animus, sino en el de que, de la exterioridad
expresada resulta el animus domini con prevalencia al de tenencia.
De los arts. 2782 Ver Texto y 2783 Ver Texto resulta que quien afirma en otro la existencia de
posesin tiene una posicin privilegiada en cuanto a la prueba, correspondiendo al otro, a quien la
niega, indicar el nombre del poseedor.
El art. 1817 Ver Texto y su nota ponen a cargo de quien lo alega probar que el demandado es
tenedor a ttulo de depsito, prstamo, etc.; consecuentemente presume que la donacin (que
transmite posesin) ha existido.
(He compilado todos los argumentos esgrimidos, pero la doctrina que comparte la solucin, que a
continuacin cito, a veces, slo acepta algunos de estos razonamientos. Compulsar, en esta
tendencia, Lpez de Zavala, Fernando, ob. cit., t. I, p. 560; Salvat, R., "Tratado de Derecho Civil
argentino. Derechos Reales", t. I, Bs. As., TEA, 1961, n. 25; Lafaille, Hctor, "Derecho Civil", t. III,
"Derechos Reales", vol. 1, Bs. As., Ediar,1943, n. 150; Valdez-Orchansky, "Lecciones de Derechos
Reales", t. 1, ed. Lerner, p. 46; Papao-Kiper-Dillon-Causse, "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., ed.
Depalma, 1989, p. 51; Laquis, Manuel A., "Derechos Reales", ob. cit., p. 295, aunque desecha que
esta presuncin surja del art. 2384 Ver Texto CCiv.; Highton, Elena, "Derechos Reales", vol. 1,
"Posesin", Bs. As., Ariel, 1979, p. 74, pero rechaza el argumento del art. 2363 Ver Texto ; Valiente
Noailles (h), Luis, "Actos Posesorios. Presuncin de animus domini", LL 115-909; Garrido-Andorno,
"Cdigo Civil anotado, Libro III. Derechos Reales", t. 1, Bs. As., ed. Zavala, 1972, p. 234; Levitan,
Jos, "Prescripcin adquisitiva de dominio", 2 ed., Bs. As., Astrea, 1977, p. 76; Mariani de Vidal,
Marina, "Curso de Derechos Reales", Bs. As., ed. Zavala, 1973, p. 107; no obstante, no est claro si
para la autora esta presuncin slo rige para la possessio ad interdicta o tambin para la possessio
ad usucapionem. En opinin de Salvat, la presuncin de posesin y el peso de la prueba en quien
pretende que la relacin es de simple tenencia habra sido sostenida por la Corte Nacional en viejos
fallos, aunque sin enunciar el principio. Ver sentencia del 12/9/1918, Fallos 128:22, cit. por Salvat, ob.
cit., n. 27 nota 17).
d) Posicin a la que adhiero. La prueba de la causa de la detentacin
Por mi parte, adhiero a la ltima tesis expuesta, con la siguiente aclaracin, estrechamente vinculada
a la litis en la que debo pronunciarme.
Ihering sostuvo, en una primera formulacin de su teora, que el animus no es un requisito especfico
independiente que pueda servir para trazar la lnea divisoria entre detentacin y posesin. El paso de
una a otra no viene determinado por un criterio subjetivo, sino por un criterio objetivo: la causa
possessionis (ver evolucin del pensamiento de Ihering en Hernndez Gil, "La posesin", ob. cit., p.
66).
Pero no es necesario recurrir a Ihering: el auxilio de la causa no es extrao a la teora savigniana; aun
dentro de ella, no hay dudas que la manera ms segura de probar el animus es acreditando la causa
de la detentacin. Dice el profesor Jos Luis de Los Mozos, siguiendo a Martn Prez, que la
bsqueda del animus no se identifica con la de la indagacin interna de la voluntad del que tiene la
cosa, sino con la determinacin de "la causa jurdica por la que ha surgido su relacin con ella, no
reconocindose un animus del sujeto en contradiccin con el que la causa autoriza. As, ante un
usufructuario o arrendatario, no tiene sentido preguntarse por su concreta voluntad, porque la causa
de su tenencia no le autoriza a dominar la cosa con independencia y para s; dicho en otros trminos,
la intencin, como animus, o su apariencia externa, viene dado por la causa possessionis" (De Los
Mozos, Jos Luis, "Notas para una reconstruccin del concepto del animus posesorio en el derecho
moderno.", Madrid, ed. Reus, separata de la Revista General de Legislacin y jurisprudencia, 1965,
ps. 14 y 30, y en "Estudios sobre derecho de los bienes", Madrid, Montecorvo, 1991, ps. 319 y ss.;
conf. en el derecho argentino, interpretando las fuentes romanas, Russomano, Mario, "La posesin en
el derecho romano", Bs. As., ed. Esnaola, 1964, ps. 64 y ss.; Lafaille, Hctor, "Derecho Civil", ob. cit.,
n. 151; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales" [D ], 3 ed., Bs. As., Perrot,
1984, n. 26).
Esta tesis se funda en el art. 2353 Ver Texto CCiv., que siguiendo la regla de Paulo "neminen sibi
ipsum causam possessionem mutare potest", dispone: "Nadie puede cambiar por s mismo, ni por el
transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz a poseer por s y como propietario
de la cosa contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro.
El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina por el mismo ttulo, mientras no se
pruebe lo contrario".
En tal sentido ha dicho el Superior Tribunal de la Rioja, el 2/11/1981, in re "Prez, Aldo" Ver Texto (JA
1983-I-181): "Tiene fundamental importancia la demostracin del hecho originario por el cual se entra

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en posesin de un inmueble, porque se ana al hecho posesorio el animus ocupandi que debe
acompaarlo para que no sea un hecho sin consecuencias jurdicas".
En suma, en los casos de duda sobre cul ha sido la causa por la cual una persona comenz su
poder de hecho sobre la cosa, quien pretende que era una causa detentionis, que slo daba lugar a la
tenencia, debe probarlo.
e) Otras pautas probatorias. La teora de las cargas probatorias dinmicas
1.- Deca Ihering, respecto del corpus, que su determinacin se reduce a un problema de sentido
comn, de sensata apreciacin, en cada caso concreto, de acuerdo con el destino econmico de las
cosas y no se puede reducir a la aplicacin de criterios rgidos. En tal sentido explicaba: por
exterioridad del dominio entiendo el "estado normal externo de la cosa bajo el cual cumple el destino
econmico de servir a los hombres. Este estado torna, segn la diversidad de las cosas, un aspecto
exterior diferente: para las unas, se confunde con la detentacin o posesin fsica de la cosa; para las
otras, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real; otras quedan sin
proteccin ni vigilancia. El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitecto deja en sus obras
los materiales destinados a la construccin; pero nadie trata as sus objetos preciosos, sus muebles,
etc.".
Estas mismas circunstancias geogrficas y econmico-sociales, son las que, a veces, hacen presumir
la tenencia o la posesin. Dice Zenn Martnez: "Nadie llamar poseedor de una casa al portero que
la cuida; ni de la granja, al mayordomo que la administra... Ninguno atribuir la posesin del palco al
espectador que lo ocupa; en estos casos y en muchos otros semejantes, la misma forma en que se
ejerce el poder fsico sobre la cosa revela, por s sola, sin necesidad de probar la causa detentionis, o
bien que no se trata de una posesin, o que quien ejerce el poder fsico es slo el agente de una
posesin ajena. Pero, en la duda no despejada por la prueba de si el que detenta la cosa lo hace
nomine proprio o nomine alieno, no habr razn lgica que determine la conclusin de que alguien
que ha detentado la cosa un largo tiempo, realizando en ella actos de posesin, ha de ser tenido por
precarista y no por poseedor animus domini".
En tal sentido, hasta la Sup. Corte de Just. de la Prov. de Bs. As. (que, como he explicado, ha sido la
conductora de la tesis jurisprudencial que obliga a probar el animus) ha dicho: "La lgica y el sentido
comn indican que quien ha sembrado, plantado rboles, cercado, alambrado, construido una
vivienda -aunque esta ltima lo fuere en una de las manzanas linderas- persistiendo en esa conducta
a lo largo de ms de 35 aos en forma pblica y pacfica, lo ha hecho con nimo de tener la cosa
para s (arts. 2384 Ver Texto , 2375 Ver Texto CCiv.)" (Sup. Corte Bs. As., 26/4/1988, "Dolaray de
Dalpone v. Trejo" Ver Texto , LL 1988-E-137).
2.- Hay, en el fondo, un problema de equidad procesal. Es ms difcil para el poseedor probar el
animus domini que para el que pretende que es tenedor acreditar la causa detentionis (Esta frase
pertenece a Manuel Argaars, que tanto influy en la corte bonaerense, en sus anotaciones a la
obra de Salvat, ob. cit., n. 26).
3.- Algunos fallos descartan la situacin econmica como elemento a tener en consideracin (C. Civ.
y Com. Lomas de Zamora, sala 1, 4/11/1980, "Pellizzeri v. Pallas" Ver Texto , JA 1982-I-427).
No comparto esta posicin; toda prueba debe ser valorada de acuerdo a las particularidades de cada
caso; en tal sentido, entiendo que las posibilidades econmicas tambin pueden ser ponderadas, ya
sean escasas o abundantes, para robustecer o debilitar la prueba en cuestin. Bien se ha dicho que
la prueba debe ser valorada de acuerdo a las especiales particularidades de cada caso y en atencin
a las circunstancias y posibilidad, aun econmicas, del propio poseedor (Lapalma Bouvier, Nstor, "El
proceso de usucapin", Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1979, p. 160). Esta conclusin es de suma
importancia, hoy que se propicia una especie de traspaso de la concepcin clsica a la usucapin
como un proceso social (ver Morello, Augusto Mario y Berizonce, Roberto, "De la usucapin clsica a
la usucapin como proceso social", ED 126-935).
4.- En suma, como ensea Jorge Peyrano ("Doctrina de las cargas probatorias dinmicas", en
"Procedimiento civil y comercial", Rosario, ed. Juris, 1991, p. 75), tambin en esta materia habr que
estar al orden normal de las cosas y a quien est en mejores condiciones de producir la prueba.
2. Aplicacin de estos principios a lo sucedido en esta causa
a) El punto de partida del tribunal de grado:
La Cmara de Apelaciones parti del criterio de que la posesin no se presume, que es justamente el
opuesto al que sostengo como vlido.
Con ese punto de partida analiz la prueba rendida, pero se desentendi de las pautas lgicas antes
sealadas.
Explicar, en los puntos sucesivos, por qu esa valoracin es contraria a la manera como las cosas
ocurren, razonablemente, en el desierto mendocino; de qu modo el tribunal de grado puso la carga
sobre quien estaba en peores condiciones de probar y omiti constancias decisivas para resolver el
conflicto.
b) Prueba en la que se apoya la sentencia:
En definitiva, el decisorio de la Cmara, revocatorio del de 1 instancia, se funda en la siguiente
prueba: la absolucin de posiciones en rebelda del demandado, dos testimoniales de personas que
son dependientes de la actora y un instrumento pblico.
1.- La absolucin de posiciones de la demandada en rebelda.
Tiene dicho esta sala que "respecto de los alcances de la confesin ficta, el juzgador no slo debe
tener en cuenta la prueba en contrario sino el sistema probatorio que surge de la ley de fondo. As,
las reglas procesales relativas a la carga de la prueba son inaplicables frente a las presunciones
creadas por la ley de fondo, naciendo este aserto de la unidad sistemtica del derecho y del carcter

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instrumental del derecho procesal, que impone su aplicacin e interpretacin acorde con los principios
que emanan de la ley de fondo" (14/2/1990, "Spinello, A. en Ahorro Moto S.R.L. v. Spinello" Ver Texto
, ED 139-645).
Ya he explicitado por qu la ley de fondo presume la posesin y no la tenencia. La absolucin de
posiciones en rebelda, en consecuencia, slo pudo tener un valor extremadamente debilitado, sobre
todo, porque la prueba tcnico-instrumental, realizada por cuenta y orden del demandado, desconoce
absolutamente tal reconocimiento presunto, a tal punto que Tecnicagua S.A. ni siquiera figura entre
los propietarios limtrofes en el plano levantado por agrimensor a pedido del demandado.
Por lo dems no debe extraar demasiado que gente de escaso nivel cultural, prcticamente
enterrada en campos inhspitos, deje de acudir a absolver posiciones a un tribunal al que no tiene
fcil acceso. El demandado estaba, en cambio, en su casa, al momento de practicarse la inspeccin
ocular.
2.- La testimonial: Los testigos que declaran atribuyendo al demandado carcter de tenedor son
empleados del actor.
Si todos los puesteros ubicados en un terreno de ms de 100.000 has. reconocen el carcter de
propietarios del reivindicante, no obstante que, en la zona donde se ubica el puesto del demandado
no realiz ningn tipo de obras segn la testimonial de sus propios dependientes, me pregunto cul
es la razn por la cual esos puesteros no fueron ofrecidos por la actora para declarar en este
proceso.
3.- La escritura traslativa de dominio: la escritura por la cual el actor adquiere en subasta un inmueble
de gran extensin hace mencin al arrendatario Berni; pero, la relacin entre Berni y el padre del
demandado slo la mencionan los dependientes de la actora. Falta, entonces, el nexo entre el
arrendatario y el causante.
Quin estaba en mejores condiciones de probar?
De todo lo expuesto surge que quien estaba en mejores condiciones de probar era la actora; segn
sus propios dichos, decenas de puesteros actuales le reconocen como propietaria; muchos de ellos,
seguramente, pudieron testimoniar que el padre del demandado ingres como "hachero" del
arrendatario, pero no lo hicieron.
c) La no probada causa de la detentacin:
La debilidad de la prueba aportada por la actora es absolutamente insuficiente para hacer caer la
presuncin de posesin, sobre todo, que ella ha sido apoyada, como lo seala el voto del ponente, en
una inspeccin ocular que muestra la existencia de construcciones actuales y vestigios de anteriores.
La Corte Nacional ha dicho que "las construcciones efectuadas revelan en forma fehaciente la
realizacin de actos posesorios en los trminos del art. 2384 Ver Texto si se considera la naturaleza y
el destino de la cosa poseda (Corte Sup., 3/4/1986, Rep. ED 20-B-1410 `Club de Comunicaciones v.
Universidad Nac. de Bs. As.' Ver Texto )" (4).
Para esta conclusin tengo especialmente en cuenta circunstancias relevantes de la causa que han
sido totalmente omitidas en la sentencia recurrida.
1.- Estas grandes extensiones de terrenos desrticos (basta sobrevolar la zona para apoyar lo que
expreso), originariamente eran de propiedad de una entidad bancaria nacional; terminaron siendo
subastados, como tantos terrenos que en aquellas pocas (y tambin en stas) las entidades oficiales
reciben "en pago". Es natural, entonces, que los puesteros que all se instalaban las consideraran,
como dice el recurrente, "tierra de nadie", desde que aquellos bancos generalmente no exteriorizaban
a travs de actos posesorios, el poder de hecho en que podan fundar en su ttulo. Tan es as, que en
la escritura de venta, convienen con el comprador en una clusula que los exonera de reclamos de
terceros ocupantes.
2.- A eso se suma que, desde su adquisicin en 1962, Tecnicagua no ha realizado en los terrenos
aledaos a los del puesto del demandado, ninguna obra que muestre efectivamente su dominio sobre
la cosa (testimonial de sus propios dependientes). Durante 23 aos (el juicio se inici en 1985) el
demandado hasta construy una vivienda, sin que la titular registral efectuara reclamo alguno.
3. Conclusiones
Todas estas motivaciones me llevan a compartir la solucin del voto precedente por la afirmativa. Es
obvio que habiendo sido opuesta la usucapin como excepcin, esta sentencia slo niega el derecho
del actor a reivindicar pero no otorga al demandado ttulo que predetermine extensin ni linderos. As
voto.
El Dr. Llorente adhiri por los fundamentos a los votos que anteceden.
2 cuestin.- El Dr. Romano dijo:
De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestin anterior corresponde
hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto en autos. En consecuencia, cabe revocar el
pronunciamiento de alzada, confirmando la sentencia de 1a instancia.
As voto.
Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Llorente adhirieron al voto que antecede.
3 cuestin.- El Dr. Romano dijo:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas de alzada y de esta
instancia a la parte actora recurrida vencida (art. 36 Ver Texto inc. 1 CPCC.).
As voto.
Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Llorente adhirieron al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo precedente, se resuelve:

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1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 16/33. En consecuencia
corresponde revocar el fallo de fs. 437/442 de los autos 31.590, caratulados: "Tecnicagua S.A. v.
Gerardo Guiez o Guie ord. reivindicacin" disponiendo en su lugar lo siguiente:
"1) Rechazar el recurso de apelacin deducido a fs. 411, confirmando el pronunciamiento de fs.
401/409"..
Fernando Romano.- Pedro J. Llorente.- Con ampliacin de fundamentos: Ada R. Kemelmajer de
Carlucci.