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Curso de Controle de Constitucionalidade

O Fenmeno e as Formas
de Controle de
Constitucionalidade das Leis
Marcelo Menaged
Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal de Duque de Caxias

I. CONCEITO E PRESSUPOSTOS DO CONTROLE

DE CONSTITUCIONALIDADE

Quando surge uma nova Constituio, a maioria da doutrina entende que a Constituio anterior fica inteiramente revogada pelo fenmeno da revogao por normatizao geral, mesmo que a nova no seja
incompatvel com a antiga. No entanto, segundo Pontes de Miranda e Manoel Ferreira Filho, pela teoria da desconstitucionalizao, as normas que
no so propriamente constitucionais, com a revogao da Constituio,
tornam-se normas infraconstitucionais (lei ordinria), desde que materialmente compatveis com a nova Constituio, mas no deixam de existir,
ao contrrio das normas constitucionais propriamente ditas. Mesmo que
esta teoria no seja hoje a mais aceita, ela importante para notar a diferena entre as normas constitucionais propriamente ditas ou materialmente
constitucionais, como a organizao dos Poderes , estruturao do Estado e
consagrao de Direitos Fundamentais (todas, segundo Karl Schmidt, que
decorrem de uma deciso poltica fundamental), e as normas no propriamente constitucionais ou formalmente constitucionais, que correspondem
a outras normas dentro da Constituio que no correspondem a deciso
poltica fundamental. O revogado artigo 242, pargrafo 2, da Constituio, que tratava da fixao do colgio Pedro II no Rio de Janeiro, era

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exemplo de norma constitucional formal.

Mas, como se sabe, a Constituio o fundamento de validade de
todas as leis e atos normativos inferiores. Com o surgimento de uma nova
Carta Fundamental, haveria a necessidade de se rever todos os atos e leis
que lhe so, agora, inferiores. No entanto, tal verificao impossvel, praticamente, fazendo com que, pelo fenmeno da recepo, se entenda que
as normas e atos infraconstitucionais, caso no sejam expressamente declarados como incompatveis com a Constituio, sejam automaticamente
recepcionados.
As normas e atos infraconstitucionais materialmente (em seu contedo) compatveis com a nova Constituio so automaticamente recepcionados. J aqueles que forem materialmente incompatveis, segundo o
Supremo Tribunal Federal, no so recepcionados, acarretando a sua revogao, ou seja, a revogao o fenmeno que surge quando uma norma
infraconstitucional no compatvel materialmente com a Constituio,
preservando o ordenamento jurdico como uma unidade. No aspecto formal, se uma norma que era formalmente constitucional quando da Constituio anterior, ainda que no o seja pela nova Constituio, recepcionada com o estado que lhe d a nova Carta 1, porque no tinha o legislador
como prever a alterao formal determinada pela nova Carta. No entanto,
se a norma era incompatvel formalmente com a Constituio anterior,
no se torna constitucional com a nova Constituio, pois se pode afirmar
que a norma nunca ingressou no mundo jurdico.
Agora, imaginemos que a Constituio A revogada pela Constituio B e esta pela Constituio C. A ltima no gera o retorno da primeira,
sendo a ltima que vale. Se assim no fosse, haveria grande insegurana

1 Nesse sentido, se a Constituio anterior determinava que, para regular determinada matria, era necessrio Lei
Ordinria ou Decreto e este ingressou no mundo jurdico na forma por ela determinado, se a nova Constituio
impe forma, por exemplo, de Lei Complementar, o decreto ou L.O. ser entendido como Lei Complementar.
Assim, s poder, no exemplo dado, ser alterado o Decreto, por Lei Complementar. Tal fato se deu, por exemplo,
com o Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172/1966) que foi editado na poca da Constituio de 1945, que
possibilitava a regulamentao por Lei Ordinria e foi recepcionado pela Constituio de 1966 e 1988 como Lei
Complementar.

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jurdica e instabilidade na sociedade. No entanto, se o mesmo caso ocorresse com as leis, nos termos do artigo 2, pargrafo 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, haveria repristinao.
Essa repristinao, conforme a doutrina majoritria, se distingue do
alegado repristinatrio tcito. Depois da revogao da Lei 9.868/1999, o
STF concedeu medida cautelar suspendendo a revogao. Assim, a partir
da medida cautelar (ex nunc), passa a valer a lei outrora revogada, exceto se
o Supremo declarar de forma diversa.
Tambm, se o STF proferir deciso com efeito vinculante, seja no
controle concentrado ou difuso, declarando inconstitucional uma lei,
como se ela no existisse, pois a declarao do STF, em regra, tem efeito ex
tunc. Nesse caso, se a lei declarada inconstitucional revogou outra, como
se no houvesse a revogao. Assim, se afirma que houve repristinao, fato
que no pode existir entre constituies.
O ltimo fenmeno de hermenutica constitucional o da mutao constitucional. Por ela, temos processos informais de alterao da
Constituio, sem que haja modificao de seu texto. Ela ocorre quando
o STF, na qualidade de intrprete e guardio da Constituio, lhe d
interpretao diversa da anterior. O STF interpretava o artigo 52, inciso
X da CF, no sentido de que s cabia informar ao Senado, quando da retirada de uma norma. Hoje, como o Supremo entende que suas decises
no controle (concentrado ou difuso) podem ter efeito vinculante, no
persiste a necessidade de informar ao Senado para retirar a norma do
ordenamento. Atualmente, o papel do Senado, de interpretao do STF
da extenso do efeito vinculante para as decises difusas, foi alterado para
o de simples rgo que d publicidade, no mais retirando a norma do
ordenamento jurdico.
Tambm, quando um costume constitucional alterado, ocorre mutao constitucional. O costume a prtica reiterada que cria obrigao sem haver texto legal. Segundo J. J. Gomes Canotilho, a mutao s pode ser considerada como processo legtimo se contida dentro dos limites da CF. Alm disso, a
mutao tambm no pode alterar os princpios estruturantes da Constituio,
que so aqueles previstos no artigo 60, pargrafo 4, da Constituio.

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II. O FENMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE

Quando a Constituio rgida, as normas no se situam no mesmo
plano, havendo uma ordenao entre elas. Nesse sentido, a Constituio
se encontra no topo da pirmide. No entanto, de nada serviria haver uma
hierarquia entre as normas se no houvesse um mecanismo de controle entre elas. essa forma de controle que toma o nome de controle de constitucionalidade, o qual visa a manter a supremacia constitucional atravs de
um conjunto de rgos e instrumentos criados para assegurar a supremacia
formal da Constituio, pois como j visto, a supremacia material no tem
importncia quando surge uma nova Constituio.

1. Sistemas de Controle
A) Sistema Poltico
Por este sistema, o controle no feito pelo Poder Judicirio, mas
sim, ou pelo Poder Legislativo, ou por outro rgo criado para esse fim. Na
Frana, por exemplo, quem exerce o controle no o Judicirio, mas sim
um rgo criado especificamente para esse fim, que o Conselho Constitucional. J no Brasil, segundo a Constituio, quem faz o controle o
Supremo Tribunal Federal, o qual pertence ao Poder Judicirio.

B) Sistema Jurdico
O controle feito pelo Poder Judicirio, conforme regras jurdicas.
o exemplo do Brasil e dos Estados Unidos. No entanto, o fato de a Constituio ditar um Poder prprio para realizar o controle de constitucionalidade no obsta que todos os poderes exeram o controle, mas esta no
a funo principal dos demais poderes, mas a funo precpua do STF.
No entanto, o fato de o controle ser feito pelo STF, que integra o Poder
Judicirio, no faz com que ele s tome decises jurdicas e muitas vezes se
manifeste politicamente.

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C) Sistema Misto
Este sistema uma mistura dos dois sistemas poltico e judicial.
Tal se d, por exemplo, na Sua, em que quem exerce o controle das leis
locais o Poder Judicirio, mas quando se trata de lei federal, quem faz o
controle o Poder Legislativo, de forma puramente poltica.

2. PARMETROS OU NORMAS DE REFERNCIA DA

DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE

No so todas as normas que podem se sujeitar ao controle de constitucionalidade. Como visto acima, para fins de controle, o que importa a
forma pela qual a norma constitucional foi elaborada, no sendo relevante
o seu contedo. Assim, todas as normas formalmente constitucionais servem como parmetro.
Elas se dividem em trs partes:
A) o prembulo, que no tem carter normativo, servindo como
diretriz para as normas constitucionais, no servindo de parmetro para
anlise do controle;
B) as normas permanentes, que vo do artigo 1 ao 250 da Constituio, e todas elas, por serem normas, servem de parmetro para o controle. Essas normas podem ser criadas ao longo do tempo, atravs do processo de emenda constitucional, pelo chamado legislador constitucional
derivado, tendo como limite o ncleo imutvel da CF, consistente nas
clusulas ptreas do artigo 60, pargrafo 4. Mais ainda, com a Emenda
Constitucional 45/2004, que acrescentou ao artigo 5 da CF, o pargrafo 3, dispondo que as normas internacionais (tratados e convenes) de
direitos humanos que forem aprovados por trs quintos e dois turnos de
votao passam a integrar as normas permanentes;
C) em seguida, esto os atos das disposies constitucionais transitrias (ADCT), que podem ou no servir de parmetro para fins de controle, desde que ainda estejam eficazes, j que depois de exauridos, deixam

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de ter eficcia. Para J. J. Gomes Canotilho, existem princpios que no

esto descritos em normas constitucionais, mas servem de parmetro, os
chamados princpios implcitos. No entanto, para a maioria, os princpios
implcitos, quando criados pelo legislador, se este foi o constitucional, servem de parmetro, ao passo que se quem criou o princpio foi o legislador infraconstitucional, no servem como parmetro. Assim, temos como
exemplo o princpio da proporcionalidade que no est expresso, mas decorre da norma constitucional do devido processo legal, ou seja, vem do
legislador constitucional.
Alguns autores ainda afirmam que h um bloco de constitucionalidade, consistente no grupo da Constituio feita a sua poca, declaraes
e outras normas que tm o mesmo nvel da Constituio. Mas cada autor
no Brasil descreve esse bloco com um determinado nmero de normas.
Assim, essa construo no serve de parmetro. Como exemplo, alguns
autores entendem que o Cdigo de Defesa do Consumidor faz parte desse
bloco de constitucionalidade. Mas segundo J. J. Gomes Canotilho, o bloco
de constitucionalidade no inclui as normas infraconstitucionais, tendo o
mesmo contedo dos parmetros aqui estudados.

3. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
A inconstitucionalidade a incompatibilidade da norma constitucional, ou seus parmetros acima estudados, com a norma infraconstitucional. Essa comparao pode ser feita de diversas formas. Assim, vejamos:
A) quanto conduta do Poder Pblico, a inconstitucionalidade
pode ser por ao ou omisso. Nesse caso, temos que o Poder Pblico
atua ou no atua, violando a CF. As normas de eficcia plena e contida
no dependem de nenhuma atuao para terem eficcia, sendo autoaplicveis, no gerando inconstitucionalidade por omisso. S as normas de
eficcia limitada, que dependem de uma vontade e se esta vontade no
vier, estaro contrariando a Constituio, ocasionando a inconstitucionalidade por omisso.
B) quanto norma constitucional ofendida, a inconstitucionalidade

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pode ser formal ou material. Assim, o procedimento de criao da norma

inconstitucional quando feito sem seguir as regras determinadas pela
Constituio, seja no que tange ao sujeito que podia criar o projeto de lei
(inconstitucionalidade formal subjetiva 2), ou se no seu processo violou
ou no cumpriu algo determinado pela CF (inconstitucionalidade formal
objetiva3). J a inconstitucionalidade material est relacionada ao contedo
da Constituio, como os direitos fundamentais.
C) quanto extenso, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. No primeiro caso, todo o projeto de lei, ato normativo ou emenda
incompatvel com a Constituio, o que ocorre geralmente nas inconstitucionalidades formais. J a inconstitucionalidade parcial a que incide sobre
parte do texto que conflita com a Constituio, podendo ser at uma s
palavra, diferentemente do veto presidencial, que no pode ser sobre parte
ou palavra de um artigo. Tambm pode o STF, ao declarar da inconstitucionalidade, limitar a extenso da interpretao da Constituio, afirmando
qual a forma adequada de se interpretar a norma constitucional.
D) quanto ao momento, pode ser originria ou superveniente, com
base no marco temporal da entrada em vigor da Constituio (05 de outubro de 1988). Assim, uma lei criada depois da CF/88, ainda que muitos
anos depois venha a ser declarada inconstitucional, a sua inconstitucionalidade ser originria, porque desde a sua origem era incompatvel com a
Carta Maior. J quanto s leis feitas antes da CF/88 ou antes de alguma
emenda constitucional, a inconstitucionalidade superveniente em rela-

2 Nesse sentido, a Constituio determina no artigo 61, pargrafo 1, que a iniciativa para a criao de leis sobre
o efetivo das foras armadas exclusivo do Presidente da Repblica. Se outra pessoa remeter projeto de lei sobre
esse assunto, haver inconstitucionalidade. Todas as violaes de competncia constitucional acarretam vcio de
inconstitucionalidade formal subjetiva. No entanto, se o Presidente da Repblica no toma a iniciativa de lei que
lhe exclusiva, mas sanciona a lei cujo projeto que lhe era exclusivo, o STF, na smula n. 5, entende que est
suprido o vcio de inconstitucionalidade. Porm, essa smula foi abandonada pelo Supremo depois da CF/88 e,
atualmente, o posicionamento tem sido de que a sano no supre o vcio.
3 Nesse sentido, se a Constituio determina que para um determinado assunto a forma da lei deveria ser por Lei
Complementar e veio por Lei Ordinria, haver inconstitucionalidade formal objetiva, ou se a emenda constitucional no for aprovada por trs quintos ou no for feita em dois turnos.

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o a nova CF ou em relao a emenda. No Brasil, pelo STF, a inconstitucionalidade superveniente chamada de revogao 4, porque ele entende
que at a vinda da nova CF ou emenda, o legislador ou administrador agiu
corretamente, j que no tinha como prever a mudana. Essa classificao
importante porque as normas anteriores Constituio no podem ser
alvo de ao direta de inconstitucionalidade 5.
E) quanto ao prisma de atuao, a inconstitucionalidade pode ser
direta ou antecedente e indireta, que se divide em consequente e reflexa.
A inconstitucionalidade direta ocorre quando um ato normativo primrio, ou seja, diretamente ligado Constituio, est em conflito com esta.
Conforme o prprio nome afirma, a ao direta de inconstitucionalidade
s pode ocorrer por violao direta da Constituio, ao passo que a ao de
constitucionalidade pode ser direta ou indireta 6 A inconstitucionalidade
indireta se d quando um ato normativo, antes de ferir a Constituio,
fere um outro ato normativo, como a Constituio Estadual. Se uma lei,
por exemplo, incompatvel com a Constituio, ela ser inconstitucional
de forma direta. Agora, se um decreto feito para regulamentar essa lei
inconstitucional, este ser, assim, inconstitucional por consequncia, mas
como a ao direta de inconstitucionalidade no lhe atinge, ocorre o fenmeno da inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao do decreto,
j que a lei que o sustentava no tem validade, ainda que o STF no tenha
sido provocado para declarar da inconstitucionalidade do decreto. Por fim,
a inconstitucionalidade reflexa ocorre quando uma lei, que est diretamen-

4 Alguns autores criticam a expresso utilizada pelo STF, j que o fenmeno da revogao ocorre quando uma lei
de igual hierarquia retira a outro do ordenamento. No entanto, no caso da retirada superveniente, a nova norma
constitucional no tem o mesmo nvel hierrquico da lei. Nesse sentido, no se pode afirmar que uma medida
provisria revoga uma lei, porque a primeira vem do Executivo e a outra do Legislativo, s podendo suspender a
eficcia da norma.
5 No entanto, as normas anteriores a Constituio podem ser alvo de ADPF, pois o descumprimento mais amplo
que a inconstitucionalidade.
6 Em sentido contrrio, sustenta Nagib Slaibi Filho que a ao direta de constitucionalidade s pode ser por
violao direta.

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te ligada Constituio, constitucional, mas o decreto diz mais que a lei

estabelece ou viola a lei, nos termos do artigo 84, IV, da CF, sendo aquele
ilegal e, por via reflexa, inconstitucional.
F) quanto ao agente que declara a inconstitucionalidade, ele pode
ser exclusivo ou difuso. Nas aes difusas, todos os julgadores tm que
declarar da inconstitucionalidade, cabendo lembrar que o juiz singular declara a inconstitucionalidade da norma a qualquer tempo e de preferncia
no primeiro momento em que a vislumbra, cabendo-lhe, por questo de
democracia, antes de se manifestar pela inconstitucionalidade, dar vista s
partes. J os Tribunais s podem afirmar da inconstitucionalidade atravs
do incidente de inconstitucionalidade, depois de suscitado pelo relator ou
integrante da Cmara. Tambm o STF declara da inconstitucionalidade de
forma difusa, nas causas que lhe chegam por via do recurso extraordinrio
ou ordinrio. Ainda, os parlamentares podem vetar o projeto de lei na Comisso de Constituio e Justia ao argumento de vcio de inconstitucionalidade, e o Presidente da Repblica pode deixar de sancionar norma por
entender da existncia de vcio de inconstitucionalidade. J a declarao de
inconstitucionalidade exclusiva de competncia do STF, feita nas aes
diretas (inconstitucionalidade, constitucionalidade, descumprimento de
preceito fundamental e mandado de injuno).

4. FORMAS DE DECLARAO DA INCONSTITUCIONALIDADE

Podem ocorrer de quatro formas:
a) quanto ao aspecto subjetivo, ou seja, quais os sujeitos podem ser
atingidos pela deciso do STF, temos que o efeito pode ser inter partes, erga
omnes e vinculante. Via de regra, no controle difuso, por se estar diante
de um processo que discute direitos subjetivos, os seus efeitos so s entre
as partes. No entanto, temos visto que o STF tem dado efeito erga omnes
quando, no caso concreto, a norma viola princpios constitucionais, afirmando que a sua deciso no controle difuso tem os efeitos prprios do
controle concentrado (objetivao do recurso extraordinrio), como foi no

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caso do HC 82959-SP7 e do RE 197917-SP8 . O efeito erga omnes vale

para todas as pessoas e era o efeito bsico da ao direta de inconstitucionalidade, que no retirava a norma inconstitucional do ordenamento, mas
to s fazia com que ela no se aplicasse. No entanto, a Emenda Constitucional n. 3 de 1993, que criou o efeito vinculante, inicialmente nas aes
diretas de constitucionalidade e agora extensivo s aes diretas de inconstitucionalidade e s declaraes difusas do STF de inconstitucionalidade,
fez com que a norma, agora declarada inconstitucional, no s deixe de ser

7 Ementa: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semiaberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao
do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME
DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da
pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena
em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo
jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90 (grifamos).
8 Ementa: RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES
PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO
RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE,
INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional
populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar
a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia
apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido a previso constitucional
expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais
Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro
matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao
configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza
qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos
Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos
administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica,
que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se
confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas
(CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes.
8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus
normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse
pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido. (grifamos).

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aplicada, mas impede que outras normas sejam feitas ou se mantenham,

quando tm por base razes conflitantes com a interpretao dada pelo
Supremo, ou seja, vai alm da situao discutida pela Corte, assegurando
assim a fora normativa da Constituio. A declarao de inconstitucionalidade atinge a todos (Judicirio e Executivo), menos o prprio STF e o
Poder Legislativo, em razo da harmonia entre os Poderes e da vedao
fossilizao da Constituio, j que, se o Supremo ficasse vinculado, a CF
no teria mais mobilidade.
B) quanto ao aspecto objetivo, em regra, apenas o dispositivo da
deciso faz coisa julgada. No entanto, na deciso vinculante do STF, tanto
o dispositivo quanto a jurisprudncia fazem coisa julgada, na chamada
transcendncia dos motivos determinantes.
C) quanto ao aspecto temporal, em regra, a declarao de inconstitucionalidade tem efeito ex tunc (retroativo), ou seja, desde a sua origem,
j que a inconstitucionalidade faz com que a norma perca seu fundamento de validade. Tal efeito decorre do entendimento de que a deciso de
inconstitucionalidade puramente declaratria e torna o ato inexistente,
nulo e ineficaz 9, sem lhe retirar do ordenamento. No entanto, para alguns, a deciso de inconstitucionalidade um ato anulvel, j que vigora
o princpio da presuno de constitucionalidade das leis e, at que ela seja
expressamente retirada do ordenamento, tem validade, tendo a deciso do
STF natureza condenatria e desconstitutiva. Para estes, como a presuno
de constitucionalidade da norma, o efeito da desconstituio ex nunc
(desde a deciso para frente).
Hoje, o STF vem afirmando que a regra o efeito ex tunc, mas ele
pode dar modulao temporal dos efeitos da sua deciso, seja no controle
difuso (de forma excepcional) ou concentrado (nos termos dos artigos 102,
pargrafo 2 da CF/88; artigo 10, 3 e artigo 11 da Lei 9.882; no artigo
28, pargrafo nico e artigo 27, ambos da Lei 9.868/1999) e s cabe no

9 O STF no faz distino entre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, se inexistente, nulo ou ineficcia
da norma.

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controle concentrado com um qurum de 2/3 (oito ministros) dos ministros do Supremo e com fundamentao na segurana jurdica, excepcional
interesse social ou boa-f. Essa modulao pode fazer com que a deciso
do STF passe a valer a partir do momento em que proferida para frente10
ou s a partir de um determinado momento no futuro11. Tambm h uma
forma de inconstitucionalidade chamada de progressiva (inconstitucionalidade progressiva ou norma ainda constitucional ou norma de apoio ao
legislador) que uma situao constitucional imperfeita que transita entre
a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais
as circunstancias fticas momentneas justificam a manuteno da norma
no ordenamento jurdico12 13.
D) quanto extenso, a declarao de nulidade ou de inconstitucionalidade pode ser sem reduo de texto. Nesta, como o nome diz, no h
qualquer alterao do texto da lei, mas, como a norma, tem vrios sentidos (polissmica ou polissignificativa). Aqui, o STF afasta uma e permite
as demais interpretaes, ou seja, no reduz o texto mas diminui as suas
interpretaes. Tambm temos a declarao de nulidade com reduo de

10 Nesse sentido, entendeu o STF quando do exame da Lei 8.112/1990 que a ascenso era uma forma inconstitucional de provimento de cargos pblicos, porque feria a regra do concurso. No entanto, afirmou o Supremo
que, como havia milhares de pessoas que j ocupavam cargos pblicos pela ascenso, a declarao de inconstitucionalidade teria efeitos ex nunc, pelo excepcional interesse social, segurana jurdica e para preservar a boa-f dos
ocupantes. Assim, afirmou-se da modulao temporal dos efeitos da sua deciso.
11 Nesse sentido, entendeu o STF ao analisar a quantidade de vereadores eleitos em cada municpio, tem que
ser compatvel com a populao, nos termos do artigo 29 da CF. No entanto, naqueles municpios que tinham
vereadores acima do nmero de habitantes locais, no seriam afastados. Assim, afirmou que sua deciso s iria
valer na seguinte eleio.
12 Nesse sentido, entendeu o STF que o artigo 5, 5 da Lei 1.060/1950 (Lei de Organizao da Defensoria Pblica), que concede todos os prazos em dobro para a Defensoria Pblica, que h uma desigualdade estrutural ftica
entre o defensor pblico e o advogado particular e enquanto ela no estiver estruturada devidamente, a norma
constitucional, mas quando estiver bem estruturada, a norma ser inconstitucional. Assim, hoje a norma ainda
constitucional, mas est migrando para a inconstitucionalidade.
13 Entendeu o STF quando do exame do artigo 68 do CP, que a assistncia judiciria gratuita funo da Defensoria Pblica e no do Ministrio Pblico, mas, nos estados em que no h Defensoria Pblica, cabe a propositura
da ao civil de indenizao ex delicto pelo Ministrio Pblico, para que a vtima no fique desamparada. Nos
estados como o Rio de Janeiro, em que h Defensoria, o artigo 68 est revogado.

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texto, que ocorre quando o STF atua como legislador atpico negativo,
pois ele retira a eficcia da norma, o que, de certa forma, corresponde a
uma revogao da norma. Cabe aqui ressaltar que o STF no se considera,
at o momento, um legislador positivo.
A reduo de texto pode ser total ou parcial, se o texto inconstitucional retirado por inteiro. Normalmente, a inconstitucionalidade com
reduo total de texto ocorre quando o vcio de inconstitucionalidade
formal e a reduo parcial quando o vcio material.
E) quanto natureza do ato, tem que ser um ato jurdico que infrinja a Constituio diretamente ou via reflexa, como visto, na extenso dos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Os atos parlamentares podem conter vcio de decoro parlamentar, mas, por ser uma questo interna
do parlamento, no gera a inconstitucionalidade. Mais que isso, a deciso
de quebra do decoro parlamentar uma deciso poltica, no cabendo o
seu exame ao STF.

5. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

a) Controle preventivo aquele que ocorre antes de uma violao da
Constituio. O seu objetivo prevenir a leso CF. Ele pode ser exercido
pelos Trs Poderes. O Legislativo realiza o controle atravs das Cmaras de
Constituio e Justia (CCJ), que uma comisso permanente obrigatoriamente existente em todas as casas legislativas e tem por finalidade analisar se um projeto de lei constitucional ou no. O Congresso Nacional,
bicameral, tem, na Cmara, a Comisso de Justia e Redao e, no Senado,
a Comisso de Justia e Cidadania. Mas, se passar pelo Legislativo, o Executivo realiza o controle atravs do veto do chefe do Poder, que poltico
(veta por ser o projeto contrrio ao interesse pblico) ou jurdico (por ser o
projeto contrrio CF), conforme o artigo 66, pargrafo 1, da CF. Ainda,
excepcionalmente, o Poder Judicirio pode realizar o controle preventivo,
no por ao de inconstitucionalidade, mas, excepcionalmente, por mandado de segurana impetrado por parlamentar da respectiva casa, para que
o projeto de lei ou proposta de emenda sequer seja posta em votao, por

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violao do devido processo legislativo constitucional (artigo 59 e seguintes da CF). Essa forma de controle preventivo feito pelo Poder Judicirio
de forma concreta e difusa, j que visa a uma situao concreta envolvendo
o parlamentar e, conforme a casa parlamentar em que se d, vai para o STF,
STJ ou Tribunal de Justia.
Tambm, segundo o artigo 60, pargrafo 4, da CF, no pode haver
sequer projeto de lei tendente a alterar ou suprimir clusula ptrea. Nesse
caso, o parlamentar pode impetrar mandado de segurana para impedir a
votao do projeto. No entanto, se ainda assim for transformado o projeto
em lei, poder este ser alvo de ao direta de inconstitucionalidade, ou seja,
o fato de se ter o controle preventivo pelo Poder Judicirio no impede que
este faa posteriormente o controle repressivo.
b) Controle repressivo aquele que ocorre depois da leso Constituio, tendo por finalidade a sua reparao. Ele pode ser feito pelo Poder
Legislativo, Executivo e Judicirio, sendo que quem tem a funo precpua
de realiz-lo o Poder Judicirio.
O Legislativo o faz no art. 49, inciso V, da CF14, quando o decreto
do Executivo exorbita a execuo da lei feita pelo Legislativo; faz um Decreto Legislativo, sustando os efeitos do decreto executivo15, j que este
tem poder fiscalizatrio. Tambm, quando o Poder Executivo extrapola os
limites dados pela Lei Delegada 16 para elaborar a norma, o Poder Legis-

14 Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo
que exorbitem do poder regulamentar (art. 84, inciso IV, CF) ou dos limites de delegao legislativa;
15 O Decreto Legislativo que sustou os efeitos do decreto executivo, ato normativo primrio, podendo ser alvo
de ao direta de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 59 da CF.
16 Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao
Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia
privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre:
I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

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lativo pode expedir Decreto Legislativo, sustando a parte da lei delegada17

que exorbitou os limites da delegao. Por fim, conforme o artigo 62 da
CF, que trata das medidas provisrias, o Congresso as controla ao verificar
se seus pressupostos constitucionais (relevncia e urgncia)18 no foram
observados ou quando entende que ela trata de matria vedada pela CF no
art. 62, pargrafo 1, incisos I a IV 19 e, nos dois casos, o controle feito
atravs da no rejeio da MP. Por fim, segundo a smula 347 do STF
O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. Mas como ele
no tem poder coercitivo, depois de apreciar e negar a norma, ir eventualmente julgar irregular as contas decorrentes da lei e remet-las ao Ministrio Pblico para propor a ao judicial de inconstitucionalidade e de
improbidade administrativa.
O Executivo realiza o controle repressivo da mesma forma que o
Judicirio (menos o STF), j que, assim como os demais Poderes, ele tem
o dever de respeitar a Constituio. Nesse sentido, o chefe do Poder Executivo e, no os demais agentes, pode negar cumprimento a uma lei que

17 Este Decreto Legislativo tambm pode ser alvo de ao direta de inconstitucionalidade.

18 O STF tem entendido que o Poder Judicirio s pode analisar os pressupostos constitucionais da relevncia e
urgncia, de forma excepcional, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva. Nesse sentido, entendeu o
STF que, diante da MP que concedia estado de Ministro ao Presidente do STF, esta no pode ser analisada por ele.
Em outro caso, quando o Presidente fez medida provisria alterando o prazo da ao rescisria, que havia flagrante
inconstitucionalidade, pois no havia relevncia e urgncia.
19 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o
previsto no art. 167, 3;
II que vise a deteno ou sequestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III reservada a lei complementar;
IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.

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entenda ser inconstitucional 20. Para que no haja interveno federal ou

crime de responsabilidade pelo chefe do executivo, preciso que ele d
publicidade e motivao ao ato atravs de decreto. Essa recusa pode ocorrer
enquanto a presuno de constitucionalidade for apenas relativa, ou seja,
enquanto o STF no declarar da constitucionalidade da norma com efeito
vinculante, pois depois da sua declarao, o chefe do executivo e os membros do judicirio no podem recusar aplicao norma. u

20 H posicionamentos no STJ no sentido de que, antes da CF/88, o chefe do Poder Executivo podia negar
cumprimento norma porque no tinha legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade. No entanto, com a CF/88, ele passou a ter legitimidade para propor a ADIn, no se justificando mais a negativa de
aplicabilidade da norma pura e simplesmente. Para esses juristas, agora o chefe do executivo, caso entenda da
inconstitucionalidade da norma, tem que entrar com ao direta de inconstitucionalidade e pedir a liminar para
deixar de aplic-la.