To Trust or not to Trust: Opportunities and Risks in International Estate Planning

Private Clients Commission & Tax Law Commission

WS 09 National Report of FRANCE Agnès PROTON Avocat au Barreau de Grasse 3 rue de Bône 06400 Cannes Tel + 33(0)4 93 99 27 72 Fax + 33(0)4 93 68 65 12 AgnesProton@AVOCATSnet.com

February 2007

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TABLE OF CONTENT SOMMAIRE – TABLE DES MATIERES

1. INTRODUCTION: PLEASE EXPLAIN THE CONCEPT AND SCOPE OF INTERNATIONAL ESTATE PLANNING, AS DEFINED OR UNDERSTOOD BY YOUR COUNTRY’S LAWS AND REGULATIONS / INTRODUCTION : EXPLIQUER LE CONCEPT ET LA PORTEE D’UNE PLANIFICATION SUCCESSORALE INTERNATIONALE, TELS QUE DEFINIS OU COMPRIS DANS VOS LOIS ET REGLEMENTS NATIONAUX...........................................................................................7 2.RULES THAT MAY PREVENT, LIMIT OR INFLUENCE AN EFFECTIVE ESTATE PLAN / LES REGLES DE DROIT QUI PEUVENT PREVENIR, LIMITER OU INFLUENCER UNE PLANIFICATION SUCCESSORALE ...............................................8 2.1 Matrimonial regime and other family law claims ...........................................................8 Régime matrimonial et autres créances familiales ...........................................................8 2.1.1 What different kinds of matrimonial regimes or structures exist? ............................8 Quels sont les différents types de régimes matrimoniaux ? .............................................8
LE REGIME PRIMAIRE ................................................................................................................8 LES REGIMES MATRIMONIAUX ......................................................................................................9 LE REGIME MATRIMONIAL LEGAL : LA COMMUNAUTE DE BIENS REDUITE AUX ACQUETS ..................................9 LA SEPARATION DE BIENS ........................................................................................................10 LA PARTICIPATION AUX ACQUETS ..............................................................................................11

2.1.2 What are the rights of a surviving spouse upon dissolution of the matrimonial regime? Quels sont les droits du conjoints survivant à la dissolution du régime matrimonial ? .............................................................................................11 2.1.3 What other relevant family law claims can be made (e.g. pertaining to the spouse, divorced or separated spouse, children, other relatives, non-married partner, etc.) ? D’autres créances familiales peuvent-elles être revendiquées (concernant les époux, divorcés ou séparés, les enfants, d’autres membres de la famille, des concubins , etc ? .............................................................................................14 2.2 Succession ..................................................................................................................17 2.2.1 What different kinds of succession exist (intestate, testamentary, etc.)? Quelles sont les différentes successions existantes (légales, testamentaires, etc.) ?.................17 2.2.2 Are there any statutory heirs? How is it possible to appoint other heirs? Existe-t-il des héritiers légaux ? Est-il possible d’instituer d’autres héritiers ?................................17 2.2.3 Are there compulsory portions of the estate and, if so, in favour of which heirs? Exite-t-il des droits réservataires et en faveur de quels héritiers ? .................................18

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2.3 Other rules / Autres règles ...........................................................................................19 2.3.1 What other rules (for example, in terms of creditors’ protection, anti-fraud, bankruptcy provisions, etc.) may be invoked to prevent or otherwise influence estate planning transactions? Existe-t-il d’autres règles (par exemple concernant la protection des créances, la répression de la fraude à la loi, le droit des procédures collectives) susceptibles d’interférer avec les opérations de planification successorale ? ................19 3.CLAIMS AND REMEDIES / RECLAMATIONS ET REPARATIONS ...........................20 3.1 What are the ordinary / extraordinary judicial actions and sanctions available to heirs, spouse and/or the other subjects mentioned in the previous paragraphs, whenever they feel they are being deprived of their rights? Quels sont les voies de recours ordinaires ou extraordinaires, ainsi que les actions dont disposent les héritiers, le conjoint et autres sujets de droit évoqués dans les paragraphes ci-dessus lorsqu’ils estiment avoir été privés de leurs droits ? ................................................................................................................20 3.2 What are the relevant statutes of limitations? How and where can litigation take place (venue, jurisdiction, proceedings)? Quelles sont les délais de prescription applicables ? Où et quand l’action va-t-elle être initiée ?...............................................................................21 3.3 What specific actions may be commenced in the case of fraudulent estate planning transactions? Quelles actions spécifiques peuvent-elles être initiées dans les cas de planification successorale frauduleuse ? ...........................................................................23 3.4 Are injunctions (or other urgent remedies like attachment of assets, restraining orders, etc.) available in the matters mentioned in the preceding paragraphs? What tests must be satisfied in order to be granted such remedies? Des injonctions (ou autres mesures urgentes telles que saisie des biens, mesures de restriction, etc.) sont-elles disponibles dans les matières évoquées aux précédents paragraphes ? Quelles ont les conditions auxquelles ces mesures peuvent être accordées ? ...........................................................24 4.TRUSTS, FOUNDATIONS, LAST WILLS, TESTAMENTARY CONTRACTS, OTHER ESTATE PLANNING DEVICES / TRUSTS, FONDATIONS, TESTAMENTS, CONTRATS SUCCESSORAUX ET AUTRES STRUCTURES DE PLANIFICATION SUCCESSORALE..........................................................................................................25 4.1 Trusts...........................................................................................................................25 4.1.1 What specific laws govern trusts in your country? Is it possible to create a trust regulated by your country’s laws? Quelle législation s’applique aux trusts dans votre Juridiction ? Est-il possible de créer un trust dans votre droit national ? ........................25 4.1.2 If the answer to the previous question is “yes”, then please (describe the nature, the structure and the main features of such trusts...) / Si la réponse à la précédente question est positive, préciser les points ci-après (régime juridique de l’institution...): ...26

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4.1.3 Please list and briefly describe the notable case law in your country, if any, regarding trusts and estate planning issues./ Décrivez brièvement les arrêts ayant marqué la jurisprudence de votre Juridiction en matière de trust et de planification successorale .............................................................................................29

4.1.4 Has your country adopted the Hague Convention on recognition of foreign trusts? Are foreign trusts recognized in your country? What are the applicable limitations or conditions on recognition of foreign trusts? Votre Juridiction a-t-elle adopté la Convention de La Haye sur la reconnaissance des trusts étrangers ? Quelles sont les conditions ou limitations en vigueur relatives à la reconnaissance des trusts étrangers ? .............................................................................................31 4.2 Foundations and other legal entities / Fondations et autres structures juridiques........32 4.2.1 Are foundations provided for by your country’s laws? If so, what are their most important features? Are they legal entities? Les fondations sont-elles prévues par les lois de votre juridiction ? Dans l’affirmative, quelles en sont les caractéristiques principales ? Ont-elles la personnalité juridique ? ..........................................................32 4.2.2 To what extent can foundations be used by national and/or international individuals for estate planning purposes? How may one freely and entirely dispose of his assets through a foundation?Dans quelles mesures ces fondations peuvent-elles être utilisées par des nationaux ou des ressortissants étrangers à l’occasion de planification successorale ? Comment peut-on disposer librement et entièrement de ses birens par l’intermédiaire d’une fondation ?.....................................................................................33 4.2.3 What other legal entities or other structures may be suitable for estate planning purposes in your jurisdiction? Quelles autres structures ou entités juridiques seraient appropriées à une planification successorale dans votre juridiction ? ............................34 4.3 Last wills and testamentary contracts / Testaments et contrats successoraux ............35 4.3.1 What are the specific forms of last will in your country’s legal system? Quelles sont les formes spécifiques de testament dans votre Juridiction ? ........................................35 4.3.2 What can be the content of a will? What cannot, in any event, be willed? Quel peut être le contenu d’un testament ? Qu’est-ce qui ne peut en aucun cas en faire l’objet ? .............................................................................................35 4.3.3 Are testamentary contracts allowed in your legal system? If so, what kinds of testamentary contracts are permissible and available? Les contrats successoraux sontils autorisés dans votre Juridiction ? Dans l’affirmative, quels types de contrats successoraux sont permis et disponibles ? ...................................................................36 4.3.4 To what extent is free disposal of assets possible through a last will or a testamentary contract, also with regard to any compulsory portions? Dans quelle mesure est-il possible de disposer librement de ses biens par le biais d’un testament, d’un pacte ou contrat successoral, au regard des parts réservataires ? ........................38

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4.Other estate planning devices / Les autres instruments de planification successorales .39 4.4.1 What other estate planning tools are available according to your country’s laws (e.g. gifts, fidei commissum, contracts in favour of third parties, proxies, joint bank accounts, option clauses in a company’s bylaws, etc.)? Quels autres outils de planification successorale sont disponibles dans votre Juridiction (donations, pactes fidéicommissaire, stipulations pour autrui, mandats, comptes joints, clauses d’attribution préférentielle de droits sociaux, etc.) ?...........................................................................39 4.4.2 In what way can one freely and entirely dispose of his assets through such tools? What limits or conditions apply? Dans quelles mesures peut-on disposer librement et entièrement de ses biens par l’intermédiaire de tels outils ? Quelles limites ou conditions sont applicables .............................................................................................42 5.Private International Law (Conflict Of Laws Rules) And International Conventions / Droit international privé et conventions internationales ..............................................................42 5.1 APPLICABLE LAW / DROIT APPLICABLE..............................................................42 5.1.1 According to your country’s conflict of law rules, which law applies to matrimonial regime, succession of an individual, testamentary contracts, trust, fondations and other legal entities ? Par application des règles de droit international privé en vigueur dans votre Juridiction, quel est le droit applicable aux régimes matrimoniaux, succession des particuliers, pactes successoraux, trusts, fondations et autres entités juridiques ? .......42 5.1.2 Is choice of law possible in any of the above mentioned cases? What are the conditions and limits, if any, of such choice? Est-il possible de choisir le droit applicable à sa succession dans les cas ci-dessus mentionnés ? Quelles sont les conditions et les limites, le cas échéant, d’un tel choix ? ..........................................................................45 5.1.3 To what extent are foreign trusts and legal entities recognized in your country? Dans quelle mesure les trusts et autres structures juridiques étrangères sont-ils reconnus dans votre Juridiction ?...................................................................................46 5.1.4 What public policy or other mandatory rules may prevent the application of foreign laws or recognition of foreign trusts and legal entities in the above matters? Quelle règlementation d’ordre public ou autres règles impératives peuvent empêcher l’application de la loi étrangère ou la reconnaissance d’entité juridique et trust étranger dans les cas sus-évoqués ? ...........................................................................................47 5.2 Jurisdiction (Forum) / Compétence juridictionnelle (For) .........................................49 5.2.1 According to your country’s rules, which courts have jurisdiction in international disputes concerning the matters mentioned in the previous paragraph 5.1.1? Is “forum shopping” possible and, if so, under what conditions? Par application de votre droit national, quels Tribunaux sont compétents dans les litiges internationaux afférents aux matières évoquées dans le précédent paragraphe 5.1.1 ? Est-ce que le « forum shopping » sera possible et, dans l’affirmative, à quelles conditions ?...........................49

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5.2.2 What are the conditions and limitations for recognizi ng and enforcing foreign judgments in your country, in the above matters ? Quelles sont les conditions et les limitations de la reconnaissance et de l’exécution des Jugements étrangers dans votre pays dans les matières sus-évoquées ? ........................................................................50 5.2.3 On which conditions do your country’s courts have jurisdiction to take urgent measures (e.g. injunctions, attachment of assets, etc.) in international cases (among such conditions may be, for example: assets or plaintiff/defendant located in your country, lawsuit on the merits to be started in your country, and/or other jurisdiction criteria)? A quelles conditions les Juridictions de votre pays peuvent être compétentes pour prendre des mesures urgentes (injonction, saisie de biens, etc.) dans les litiges internationaux (parmi ces conditions peuvent figurer par exemple : les biens où le demandeur/défendeur localisé dans votre pays, procédure au fond devant être initiée dans votre pays, et/ou autres critères juridictionnels) ? ….............................................52 5.3 International conventions / Conventions internationales ..............................................52 5.3.1 Please outline the main international conventions to which your country is part, in the matters covered by this report / Décrivez les conventions dont votre pays est cocontractant dans les matières objet de ce rapport..........................................................52 5.3.2 Describe the manner in which such international conventions impact your country’s laws and regulations./ De quelle manière de telles conventions internationales peuvent influencer les lois et règlementations de votre Juridiction ? ...........................................55

APPENDIX 1/ANNEXE 1 – TEXTE 7 FEVRIER 2007 SUR LA FIDUCIE…………………..56

APPENDIX 2/ANNEXE 2 – BILIOGRAPHY/ BIBLIOGRAPHIE……………………..……..68

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SECTION I : PRIVATE CLIENTS COMMISSION QUESTIONNAIRE 1ère partie : questionnaire de la commission clientèle privée

1.

Introduction: Please Explain The Concept And Scope Of International Estate Planning, As Defined Or Understood By Your Country’s Laws and Regulations Introduction : expliquer le concept et la portée d’une planification successorale internationale, tels que définis ou compris dans vos lois et règlements nationaux

Les praticiens du droit sont aujourd’hui confrontés à la mondialisation des « relations juridiques » consécutives à la mobilité accrue des sujets de droit et de leurs activités économiques. Ce phénomène s’est ainsi généralisé en Europe par application du principe de la libre circulation des biens, des services et des personnes. Dans le domaine du droit patrimonial de la famille, les relations personnelles plurinationales et la répartition des biens dans différents pays posent des problèmes particuliers que l’on peut et doit anticiper. A cet effet et préventivement, il sera toujours possible d’organiser sa succession en amont : cette organisation se fera dans le cadre d’une planification successorale / estate planning. Des problèmes peuvent cependant survenir lorsque, par souci d’optimisation fiscale ou toutes autres priorités, des dispositions auront été prises en amont qui n’auront pas tenu (suffisamment) compte des limitations et restrictions inhérentes au droit patrimonial de la famille, telles en France que : celles découlant des règles de liquidation des régimes matrimoniaux (par exemple, protection légale des droits du conjoint lors de la dissolution du régime) ; et celles dérivant des règles de transmission successorale (exemple, protection légale des héritiers réservataires). Comme de nombreux pays de tradition civiliste, le droit français présente à cet égard des limites et restrictions que le Juriste de ce pays devra scrupuleusement respecter, sous peine de voir mis en péril l’économie et l’équilibre de sa planification successorale :

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2.

Rules That May Prevent, Limit Or Influence An Effective Estate Plan Les règles de droit qui peuvent prévenir, limiter ou influencer une planification successorale effective

2.1

Matrimonial regime and other family law claims Régime matrimonial et autres créances familiales

2.1.1

What different kinds of matrimonial regimes or structures exist? Quels sont les différents types de régimes matrimoniaux ?

Ils sont regroupés en trois grandes catégories : les régimes communautaires, séparatistes et la participation aux acquêts. Il convient cependant de rappeler l’application préalable du régime dit « primaire », qui imposera ses règles impératives quelque soit le régime matrimonial des époux.

Le régime primaire Les articles 214 à 226 du Code civil français regroupent un ensemble de règles fondamentales applicables à tous les gens mariés. Ces règles sont d’ordre public et énoncent les principes de base de leur situation patrimoniale, quel que soit par ailleurs le régime matrimonial des époux.1 Ces règles forment le « régime primaire impératif»2. Elles instaurent : des mesures de coopération au titre desquelles figurent : l’obligation de contribuer aux charges du mariage en fonction des capacités respectives des époux, ou conformément à leurs conventions matrimoniales, la protection du logement de la famille (C.civ. art. 215) : le consentement des deux époux est requis pour tous les actes emportant disposition du logement familial ou des meubles le garnissant (ex. vente; résiliation de bail); des mesures d’autonomie patrimoniale et professionnelle, aux termes desquelles chacun des époux : gère et dispose seul de ses biens personnels (C.civ. art. 225), autres que ceux pouvant constituer des droits sur le logement familial, peut passer seul des contrats ayant pour objet l’entretien du ménage et l’éducation des enfants; les dettes « ménagères » alors contractées engagent solidairement les deux époux,

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Droit Patrimonial de la Famille, sous la direction de Michel GRIMALDI, éd. DALLOZ 2001, n°10 et suiv. Sur le régime dit primaire, V. Précis Dalloz, Les régimes matrimoniaux, par F. TERRE & PH. SIMLER, 3ème éd., 2001, n° 46 et suiv.; Rémy CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, Domat Montchrétien, 3ème éd. 2000 n° 46 et suiv.

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exerce librement sa profession, perçoit et dispose librement de ses gains et salaires « après s’être acquitté des charges du mariage » (C.civ. art. 223).

Les régimes matrimoniaux Pour s’en tenir à l’essentiel, trois types de régimes matrimoniaux s’offrent aux futurs époux auxquels la loi laisse ici une grande liberté contractuelle (C. civ. art. 1387) : le régime de communauté (légale ou conventionnelle : C. civ. art. 1400 et suiv.)3 le régime de la séparation de biens (C. civ. art. 1536 et suiv.) et le régime « hybride » de la participation aux acquêts (C. civ. art. 1569 et suiv.).4

Le contrat de mariage est établi par acte authentique avant la célébration de l’union. Il peut également être conclu pendant le mariage pour permettre un changement de régime matrimonial (à noter que la mutabilité du régime matrimonial est aujourd’hui consacrée par la loi du 23 juin 2006) A défaut de contrat, les époux seront soumis au régime légal, qui est celui de la communauté de biens réduite aux acquêts. Pour mémoire, ce dernier concerne en France plus de 80 % des couples mariés.5 * Le régime matrimonial légal : la communauté de biens réduite aux acquêts Le patrimoine des époux est réparti entre trois masses de biens : les biens propres de chacun des époux et les biens communs. A cet égard, le législateur a édicté une présomption de communauté : « Tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi » C.civ. 1402. Sont ainsi réputés acquêts de communauté : les biens, meubles ou immeubles, acquis à titre onéreux pendant le mariage, les gains et salaires, les revenus de biens communs, dès leur perception, et les revenus de biens propres s’ils sont économisés.

Sont réputés biens propres à chaque époux (C.civ. 1403 et suiv.) :
La communauté peut être plus ou moins large : elle peut n’être que réduite aux acquêts (régime légal depuis 1965) ou comprendre les meubles et les acquêts (régime légal avant 1965, prévu par C. civ. 1498 et suiv.) ou encore être universelle et inclure tous les biens, présents et à venir (prévu par C. civ. 1526). Tous les aménagements conventionnels sont ici possibles. 4 V. Les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 28 n ° 6 et suiv. 5 V. R . CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, précité, n° 132 .
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les biens présents le jour du mariage ou acquis à titre gratuit (par donation ou succession) pendant le mariage, les biens acquis au moyen de fonds propres ou par remploi de biens propres (cf. mécanisme de la subrogation), les « accessoires » de biens propres, 6 les parts indivises d’un bien dont l’un des époux était déjà co-indivisaire (C. civ. 1408), les biens ayant un caractère personnel personne. 8
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et tous les droits exclusivement attachés à la

Même s’il correspond aux souhaits de la majorité des couples en France, la communauté présente un inconvénient qui est évidemment la contribution aux dettes… C’est cet aspect qui incite les couples à se tourner alors vers un régime séparatiste, lequel leur permettra de limiter les risques financiers liés à l’exploitation d’une entreprise par l’un d’entre eux.

* La séparation de biens Les époux peuvent choisir aux termes de leur contrat de mariage d’adopter le régime de la séparation de biens. En ce cas, chacun d’entre eux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Corrélativement, « chacun d’eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne, avant ou pendant le mariage… » (C. civ. 1536). Il appartient à chacun des époux de prouver « qu’il a la propriété exclusive d’un bien ». A défaut, celui-ci sera réputé appartenir indivisément pour moitié à chacun (C. civ. 1538). Cette sorte d’absence de régime matrimonial que constitue la séparation de biens présente l’avantage de la simplicité, tant dans son fonctionnement au cours du mariage que lors de sa liquidation. Ce régime présente toutefois le grave défaut d’être source d’injustice pour le conjoint qui n’a pas de revenus propres, ou encore pour le conjoint qui aide l’époux propriétaire dans l’exercice de sa profession. 9 Il peut être opportun en ce cas de se tourner vers une solution médiane :

Ainsi constitue un bien propre au titre d’accessoire le fonds de commerce acheté par le mari puis incorporé à un autre fonds lui appartenant déjà en propre, de telle sorte qu’il n’existe qu’une seule exploitation commerciale : cf. Cass. Civ. 1ère 2mai 1990, JCP N 1991, II, 161, obs. P. SIMLER. De même constitue un bien propre « par accessoire » l’immeuble construit sur un terrain propre à l’un des époux (sauf à celui-ci à indemniser la communauté, ou l’autre conjoint, si ceux-ci ont participé au financement de cette construction) : cf. Cass. Civ. 1ère 6juin 1990, Bull. I, n. 134, p. 96, JCP 91, II, 21652, note PILLEBOUT. 7 Ex. vêtements, souvenirs de famille, instruments de travail nécessaires à la profession de l’un ou l’autre époux. 8 Ex. actions en réparation d’un dommage corporel ou moral; les créances et pensions incessibles telles que pensions alimentaires, pensions de retraite ou d’invalidité. 9 V. Les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 28 n ° 16 et 17.

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* La participation aux acquêts Il est dommage que ce régime, qui propose une pertinente alternative aux deux précédents, n’ait pas davantage la faveur des praticiens et des couples en France. Pour schématiser, il lui est reproché principalement : - par les particuliers, de fonctionner comme un régime séparatiste « lorsque tout va bien » (pendant le mariage) puis comme un régime de communauté lorsque « tout va mal » (lors de la dissolution…) - par les praticiens, de présenter une relative complexité et technicité dans son fonctionnement et sa liquidation. Quoiqu’il en soit, le fait qu’il ait été adopté comme régime légal dans d’autres pays civilistes (Suisse, Allemagne) prouve l’intérêt non négligeable que présente ce régime matrimonial, lequel permet effectivement de corriger les inconvénients présentés par les deux régimes précédents. Ce régime, adopté là encore aux termes d’un contrat de mariage, laisse aux époux leur pleine autonomie. Ils conservent, comme dans le régime séparatiste, la jouissance et la libre disposition de leurs biens personnels, sans distinction entre ceux qui lui appartenaient au jour du mariage et ceux recueillis ou acquis pendant cette union. (C. civ. 1569). La spécificité réside dans l’existence d’une « créance de participation » lorsque, du fait de la participation de chacun des époux, à terme, le patrimoine de l’autre s’est accru : « A la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final » (C. civ. 1569, précité ). Observation est ici faite que les époux peuvent à tout moment adapter sur mesure leur régime matrimonial en l’état de la plus grande liberté contractuelle prévalant en la matière dans notre droit national français. 2.1.2 What are the rights of a surviving spouse upon dissolution of the matrimonial regime? Quels sont les droits du conjoint survivant lors de la dissolution du régime matrimonial ? Lors de la dissolution du régime matrimonial pour cause de décès de l’un des époux, le conjoint survivant a vocation à recueillir : un actif net (ex. sa moitié de communauté) ou une créance (de participation aux acquêts ou issue de la liquidation d’une séparation de biens). Ces droits lui sont acquis au titre de son régime matrimonial, quel qu’il soit. Le conjoint survivant a également vocation à recueillir tout ou partie de la succession de son conjoint composée d’une part des droits de celui-ci tels qu’issus de la liquidation du régime matrimonial et, d’autre part, d’une situation patrimoniale qui lui est propre (hypothèse où le défunt, commun ou séparé en biens, détenait un patrimoine qui lui était exclusivement propre).

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La loi du n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 accorde ab intestat au conjoint survivant des droits en pleine propriété. 10 En l’absence d’enfants, de descendants ou des père et mère du défunt, le conjoint survivant recueille la totalité de la succession. Par dérogation, les frères et sœurs du défunt ont vocation à recueillir la moitié des « biens de famille », c’est à dire des biens reçus par succession ou donation des parents prédécédés du de cujus. Lorsque le conjoint est appelé à la succession en concours avec les enfants descendants ou les père et mère : l’époux décédé laisse des enfants ou descendants : o en présence d’enfants tous issus des deux époux, le conjoint recueille à son choix l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens ; o en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux, le conjoint n’a plus d’option en ce cas et recueille la pleine propriété du quart des biens dépendant de la succession. A défaut d’enfants ou de descendants, si le défunt laisse ses père et mère : o Le conjoint viendra à la succession pour la moitié des biens, l’autre moitié étant dévolue pour un quart au père et un quart à la mère. Si l’un des parents est précédé, le conjoint recueille cette part, recevant alors les trois quarts de la succession en pleine propriété. Il est ici observé cependant que la quotité disponible entre époux reste dérogatoire au droit commun et permet d’élargir, par voie testamentaire, la protection du conjoint survivant, lequel pourra alors opter : en présence de descendants, soit pour la quotité disponible ordinaire, soit pour un quart des biens en pleine propriété et trois quarts en usufruit, soit pour la totalité en usufruit (article 1094-1 du Code Civil) 11;

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Sur les nouveaux droits du conjoint survivant, V. Les droits successoraux ab intestat du conjoint survivant : une clarification nécessaire : JCP N 2001, n°47, p. 1687; Nathalie LEVILLAIN, Les nouveaux droits ab intestat du conjoint survivant, JCP N 2002, n° 8-9, p. 353; Michel MATHIEU, La vocation légale du conjoint survivant en présence d’enfants ou de descendants, JCP N 2002 n° 11, p. 431 ; FORGEARD-CRONE-GELOT, La réforme des successions, Loi du 3 décembre 2001, Défrénois juin 2002 ; Evelyne PRIEUR, La place de la liberté face aux nouveaux droits du conjoint survivant : JCP N 2003,n° 2, p. 56 ; Nathalie LEVILLAIN, Le droit viager au logement du conjoint survivant : JCP N 2003, n° 3, p. 101 ; Alain BOITELLE, L’articulation des droits légaux avec les droits conventionnels du conjoint survivant : JCP N 2003, n° 13, p. 528 ; Jacques COMBRET et Jean-François PILLEBOUT, Donation entre époux et testament après la loi du 3 décembre 2001 : JCP N 2003, n° 25, p. 968 ; Jacques COMBRET et Jean-François PILLEBOUT, Le règlement des successions depuis la loi du 3 décembre 2001 quelques conseils pratiques : JCP N 2003, n° 31-35, p. 1183 ; Bernard MONASSIER et Paul-André SOREAU, Transmission d’entreprise et droits du conjoint survivant : un couple toujours impossible : JCP N 2003, n° 38, p. 1337 ; Daniel GILLES, Les nouveaux droits ab intestat du conjoint survivant à l’épreuve de la volonté du disposant : JCP N 2003, n° 47, p. 1693

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en présence des père et mère du défunt, les dispositions testamentaires pourront porter non seulement comme les droits légaux sur la moitié des biens en présence des deux parents ou les trois quarts lorsque l’un d’eux est décédé, mais en outre sur la nue propriété de la réserve de ces ascendants (article 1094 du Code Civil). Par ailleurs, pour assurer au conjoint survivant le maintien de son cadre de vie, la réforme de 2001 instaure au profit du conjoint survivant : 1/ un droit temporaire au logement : pendant une année, le conjoint survivant peut revendiquer la jouissance gratuite du logement de la famille ainsi que du mobilier, compris dans la succession, qui le garnit (article 760 al. 1er du Code Civil). Il s’agit d’un droit d’ordre public qui ne peut donc être supprimé par la volonté du défunt.

Si le logement appartenait aux époux ou s’il dépend entièrement de la succession, le conjoint en a la jouissance gratuite de plein droit. Si l’habitation était assurée au moyen d’un bail, le conjoint dispose alors d’une créance contre la succession pour le remboursement des loyers, pendant l’année, au fur et à mesure de leur acquittement. Dans ces cas, il supportera également cette créance dans la proportion de sa vocation successorale. A noter que la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités a étendu ce droit temporaire au logement du conjoint survivant : au partenaire lié au défunt par un PACS (Pacte Civil de Solidarité) d’une part ; au logement appartenant au défunt en indivision avec des tiers d’autre part12. 2/ un droit viager au logement : le conjoint successible a jusqu’à son décès un droit d’habitation sur le logement qu’il occupait effectivement, à l’époque du décès, à titre d’habitation principale, lorsque le logement appartenait aux deux époux ou dépend totalement de la succession. Il a également un droit d’usage sur le mobilier, compris dans la succession, garnissant ce logement (article 764 al. 1er du Code Civil). Si le logement faisait l’objet d’un bail, le conjoint bénéficie du droit d’usage sur le mobilier seulement. Ce droit viager au logement n’est pas d’ordre public : il s’exerce sauf volonté contraire du défunt, qui doit être en ce cas exprimée par testament authentique. Lorsque la situation du conjoint fait que le logement, grevé du droit d’habitation, n’est plus adapté à ses besoins, le conjoint survivant peut alors le louer afin de dégager les ressources nécessaires à de nouvelles conditions d’hébergement (article 764 al. 5 du Code Civil).
Sur le sort du conjoint survivant avant la réforme, V. plus généralement Michel GRIMALDI, Droit Civil Successions, précité, n° 116 et suiv. (les droits de succession du conjoint), et n° 304 et suiv. (la quotité disponible entre époux). 12 Ces nouvelles dispositions s’appliquent à compter du 1er janvier 2007. A noter que si le droit temporaire au logement est d’ordre public pour le conjoint survivant, le législateur n’a rien précisé s’agissant du partenaire survivant, de sorte qu’il est possible de priver le partenaire d’un PACS de ce droit par testament, contrairement aux époux.
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3/ Enfin, la réforme prévoit que le conjoint peut bénéficier, au besoin cumulativement avec les droits viagers d’habitation et d’usage, de l’attribution préférentielle de la propriété du local, qui lui sert effectivement d’habitation, et du mobilier le garnissant. Cette attribution préférentielle du logement et du mobilier est désormais de droit pour le conjoint (article 832 al. 10 du Code Civil).

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4/ Désormais également, le conjoint peut revendiquer une pension, en lieu et place de la créance d’aliments organisée antérieurement à la réforme de 2001. What other relevant family law claims can be made (e.g. pertaining to the spouse, divorced or separated spouse, children, other relatives, non-married partner, etc.) ? D’autres créances familiales peuvent-elles être revendiquées (concernant les époux, divorcés ou séparés, les enfants, d’autres membres de la famille, des concubins, etc.) ? L’enrichissement sans cause

2.1.3

De manière générale, la jurisprudence admettra un droit à indemnité sur le fondement de l’enrichissement sans cause 13 chaque fois que l’activité fournie par l’un des conjoints ou concubins aura procuré un enrichissement au patrimoine de l’autre, à condition toutefois que cette activité dépasse la contribution normale aux charges du mariage ou du concubinage 14 Cette jurisprudence permet ainsi d’offrir une compensation à l’un des conjoints séparés de biens ou l’un des concubins lorsqu’il a collaboré à l’enrichissement de l’autre par une participation régulière à l’activité professionnelle de ce dernier. 15

La protection du logement de la famille prévue par le Code civil (Régime Primaire) L’article 215 a 3 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n’a pas donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation : l’action en nullité lui est ouverte dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous. »

La pension du conjoint survivant et des ascendants ordinaires Parallèlement, la créance alimentaire du conjoint survivant a été remplacée dans la loi du 3 décembre 2001 par une pension due par la succession au conjoint successible dans le besoin, dans les conditions de délai et de prise en charge identiques à celles de la nouvelle créance d’aliments aménagée par cette loi au profit des ascendants ordinaires.

13

C’est sur le fondement des quasi-contrats (C. civ. 1371) que l’on pourra alors exercer l’action « de in rem verso » pour solliciter une légitime indemnisation. 14 V. Cass. Civ. 1ère 9 janvier 1979 et Cass. Civ. 1ère 30 mai 1979, D. 1981 p. 241 note A. BRETON. 15 V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1115 et suiv.

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Le délai pour réclamer cette pension est d’un an à partir du décès ; en cas d’indivision, ce délai se prolonge jusqu’à l’achèvement du partage. Cette pension est due par la succession ; elle est susceptible d’être diminuée ou supprimée ultérieurement dans le cas où le créancier bénéficierait de ressources nouvelles (cf. nouvel article 767 du Code Civil pour le conjoint survivant et article 758 pour la pension des ascendants ordinaires).

Les obligations alimentaires Certaines obligations alimentaires sont posées dans le cadre du régime primaire : article 205 du Code Civil : « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin » ; article 206 du Code Civil : « les gendres et belles-filles doivent également, et dans les mêmes circonstances, des aliments à leur beau-père et belle-mère, mais cette obligation cesse lorsque celui des époux qui produisait l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont décédés ».16

-

Plus généralement, une personne dans le besoin, et qui n’est pas en mesure d’assurer sa subsistance, peut saisir le Juge aux Affaires Familiales d’une demande de versement de pension alimentaire par l’un des membres de sa famille proche : à ses ascendants (parents, grands-parents…). Tel peut être le cas d’une personne adulte subitement au chômage, qui n’arriverait plus à faire face à ses dépenses et dont les ascendants seraient plus fortunés ; à ses descendants (enfants, petits-enfants) ou à ses beaux-parents, gendres ou belles-filles jusqu’au divorce du conjoint qui créait l’alliance ou jusqu’à son décès. Ce cas concerne principalement les personnes âgées qui ne parviennent plus à régler les frais de la maison de la retraite les accueillant.

-

Les obligations réciproques entre partenaires liés par un acte civil de solidarité (PACS) La loi du 23 juin 2006 entrée en vigueur le 1er janvier 2007, portant réforme des successions, apporte également d’importantes modifications aux règles du PACS, constituées aux termes des articles 515-1 à 515-7 du Code Civil. Institué par la loi du 15 novembre 1999, le statut juridique du PACS est profondément remanié. Certains auteurs estiment qu’il s’agit d’une véritable mutation vers un quasi mariage. A ce titre, le PACS met à la charge des partenaires des devoirs réciproques. Alors qu’ils s’engageaient simplement à une aide mutuelle et matérielle, ils sont désormais tenus « à une vie commune ainsi qu’à une aide matérielle et une assistance réciproque ».

16

Les conditions, la durée et la portée de ces obligations sont précisées aux termes des articles 207 à 211 du Code Civil.

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Les devoirs de secours et de communauté de vie que se doivent les époux sont aujourd’hui transposés aux partenaires d’un PACS. Le conjoint séparé de fait mais non divorcé Par application des dispositions du régime primaire sus-évoqué, il est à noter que le devoir de secours subsiste entre les époux séparé de fait mais non en droit. A ce titre, les époux continuent à se devoir mutuelle assistance et soutien matériel. S’agissant des époux divorcés ou juridiquement séparés de corps et de biens, les créances relatives à leurs rapports personnels ou, le cas échéant, vis à vis de l’éducation et l’entretien de leurs enfants sont régies par les conventions homologuées judiciairement à l’occasion des procédures correspondantes de divorce ou de séparation de corps. Il en va de même pour les concubins ayant régularisé un Pacte Civil de Solidarité : les obligations alimentaires et d’entraide seront régies par le pacte durant la vie commune. A noter que la loi prévoit désormais quelques règles relatives à la liquidation des droits et obligations résultant du PACS lors de la dissolution de ce dernier. Si celle-ci intervient consécutivement au décès de l’un des partenaires, il convient de noter que la réforme récente du droit des successions, intervenue le 23 juin 2006 et entrée en vigueur au 1er janvier 2007, emporte une légère amélioration de la situation du conjoint survivant, aujourd’hui autorisé à rester dans le logement du couple gratuitement pendant une année17.

La contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs En cas de séparation (divorce, séparation de corps, rupture d’un concubinage…), l’un des parents peut demander à l’autre de lui verser une contribution à l’entretien et l’éducation de leurs enfants communs. Cette contribution peut être sollicitée dans le cadre de la procédure de divorce ou, s’ils ne sont pas mariés, en engageant une action spécifique devant le Juge aux Affaires Familiales. Elle peut aussi faire l’objet entre les parents d’une convention susceptible d’être soumise au Juge pour homologation. Le montant de cette contribution est fixé en fonction des ressources du demandeur, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant. Cette obligation s’exécute normalement par le versement mensuel d’une somme d’argent. Toutefois, elle peut également prendre la forme, pour tout ou partie de son montant, d’une prise en charge direct des frais engagés pour l’enfant (cantine, activités extra-scolaires, etc.). Cette obligation ne cesse pas automatiquement à la majorité de l’enfant mais se poursuit jusqu’à ce qu’il ait acquis son autonomie financière, notamment jusqu’à la fin de ses études.

17

Cf. L’amélioration du PACS : un vrai contrat d’union civile, A PROPOS DE LA LOI DU 23 JUIN 2006, Revue Juris-Classeur Droit de la Famille n° 1 janvier 2007, page 9 et suivants § 4 « L’amélioration du sort du partenaire survivant »

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L’enfant majeur peut lui-même, que ses parents soient séparés ou non, solliciter cette contribution auprès du Juge aux Affaires Familiales. 2.2 Succession Succession 2.2.1 What different kinds of succession exist (intestate, testamentary, etc.)? Quelles sont les différentes successions existantes (légales, testamentaires, etc.) ? Sauf dispositions testamentaires ou contractuelles préalablement souscrites par le de cujus, sa succession sera légalement dévolue. La loi du 23 juin 2006 entrée en vigueur le 1er janvier 2007 portant réforme des successions autorise désormais les pactes et contrats successoraux, par dérogation au principe de prohibition des pactes sur successions futures. 2.2.2 Are there any statutory heirs? How is it possible to appoint other heirs? Existe-t-il des héritiers légaux ? Est-il possible d’instituer d’autres héritiers ? La loi reconnaît une vocation successorale à certains parents et au conjoint survivant. Elle leur confère de véritables droits de succession, et, avec eux, la qualité d’héritiers. Elle accorde aussi des droits à l’Etat, mais d’une nature particulière, et qui n’emportent pas la qualité d’héritier : des droits, non pas de succession, mais sur les successions.18 C’est la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 19 qui a initié la modernisation de nos dispositions successorales internes. C’est ainsi qu’elle a mis fin à la discrimination dont étaient victimes les enfants adultérins, se conformant en cela aux prescriptions de la jurisprudence européenne. Elle a également bouleversé les droits du conjoint survivant, qui acquiert la qualité de successible ainsi qu’un véritable droit à réserve en l’absence d’autres héritiers réservataires. 20 Sur ce point, la réforme répond enfin à l’attente des praticiens, de la doctrine et des citoyens. Elle permet au droit interne français de s’aligner sur la tendance prédominante chez ses voisins européens, où les droits du conjoint survivant étaient mieux reconnus et protégés. 21 Le classement des héritiers se fait d’abord par ordre, selon un rang de préférence : les héritiers d’un ordre donné priment ceux d’un ordre subséquent (C.civ. nouv. art. 734). En l’absence de conjoint survivant,22 ce classement comprend : le premier ordre, qui réunit tous les parents en ligne directe descendante,

V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, 6ème éd. JURISCLASSEUR Coll. Manuels 2001, n° 96. Elle esz entrée en vigueur le 4 juin 2002 (cf art. 25 de la loi). 20 V. plus généralement sur cette réforme : F. SAUVAGE, La réforme du droit des successions enfin adoptée, Aperçu rapide : JCP N 2001, n° 48, p. 1727. 21 V. sur ce point l’étude comparative effectuée par la deuxième commission des Travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 161 et suiv. « La vocation héréditaire du conjoint survivant ». 22 V. C. civ. nouv. art. 734 et suiv. « Des droits des parents en l’absence de conjoint successible ». Les droits du conjoint successible sont désormais régis par les nouveaux articles 756 et suivants et sont étudiés infra, n° 4.2
19

18

18/72

le second ordre, aussi appelé « ordre mixte », car il regroupe des parents dans la ligne directe ascendante (les père et mère) et des parents dans la ligne collatérale (les frères et sœur et leurs descendants), le troisième ordre regroupe les ascendants ordinaires, soit tous les parents en ligne directe ascendante, le quatrième ordre est celui des collatéraux ordinaires, soit les parents en ligne collatérale autres que les frères et sœurs, notamment les oncles et tantes, les cousins et cousines, jusqu’au 6ème degré inclus. Parallèlement, le classement entre les héritiers d’un même ordre se fait par degré, 23 le plus proche en degré excluant tous les autres. Ainsi par exemple dans le premier ordre, les enfants excluront les petits-enfants. Cependant, dans un même ordre, les héritiers d’un même degré se partagent la succession par parts égales, par tête.24 *** Il est également possible d’instituer des héritiers ou encore de désavantager ou favoriser un héritier légal, ceci aux termes : d’un testament d’une institution contractuelle ou d’un pacte successoral depuis la réforme du 23 juin 2006 entré en vigueur au 1er janvier 2007 Toutefois, l’avantage ainsi consenti ne pourra excéder la quotité disponible, sauf le cas du pacte successoral aux termes duquel les réservataires auront, du vivant du disposant, renoncé à tout ou partie de cette réserve. 2.2.3 Are there compulsory portions of the estate and, if so, in favour of which heirs? Existe-t-il des droits réservataires et en faveur de quels héritiers ? Les héritiers réservataires sont les descendants du défunt, ses père et mère, et depuis 2001 récemment, son conjoint survivant.

La réserve des descendants et des ascendants La réserve profite d’abord aux enfants, s’il y en a, ou à leurs descendants venant par représentation s’ils sont prédécédé. L’article 913 du Code civil définit la part des biens librement transmissible et qui constitue la quotité disponible. Celle-ci est donc : de moitié en présence d’un enfant (soit une réserve de moitié), d’un tiers en présence de deux enfants (soit une réserve des deux-tiers), d’un quart en présence de trois enfants et plus (soit une réserve corrélative des troisquarts).

-

23 24

On entend par degré chaque « génération » : C. civ. nouv. art. 741. V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 99 et suiv.

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A défaut de descendants, et jusqu’à l’entrée en vigueur de la réforme du 23 juin 2006, la réserve bénéficiait aux père et mère du défunt (914 C. civ. ) et la quotité disponible était alors : de moitié si le défunt laisse ses père et mère (soit une réserve globale de moitié) des trois quarts, s’il ne laisse que son père ou sa mère (soit une réserve corrélative d’un quart). 25

A noter que la réforme du 23 juin 2006 a supprimé purement et simplement la réserve des ascendants à compter du 1er janvier 2007.26

Les droits du conjoint survivant : Ce point été ci-dessus évoqué au § 2.1.2. 2.3 Other rules Autres règles 2.3.1 What other rules (for example, in terms of creditors’ protection, anti-fraud, bankruptcy provisions, etc.) may be invoked to prevent or otherwise influence estate planning transactions? Existe-t-il d’autres règles (par exemple concernant la protection des créances, la répression de la fraude à la loi, le droit des procédures collectives) susceptibles d’interférer avec les opérations de planification successorale ? Il convient ici d’évoquer la protection du logement de la famille organisée par le Code de Commerce. Les créanciers détiennent un droit de gage général sur l’ensemble du patrimoine de leur débiteur (article 2092 Cciv). Pour mettre à l’abri une partie de son patrimoine, la technique habituelle consiste à le cloisonner par des sociétés écrans : une Société Civile Immobilière pour isoler le logement familial, ou une société commerciale pour isoler l’entreprise. La déclaration d’insaisissabilité27 est une technique originale : le logement demeure dans le patrimoine de l’entrepreneur, mais ne peut être saisi par les créanciers professionnels. Il est en quelque sorte isolé dans une bulle à paroi variable : ces parois ne seront étanches que pour le futur créancier professionnel. Le bénéficiaire de la déclaration doit être une personne physique chef d’entreprise. C’est la résidence principale de l’entrepreneur qui est seule visée. La déclaration fait l’objet d’un acte notarié publié à la Conservation des Hypothèques.28

25 26

Plus généralement sur ces points V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 279 et suiv. L’on observera que la loi du 23 juin 2006 porte significativement atteinte au principe de la réserve héréditaire, et ce tout particulièrement : - en autorisant le pacte successoral - en supprimant la réserve des ascendants. 27 Intégrée dans les articles L 562-1 à L 562-4 du code de commerce par la loi du 1er août 2003 dite Loi Dutreil 28 Cf « Conseils par des Notaires » septembre 2005 n° 341 p 7-8.

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3.

Claims And Remedies Réclamations et réparations

3.1

What are the ordinary / extraordinary judicial actions and sanctions available to heirs, spouse and/or the other subjects mentioned in the previous paragraphs, whenever they feel they are being deprived of their rights? Quelles sont les voies de recours ordinaires ou extraordinaires, ainsi que les actions dont disposent les héritiers, le conjoint et autres sujets de droit évoqués dans les paragraphes cidessus lorsqu’ils estiment avoir été privés de leurs droits ?

Les prohibitions et limitations ci-dessus évoquées peuvent être sanctionnées par le biais des actions judiciaires ci-après répertoriées : Les actions en retranchement, en réduction et en pétition d’hérédité Tant certaines dispositions constitutives a priori d’un simple avantage matrimonial, que d’autres constituant des libéralités entre vifs ou à cause de mort, ayant pour effet à terme d’enfreindre les droits réservataires, sont susceptibles d’encourir des sanctions permettant à l’héritier lésé d’être rempli de ses droits : L’action en retranchement Les avantages matrimoniaux sont réputés constituer des conventions de mariage qui échappent en principe, juridiquement, au statut des libéralités. Toutefois, lorsque le conjoint survivant avantagé est en présence d’un enfant d’un précédent mariage, ce dernier peut exercer l’action en retranchement qui lui permet de faire requalifier en libéralités préciputaires les avantages matrimoniaux litigieux. Ceux-ci devront alors être compris dans la masse de calcul de la quotité disponible, et deviendront donc susceptibles de réduction afin que le demandeur soit rempli de ses droits réservataires. 29 La réduction des libéralités excessives et le rapport successoral La réduction sanctionne les libéralités qui portent atteinte à l’intégrité de la réserve héréditaire.30 Elle opère amputation, à la demande des héritiers réservataires, des libéralités excessives de tout ce dont elles dépassent la quotité disponible. Parallèlement, le rapport des libéralités est une institution dont la finalité est simplement d’assurer l’égalité entre les héritiers ab intestat. A ce titre, il oblige un héritier à restituer à la succession, selon les cas en nature ou en valeur, aux fins de reconstitution de la masse héréditaire puis de partage, et à proportion des droits de chacun des héritiers, toutes les libéralités qu’il a reçues du défunt en avance sur sa part successorale. Le rapport est dû entre co-héritiers pour les biens reçus du défunt par donation simple (et non par donation-partage). 31

29 30

cf article l527 du Code Civil. Cf art. 920 à 930 du Code civil 31 Le rapport est régi par les articles 843 et suiv. du Code Civil ; v. plus généralement sur ce point, Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2318 et suiv.

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Alors que les règles gouvernant le rapport successoral sont supplétives, celles régissant la réduction, en ce qu’elles sont destinées à assurer l’intangibilité de la réserve héréditaire, expression de l’ordre public successoral, sont au contraire impératives.32 Toutefois, la réduction ne joue pas automatiquement. Elle doit être demandée par les héritiers réservataires, par leurs héritiers ou ayants cause. Désormais, le principe est que la réduction s’exerce en valeur et non pas en nature, depuis l’entrée en vigueur de la réforme successorale du 23 juin 2006.33 L’action en pétition d’hérédité C’est « l’action par laquelle un héritier ou un légataire universel entend faire reconnaître sa qualité, à l’effet de recouvrir tout ou partie du patrimoine successoral, détenu par un tiers qui prétend y avoir droit en la même qualité ».34 L’objet du litige est la qualité même de successeur universel ou à titre universel. En effet, la propriété des biens héréditaires en constitue simplement l’enjeu. En ce cas, c’est au demandeur qu’il incombe d’établir la réalité de ses qualité et vocation héréditaires. La reconnaissance du titre successoral du demandeur oblige le défendeur à restituer tout ou partie des biens qu’il prétendait conserver en qualité de successeur, qualité dont il est par hypothèse démontré qu’il ne l’a pas. La loi du 23 juin 2006 transforme l’action en rescision de partage en une action en complément de part La réforme du 23 juin 2006 entrée en vigueur le 1er janvier 2007 remplace la rescision du partage pour lésion du plus du quart par une action en complément de part.35 Le partage déjà intervenu sera maintenu, à charge pour les co-partageants de l’héritier lésé de lui verser le complément nécessaire (au choix) en nature ou en valeur (article 890 Nouveau du Code Civil). Cette possibilité existait déjà en vertu de l’article 891 du Code Civil sous forme d’exception : la nouvelle loi en fait le principe. 3.2 What are the relevant statutes of limitations? How and where can litigation take place (venue, jurisdiction, proceedings)? Quelles sont les délais de prescription applicables ? Où et quand l’action va-t-elle être initiée ? Prescription des actions en retranchement et en réduction L’action en retranchement suit le régime de l’action en réduction. Depuis la loi du 23 juin 2006, celle-ci se prescrit : 32 33

dans le délai de 5 ans à compter de l’ouverture de la succession

V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2363 et suiv . En corollaire, la loi affirme le principe de l’égalité des co-partageants en valeur et non plus en nature. L’héritier lésé est simplement titulaire d’une créance de somme d’argent et non plus d’une action réelle en revendication mobilière ou immobilière. 34 V. FLOUR et SOULEAU cités par Michel GRIMALDI, id. n° 519 et suiv. 35 Ceci est la conséquence logique du principe de l’égalité en valeur, instituée en lieu et place de l’égalité en nature. Cf note ci-dessus n°33.

22/72

-

ou de 2 ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l’atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder 10 ans à compter du décès.

Pour mémoire, et sous l’ancienne loi, le délai de prescription était de 30 ans à compter de l’ouverture de la succession, sauf en matière de donation partage et de testament partage où la prescription était réduite à 5 ans à compter du décès du disposant. Le délai de 5 ans devient donc la règle pour toutes les libéralités, sauf application du délai de 2 ans à compter de la révélation de l’atteinte à la réserve dans une limite de 10 ans à compter du décès.

Prescription des actions en pétition d’hérédité Pour revendiquer sa qualité d’héritier le demandeur devra prouver que lui-même ou, le cas échéant, son ayant-cause, a accepté la succession litigieuse dans le délai de droit commun de 10 ans à compter de l’ouverture de la succession (c’est-à-dire à compter du décès).36

Prescription de la rescision du partage successoral La nouvelle loi du 23 juin 2006 ramène, en cas de lésion, le délai pour agir à 2 ans au lieu de 5 années sous l’ancienne loi, à compter du jour du partage lésionnaire. La réduction de ce délai de prescription vise à réduire l’insécurité juridique, en adéquation avec la réalité économique contemporaine.

Le for des actions successorales L’article 45 du Nouveau Code de Procédure Civile prévoit à cet égard : « En matières de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement : les demandes entre héritiers, les demandes formées par les créanciers du défunt ; les demandes relatives à l’exécutions des dispositions à cause de mort ».

Le lieu d’ouverture de la succession est en droit français le lieu du dernier domicile du défunt.37

A noter que ce délai d’acceptation de droit commun a été ramené de 30 ans à 10 ans depuis l’entrée en vigueur de la réforme du 23 juin 2006. 37 Ceci par application de l’article 110 du Code Civil.

36

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3.3

What specific actions may be commenced in the case of fraudulent estate planning transactions? Quelles actions spécifiques peuvent-elles être initiées dans les cas de planification successorale frauduleuse ?

La fraude à la loi sera systématiquement sanctionnée, au titre des dispositions de droit interne ou d’ordre public international. Par ailleurs, il arrive qu’un héritier « indélicat » dissimule sciemment et délibérément certains éléments de la succession afin de se les approprier au préjudice de ses co-héritiers, il sera alors passible des sanctions applicables au « recel successoral ». Si ce recel est découvert, son auteur sera doublement sanctionné38 : D’une part il est déchu de son option successorale, et il est alors réputé acceptant pur et simple, de sorte que les créanciers successoraux pourront appréhender non seulement les biens recelés, mais aussi les biens personnels du receleur; D’autre part, la loi le prive de ses droits dans les objets recelés, de sorte que ses cohéritiers non seulement feront valoir les leurs, mais se les partageront sans lui. 39 Cette double sanction est constitutive d’une peine privée, ce qui est rare en droit civil. 40 Le recel suppose que soit prouvée la réunion d’un élément matériel (ex. l’enlèvement de biens héréditaires, ou leur rétention silencieuse) et d’un élément intentionnel (l’intention frauduleuse, c'est-à-dire la volonté de déséquilibrer le partage à son profit ou la volonté de frauder les droits des créanciers successoraux). En l’espèce, c’est la prescription de droit commun de 30 ans qui sera applicable. C’est également cette prescription qui s’appliquera plus généralement aux actions en nullité des libéralités (donation ou testament) pour vice de consentement (défaut de capacité du donateur ou testateur) ou vice de forme. Ces dispositions seront également sanctionnées si elles sont illicites ou contraires aux bonnes mœurs. Enfin, il convient de noter qu’en matière de montage frauduleux, il est également possible d’initier une action en déclaration de simulation, qui se prescrit également par 30 ans. Cette action a un objet propre. Elle tend à obtenir à l’égard de celui qui l’exerce le rétablissement de la réalité avec les conséquences qui doivent s’en suivre. Dans une telle hypothèse, les héritiers lésés peuvent, à leur choix, s’en tenir à l’acte apparent ou rétablir la situation réelle. ****
38 39

-

Cf art. 792 du Code civil. Plus généralement, v. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1668 et suiv. V. Michel GRIMALDI, id. n° 471 et suiv. 40 une autre « peine privée » en matière civile, et plus particulièrement en droit successoral, est « l’indignité » qui est une déchéance, c'est-à-dire une destitution du droit de succéder qu’encourt l’héritier qui s’est mal conduit (= qui s’est conduit de manière « indigne ») envers le de cujus.

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Ainsi par exemple, dans les hypothèses où le caractère fictif d’une société est reconnu, les héritiers ont le choix d’invoquer l’inopposabilité de la société fictive, soit sur le fondement de la fraude ou celui de l’action en déclaration de simulation. La sanction pour la fraude est la nullité du montage et également l’inopposabilité à ceux qui en sont les victimes. En matière de dissimulation, la sanction est soit la possibilité pour les victimes de se prévaloir de l’apparence donnée par l’auteur du montage, soit de la situation réelle et dès lors invoquer l’inopposabilité du montage litigieux. En ce cas, l’immeuble social devra être déclaré comme étant la propriété de l’auteur du montage litigieux et réintégré à l’actif successoral41. Il sera cependant plus facile de démontrer la simulation, davantage objective, que la fraude, laquelle est subjective en ce qu’elle implique de démontrer l’élément intentionnel.

3.4

Are injunctions (or other urgent remedies like attachment of assets, restraining orders, etc.) available in the matters mentioned in the preceding paragraphs? What tests must be satisfied in order to be granted such remedies? Des injonctions (ou autres mesures urgentes telles que saisie des biens, mesures de restriction, etc.) sont-elles disponibles dans les matières évoquées aux précédents paragraphes ? Quelles sont les conditions auxquelles ces mesures peuvent être accordées ?

Il est toujours possible de solliciter du Juge de l’Exécution (au Tribunal de Grande Instance) l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, à condition : que la créance paraisse fondée en son principe ; et que le créancier justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement : cf. le principe posé à l’article 67 de la loi du 9 juillet 1991 sur les voies d’exécution.

En ce cas, la mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire (cf. article 67 précité). Il est également possible de saisir la Juridiction française sous réserve de ses compétences d’attribution et territoriale d’une demande d’investigation portant sur la composition ou la reconstitution de l’actif héréditaire. Le Juge ordonnera à cet effet une mesure d’expertise dans le cadre de laquelle l’Expert judiciairement désigné disposera des pouvoirs les plus étendus d’investigations auprès des organismes, institutions et registres susceptibles de détenir ou de répertorier des actifs successoraux litigieux.
Pour des illustrations de sociétés fictives dites encore de façade d’utiliser, selon les cas, comme une simple apparence dans un dessein de fraude ou de simulation : cf. CA ROUEN 6 juin 1973 : Revue Sociale 1974 p. 740, note Jean-Pierre SORTAIS ; Egalement, la célèbre affaire CARON Cass. Civ. 20 mars 1985 aff. CARON / Epx LODELL et autres : JCPG 1986, 20630 note F. BOULANGER, confirmant CA AIX EN PROVENCE 9 mars 1982 et TGI GRASSE 21 fév. 1980 ; Egalement CA AIX EN PROVENCE 7 avril 1970 : JCP 1970 II n° 16466 confirmé par Cass 1ère civ. 20 oct. 1971 : Bill. Civ. I, n° 270
41

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Le Juge peut également ordonner, sous astreinte pécuniaire, la production de documents par les parties au litige en cas de carence avérée de ces dernières42. Lorsque ces mesures d’investigations se heurteront à la réticence des organismes ou établissements interrogés, il sera également possible de solliciter judiciairement des injonctions de communiquer sous forme d’Ordonnance exécutoire à l’étranger, sous réserve de l’obtention de l’exequatur correspondante. Enfin, il convient de noter qu’existent des mesures conservatoires spécifiques qui peuvent être sollicitées et prises à l’ouverture d’une succession : l’apposition des scellés prévue aux articles 1304 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile (apposition de scellés par le Greffier en Chef du Tribunal d’Instance du lieu où se trouvent les biens qui feront l’objet de la mesure sollicitée) ; lorsqu’il apparaît que la consistance des biens ne justifie pas une apposition des scellés, le Greffier en Chef compétent peut être requis pour dresser un état descriptif du mobilier ; à défaut d’héritier présent, il assure la clôture des lieux si ceux-ci sont inoccupés et dépose les clefs au Greffe (cf. articles 1323 à 1325 du Nouveau Code de Procédure Civile). Trusts, Foundations, Last Wills, Testamentary Contracts, Other Estate Planning Devices Trusts, fondations, testaments, contrats successoraux et autres structures de planification successorale 4.1 Trusts Trusts 4.1.1 What specific laws govern trusts in your country? Is it possible to create a trust regulated by your country’s laws? Quelle législation s’applique aux trusts dans votre Juridiction ? Est-il possible de créer un trust dans votre droit national ? En droit anglo-saxon, et pour mémoire, le trust est une institution qui tire son origine de la confiance (trust) que la personne constituant le trust, le settlor a dans le trustee à qui elle transfert la propriété d’un certain bien (corpus) à charge d’en remettre le revenu et/ou le capital dans certaines conditions au bénéficiaire appelé cestui que trust. Ce dernier peut être le constituant lui-même ou d’autres personnes. Le trustee devient également propriétaire des biens ainsi transféré par le settlor. Il en a le legal ownership ; il peut les administrer et en disposer librement en droit. Cependant, les biens du trust sont distincts du patrimoine personnel du trustee ; le bénéficiaire du trust de son côté n’est pas un simple créancier, ses droits sont protégés en équité contre les actions du trustee. Il détient ce qu’on appelle en droit anglo-saxon une equitable ownership. Le trust peut être constitué entre vifs ou à cause de mort.
42

-

4.

Cf. article 275 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile.

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Dans ce dernier cas, l’on parle de trust testamentaire. Le testateur désigne un trustee qui devient son exécuteur testamentaire et tient les biens successoraux en trust au bénéfice des héritiers ou légataires désignés, à charge pour lui de reverser les revenus et/ou le capital selon certaines conditions fixées par le testament. Le trust créé un démembrement de propriété inconnu du droit français, plus généralement des pays de tradition civiliste, d’où les difficultés soulevées par son exécution et ses effets sur notre territoire43. Le recours au trust anglo-saxon a connu un important développement mondial44. A ce jour, la plupart des Etats frontaliers de la France offrent aujourd’hui une alternative au trust45, tout comme d’autres pays de tradition civiliste, tel que le Liban (loi du 6 juin 1993) et le Québec (article 1260 et suivants du Code Civil québécois). Notre pays reste-t-il un des derniers à ne pas disposer d’une institution fiduciaire sur le continent européen, avec le risque de voir ses opérateurs économiques ou ses financiers se tourner hors de notre frontière afin de mettre en place des restructurations ou des projets mobilisant leurs capitaux. Le législateur vient (timidement) de remédier à cette carence puisque vient d’être adoptée en dernière lecture à l’Assemblée Nationale la proposition de loi instituant la fiducie en France, en date du 7 février 200746. Ce texte est donc à l’heure actuelle en attente de promulgation pour s’appliquer effectivement sur notre territoire à compter d’une date d’entrée en vigueur non encore fixée à ce jour. S’il n’est donc pas possible de créer un trust à proprement parler en droit français, il convient cependant de relater ci-dessous les caractéristiques de l’institution fiduciaire telle qu’organisée aux termes du texte adopté par notre Assemblée Nationale le 7 février 2007 : 4.1.2 If the answer to the previous question is “yes”, then please ( describe the nature, the structure and the main features of such trusts…) / Si la réponse à la précédente question est positive, préciser les points ci-après (régime juridique de l’institution …): La fiducie française : Ainsi qu’il a été souligné ci-dessus, la France faisait exception dans une Europe largement acquise au mécanisme de trust et de fiducie.
Cf. Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Communautaire Pratique Notariale, 6ème édition, n° 665. Par exemple, ces dernières années l’Ecosse, le Liechtenstein l’Afrique du Sud, l’Ethiopie, Israël, Puerto-Rico, le Japon ou encore la Fédération de Russie et la République populaire de Chine ont transposé dans leurs droits une institution s’en inspirant fortement. 45 Ainsi, la fiducie existe en Suisse. L’Allemagne connaît une fiducie de nature essentiellement jurisprudentielle (treuhand). Au Luxembourg, la fiducie existe depuis un Règlement grand-ducal datant du 19 juillet 1983. La règlementation luxembourgeoise a néanmoins profondément évolué à travers l’adoption de la loi du 27 juillet 2003 relative au trust et au contrat de fiducie élargissant notablement l’objet de la relation fiduciaire. L’Italie, dans laquelle la Convention de La Haye du 1er juillet 1995 relative à la loi applicable au trust est entrée en vigueur à compter du 1er janvier 1992, a donné une nouvelle impulsion à la fiducie dans son droit interne par un texte du 23 février 2006 modifiant le Code Civil italien afin de dépasser les limites posées par l’absence d’autonomie du patrimoine d’affectation. Cette réforme ouvre la possibilité de créer pour une durée maximale de 90 ans ou jusqu’au décès du bénéficiaire un véritable patrimoine de destination distinct du patrimoine personnel. 46 C’est dire si l’introduction de la fiducie est attendue depuis longtemps dans notre Code… Elle avait déjà échoué à trois reprises et n’avait fait l’objet d’aucun texte soumis au Parlement depuis 1994 !
44 43

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Il convient en effet de noter que le concept de patrimoine d’affectation qui est le propre du trust et de la fiducie entre en contradiction avec le principe d’unité et d’indivisibilité du patrimoine47 que le droit français promeut depuis le 19ème siècle. Le texte adopté par l’Assemblée Nationale en dernière lecture le 7 février 200748 va permettre, tout au moins partiellement, de remédier à cette marginalisation49.

Trust et fiducie : similitudes et différences La fiducie est un contrat synallagmatique comportant deux obligations principales : Tout d’abord le fiduciant (ou constituant) transfère le droit de propriété qu’il détient sur un bien à un tiers appelé fiduciaire. Réciproquement, le fiduciaire s’engage d’une part à gérer ce bien et d’autre part à le restituer, soit au fiduciant soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui à une échéance précisée (date ou évènement, tel qu’un décès ou un redressement financier par exemple).

Le bénéficiaire n’est pas partie au contrat, il se trouve dans une situation semblable au tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui. Comme en matière de trust, le constituant transfère les biens au fiduciaire qui en acquiert la pleine titularité ; la marge de manœuvre laissée au fiduciaire se trouve délimitée par le contrat de fiducie. Le trust se distingue cependant de la fiducie par la séparation qu’il instaure entre le contrôle des biens et la jouissance qu’il procure. En effet, à la différence de la fiducie, dans le trust, gestion des biens et jouissance des profits qu’ils engendrent sont clairement dissociés : l’administration et la libre disposition des biens placés sous trust relèvent du trustee mais le pouvoir de prétendre au profit et à l’usage desdits biens appartient exclusivement au bénéficiaire. La logique intrinsèque du trust apparaissait dès lors incompatible avec les fondements des pays de tradition civiliste pour qui possession et jouissance de biens sont étroitement liées. Il n’est pas étonnant dans ces conditions que ces pays aient développé, et tout particulièrement en Europe, une alternative plus conforme à leur ordonnancement juridique qui est la fiducie.

Un autre frein à l’adoption d’une institution fiduciaire en France était le reproche qui lui était fait de pouvoir être potentiellement utilisé comme un instrument de dissimulation fiscale ou un moyen de blanchiment. 48 Les dispositions régissant la fiducie seront comprises dans le livre III du Code Civil titre 14 : de la fiducie, article 2011 à 2031. Cette législation civile s’accompagne de mesures fiscales qui viendront compléter le Code Général des Impôts (dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux ; enregistrement et publicité foncière ; impôt direct ; taxe sur la valeur ajoutée ; fiscalité locale ; droit de contrôle et de communication ; fiscalité du patrimoine fiduciaire…) : cf. texte de loi sur www.assemblée-nationale.fr, texte adopté n° 677, annexe 1, proposition de loi instituant la fiducie 7 février 2007. 49 A noter l’utilité de cette loi pour faire évoluer et harmoniser notre droit interne dans ce contexte juridique communautaire et international sus-relaté. A noter à cet effet que le Parlement Européen a en effet adopté le 15 novembre 2001 une résolution invitant à l’harmonisation des droits des Etats membres dans divers domaines dont celui des trusts. A noter également que le 2 mai 2003, la Commission Européenne a établi un contrat type de trust : si les groupes français, appelés à se restructurer au niveau européen, disposaient d’opportunités qui paradoxalement n’existaient pas au niveau national…

47

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Modalités de la fiducie à la française Ainsi que le souligne le Rapporteur du texte à l’Assemblée Nationale, Monsieur Xavier DE ROUX50, cette réforme offre une opportunité à saisir malgré les imperfections et les insuffisances du texte. En effet, ce texte limite la fiducie aux personnes morales, et plus précisément aux sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés (I.S.). Il interdit la fiducie constituée à des fins de libéralités. Il limite les droits des titulaires de créances sur le patrimoine fiduciaire aux seules créances nées de sa conservation ou de sa gestion. Il prohibe le transfert de biens dans un patrimoine au cours de la période suspecte des procédures collectives, par souci de protection légitime des créanciers. Il prévoit que le fiduciaire devra être un établissement bancaire, une compagnie d’assurances ou un établissement d’investissement. Un fichier national recensera l’ensemble des contrats de fiducie afin de centraliser les informations et de permettre un suivi de la part des services de l’Etat chargés de lutter contre les activités illicites. Compte tenu de son objet et de sa portée, le contrat fiduciaire doit répondre à certaines exigences de formalisme. Il devra donc être conclu par écrit et reprendre un certain nombre de mentions, dont certaines revêtent un caractère obligatoire à peine de nullité (droits faisant l’objet du transfert, finalité, prérogatives du fiduciaire, l’identité du ou des bénéficiaires, conditions de transmission des droits au fiduciaire, durée de la fiducie). Les raisons des restrictions au champ d’application de la fiducie sus-évoquées sont commentées par le Rapporteur de ce texte à l’Assemblée Nationale51. S’il n’est pas possible de reprendre en détail dans le cadre de la présente étude les réflexions ainsi proposées par le Rapporteur, il conviendra toutefois de souligner sa conclusion selon laquelle l’insuffisance de cette réforme en occulte pas moins son caractère indispensable. Il restera donc à en élargir ultérieurement sa portée, par exemple en autorisant les professions juridiques réglementées au premier rang desquelles figurent les Avocats parmi les catégories éligibles à la fonction de fiduciaire52. Il s’agit donc d’une première étape consacrant l’intégration de l’institution fiduciaire dans notre droit français, sous réserve d’évolution, d’élargissement et d’adaptation de cette dernière, à l’épreuve des besoins et de la pratique.

50 51

Cf. Rapport du 10 janvier 2007 sur www.assemblée-nationale.fr Rapport de Monsieur Xavier LEROUX du 10 janvier 2007 précité. 52 Cf. Rapport précité page 13

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4.1.3

Please list and briefly describe the notable case law in your country, if any, regarding trusts and estate planning issues. Décrivez brièvement les Arrêts ayant marqué la jurisprudence de votre Juridiction en matière de trust et de planification successorale.

Les Arrêts de principe en la matière ont été rendus dans les cas où le constituant du trust a entendu les héritiers réservataires. Cette situation a donné lieu à plusieurs décisions qui peuvent être considérées dans le domaine du trust comme une illustration de la théorie générale de la fraude à la loi :

1/ Affaire CORMIER : Le demandeur, fils de la défunte, sollicitait dans cette instance la réintégration dans la masse successorale de biens transférés à des truts constitués le 18 novembre 1960 alors que le décès était intervenu le 7 février 1961. Les circonstances de l’affaire démontraient la volonté de tourner la loi successorale française (cf. Trib. Seine, 22 mars 1967 et CA PARIS, 6 nov. 1967 : Rev. crit. DIP 1968 p. 503 note François BOULANGER).

2/ Affaire CARON : Il s’agit de l’affaire la plus célèbre de notre jurisprudence dans la matière objet de la présente étude. Monsieur Jean-Claude CARON, naturalisé américain et domicilié dans les Iles Vierges Américaines, voulait priver ses enfants de leur réserve sur un immeuble situé sur la Côte d’Azur. Dans ce but, il avait constitué, avec son ancienne secrétaire et le mari de celle-ci, une société de droits américains à laquelle il avait vendu l’immeuble. L’ensemble des actions de cette société avait ensuite été remis à un trust administré par une banque américaine. Le trustee avait pour obligation de remettre l’intégralité du capital de la société aux deux coassociés (l’ancienne secrétaire et le mari de celle-ci) après le décès de Monsieur CARON. C’est le Tribunal de Grande Instance de GRASSE qui a initialement sanctionné le montage frauduleux dans son Jugement du 21 février 1980. Cette décision était infirmée par la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE le 9 mars 1982, laquelle pourtant avait caractérisé la fraude successorale. La Cour de Cassation devait le 20 mars 1985 casser l’Arrêt de la Cour d’AIX EN PROVENCE tout en l’approuvant d’avoir caractérisé cette fraude successorale constituée en l’espèce par la modification de : « l’élément de rattachement constitué à l’origine par la nature immobilière du bien situé en France devenu ensuite bien meuble afin d’écarter l’application de la loi successorale française prévoyant une réserve ».

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C’est cet ameublissement artificiel qui caractérisait en l’espèce l’existence de la fraude, cette dernière tenant en échec le principe de l’autonomie de la volonté en matière de plannification successorale53. In fine : dans cette affaire CARON, la juridiction française n’était pas compétente pour prononcer la nullité d’une société de droits étrangers, mais elle a pu cependant tirer les conséquences de son caractère artificiel pour les besoins et de la limite de la cause, en décidant tout simplement que le montage frauduleux était inopposable aux héritiers lésés. En conséquence, ces derniers ont été directement titrés en indivision sur l’immeuble social à concurrence de leurs droits réservataires.

3/ Affaire ZIESENISS : Dans cette affaire, un grand pas en faveur de la reconnaissance des truts en tant que tels est franchi par la Cour de Cassation. En l’espèce, une grand-mère, Marie-Louis LARUE veuve ZIESENISS, de nationalité américaine, constituait en 1953 un trust révocable inter vivos régi par le droit américain. Le trustee est la Chase Manahattan Bank, auquel elle remet un portefeuille d’actions à charge de lui en verser les revenus sa vie durant. Les bénéficiaires seront à son décès ses deux enfants, Christian et Charles ZIESENISS, ainsi que leur descendance. Le 28 septembre 1962, après le décès de Christian ZIESENISS, Madame LARUE veuve ZIESENISS exclut de la catégorie des bénéficiaires les deux filles de Christian, Sylvia et Diana ZIESENISS. Se faisant, elle fait usage de la clause de révocabilité. En 1962 et 1964, Madame LARUE fait donation d’œuvres d’art à son fils Charles. Par testament du 9 octobre 1963, elle l’avait fait légataire de la quotité disponible. Elle décède le 4 novembre 1965. Les enfants de Christian, Sylvia et Diana, assignent leur oncle Charles en partage le 6 août 198154. La défunte étant domiciliée en France, la succession de nature mobilière est régie par le droit français. Celle-ci prévoit une réserve qui, en présence de deux enfants, est de deux tiers. Sylvia et Diana, venant aux droits de leur père Christian, devaient recevoir au moins un tiers de la succession, ce qui ne fut pas le cas. La quotité disponible étant dépassée, il fallait procéder à la réduction des libéralités : quel ordre convenait-il de suivre ?

53 54

Cf. Cass. Civ. 1ère, 20 mars 1985, Rev. crit. DIP 1986 p. 66 note Yves LEQUETTE Il s’agit de l’acte introductif d’instance dont le dernier Arrêt a été rendu par la Cour de Cassation à propos de l’évaluation de l’indemnité de réduction de la quotité disponible le 29 mai 2001.

31/72

La Cour de Cassation a qualifié le trust de donation, sa réduction intervenant donc après celle du legs55. En l’espèce, le trust soumis à une loi étrangère choisie par le constituant a été validé alors même que la succession était soumise à la loi française, le trust recevant une qualification sui generis. Il s’agit ici d’une application anticipée, et ce malgré l’absence de sa ratification à ce jour des dispositions de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 par la France56 :

4.1.4

Has your country adopted the Hague Convention on recognition of foreign trusts? Are foreign trusts recognized in your country? What are the applicable limitations or conditions on recognition of foreign trusts? Votre Juridiction a-t-elle adopté la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance ?

Cette Convention est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 entre le Royaume Uni, l’Italie et l’Australie. Elle a été signée par les Etats-Unis, le Canada, le Luxembourg et par la France le 26 novembre 1991. Elle n’est toujours pas entrée en vigueur dans notre pays à ce jour. Cette Convention met en place une technique permettant de respecter l’institution spécifique du trust, tout en évitant, par des clauses de sauvegarde, que celui-ci soit utilisé dans des buts frauduleux, pour échapper par exemple aux dispositions essentielles de loi applicable à un autre titre, tel que la réserve reconnue par la loi successorale. Cette Convention peut servir de référence pour l’analyse de l’institution du trust. Il convient également de souligner que les solutions qu’elle consacre sont déjà celles retenues par le Notariat français dans l’adaptation du trust lors du règlement amiable d’une succession internationale. Il est certain que la ratification et l’entrée en vigueur de cette Convention en France permettra de faciliter et d’adapter l’exécution du trust testamentaire étranger sur le territoire national lorsque la succession, même incluant un ou des éléments d’extranéitié, sera régie par la loi française57.

55 56

Cass. Civ. 1ère, 20 févr. 1996 : Droit et Patrimoine mai 1996 p. 18 Et plus particulièrement de l’application de l’article 11 de cette Convention, consacrant la loi d’autonomie, référence de validité du trust établi conformément à ses prescriptions. 57 Concernant les limitations ou conditions applicables sur la reconnaissance des trusts étrangers, voir § suivant : 5.1.3 « Dans quelle mesure les trusts et autres structures juridiques étrangères sont-ils reconnus dans votre Juridiction ? »

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4.2

Foundations and other legal entities Fondations et autres structures juridiques

4.2.1

Are foundations provided for by your country’s laws? If so, what are their most important features? Are they legal entities? Les fondations sont-elles prévues par les lois de votre Juridiction ? Dans l’affirmative, quelles en sont les caractéristiques principales ? Ont-elles la personnalité juridique ?

Jusqu’en 1987, notre Code Civil français ne comportait pas de texte spécifique aux fondations. Cette structure existait cependant, et c’est la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat qui en a consacré la définition et les caractéristiques en vigueur aujourd’hui. Cette loi a été dûment complétée par la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990. Cette législation s’est donc attachée à donner aux fondations le statut légal qui leur faisait défaut, en s’inspirant des pratiques antérieurement suivies en la matière. C’est ainsi que la loi définit notamment la fondation comme étant l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident de l’affectation irrévocable de biens58, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif (cf. loi précitée article 18 alinéa 1er). Cette définition retient donc comme élément constitutif de la fondation : l’acte portant affectation des biens ; et le but d’intérêt général.

Toutefois, lorsque l’acte de fondation a pour but la création d’une personne morale, la fondation ne jouit de la capacité juridique qu’à compter de la date d’entrée en vigueur du Décret en Conseil d’Etat accordant la reconnaissance d’utilité publique. Elle acquiert alors le statut de fondation reconnue d’utilité publique : cf. article 18 précité alinéa 2. La création d’une personne morale dotée de la capacité et d’une autonomie juridique est donc soumise en ce cas à la reconnaissance d’utilité publique par Décret du Conseil d’Etat.

58

Il peut s’agir bien évidemment de biens meubles et / ou de biens et droits immobiliers

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4.2.2

To what extent can foundations be used by national and/or international individuals for estate planning purposes? How may one freely and entirely dispose of his assets through a foundation? Dans quelles mesures ces fondations peuvent-être utilisées par des nationaux ou des ressortissants étrangers à l’occasion de planification successorale ? Comment peut-on disposer librement et entièrement de ses biens par l’intermédiaire d’une fondation ?

Fondations reconnues d’utilité publique Ainsi qu’il a été ci-dessus relaté, la fondation ne peut être créée qu’en vue de réaliser une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif. Ainsi, un collectionneur pourra léguer ses œuvres d’art à une telle fondation, à charge pour cette dernière d’en permettre l’accès au public : c’est le cas de figure le plus commun : cf. fondation MAEGHT à VENCE (06) ou fondation VASARELY à AIX EN PROVENCE (13). A cet égard, l’article 18-2 de la loi du 23 juillet 1987, complété par la loi du 4 juillet 1990, prévoit : « Un legs peut être fait au profit d’une fondation qui n’existe pas au jour de l’ouverture de la succession, sous la condition qu’elle obtienne, après les formalités de constitution, la reconnaissance d’utilité publique… Par dérogation aux dispositions du 2ème alinéa de l’article 18, la personnalité morale de la fondation reconnue d’utilité publique rétroagit au jour de l’ouverture de la succession. A défaut de désignation par le testateur des personnes chargées de constituer la fondation et d’en demander la reconnaissance d’utilité publique, il est procédé à ces formalités par une fondation reconnue d’utilité publique, désignée par le représentant de l’Etat dans la région du lieu d’ouverture de la succession ».

Fondations d’entreprise La loi de 1987 complétée en 1990 prévoit également que les sociétés civiles ou commerciales, les établissements publics à caractère industriel et commercial, les coopératives, les institutions de prévoyance ou les mutuelles peuvent créer en vue de la réalisation d’une œuvre d’intérêt général une personne morale à but non lucratif dénommée fondation d’entreprise… Cette fondation d’entreprise jouit de la capacité juridique à compter de la publication au Journal Officiel de l’autorisation administrative qui lui confère ce statut (il s’agit d’un régime plus souple conditionnant l’octroi de la personnalité morale et de l’autonomie juridique aux formalités déclaratives requises pour les associations en droit français). Toutefois, sous peine de retrait de l’autorisation administrative sus-évoquée, la fondation d’entreprise ne peut faire appel à la générosité publique : elle ne peut recevoir de don ni de legs, à l’exception des dons effectués par les salariés de l’entreprise fondatrice et des dons effectués par les salariés des entreprises du groupe.

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La fondation d’entreprise pourra donc permettre la création et le financement de musées par exemple. **** Sous réserve des conditions et restrictions sus-évoquées, un particulier pourrait donc disposer de ses biens par l’intermédiaire d’une fondation, à condition que cette transmission ne porte pas atteinte aux droits de ses éventuels héritiers réservataires.

4.2.3

What other legal entities or other structures may be suitable for estate planning purposes in your jurisdiction? Quelles autres structures ou entités juridiques seraient appropriées dans le cadre d’une planification successorale dans votre Juridiction ?

Les sociétés civiles En droit français, la société civile59 est un instrument couramment utilisé pour organiser les planifications successorales. Elles permettent « l’ameublissement » du patrimoine immobilier et le démembrement de propriété sur les parts sociales (usufruit, nue propriété). Il est à noter qu’une société peut être parfaitement et valablement constituée entre une personne et tout ou partie de ses futurs ayants droit : cette situation se rencontre fréquemment dans les sociétés civiles (Société civile dite « de famille » ou «familiale »). Le contrat d’assurance vie Il est également couramment utilisé dans le cadre des planifications successorales en France pour des raisons fiscales et également pour contourner dans toute la mesure du possible les règles de la réserve héréditaire. Il s’agit bien entendu de l’application parfaite du mécanisme de la stipulation pour autrui. En effet, en principe, l’assurance vie échappe aux règles du rapport et de la réduction des libéralités. Ce principe souffre cependant des exceptions jurisprudentielles qui permettent de rappeler qu’en cette matière, tout comme en matière de société, le montage sera sanctionné dans l’hypothèse d’une fraude à la loi60 et d’atteinte à la réserve héréditaire.

59 60

Cf. article 1845 et suivants du Code Civil Cf. ci-dessus 3.3 : l’héritier qui s’estime lésé par le « montage » pourra alors agir sur le fondement de la fraude ou initier une action en déclaration de simulation.

35/72

4.3

Last wills and testamentary contracts Testaments et contrats successoraux

4.3.1

What are the specific forms of last will in your country’s legal system? Quelles sont les formes spécifiques de testament dans votre Juridiction ?

C’est un acte unilatéral, qui doit être écrit. 61 A ce titre, sont donc proscrits : les testaments conjonctifs (C.civ. 968) et les testaments verbaux (aussi dénommés « nuncupatifs »).62

Le défunt a pu valablement tester en droit français s’il respecte l’une des formes suivantes : le testament olographe : il doit être écrit, daté et signé de la main de son auteur (C. civ. 970) ; le testament par acte public : il est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins (C. civ. 971), l’on parle en ce cas de « testament authentique » ; le testament mystique : rédigé par le testateur ou sous sa direction par un tiers, puis présenté clos, cacheté et scellé à un notaire (C. civ. 976). Cette forme n’est guère usitée en pratique ; le testament international : le testateur exprime ses dernières volontés dans un écrit puis effectue une déclaration solennelle de reconnaissance devant deux témoins et une personne habilitée à instrumenter. 63

4.3.2

What can be the content of a will? What cannot, in any event, be willed? Quel peut être le contenu du testament ? Qu’est-ce qui ne peut en aucun cas en faire l’objet ?

Le testament ne peut contenir que des dispositions patrimoniales (C. civ. 895), dont le commerce est légalement autorisé et qui ne sont pas contraires à la morale et bonnes mœurs. Par ce biais, le testateur consent des legs qui ont un objet et un bénéficiaire. L’on distingue à cet égard :

61

Ceci découle implicitement de C. civ. 969 prévoyant qu’un testament pourra être olographe, ou fait par acte public ou dans la forme mystique exclusivement. V. Droit patrimonial de la Famille, précité, n°2873 et suiv. 62 Il s’agit du cas où deux ou plusieurs personnes testeraient par et dans un seul et même acte, soit au profit d’un tiers, soit à titre de disposition mutuelle. 63 C’est la loi n° 94-320 du 25 avril 1994 qui a ratifié en France la Convention de Washington du 26 octobre 1973 laquelle comporte, en annexe, une loi matérielle uniforme régissant la forme du testament international. V. sur le point : Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2913 et suiv. ; également : V. Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n° 398 et 399.

36/72

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-

le legs universel (C. civ. 1003): le testateur laisse à un ou plusieurs bénéficiaires l’intégralité de son patrimoine existant au décès; le legs à titre universel (C. civ. 1010) : le testateur ne lègue qu’une quote-part des biens existant au décès (une moitié, un tiers…), ou encore tous ses immeubles, ou tout son mobilier; le legs à titre particulier (C. civ. 1014): c’est une catégorie résiduelle. Le legs particulier porte sur un ou plusieurs biens déterminés (ex. un tableau, une somme d’argent), et plus généralement sur tout ou partie des meubles autres que le mobilier (qui lui est inclus dans la catégorie des legs à titre universel, ci-dessus).

Les legs ne peuvent être consentis que dans la limite de la quotité disponible. S’ils enfreignent les droits des réservataires, ceux-ci pourront en demander la réduction au décès du testateur (C. civ. 920 et suiv.) Le testament peut également contenir des dispositions extrapatrimoniales desquelles figure notamment la désignation de l’exécuteur testamentaire :
64

au titre

4.3.3

Are testamentary contracts allowed in your legal system? If so, what kinds of testamentary contracts are permissible and available? Les contrats successoraux sont-ils autorisés dans votre Juridiction ? Dans l’affirmative, quels types de contrats successoraux sont permis et disponibles ?

En France, de tels contrats sont en principe illégaux car ils tombent sous le coup de la prohibition des pactes sur successions futures65. A ce titre, sont donc proscrits : les conventions portant atteinte à la liberté testamentaire ; les ventes ou promesses de ventes dont l’effectivité est lié au décès ; les clauses organisant la dévolution successorale future d’un droit issu d’un contrat66 ; les contrats ayant pour effet d’alourdir les obligations de la succession future par rapport au patrimoine actuel67.

Des exceptions viennent tempérer ce principe. Elles trouvent leur légitimité soit dans la loi elle-même, soit dans la jurisprudence. En outre, la réforme des successions votée le 23 juin 2006 a considérablement élargi le champ de ces exceptions, marquant un net recul du principe de la prohibition des pactes sur successions futures en droit français.

64

p ex. une reconnaissance d’enfant naturel (dans un testament authentique) ou les modalités de règlement des funérailles. 65 Voir da définition traditionnellement retenue en jurisprudence : « Le pacte sur succession future est celui dont l’objet est attribué, en dehors des cas limitativement prévus par la loi, un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte » (cf. Cass Civ. 1ère 10 janv. 1990 : Dalloz 1991 p. 372 note MAZERON). 66 Ex. en matière de bail ou de rente viagère 67 Ex. Prêt dont le remboursement incomberait à la succession.

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Ainsi, au titre de ces exceptions, il convient de citer principalement :

La donation-partage (article 1075 et suivants du Code Civil) Il s’agit d’un pacte organisant un partage anticipé et définitif de tout ou partie de la succession. De fait, malgré leur imputation sur la réserve des co-partagés, les parts ne sont pas rapportables. Il s’agit bien d’une dévolution contractuelle de la succession avant son ouverture. La donation-partage permet en effet d’organiser de manière consensuelle et rationnelle la transmission de son patrimoine. Concrètement, il s’agit, comme la donation, d’un acte solennel qui doit donc être dressé en la forme authentique. Originairement, elle avait pour objet la disposition de biens appartenant à un ascendant faite exclusivement de tout ou partie de ses descendants ayant qualité d’héritier. Aux termes d’une loi du 5 janvier 1988, le législateur a permis d’inclure des tiers parmi les bénéficiaires, mais uniquement lorsque le partage comprend une entreprise individuelle (ceci exclut donc les entreprises exploitées en la forme sociale). En ce cas, le tiers doit être allotis de tout ou partie de l’entreprise ou plus exactement de tout ou partie des biens corporels ou incorporels affectés à son exploitation. Il ne peut recevoir aucun autre bien. La loi du 23 juin 2006, entrée en vigueur au 1er janvier 2007, permet aujourd’hui de consentir : des donations-partages conjonctives permettant à des enfants issus d’unions différentes de participer à une même donation-partage pour y recevoir de leur parent seulement des biens personnels ou communs. En ce qui concerne les biens communs, l’époux non parent ne peut pas être co-donateur. Il intervient cependant pour donner son consentement à la donation du bien commun68. La loi autorise désormais les donations-partages dites « transgénérationnelles » autorisant un ascendant à allotir dans un même acte ses descendants du premier degré (enfants) et des degrés suivants (petits-enfants ou arrières petits-enfants).

Le testament-partage encore appelé partage testamentaire C’est originairement un acte unilatéral (testament) par lequel une personne distribue et partage ses biens entre ses enfants qui ne les recevront qu’à son décès. La loi du 23 juin 2006 précitée modifie les dispositions applicables afin que désormais toute personne puisse rédiger un testament-partage pour la répartition de ses biens entre ses héritiers présomptifs lors de sa succession.

68

Et ce, par application de l’article 1422 du Code Civil. En ce cas, l’époux donateur devra récompense à la communauté de la moitié du bien commun ainsi donné à son enfant.

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A la différence de la donation-partage, le testament partage ne dessaisit par le disposant de ses biens. Il ne constitue donc pas un partage anticipé. En outre, comme tous les testaments, il est révocable et modifiable à tout moment, alors que la donation-partage est définitive. Enfin, le testament-partage est un acte unilatéral qui réalise un partage autoritaire alors que la donation-partage, acte conventionnel, favorise un partage négocié.

Le pacte successoral : la renonciation anticipée à l’action en réduction

La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités permet désormais à tout héritier réservataire présomptif de renoncer par avance à son droit d’exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. Cette disposition porte une atteinte fondamentale à la prohibition des pactes sur successions futures et forme l’une des dispositions les plus innovantes de cette réforme entrée en vigueur au 1er janvier 2007. Cette renonciation doit être réalisée au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées, sans que celles-ci soient obligatoirement héritières. Elle pourra porter sur tout ou partie de la réserve ou sur un bien déterminé. Cette renonciation n’engagera le renonçant que du jour où elle aura été acceptée par celui dont il a vocation à hériter. Le législateur prévoit des précautions particulières s’agissant de la forme de cette renonciation : elle doit être établie par acte authentique spécifique reçu par deux Notaires. Elle doit être signée séparément par chaque renonçant en présence des seuls Notaires et mentionner précisément ses conséquences juridiques futures pour chaque renonçant. En tout état de cause, quelles que soient ces modalités, cette renonciation ne constitue une libéralité. Tout comme la donation-partage transgénérationnelle, l’autorisation de renoncer par anticipation à l’action en réduction tend à favoriser la transmission de patrimoine au profit de personnes plus jeunes. C’est également à ce titre que la loi du 23 juin 2006 autorise désormais la représentation d’un héritier renonçant dans une succession dévolue en ligne directe ou collatérale (auparavant, la représentation n’était possible qu’en cas de prédécès de l’héritier présomptif). 4.3.4 To what extent is free disposal of assets possible through a last will or a testamentary contract, also with regard to any compulsory portions? Dans quelles mesures est-il possible de disposer librement de ses biens par le biais d’un testament, d’un pacte ou contrat successoral, au regard des parts réservataires ? La loi du 23 juin 2006 n’a cependant pas supprimé la réserve héréditaire au profit des descendants.

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Dans ces conditions, les libéralités ainsi consenties aux termes des testaments partages et pactes successoraux devront respecter les droits des éventuels réservataires sous peine de réduction, sauf bien entendu renonciation anticipée par ces derniers dans le cadre des nouvelles dispositions en vigueur.

4.4

Other estate planning devices Les autres instruments de planifications successorale

4.4.1

What other estate planning tools are available according to your country’s laws (e.g. gifts, fidei commissum, contracts in favour of third parties, proxies, joint bank accounts, option clauses in a company’s bylaws, etc.)? Quels autres outils de planification successorale sont disponibles dans votre Juridiction (donations, pactes fidéicommissaire, stipulations pour autrui, mandats, comptes joints, clauses d’attribution préférentielle de droits sociaux, etc.) ?

Il existe en France d’autres institutions juridiques permettant d’affiner la planification successorale, et ce par dérogation à la prohibition des pactes sur successions futures :

La clause commerciale (article 1390 du Code Civil) C’est la clause du contrat de mariage par laquelle le survivant des époux pourra, s’il le souhaite, devenir propriétaire au décès de son conjoint, moyennant indemnité de l’entreprise commerciale, de l’exploitation agricole ou du local d’habitation qui constituait un bien personnel à celui-ci.

Les clauses du contrat de société relatives à l’attribution mortis causa des droits sociaux Il s’agit de dispositions figurant dans les statuts concernant le sort de la société ou des parts sociales en cas de décès de l’un des associés. On peut ainsi aménager : la possibilité de continuer la société avec les seuls associés survivants ; la possibilité de continuer la société avec le conjoint survivant, les héritiers ou certains d’entre eux ou avec la personne (héritier légataire ou non) désignée par les statuts ; la faculté de formuler des clauses d’agrément des héritiers ou des légataires de l’associé prémourant ; la faculté pour l’associé survivant de pouvoir reprendre tout ou partie de l’actif social (ex. un fonds de commerce), à charge d’indemniser la succession du prémourant.

Les stipulations contraires aux règles définissant les modalités du rapport La loi prévoit qu’il est possible de déroger dans une donation entre vifs aux règles fixant les modalités du rapport (article 860 du Code Civil).

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Il est ainsi possible de prévoir que le bien donné à un présomptif héritier réservataire ne sera rapporté par ce dernier à la succession de son auteur que pour une valeur forfaitaire prédéfinie dans la donation. La donation peut également être consentie avec dispense de rapport. Elle est alors considérée comme préciputaire. En l’absence d’héritier réservataire, le gratifié cumulera en ce cas la libéralité avec sa vocation successorale ab intestat. En présence de réservataire, le gratifié pourra conserver sa libéralité jusqu’à concurrence de la quotité disponible.

Les institutions contractuelles L’institution contractuelle est une donation ayant pour objet tout ou partie des biens que le donateur laissera à son décès ; c’est la raison pour laquelle on l’appelle également « donation de biens à venir ».69 Le législateur a validé l’institution contractuelle lorsqu’elle est stipulée dans un contrat de mariage, en faveur d’un époux ou des deux (Article 1081 et suivants du Code Civil). De même la jurisprudence valide la donation de biens à venir entre époux faite durant le mariage sous forme testamentaire, en raison de sa révocabilité. Il s’agit dans la plupart des cas de la « donation au dernier vivant », encore communément dénommée « donation entre époux », par laquelle un époux consent à l’autre, par testament, une donation sur la totalité de ses biens à venir, dans les limites de la quotité disponible élargie entre époux (1094-1 du Code Civil).

La clause d’attribution ou d’acquisition de droits indivis (article 1873-13 du Code Civil) Une convention d’indivision peut, comme le pacte social, comprendre une clause ouvrant au profit des indivisaires survivants une faculté d’acquisition à titre onéreux de la part d’un indivisaire prémourant. L’attribution peut être également prévue au profit du conjoint de l’indivisaire prédécédé, ou de l’un des ses héritiers désigné. Là encore, en raison de leur utilité pratique, le législateur a autorisé ces clauses depuis 1976. 70

Les clauses d’accroissement et de réversion au survivant C’est la jurisprudence qui a validé cette clause dans certaines circonstances. Lors de l’achat en commun d’un bien immobilier, les co-acquéreurs peuvent prévoir que le survivant d’entre eux sera réputé propriétaire pour le tout. L’on parle alors de « pacte tontinier » ou encore de « tontine ». Cette clause revêt une certaine utilité en cas de co-acquisition par des concubins ou des époux séparés de biens. Elle permet en effet au survivant de rester dans les lieux à titre de propriétaire, sans rien devoir à la succession du prémourant. 71

71

V. id. n° 1369 et suiv. V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1382 V. id. n° 1385 et 1386.
70

69

41/72

Un résultat similaire peut également être obtenu entre époux par l’adoption du régime de communauté universelle avec clause de réversion des biens au survivant (article 1526 du Code Civil), sous réserve de l’action en retranchement protégeant les droits réservataires d’un enfant d’un autre lit (article 1527 du Code Civil).

Les libéralités graduelles et résiduelles Les libéralités graduelles et résiduelles ont été introduites par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités. Elles permettent à une personne de donner ou léguer tout ou partie de ses biens à un premier bénéficiaire en prévoyant dans l’acte que l’ensemble des biens légués qu’il a été tenu de conserver (libéralité graduelle) ou ce qu’il en restera (libéralité résiduelle), reviendra à son décès à un autre bénéficiaire désigné dans la libéralité, afin d’anticiper le décès du premier bénéficiaire. A l’origine, l’article 896 du Code Civil prohibait les substitutions sauf la substitution fidéicommissaire autorisée dans des cas très limités. De même, le droit civil autorisait la libéralité à deux personnes successives sous la forme du legs de residuo qui se distingue de la substitution en ce qu’il ne comporte pas l’obligation de conserver. La loi du 23 juin 2006 élargit donc considérablement le champ des substitutions autorisées désormais par le biais de la libéralité graduelle (entre vifs ou à cause de mort). De même, la loi nouvelle consacre la validité du legs de residuo et l’étend aux donations entre vifs.

Le cantonnement des libéralités

La loi du 23 juin 2006 institue la possibilité pour le bénéficiaire d’une libéralité de limiter la part qui lui revient dans une succession à une partie seulement des biens dont il a été gratifié, le surplus des biens revenant aux autres successibles. Les biens recueillis par les autres successibles en conséquence de ce cantonnement sont réputés transmis directement par le défunt. Ainsi, le conjoint survivant est désormais autorisé à ne recevoir, s’il le souhaite, qu’une partie seulement des biens que le défunt avait prévu de lui transmettre. Cette possibilité de cantonnement constitue une dérogation au principe d’indivisibilité de l’option successorale et permet au conjoint survivant d’accroître la part reçue par les enfants du défunt (elle n’est cependant ouverte que si le défunt n’en a pas disposé autrement). On le voit là encore, le législateur a souhaité inciter grandement à la transmission transgénérationnelle des patrimoines en faveur notamment des personnes plus jeunes.

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Il convient de noter que les dispositions fiscales d’accompagnement sont tout à fait cohérentes avec les dispositions civiles : l’application de ces dernières s’en trouvera donc grandement favorisée72. 4.4.2 In what way can one freely and entirely dispose of his assets through such tools? What limits or conditions apply? Dans quelles mesures peut-on disposer librement et entièrement de ses biens par l’intermédiaire de tels outils ? Quelles limites ou conditions sont applicables ? Là encore, il convient de noter que le législateur n’a pas aboli le principe du respect de la réserve héréditaire. Les réservataires (les descendants du défunt) pourront donc demander la réduction de tout avantage consenti en infraction de leurs droits, sur le fondement par exemple de la fraude, de la donation déguisée ou, comme précédemment évoqué et plus généralement, par le biais d’une action en déclaration de simulation.

5.

Private International Law (Conflict Of Laws Rules) And International Conventions Droit international privé et conventions internationales

5.1

Applicable law Droit applicable

5.1.1

According to your country’s conflict of law rules, which law applies to: Par application des règles de droit international privé en vigueur dans votre Juridiction, quel est le droit applicable à : a. the matrimonial regime ; le régime matrimonial ;

En l’absence de désignation explicite de la loi applicable le critère de rattachement le plus communément admis en droit international et particulièrement en droit international privé français est celui du premier domicile conjugal : la jurisprudence rappelle régulièrement la persistance de ce critère.* La convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux est entrée en vigueur en France le 1er septembre 1992 et a donné lieu au vote d’une loi d’adaptation le 28 octobre 1997 créant les articles 1397-2 à 1397-6 du Code civil ; elle retient également ce principe (convention de La Haye article 4-1).

Le droit commun
72

Cf. Loi de finances rectificative pour 2006 (n° 2006-1771, 30 déc. 2006) : JCPN n° 7 16 février 2007, Droit fiscal, p. 37 n° 1071 et suivants.

43/72

C’est ici le principe de l’autonomie de la volonté qui prévaut. Le régime légal est fondé sur la volonté des parties au jour du mariage, avec pour conséquence la fixité du rattachement dans l’espace et dans le temps. Dans l’espace tout d’abord : la loi de rattachement choisie expressément ou tacitement par les époux régit l’ensemble de leurs relations patrimoniales, quel que soit le lieu de situation de leurs biens. C’est cette loi qui régit donc la composition du patrimoine des époux, les pouvoirs respectifs des époux quant à la gestion de leurs biens et la liquidation de leur régime, incluant le sort des dettes. Permanence du rattachement dans le temps ensuite : sauf exception73, la loi déterminant le régime matrimonial est fixée une fois pour toutes au jour du mariage, nonobstant tout changement de domicile ou de nationalité ultérieurs. S’agissant de la mutabilité, c’est à dire de la possibilité de changer de régime matrimoniale, la doctrine et la jurisprudence s’accordent à considérer qu’elle dépend de la loi qui régit le régime initial. Les époux pourront donc modifier leur régime actuel si la loi régissant celui-ci le leur permet, et aux conditions déterminées par cette dernière.

Le droit conventionnel La ratification de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, entrée en vigueur en France le 1er septembre 1992 a consacré le principe de l’autonomie de la volonté en matière de choix et de mutabilité du régime matrimonial en présence d’un élément d’extranéité. b. the succession of an individual ; la succession du particulier ; Quatre éléments sont ici déterminants pour résoudre une situation successorale comportant un élément d’extranéité (qui est le plus souvent la nationalité étrangère du défunt) : le lieu d’ouverture de la succession (soit : le domicile du défunt, C. civ. 110) la nationalité des successibles, la nature des biens, et la localisation de ces biens. 74

Au vu ces éléments, il sera alors possible de déterminer la règle de conflit de loi. La règle de conflit en droit français est duale. Elle prévoit : - que la succession « immobilière » est régie par la loi de situation des immeubles (c’est la lex rei sitae),

73

Pour les Réfugiés, cf article 12 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 sur le statut des réfugiés, qui réserve les droits acquis par les réfugiés et découlant de leur statut personnel. 74 V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°1421.

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- alors que la succession « mobilière » est régie par la loi du domicile du défunt (c’est l’application de la règle mobilia sequuntur personam). 75 La loi successorale régit les successions testamentaires et ab intestat. Elle détermine les successibles, les héritiers réservataires et le montant de la réserve, de même que la quotité disponible ordinaire et la quotité disponible entre époux. En raison du système scissionniste français, la réserve sera calculée séparément sur chacune des masses soumises à une loi différente. La quotité établie par chaque loi s’appliquera alors à la masse qu’elle régit, considérée comme un patrimoine distinct. 76

c.

testamentary contracts ; les pactes successoraux

Les pactes sur successions futures sont en principe soumis à la loi régissant la succession car leur qualification les rattache à la notion de modification conventionnelle des règles de la dévolution ab intestat. Depuis la réforme du 23 juin 2006, une nouvelle dérogation à la prohibition des pactes sur successions futures a été instaurée. Il est désormais possible de renoncer dans un pacte successoral et par anticipation à l’action en réduction contre une libéralité portant atteinte à la réserve (article 929 Nouveau Code Civil). Dans ces conditions, tout porte à croire que si la succession est soumise à une loi étrangère admettant le pacte successoral, celui-ci sera reconnu en France sur les biens situés sur son territoire. Comme il a été précédemment souligné, le principe de la prohibition des pactes sur succession future est assorti d’exceptions diverses. Ainsi la donation partage (partage d’ascendant) constitue l’une de ces exceptions. En droit international privé français, le partage d’ascendant est rattaché à la loi successorale et le dualisme qui en résulte crée des difficultés (selon la nature mobilière ou immobilière des actifs), alors que le but de la donation partage est de répartir une masse unique et d’assurer l’égalité des copartagés. Or, les règles impératives sur la réserve dépendent de la loi successorale et selon le système scissionniste français actuel, la réserve se calcule par masse soumise à des lois différentes. Dans ces conditions, une donation partage incluant des biens situés dans des pays différents pourrait risquer d’être remise en cause au décès du donateur en cas de désaccord entre les donataires.77.

d.
75 76

trusts, foundations and other legal entities?

id. n°1417. V. Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n° 385. 77 Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Communautaire pratique Notariale, Défrénois 6ème édition, n° 661 et 662

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trusts, fondations et autres entités juridiques ? Là encore, la validité et les effets du trust seront appréciés en fonction de la loi applicable à la succession, loi étrangère qui connait le trust, ou loi française. Concernant la fondation, c’est la loi du siège qui en fixe le statut juridique, par application des règles de droit international privé français. C’est notamment la loi du siège qui détermine les conditions de fonctionnement de la fondation, ainsi que les conditions dans lesquelles celle-ci peut être engagée vis-à-vis des tiers78. 5.1.2 Is choice of law possible in any of the above mentioned cases? What are the conditions and limits, if any, of such choice? Est-il possible de choisir le droit applicable à sa succession dans les cas ci-dessus mentionnés ? Quelles sont les conditions et les limites le cas échéant d’un tel choix ? La professio juris n’est pas admise en droit successoral français.79 Le domaine accordé à la loi d’autonomie en matière successorale reste extrêmement limité. 80 Cependant, la répartition d’un patrimoine dans différents pays pose des problèmes particuliers que l’on peut et doit anticiper. A titre préventif, il est toujours possible d’organiser sa succession en amont (estate planning).81 Les limites posées étant bien entendu celle de la fraude à la loi successorale. Ainsi la protection des réservataires sera malgré tout assurée si le défunt avait sciemment et délibérément organiser sa succession dans le but exclusif de spolier ces héritiers de leur réserve. 82 Il convient d’observer l’attachement persistant du droit français, interne et international, à la notion de réserve héréditaire, nonobstant les atteintes opérées par la réforme successorale du 23 juin 2006 entrée en vigueur au 1er janvier 2007, sus évoquée83.

78
79

Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Communautaire précité, n° 916 et suivants

C’est à dire la possibilité pour le défunt de désigner la loi applicable à sa succession. A noter toutefois que la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions internationales adopte le principe de la professio juris, le testateur ayant la possibilité de choisir la loi de la nationalité ou de sa résidence habituelle pour régir sa succession. Cette convention ouverte à la signature le 1er août 1989 a été signée par la Suisse, l’Argentine, les PaysBas et le Luxembourg. A ce jour, elle n’a pas été ratifiée en FRANCE. V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 371 et suiv. 80 V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 392. 81 id. n° 475 et suiv. 82 V. Cass. Civ. 1ère, 20 mars 1985, JCP N 1987, II, 178, note F. BOULANGER : affaire CARON.
83

Cf ci-dessus § 3.6.3 Les possibilités pour les héritiers d’éviter ou de limiter l’obligation au passif successoral : Le projet de réforme du droit successoral français

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5.1.3

To what extent are foreign trusts and legal entities recognized in your country? Dans quelle mesure les trusts et autres structures juridiques étrangères sont-ils reconnus dans votre Juridiction ?

En France, les problèmes de droit international privé relatifs au trust vont se poser dans la plupart des cas, dans le contexte successoral du trust testamentaire. Dans la pratique notariale française, la validité et les effets du trust sont appréciés en fonction de la loi applicable à la succession.

Hypothèse où la succession est régie par la loi étrangère et qu’aucun actif immobilier n’est situé en France Dans ce cas, le fait que des meubles soient situés en France n’empêche pas que le trust, s’il est admis par la loi successorale étrangère, puisse développer ses effets en France. Cette solution a été confirmée par la Cour de Cassation. Cette dernière a affirmé que suivant la règle de conflit française, la désignation et les pouvoirs des exécuteurs testamentaires (voire d’un trust à cause de mort créé unilatéralement) relevaient de la loi américaine à laquelle était soumise la succession mobilière84.

Validité d’un trust portant sur une succession régie par la loi française Il s’agit de l’hypothèse où le trust établi par testament selon le droit anglo-saxon porte sur une succession soumise à la loi française. En ce cas, la succession mobilière sera soumise à la loi française, de même que la dévolution des immeubles situés en France. Le trust peut-il s’exécuter s’il existe des héritiers réservataires ? Même s’il a été régulièrement établi à l’étranger, le trust ne peut porter atteinte aux règles d’ordre public de la loi successorale française relative à la réserve. Si le testateur a donné au trustee le pouvoir de vendre les biens successoraux et de placer les fonds à charge d’en reverser les revenus au bénéficiaire en différant la remise du capital, ces stipulations seront inopposables aux réservataires qui pourront exiger leur réserve en nature. Dans cette hypothèse, la loi française étant applicable à la transmission des biens, les réservataires sont saisis de plein droit (saisine) des biens successoraux. Un trust testamentaire de droit anglo-américain ne pourra donc pas fonctionner conformément au droit étranger applicable à cette institution. Consécutivement, si les héritiers réservataires exigent leur réserve en nature, le trust testamentaire du de cujus ne pourra s’exécuter que sur la quotité disponible.

84

Cass. Civ. 1ère 3 nov. 1983 : Défrénois 1984, article 33325

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A contrario, si les héritiers n’exigent pas leur réserve en nature, il faut en déduire que rien ne s’opposera à ce que le règlement de la succession, même régie par la loi française, se fasse conformément aux volontés exprimées par le de cujus dans ce trust testamentaire. Une telle adaptation sera bien évidemment soumise à l’absence de désaccord entre les parties concernées85.

Concernant d’autres structures de planification successorale :

Concernant les fondations étrangères, il a été ci-dessus relevé qu’elles verront leur personnalité reconnue en France et pourront y accomplir des actes juridiques isolés. Elles ne pourront cependant y poursuivre une activité permanente, sauf à solliciter et obtenir la reconnaissance d’utilité publique. Il en va de même pour les sociétés étrangères : c’est la loi du siège qui en fixera le statut juridique et elles pourront développer leurs effets et poursuivre leur activité sous réserve des limites de droit commun tenant à l’ordre public international ci-après évoqué :

5.1.4

What public policy or other mandatory rules may prevent the application of foreign laws or recognition of foreign trusts and legal entities in the above matters? Quelle règlementation d’ordre public ou autres règles impératives peuvent empêcher l’application de la loi étrangère ou la reconnaissance d’entité juridique et trust étranger dans les cas sus-évoqués ?

D’une manière générale, les obstacles à l’application de la loi étrangère et au développement des effets d’une structure ou entité étrangère sur le territoire français se regroupent en trois grandes catégories : la loi étrangère désignée est évincée lorsqu’il est impossible matériellement ou techniquement de l’appliquer. Il en sera ainsi lorsque la teneur de la loi étrangère est impossible à connaître ou lorsque l’insuffisance des éléments de rattachement conduit également à l’impossibilité d’appliquer cette loi étrangère. Ainsi, en matière de statut personnel, pour les personnes dépourvues de loi personnelle déterminée (exemple, les apatrides) : en ce cas, la loi française aura vocation à s’appliquer subsidiairement. Les hypothèses de fraude à la loi : la fraude à la loi est caractérisée lorsque les particuliers tournent une disposition impérative de la loi française en manipulant les règles de conflit. Ce sera le cas par exemple lorsqu’un individu changera de nationalité pour échapper à une prohibition de sa loi personnelle86.
85

Cf. Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Communautaire Pratique Notariale 6ème édition n° 663 et suivants

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En matière de planification successorale, la fraude pourra porter sur l’objet du rattachement en changeant la qualification d’un bien dépendant de la succession pour le faire régir par une loi différente. Dans l’affaire CARON ci-dessus évoquée, la transformation d’actifs immobiliers en actifs mobiliers visait à éviter l’application de la réserve prévue par la loi française. La Cour de Cassation considère : « qu’il importe peu que la règle de conflit de lois soit unitaire ou complète pour qu’il y ait fraude à la loi, il suffit que cette règle de conflit soit volontairement utilisée en modifiant un élément de rattachement à la seule fin d’éluder l’application de la loi compétente »87. Enfin, l’ordre public constitue une limite à l’application de la loi étrangère en France ou au développement des effets d’une structure ou entité étrangère : En effet, la loi étrangère désignée par la règle française de conflit ou la structure étrangère développant ses effets sur notre territoire national peuvent contenir des dispositions ou produire des effets heurtant les conceptions sociales ou juridiques françaises. Dans ce cas, la loi étrangère ou les effets de cette structure étrangère se trouveront écartés car contraire à l’ordre public français. Ainsi, un ressortissant algérien ne sera pas admis à contracter un mariage polygamique en France, bien que sa loi personnelle algérienne ne le lui permette88. De même, il a été plusieurs fois répété l’attachement du législateur français au maintien et à la protection de la réserve héréditaire, laquelle on l’a vu reste d’ordre public. Toutefois, ce ordre public peut avoir un effet atténué. Ainsi, l’ordre public peut ne pas s’opposer à l’effet en France de droits acquis à l’étranger, bien qu’il s’opposerait à leur acquisition en France. C’est le cas du trust qui ne peut être constitué en France, du moins dans son acception anglo-saxonne, alors qu’il peut tout de même produire ses effets dans les conditions cidessus rappelées. Autre exemple : plusieurs législations accordent un droit de succession aux partenaires (concubins hétérosexuels ou homosexuels) qui ont les mêmes droits de succession que les couples mariés : tel est le cas au Danemark, en Norvège, en Islande, aux Pays-Bas, en Allemagne et en Suède). A l’apposé, les concubins n’ont en France aucune vocation successorale réciproque. Il en va de même des partenaires d’un PACS.
Ainsi, il a été jugé que le fait pour deux français domiciliés en France, pays où ils ne pouvaient se marier en raison du mariage antérieur non dissous de l’un d’eux, de se rendre spécialement en Israël pour s’y marier constitue une fraude à la loi : ce remariage est alors sans effet en France parce qu’obtenu en fraude de la loi française (CA AIX EN PROVENCE, 21 janv. 1981 : Rev. crit. DIP 1982, 297 ; Cass. Civ. 1ère, 15 juin 1982 : JCP ed. G, IV, 305) 87 Cass. Civ. 1ère 20 mars 1985 : aff. CARON précitée § 4.1.3 88 La prohibition de la polygamie en France est la conséquence logique du principe de monogamie posé à l’article 147 du Code Civil français.
86

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L’introduction du PACS en France permet de valider par le biais des effets atténués de l’ordre public un partenariat ou une institution analogue valablement acquise selon la loi étrangère : seront reconnus en France les droits successoraux reconnus par la loi étrangère en faveur du partenaire survivant homosexuel ou hétérosexuel tels que régissant la succession mobilière. Il en ira différemment de la succession immobilière où le principe d’ordre public du respect de la réserve viendra limiter les droits successoraux ainsi reconnus par la loi étrangère ou partenaire ou concubin survivant De même, en matière successorale, un mariage polygamique contracté à l’étranger pourra produire ses effets en France lors du règlement de la succession de l’époux polygame : les épouses pourront revendiquer et se partager sur un immeuble situé en France les droits du conjoint survivant tels que prévus dans notre législation89. De manière plus générale, par l’effet atténué de l’ordre public, une situation polygamique établie régulièrement à l’étranger pourra produire des effets non pas d’ordre personnel mais d’ordre pécuniaire en France. Parallèlement, la jurisprudence et la doctrine considèrent que l’atteinte à l’ordre public est toujours constituée lorsque sont violés les droits de la défense. Il convient d’observer enfin que les effets de l’ordre public sont moins intenses en matière d’efficacité en France des droits acquis à l’étranger qu’en matière de création des droits en France.

5.2

Jurisdiction (Forum) Compétence juridictionnelle (For)

5.2.1

According to your country’s rules, which courts have jurisdiction in international disputes concerning the matters mentioned in the previous paragraph 5.1.1? Is “forum shopping” possible and, if so, under what conditions? Par application de votre droit national, quels Tribunaux sont compétents dans les litiges internationaux afférents aux matières évoquées dans le précédent paragraphe 5.1.1 ? Est-ce que le « forum shopping » sera possible et, dans l’affirmative, à quelles conditions ?

En matière matrimoniale, le domicile commun des époux permettra de déterminer la compétence juridictionnelle territoriale. A défaut de domicile commun, s’appliqueront les dispositions subsidiaires de l’article 42 du Nouveau Code de Procédure Civile : la Juridiction territorialement compétente est, sauf dispositions contraires, celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit à son choix la Juridiction du lieu où demeure l’un d’eux.
89

Cf. Droits du conjoint survivant ci-dessus évoqués § 2.2.2.

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Si le défendeur n’a ni domicile ni résidence connue, le demandeur peut saisir la Juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s’il demeure à l’étranger. En matière successorale, les dispositions de l’article 45 du Nouveau Code de Procédure Civile vont s’appliquer : « En matière de succession, sont portées devant la Juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement : les demandes entre héritiers les demandes formées par les créanciers du défunt les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort ».

Il convient de noter que le lieu d’ouverture de la succession est, en droit français, le lieu du dernier domicile du défunt, ceci par application de l’article 720 du Code Civil. Enfin, il convient de noter le privilège de Juridiction prévu par les articles 14 et 15 du Code Civil : « articler 14 : l’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les Tribunaux français pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un français ; il pourra être traduit devant les Tribunaux de France pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des français ; article 15 : un français pourra être traduit devant un Tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger ».

-

5.2.2

What are the conditions and limitations for recognizing and enforcing foreign judgments in your country, in the above matters? Quelles sont les conditions et les limitations de la reconnaissance et de l’exécution des Jugements étrangers dans votre pays dans les matières sus-évoquées ?

La reconnaissance et l’exécution des Jugements sont régies en Europe par la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 complétée par le Règlement du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000 (Règlement dit Bruxelles I entré en vigueur le 1er mars 2002). Toutefois, sont expressément exclus de l’application de ces dispositions l’état et la capacité des personnes physiques, les régimes matrimoniaux, les testaments et les successions90… C’est en fait le Règlement du Conseil n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 dit Bruxelles II bis qui régit la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale. Ce Règlement est entré en vigueur en France au 1er mars 2005. Dans les autres matières et en-dehors de l’union européenne, c’est l’exéquatur de droit commun qui sera requise pour permettre la reconnaissance et l’exécution des décisions étrangères (cf. article 509 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile). L’octroi de l’exéquatur est soumis à la réalisation de 5 conditions préalables, d’origine jurisprudentielle :
90

Article 1er de la Convention et article 1er du Règlement.

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compétence du Tribunal étranger ayant rendu la décision ; régularité de la procédure suivie devant cette Juridiction ; application de la loi compétente d’après les règles françaises de conflit ; conformité à l’ordre public international ; absence de toute fraude à la loi.

Particularité des décisions intervenues en matière d’état civil et d’état des personnes :

Sous réserve qu’il s’agisse de décisions définitives dans le pays où elles ont été rendues et qu’elles ne soient pas contraires à l’ordre public français, il convient d’observer que les décisions judiciaires étrangères intervenues en matière d’état civil et d’état des personnes ne nécessitent aucune formalité particulière pour pouvoir être invoquées en France. En effet, en matière d’état des personnes, une jurisprudence constante décide que les Jugements étrangers produisent leurs effets en France indépendamment de toute exequatur. L’exequatur ne sera nécessaire que si la décision judiciaire étrangère doit donner lieu en France à des actes d’exécution sur les biens ou de coercition sur les personnes. Tel serait le cas de l’exécution de Jugements étrangers relatifs à la pension alimentaire ou à la garde des enfants. En ce cas, les 5 conditions jurisprudentielles sus-évoquées devraient préalablement être remplies avant que soit accordée l’exéquatur de telles décisions étrangères. Par application de ces principes, l’Officier de l’Etat Civil français peut remarier un ressortissant français ou étranger, divorcé à l’étranger, dès lors qu’il est établi par un certificat de l’autorité étrangère compétente que le divorce est définitif dans le pays où il a été prononcé91.

91

Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Communautaire pratique Notariale 6ème édition précité, n° 998

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5.2.3

On which conditions do your country’s courts have jurisdiction to take urgent measures (e.g. injunctions, attachment of assets, etc.) in international cases (among such conditions may be, for example: assets or plaintiff/defendant located in your country, lawsuit on the merits to be started in your country, and/or other jurisdiction criteria)? A quelles conditions les Juridictions de votre pays peuvent être compétentes pour prendre des mesures urgentes (injonction, saisie de biens, etc.) dans les litiges internationaux (parmi ces conditions peuvent figurer par exemple : les biens où le demandeur/défendeur localisé dans votre pays, procédure au fond devant être initiée dans votre pays, et/ou autres critères juridictionnels) ?

Ainsi qu’il a été évoqué ci-dessus au § 3. Réclamations et indemnisations, c’est le Juge de l’Exécution siégeant au Tribunal de Grande Instance qui est compétent dans ces matières (cf. article L. 213-6 du Code de l’Organisation Judiciaire). Sa compétence territoriale est prévue par l’article 9 du Décret du 31 juillet 1992 relatif aux procédures civiles d’exécution : « A moins qu’il n’en soit disposé autrement, le Juge de l’Exécution territorialement compétent, au choix du demandeur, est celui du lieu où demeure le débiteur ou celui du lieu d’exécution de la mesure. Lorsqu’une demande a été portée devant l’un de ces Juges, elle ne peut l’être devant l’autre. Si le débiteur demeure à l’étranger ou si le lieu où il demeure est inconnu, le Juge compétent est celui du lieu d’exécution de la mesure ».

5.3

International conventions Conventions internationales

5.3.1

Please outline the main international conventions to which your country is part, in the matters covered by this report. Décrivez les conventions internationales dont votre pays est co-contractant dans les matières objet de ce rapport

Mariage et régime matrimonial

La Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux est entrée en vigueur en France le 1er septembre 1992. Elle contient des règles de conflit uniformes applicables en matière de régime matrimonial pour tous les époux mariés après l’entrée en vigueur de la Convention, et ce dans tous les Etats qui l’auront ratifiée.

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C’est une loi nationale du 28 octobre 1997 qui a modifié notre Code Civil pour l’adapter aux stipulations de cette Convention de La Haye, en prévoyant la mise en place de mesures de publicité, assurant la protection des tiers à la suite de la désignation de la loi applicable avant ou pendant le mariage. C’est cette Convention qui est à l’origine de la déjudiciarisation du changement de régime matrimonial consacré aujourd’hui en droit interne par la loi du 23 juin 2006, laquelle contient également des dispositions relatives au changement de régime matrimonial. Avec la réforme, et à compter du 1er janvier 2007, le changement de régime matrimonial pourra, sauf dans certains cas, intervenir à la suite de l’adoption à un nouveau régime matrimonial (contrat de mariage notarié), et ce sans homologation judiciaire.

Le Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit BRUXELLES II bis, est entré en vigueur le 1er mars 2005. Ces dispositions succèdent au Règlement BRUXELLES II n° 1347/2000 qui s’était avéré trop limité concernant les problèmes de responsabilité parentale. Ce nouveau Règlement a donc été adopté le 27 novembre 2003 ; il couvre toutes les décisions en matière de responsabilité parentale, indépendamment du statut matrimonial des parents et de l’existence d’une procédure matrimoniale entre ces parents. Sont également couvertes les matières civiles relatives au divorce, à la séparation de corps et à l’annulation du mariage des époux. Ce Règlement s’applique également en matière de tutelle, de curatelle et d’institution analogue.

En matière de trusts et de successions La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de loi en matière de forme des dispositions testamentaires entrée en vigueur en France le 19 novembre 1967 prévoit que le testament sera considéré comme valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne : du lieu où le testateur a disposé ; ou d’une nationalité possédée par le testateur, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès ; ou du lieu dans lequel le testateur avait son domicile, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès ; ou du lieu dans lequel le testateur avait sa résidence habituelle, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès ; ou pour les immeubles du lieu de leur situation.

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La Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur l’administration internationale des successions : elle institue un certificat international désignant la ou les personnes habilitées à administrer la succession mobilière en indiquant ses ou leurs pouvoirs. Elle n’a pas été signée par la France à ce jour92.

La Convention de Washington : La Convention de Washington du 26 octobre 1973, portant loi uniforme sur la forme d’un testament international, est entrée en vigueur en France le 1er décembre 1974. Le but de cette Convention est de créer une forme nouvelle de testament qui s’ajoutera à celle déjà connue par le droit interne existant. Ce testament est appelé international parce qu’il a essentiellement pour objet de faciliter les relations privées internationales, mais il peut être aussi utilisé pour des besoins purement internes93. La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance : Elle a été signée par la France le 26 novembre 1991 mais n’est pas encore entrée en vigueur dans notre pays. Cette Convention met en place une technique permettant de respecter l’institution spécifique du trust tout en évitant, par des clauses de sauvegarde, que celui-ci soit utilisé dans des buts frauduleux pour échapper par exemple aux dispositions essentielles de loi applicable à un autre titre, tel que la réserve reconnue par la loi successorale94. La Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions n’a pas encore été signée par la France : Elle se caractérise principalement par l’adoption : d’un principe unitaire en vertu duquel une seule loi régit la succession mobilière et immobilière ; de la professio-juris, c'est-à-dire du droit pour le testateur de choisir la loi de sa nationalité ou de sa résidence habituelle pour régir sa succession ; de dispositions spécifiques relatives aux successions contractuelles95.

Cette Convention a été signée par l’Italie, les Pays-Bas, le Luxembourg, le Royaume Uni et la Turquie ; elle est entrée en vigueur le 1er juillet 1993 entre le Portugal, la République Slovaque et la République Tchèque. 93 § ci-dessus 2.21. 94 Il s’agit de la Convention évoquée ci-dessus au § 4.1.4 95 Cf. Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Communautaire Pratique Notariale 6ème édition, n° 596 et suivants

92

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5.3.2

Describe the manner in which such international conventions impact your country’s laws and regulations. De quelle manière de telles conventions internationales peuvent influencer les lois et règlementations de votre Juridiction ?

Concernant plus particulièrement la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance : Bien que n’étant pas encore entrée en vigueur en France, il convient de noter qu’elle sert de référence pour l’analyse de l’institution du trust. Il convient de souligner à cet égard que les solutions consacrées par cette Convention sont celles d’ores et déjà retenues par le Notariat français dans l’adaptation du trust lors du règlement amiable d’une succession internationale96. Par ailleurs, il convient de rappeler ici que la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, entrée en vigueur en France en 1992 et objet d’une loi d’application de 1997, est à l’origine de la déjudiciarisation du changement de régime matrimonial consacré par la loi du 23 juin 2006, entrée en vigueur le 1er janvier 2007.

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Il est désormais indéniable que le contexte juridique communautaire et international pousse à l’évolution notre droit interne97. C’est dans ce contexte que le Parlement européen a en effet adopté, le 15 novembre 2001, une résolution invitant à l’harmonisation des droits des Etats membres dans divers domaines dont celui des Trusts.98

96 97

Cf. Mariel REVILLARD, ouvrage précité, 6ème édition § 674 et suivants Cf Discussion du texte sur la Fiducie en séance publique du 7 février 2007 sur : www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/institutions_fiducie.asp 98 A noter à ce sujet que le 2 mai 2003 la Commission européenne a établi un contrat type de trust, applicable aux rapprochements soumis à l’autorisation de la Direction générale de la concurrence. Id.

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APPENDIX I - ANNEXE I TEXTE du 7 février 2007 sur la Fiducie

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TEXTE ADOPTÉ n° 677 « Petite loi » ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 DOUZIÈME LÉGISLATURE SESSION ORDINAIRE DE 2006-2007 7 février 2007

PROPOSITION DE LOI instituant la fiducie. (Texte définitif) L’Assemblée nationale a adopté sans modification la proposition de loi, adoptée par le Sénat en première lecture, dont la teneur suit : Voir les numéros : Sénat : 178 (2004-2005), 11 et T.A. 14 (2006-2007). Assemblée nationale : 3385 et 3655. Chapitre Ier Dispositions générales Article 1er Dans le livre III du code civil, il est rétabli un titre XIV ainsi rédigé : « TITRE XIV « DE LA FIDUCIE « Art. 2011. – La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. « Art. 2012. – La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse. « Art. 2013. – Le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public. « Art. 2014. – Seules peuvent être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l’impôt sur les sociétés. Les droits du constituant au titre de la fiducie ne sont ni transmissibles à titre gratuit, ni cessibles à titre onéreux à des personnes autres que des personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés.

58/72 « Art. 2015. – Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés à l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même code ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du code des assurances. « Art. 2016. – Le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat de fiducie. « Art. 2017. – Sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de s’assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l’exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant. « Art. 2018. – Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité : « 1° Les biens, droits ou sûretés transférés. S’ils sont futurs, ils doivent être déterminables ; « 2° La durée du transfert, qui ne peut excéder trente-trois ans à compter de la signature du contrat ; « 3° L’identité du ou des constituants ; « 4° L’identité du ou des fiduciaires ; « 5° L’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ; « 6° La mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition. « Art. 2019. – À peine de nullité, le contrat de fiducie et ses avenants sont enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France. « Lorsqu’ils portent sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, ils sont, sous la même sanction, publiés dans les conditions prévues aux articles 647 et 657 du code général des impôts. « La transmission des droits résultant du contrat de fiducie et, si le bénéficiaire n’est pas désigné dans le contrat de fiducie, sa désignation ultérieure doivent, à peine de nullité, donner lieu à un acte écrit enregistré dans les mêmes conditions. « Art. 2020. – Un registre national des fiducies est constitué selon des modalités précisées par décret en Conseil d’État. « Art. 2021. – Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire expressément mention. « De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité, celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire ès qualités. « Art. 2022. – Le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant. Le fiduciaire rend compte de sa mission au bénéficiaire et au tiers désigné en application de l’article 2017, à leur demande, selon une périodicité fixée par le contrat. « Art. 2023. – Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs. « Art. 2024. – L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire. « Art. 2025. – Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.

59/72 « En cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire. « Le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n’est opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée. « Art. 2026. – Le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission. « Art. 2027. – Si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés, le constituant, le bénéficiaire ou le tiers désigné en application de l’article 2017 peut demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire. La décision judiciaire faisant droit à la demande emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire. « Art. 2028. – Le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire. « Après acceptation par le bénéficiaire, le contrat ne peut être modifié ou révoqué qu’avec son accord ou par décision de justice. « Art. 2029. – Le contrat de fiducie prend fin par la survenance du terme, par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme ou en cas de révocation par le constituant de l’option pour l’impôt sur les sociétés. « Il prend également fin de plein droit si le contrat le prévoit ou, à défaut, par une décision de justice, si, en l’absence de stipulations prévoyant les conditions dans lesquelles le contrat se poursuit, la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie. Il en va de même si le fiduciaire fait l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’une dissolution, ou disparaît par suite d’une cession ou d’une absorption. « Art. 2030. – Lorsque le contrat de fiducie prend fin en l’absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant. « Art. 2031. – En cas de dissolution du constituant, lorsque les ayants droit ne sont pas des personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés, le patrimoine fiduciaire ne peut être attribué à ces ayants droit ès qualités avant la date à laquelle le contrat de fiducie prend fin. Dans cette situation, les droits des ayants droit au titre de la fiducie ne sont pas transmissibles à titre gratuit entre vifs ni cessibles à titre onéreux. » Chapitre II Dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux Article 2 Le septième alinéa (6°) de l’article L. 562-2-1 du code monétaire et financier est ainsi rédigé : « 6° La constitution, la gestion ou la direction de fiducies régies par les articles 2011 à 2031 du code civil ou par un droit étranger ou de toute autre structure similaire. » Chapitre III Dispositions fiscales Section 1 Enregistrement et publicité foncière Article 3 I. – Le 1 de l’article 635 du code général des impôts est complété par un 8° ainsi rédigé :

60/72 « 8° Les actes constatant la formation, la modification ou l’extinction d’un contrat de fiducie, et le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire dans les conditions prévues par l’article 2019 du code civil. » II. – Avant l’article 669 du même code, il est inséré un article 668 bis ainsi rédigé : « Art. 668 bis. – Pour la liquidation des droits d’enregistrement et de la taxe de publicité foncière, la valeur de la créance détenue sur une fiducie est évaluée à la valeur vénale réelle nette des biens mis en fiducie ou des biens acquis en remploi, à la date du fait générateur de l’impôt. » III. – Le sixième alinéa de l’article 1115 du même code est ainsi rédigé : « Pour l’application de la condition de revente, les transferts de droits ou de biens dans un patrimoine fiduciaire et les apports purs et simples effectués à compter du 1er janvier 1996 ne sont pas considérés comme des ventes. » IV. – Dans l’article 1020 du même code, le mot et la référence : « et 1133 ter » sont remplacés par les références : « , 1133 ter et 1133 quater ». V. – Après l’article 1133 ter du même code, il est inséré un article 1133 quater ainsi rédigé : « Art. 1133 quater. – Sous réserve des dispositions de l’article 1020, les actes constatant la formation, la modification ou l’extinction d’un contrat de fiducie ou constatant le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire sont soumis à un droit fixe de 125 €. « Toutefois, l’article 1020 ne s’applique pas aux actes constatant le retour de tout ou partie du patrimoine fiduciaire au constituant. » VI. – Après l’article 1378 sexies du même code, il est inséré un article 1378 septies ainsi rédigé : « Art. 1378 septies. – Pour l’application des droits d’enregistrement, les droits du constituant résultant du contrat de fiducie sont réputés porter sur les biens formant le patrimoine fiduciaire. Lors de la transmission de ces droits, les droits de mutation sont exigibles selon la nature des biens et droits transmis. » Article 4 Après l’article 792 du même code, sont insérés deux articles 792 bis et 792 ter ainsi rédigés : « Art. 792 bis. – Lorsqu’il est constaté une transmission dans une intention libérale de biens ou droits faisant l’objet d’un contrat de fiducie ou des fruits tirés de l’exploitation de ces biens ou droits, les droits de mutation à titre gratuit s’appliquent sur la valeur des biens, droits ou fruits ainsi transférés, appréciée à la date de ce transfert. Ils sont liquidés selon le tarif applicable entre personnes non parentes mentionné au tableau III de l’article 777. « Pour l’application des dispositions mentionnées au premier alinéa, l’intention libérale est notamment caractérisée lorsque la transmission est dénuée de contrepartie réelle ou lorsqu’un avantage en nature ou résultant d’une minoration du prix de cession est accordé à un tiers par le fiduciaire dans le cadre de la gestion du patrimoine fiduciaire. Dans ce dernier cas, les droits de mutation à titre gratuit s’appliquent sur la valeur de cet avantage. « Art. 792 ter. – Dans le cas mentionné à l’article 2031 du code civil, lors du transfert, à la fin du contrat, du patrimoine fiduciaire aux personnes physiques ou aux personnes morales non soumises à l’impôt sur les sociétés, ayants droit du constituant, les droits de mutation à titre gratuit s’appliquent sur la valeur des biens ou droits objets de la fiducie, appréciée à la date de ce transfert. Ils sont liquidés selon le tarif applicable entre personnes non parentes mentionné au tableau III de l’article 777. » Section 2 Impôts directs Article 5 I. – Après le 1 de l’article 150-0 D du code général des impôts, il est inséré un 1 bis ainsi rédigé :

61/72 « 1 bis. En cas de cession de titres ou droits reçus dans les conditions prévues à l’article 792 ter, le prix d’acquisition de ces titres ou droits s’entend de leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit prévus à ce même article 792 ter. » II. – Le V de l’article 150-0 D bis du même code est complété par un 7° ainsi rédigé : « 7° En cas de cession de titres ou droits mentionnés au 1 bis de l’article 150-0 D, à partir du 1er janvier de l’année du transfert des titres ou droits cédés du patrimoine fiduciaire aux ayants droit. » III. – Le I de l’article 150 VB du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé : « En cas de cession d’un bien ou d’un droit mentionné aux articles 150 U à 150 UB, reçu lors du transfert du patrimoine fiduciaire aux ayants droit, à la fin du contrat de fiducie, le prix d’acquisition est égal à la valeur de ce bien ou de ce droit telle qu’elle est stipulée dans l’acte. »

Article 6 Le chapitre II du titre Ier de la première partie du livre Ier du même code est complété par une section 9 ainsi rédigée : « Section 9 « Fiducie « Sous-section 1 « Constitution du patrimoine fiduciaire « Art. 223 V. – I. – Les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens et droits inscrits à l’actif du bilan du constituant de la fiducie ne sont pas compris dans le résultat imposable de l’exercice de transfert si les conditions suivantes sont réunies : « 1° Le contrat de fiducie répond aux conditions prévues aux articles 2011 à 2031 du code civil ; « 2° Le constituant est désigné comme le ou l’un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie ; « 3° Le fiduciaire doit respecter les engagements, pris dans le contrat de fiducie, suivants : « a) Inscrire dans les écritures du patrimoine fiduciaire les biens ou droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents ; « b) Se substituer au constituant pour la réintégration des provisions et résultats afférents aux biens ou droits transférés dont la prise en compte avait été différée pour l’imposition de ce dernier ; « c) Calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui ont été transférées dans le patrimoine fiduciaire d’après la valeur qu’elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant ; « d) Réintégrer dans les bénéfices imposables au titre du patrimoine fiduciaire les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables. La réintégration des plus-values est effectuée par parts égales, dans la limite de la durée initiale du contrat de fiducie, sur une période de quinze ans pour les constructions et les droits qui se rapportent à des constructions ainsi que pour les plantations et les agencements et aménagements des terrains amortissables sur une période au moins égale à cette durée. Cette période est de cinq ans dans les autres cas. « Toutefois, la cession d’un bien amortissable entraîne l’imposition immédiate de la fraction de la plusvalue afférente à ce bien qui n’a pas encore été réintégrée. « En contrepartie, les amortissements et les plus-values ultérieurs afférents aux éléments amortissables sont calculés d’après la valeur d’inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire ;

62/72 « 4° Les éléments autres que les immobilisations transférés dans le patrimoine fiduciaire doivent être inscrits dans les écritures du patrimoine fiduciaire pour la valeur qu’ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant.

« À défaut, le profit correspondant à la différence entre la valeur d’inscription dans les écritures du patrimoine fiduciaire de ces éléments et la valeur qu’ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant est compris dans le résultat imposable de ce dernier au titre de l’exercice au cours duquel intervient le transfert dans le patrimoine fiduciaire. « II. – Les droits afférents à un contrat de crédit-bail conclu dans les conditions prévues aux 1 et 2 de l’article L. 313-7 du code monétaire et financier sont assimilés à des éléments de l’actif immobilisé, amortissables ou non amortissables dans les conditions prévues à l’article 39 duodecies A. « Pour l’application du c du 3° du I du présent article, en cas de cession ultérieure des droits mentionnés au premier alinéa du présent II qui sont assimilés à des éléments non amortissables ou de cession du terrain, la plus-value est calculée d’après la valeur que ces droits avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant. « Ces dispositions s’appliquent aux droits afférents aux contrats de crédit-bail portant sur des éléments incorporels amortissables d’un fonds de commerce ou assimilé. « III. – Pour l’application du présent article, les titres du portefeuille dont le résultat de cession est exclu du régime des plus ou moins-values à long terme conformément à l’article 219 sont assimilés à des éléments non amortissables de l’actif immobilisé. « Sous-section 2 « Dispositions applicables durant le contrat de fiducie « I. – Résultat du patrimoine fiduciaire « Art. 223 VA. – Le bénéfice imposable de la fiducie est déterminé selon les règles applicables au bénéfice réalisé par le titulaire d’une créance au titre de celle-ci et imposé au nom de ce titulaire. « En cas de pluralité de titulaires, le bénéfice de la fiducie est imposé au nom de chaque titulaire proportionnellement à la valeur réelle du ou des biens ou droits mis en fiducie par chacun des constituants à la date à laquelle celui-ci a transféré des éléments dans le patrimoine fiduciaire. « Art. 223 VB. – Dans le cas visé à l’article 2031 du code civil, le bénéfice imposable de la fiducie est déterminé selon les règles applicables aux bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés. L’impôt dû est calculé dans les conditions mentionnées au I de l’article 219 du présent code et acquitté par le fiduciaire. Cet impôt est établi et contrôlé comme l’impôt sur les sociétés et sous les mêmes garanties et sanctions. « II. – Situation du constituant « Art. 223 VC. – Toute variation ou dépréciation du montant de la créance ou des créances au titre de la fiducie demeure sans incidence sur le résultat imposable du titulaire de cette créance. « Art. 223 VD. – Pour l’application du présent code et de ses annexes, le chiffre d’affaires provenant de la gestion du patrimoine fiduciaire s’ajoute à celui réalisé par le constituant. « En cas de pluralité de constituants, le chiffre d’affaires est réparti proportionnellement à la valeur réelle du ou des biens ou droits mis en fiducie par chacun des constituants à la date à laquelle celui-ci a transféré des éléments dans le patrimoine fiduciaire.

« Sous-section 3 « Fin de la fiducie

63/72 « Art. 223 VE. – I. – En cas de cession ou d’annulation de tout ou partie de la créance constatée au titre du contrat de fiducie, les résultats du patrimoine fiduciaire sont déterminés, à la date de cession ou d’annulation, dans les conditions prévues aux articles 201 et suivants et imposés au nom du cédant. « La différence entre le prix de cession de la créance et le prix de revient n’a pas d’incidence sur le résultat imposable du cédant. « II. – Le I s’applique également en cas de cessation ou de dissolution du titulaire de la créance, en cas de résiliation ou d’annulation du contrat de fiducie ou lorsqu’il prend fin. « Art. 223 VF. – L’article 223 VE ne s’applique pas en cas de transfert de la créance réalisé dans le cadre d’une opération bénéficiant des dispositions prévues à l’article 210 A. « Art. 223 VG. – I. – Par exception aux dispositions de l’article 223 VE, lorsque le contrat de fiducie prend fin, les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert des biens ou droits du patrimoine fiduciaire au constituant ne sont pas compris dans le résultat imposable de l’exercice de transfert si les conditions suivantes sont réunies : « 1° Le contrat de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire ; « 2° Le constituant doit respecter les engagements suivants : « a) Inscrire à son bilan les biens ou droits transférés ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents ; « b) Se substituer au fiduciaire pour la réintégration des provisions et résultats afférents aux biens et droits transférés dont la prise en compte avait été différée pour l’imposition du patrimoine fiduciaire ; « c) Calculer les plus-values réalisées ultérieurement à l’occasion de la cession des immobilisations non amortissables qui lui ont été transférées d’après la valeur qu’elles avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire ; « d) Réintégrer dans ses bénéfices imposables les plus ou moins-values dégagées lors du transfert de biens amortissables. La réintégration des plus-values est effectuée par parts égales sur une période de quinze ans pour les constructions et les droits qui se rapportent à des constructions ainsi que pour les plantations et les agencements et aménagements des terrains amortissables sur une période au moins égale à cette durée. Cette période est de cinq ans dans les autres cas. « Toutefois, la cession d’un bien amortissable entraîne l’imposition immédiate de la fraction de la plusvalue afférente à ce bien qui n’a pas encore été réintégrée. « En contrepartie, les amortissements et les plus-values ultérieurs afférents aux éléments amortissables sont calculés d’après la valeur d’inscription à son bilan ; « 3° Les éléments autres que les immobilisations doivent être inscrits au bilan du constituant pour la valeur qu’ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire. À défaut, le profit correspondant à la différence entre la valeur d’inscription au bilan du constituant de ces éléments et la valeur qu’ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire est compris dans le résultat imposable de ce dernier au titre de l’exercice au cours duquel intervient le retour des biens au constituant. « II. – Pour l’application du I, les engagements mentionnés au 2° du I sont pris dans l’acte constatant le transfert des biens ou droits du patrimoine fiduciaire au constituant ou, à défaut, dans un acte sous seing privé ayant date certaine, établi à cette occasion. « III. – Les droits afférents à un contrat de crédit-bail conclu dans les conditions prévues aux 1 et 2 de l’article L. 313-7 du code monétaire et financier sont assimilés à des éléments de l’actif immobilisé, amortissables ou non amortissables dans les conditions prévues à l’article 39 duodecies A du présent code. « Pour l’application du c du 2° du I du présent article, en cas de cession ultérieure des droits mentionnés au premier alinéa du présent III qui sont assimilés à des éléments non amortissables ou de cession du terrain, la plus-value est calculée d’après la valeur que ces droits avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du patrimoine fiduciaire.

64/72 « Ces dispositions s’appliquent aux droits afférents aux contrats de crédit-bail portant sur des éléments incorporels amortissables d’un fonds de commerce ou assimilé. « IV. – Pour l’application du présent article, les titres du portefeuille dont le résultat de cession est exclu du régime des plus ou moins-values à long terme conformément à l’article 219 sont assimilés à des éléments non amortissables de l’actif immobilisé. « Sous-section 4 « Obligations déclaratives incombant au fiduciaire ès qualités « Art. 223 VH. – La fiducie fait l’objet d’une déclaration d’existence par le fiduciaire dans des conditions et délais fixés par décret. « Art. 223 VI. – Le fiduciaire est tenu aux obligations déclaratives qui incombent normalement aux sociétés soumises au régime fiscal des sociétés de personnes défini à l’article 8. « Art. 223 VJ. – Pour l’application du présent code et de ses annexes, les états retraçant les écritures du patrimoine d’affectation sur l’exercice tiennent lieu de bilan et de compte de résultat pour chaque patrimoine fiduciaire. » Article 7 L’article 54 septies du même code est ainsi modifié : 1° Dans la première phrase du I, les références : « 210 B et 210 D » sont remplacées par les références : « 210 B, 210 D et 223 VG » ; 2° Le II est ainsi modifié : a) Le premier alinéa est complété par deux phrases ainsi rédigées : « Il en est de même des plus-values dégagées sur des éléments d’actif non amortissables résultant du transfert dans ou hors d’un patrimoine fiduciaire et dont l’imposition a été reportée par application de l’article 223 V ou de l’article 223 VG. Lorsque l’imposition est reportée en application de l’article 223 V, le registre est tenu par le fiduciaire qui a inscrit ces biens dans les écritures du patrimoine fiduciaire. » ; b) La deuxième phrase du second alinéa est complétée par les mots : « ou du patrimoine fiduciaire ». Section 3 Taxe sur la valeur ajoutée Article 8 I. – Dans le 1° du IV de l’article 256 du code général des impôts, les mots : « et les travaux immobiliers » sont remplacés par les mots : « , les travaux immobiliers et l’exécution des obligations du fiduciaire ». II. – L’article 257 du même code est ainsi modifié : 1° Le 6° est ainsi rédigé : « 6° Sous réserve du 7° : « a) Les opérations qui portent sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l’impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux ; « b) Les cessions de droits au titre d’un contrat de fiducie représentatifs de biens visés au premier alinéa et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l’impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux ; » 2° Après le b du 1 du 7°, il est inséré un b bis ainsi rédigé :

65/72 « b bis) Les cessions par le constituant, dans le cadre d’un contrat de fiducie, de droits représentatifs de biens visés aux a et b ; » 3° Dans le dernier alinéa du 2 du 7°, après les mots : « des droits sociaux », sont insérés les mots : « ou des droits résultant d’un contrat de fiducie ».

III. – Après le f du 1 de l’article 266 du même code, il est inséré un f bis ainsi rédigé : « f bis) Pour les prestations effectuées par un fiduciaire, par la rémunération versée par le constituant ou retenue sur les recettes de l’exploitation des droits et biens du patrimoine fiduciaire ; ». IV. – Le b de l’article 268 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Lorsque l’opération est réalisée par un fiduciaire, les sommes mentionnées aux deux précédents alinéas s’apprécient, le cas échéant, chez le constituant. » V. – Après l’article 285 du même code, il est inséré un article 285 A ainsi rédigé : « Art. 285 A. – Pour les opérations relatives à l’exploitation des biens ou droits d’un patrimoine fiduciaire, le fiduciaire est considéré comme un redevable distinct pour chaque contrat de fiducie, sauf pour l’appréciation des limites de régimes d’imposition et de franchises, pour lesquelles est retenu le chiffre d’affaires réalisé par l’ensemble des patrimoines fiduciaires ayant un même constituant. » Section 4 Fiscalité locale Article 9 I. – L’article 1476 du code général des impôts est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Lorsque l’activité est exercée en vertu d’un contrat de fiducie, elle est imposée au nom du fiduciaire. » II. – Le début du 2° de l’article 1467 du même code est ainsi rédigé : « Dans le cas des titulaires de bénéfices non commerciaux, des agents d’affaires, des fiduciaires pour l’accomplissement de leur mission et des intermédiaires de commerce employant moins de cinq salariés … (le reste sans changement). » III. – Après l’article 1518 B du même code, il est inséré un article 1518 C ainsi rédigé : « Art. 1518 C. – Les transferts et transmissions résultant de l’exécution d’un contrat de fiducie sont sans incidence sur la valeur locative des biens concernés. » IV. – L’article 1400 du même code est complété par un IV ainsi rédigé : « IV. – Lorsqu’un immeuble a été transféré en application d’un contrat de fiducie, la taxe foncière est établie au nom du fiduciaire. » Section 5 Droit de contrôle et droit de communication Article 10 I. – Après le troisième alinéa de l’article L. 12 du livre des procédures fiscales, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « Lorsqu’un contrat de fiducie ou les actes le modifiant n’ont pas été enregistrés dans les conditions prévues à l’article 2019 du code civil, ou révélés à l’administration fiscale avant l’engagement de l’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d’un contribuable qui y est partie ou en tient des droits, la période prévue au troisième alinéa est prorogée du délai écoulé entre la date de réception de l’avis de vérification et l’enregistrement ou la révélation de l’information. »

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II. – L’article L. 13 du même livre est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Les fiducies, en la personne de leur fiduciaire, sont soumises à vérification de comptabilité dans les conditions prévues au présent article. » III. – L’article L. 53 du même livre est complété par un alinéa ainsi rédigé : « En ce qui concerne les fiducies, la procédure de vérification des déclarations déposées par le fiduciaire pour le compte de ces dernières est suivie entre l’administration des impôts et le fiduciaire. » IV. – La section 4 du chapitre Ier du titre II de la première partie du même livre est complétée par un V ainsi rédigé : « V. – Fiducie « Art. L. 64 C. – Sans préjudice de la sanction de nullité prévue à l’article 2013 du code civil, les contrats de fiducie consentis dans une intention libérale au sens de l’article 792 bis du code général des impôts et qui conduisent à une minoration des droits au titre de tous impôts et taxes dus par l’une quelconque des personnes parties au contrat ou en tenant des droits ne peuvent être opposés à l’administration qui est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. » V. – Le second alinéa de l’article L. 68 du même livre est complété par les mots : « ou, pour les fiducies, si les actes prévus à l’article 635 du code général des impôts n’ont pas été enregistrés ». VI. – Après le 1° bis de l’article L. 73 du même livre, il est inséré un 1° ter ainsi rédigé : « 1° ter Le bénéfice imposable des fiducies lorsque la déclaration annuelle prévue à l’article 223 VI du code général des impôts n’a pas été déposée dans le délai légal par le fiduciaire ; ». VII. – Après l’article L. 96 E du même livre, il est inséré un article L. 96 F ainsi rédigé : « Art. L. 96 F. – Le fiduciaire, le constituant, le bénéficiaire ou toute personne physique ou morale exerçant par quelque moyen un pouvoir de décision direct ou indirect sur la fiducie doivent communiquer sur sa demande à l’administration des impôts tout document relatif au contrat de fiducie, sans que puisse être opposée l’obligation de secret prévue à l’article 226-13 du code pénal. » Article 11 Le dernier alinéa (b) de l’article 1729 du code général des impôts est complété par les mots : « ou en cas d’application des dispositions de l’article 792 bis ».

Chapitre IV Dispositions comptables Article 12 I. – Les éléments d’actif et de passif transférés dans le cadre de l’opération mentionnée à l’article 2011 du code civil forment un patrimoine d’affectation. Les opérations affectant ce dernier font l’objet d’une comptabilité autonome chez le fiduciaire. II. – Les personnes morales mentionnées à l’article 2015 du code civil établissent des comptes annuels conformément aux dispositions des articles L. 123-12 à L. 123-15 du code de commerce.

67/72 III. – Le contrôle de la comptabilité autonome mentionnée au I est exercé par un ou plusieurs commissaires aux comptes nommés par le fiduciaire lorsque le ou les constituants sont eux-mêmes tenus de désigner un commissaire aux comptes. Le rapport du commissaire aux comptes est présenté au fiduciaire. Le commissaire aux comptes est délié du secret professionnel à l’égard des commissaires aux comptes des parties au contrat de fiducie. IV. – Les dispositions des I et II sont précisées par un règlement du comité de la réglementation comptable. Chapitre V Dispositions communes Article 13 Le constituant et le fiduciaire doivent être résidents d’un État de la Communauté européenne ou d’un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositions qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale. Article 14 Lorsque le contrat de fiducie a pour objet de couvrir des risques d’assurance ou de réassurance, la présente loi s’applique sous réserve des dispositions du code des assurances. Article 15 Les documents relatifs au contrat de fiducie sont transmis, à leur demande et sans que puisse leur être opposé le secret professionnel, au service institué à l’article L. 562-4 du code monétaire et financier, aux services des douanes et aux officiers de police judiciaire, aux autorités de contrôle compétentes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, à l’administration fiscale et au juge, par le fiduciaire, le constituant, le bénéficiaire ou par toute personne physique ou morale exerçant, de quelque manière que ce soit, un pouvoir de décision direct ou indirect sur la fiducie. Ces documents sont exigibles pendant une durée de dix ans après la fin du contrat de fiducie.

Article 16 Après l’article 2328 du code civil, il est inséré un article 2328-1 ainsi rédigé : « Art. 2328-1. – Toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation. » Article 17 L’article 1596 du code civil est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Les fiduciaires, des biens ou droits composant le patrimoine fiduciaire. » Article 18 Le code de commerce est ainsi modifié : 1° Le II de l’article L. 233-10 est complété par un 5° ainsi rédigé : « 5° Entre le fiduciaire et le bénéficiaire d’un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant. » ; 2° Le I de l’article L. 632-1 est complété par un 9° ainsi rédigé : « 9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire en application des articles 2011 et suivants du code civil. »

68/72 Délibéré en séance publique, à Paris, le 7 février 2007. Le Président, Signé : Jean-Louis DEBRÉ

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APPENDIX II - ANNEXE II BIBLIOGRAPHY/ BIBLIOGRAPHIE

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Bibliographie
Juris-Classeur DROIT CIVIL : ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL, FASC. 40 A 46 INCLUS : NOTIONS D’ORDRE PUBLIC ET EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE FRANÇAIS PAR MARIE-NOËLLE JOBARD-BACHELLIER ET GERAUD DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE ; CONDITIONS D’INTERVENTION DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC PAR MARIENOËLLE JOBARD-BACHELLIER AVEC LA PARTICIPATION DE GERAUD DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE ; CONDITIONS D’INTERVENTION DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC PAR MARIENOËLLE JOBARD-BACHELLIER ; CONSEQUENCES DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC ET VARIABILITE DES MANIFESTATIONS DE L’ORDRE PUBLIC PAR MARIE-NOËLLE JOBARDBACHELLIER. Juris-Classeur PROCEDURE CIVILE : COMMISSION ROGATOIRE par Anne-Marie SOHM-BOURGEOIS, fascicule 146 ; COMPARUTION PERSONNELLE DES PARTIES par Jacques MIGUET, fascicule 672 ; ENTRAIDE JUDICIAIRE INTERNATIONALE, Obtention des preuves à l’étranger par Patrice MONIN-HERSANT, fascicule 124-2 ; PROCEDURE CIVILE ET COMMERCIALE DANS LES RAPPORTS INTERNATIONAUX, Règles

matérielles de procédure internationale (droit commun), Commissions rogatoires internationales par André HUET, fascicule 148-20 ;
SERMENT JUDICIAIRE par Emmanuel du RUSQUEC, fascicule 673 ; CONTRATS ET OBLIGATIONS, Preuve, Règles générales par Daniel VEAUX, fasc. 10 Art. 1315 et 1316 ; SUCCESSIONS, Successions vacantes ou non réclamées par Yves LEQUETTE, Art. 811 à 814 du Code Civil ; Indivision, Régime légal, Gestion des biens indivis par Marc DONNIER, fasc. 30 Art. 815 à 815-18 ;

BATTEUR ANNICK : DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE, LGDJ, 2003 BENABENT ALAIN : DROIT CIVIL DE LA FAMILLE, LITEC, 2003 BERAUDO JEAN-PAUL ET TIRARD JEAN-MARC : LES TRUSTS ANGLO-SAXONS ET LES PAYS DE DROIT CIVIL, APPROCHE JURIDIQUE ET FISCALE, ACADEMY & FINANCE GENEVE, SEPTEMBRE 2006

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CLEON PHILIPPE : LE GUIDE DES DONATIONS, ED. MARABOUT, 2007 CORNU GERARD : DROIT CIVIL DE LA FAMILLE, DOMAT MONTCHRESTIEN, 2003 DALLOZ PRECIS DROIT CIVIL LES Philippe SIMLER, 3ème éd. 2001 DALLOZ ACTION DROIT GRIMALDI), 2001
REGIMES MATRIMONIAUX

par François TERRE &

PATRIMONIAL DE LA FAMILLE

(sous la direction de MICHEL

DEFRENOIS DROIT CIVIL LES Laurent AYNES, 2004

REGIMES MATRIMONIAUX

par Philippe MALAURIE et

DEFRENOIS LIQUIDATIONS DE REGIMES MATRIMONIAUX ET DE SUCCESSIONS – METHODES, EXERCICES ET CORRIGES par B.BEIGNIER, J.-M. do CARMO SILVA, A. FOUQUET, 2ème éd. 2005 DELFOSSE ALAIN ET PENIGUEL JEAN-FRANÇOIS : LA REFORME DES SUCCESSIONS ET DES LIBERALITES : COLLECTION PRATIQUE PROFESSIONNELLE, ED. LITEC LEXISNEXIS, SEPTEMBRE 2006 DIBOS-LACROUX SYLVIE : SUCCESSIONS LE GUIDE PRATIQUE, PRAT, 8EME ED. 2007 DOMAT MONTCHRESTIEN DROIT PRIVE DROIT CIVIL LES REGIMES MATRIMONIAUX par Rémy CABRILLAC, 3ème éd. 2000 FLOUZAT-AUBA MARIE DOMINIQUE : QUESTIONS 2OO3
SUR LE DIVORCE EDITIONS

MILAN

FORGEARD MARIE-CECILE – CRÔNE RICHARD – GELOT BERTRAND : LA REFORME DES SUCCESSIONS, DEFRENOIS, 2002 GODECHOT SARA : L’ARTICULATION DU TRUST ET DU DROIT PREFACE YVES LEQUETTE, ED. PANTHEON ASSAS, AVRIL 2004 GRIMALDI MICHEL : DROIT CIVIL SUCCESSIONS, LITEC, 2001 REVILLARD MARIEL : DROIT INTERNATIONAL DEFRENOIS, 4EME ET 5EME ED 2000, 2001 REVILLARD MARIEL : DROIT INTERNATIONAL NOTARIALE, DEFRENOIS, 6EME ED 2006
PRIVE ET PRATIQUE NOTARIALE, DES SUCCESSIONS

:

PRIVE ET COMMUNAUTAIRE, PRATIQUE

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Séminaire A.I.J.A. de VERONE 18-21 avril 2002 : rapport d’Agnès PROTON sur « La succession des entreprises familiales, les aspects de droit de la famille et de droit patrimonial de la succession des entreprises : testament et dernières volontés» Session de travail du Congrès A.I.J.A. d’EDIMBOURG août 2003 : rapport national pour la France par Marie-Dominique FLOUZAT-AUBA et Agnès PROTON « Family fortune Off shore » Séminaire A.I.J.A. de BREGENZ 10-12 juin 2004 : « La succession des entreprises familiales », rapport par Agnès PROTON Séminaire A.I.J.A. de MONZA 5-7 mai 2005 : rapport par Marie-Dominique FLOUZATAUBA et Agnès PROTON « Mariages et divorces multiethniques : une comparaison entre différents droits et expériences » Séminaire A.I.J.A. de ROTTERDAM 30 mars – 1er avril 2006 : rapport par Agnès PROTON « Les fortunes familiales face aux infortunes professionnelles, anticipation de l’échec – comment protéger les biens des entrepreneurs ainsi que les intérêts de leurs proches : régimes matrimoniaux, testaments et pactes successoraux ». Séminaire A.I.J.A. de BUENOS AIRES 16-18 novembre 2006 : rapport par MarieDominique FLOUZAT-AUBA et Agnès PROTON « Droit international des affaires : croissance de la mondialisation de l'activité juridique – aspects de la clientèle privée».

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