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Mariages et divorces multiethniques :

une comparaison entre différents droits et expériences

Marie Dominique FLOUZAT-AUBA


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Séminaire A.I.J.A. MONZA


5 - 7 mai 2005

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INTRODUCTION

Les questions relatives aux mariages mixtes multiethniques et internationaux sont au cœur des
préoccupations des juristes du monde entier1.

En effet, les praticiens du droit sont de plus en plus souvent confrontés à des litiges transfrontaliers
liés par exemple en Europe à l’application du principe de la libre circulation des biens, des services
et des personnes, ayant favorisé la mobilité des citoyens et des activités commerciales.

Dans le domaine du droit de la famille, les relations personnelles plurinationales et les problèmes
juridiques émanant de cas de responsabilités familiales et parentales, à l’échelon transfrontalier
mais également à l’échelle internationale, constituent un phénomène quasi-quotidien.

Le praticien d’aujourd’hui qui exerce au sein d’une Europe sans frontière et au travers d’une
multiplicité de relations juridiques internationales ne peut se permettre d’ignorer cette évolution des
faits et du droit.

Dans ces conditions, l’articulation des textes, qu’ils soient nationaux (droit interne et règles
nationales de droit international privé), communautaires (règlements européens) ou conventionnels
(conventions bilatérales ou internationales) devient alors un réflexe nécessaire au bon
fonctionnement des règles ainsi posées, pour une meilleure appréhension des problèmes rencontrés.

En matière familiale, observation faite de la transversalité des conventions internationales


éventuellement applicables, les règles posées et les problèmes susceptibles d’être rencontrés se
regroupent principalement sous les thèmes ci-après :

- les conditions de forme et de fond du mariage ;


- les relations entre les époux ;
- les questions relatives à la filiation ;
- celles relatives à la séparation, la dissolution et l’invalidité du mariage.

1) Conditions de forme et de fond du mariage

1.1 Décrivez brièvement les conditions de forme et de fond requises pour contracter mariage
dans votre Juridiction.

a) Conditions de fond :

Sauf dispense accordée par le Procureur de la République du lieu de célébration du mariage, celui-ci
ne peut être contracté pour l’homme avant ses 18 ans révolus et pour la femme avant qu’elle ait
atteint l’âge de 15 ans.

1
Cf. Par exemple séminaire organisé à NICE sur le thème du regroupement familial au regard notamment de la
directive européenne de 2003/86/CE du 22 septembre 2003, par l’Union International des Avocats (les comités
nationaux italiens et français, ainsi que la Commission Droit de la Famille, en coopération avec l’Ordre des Avocats du
Barreau de NICE) en date du 5 février 2005 : réflexion sur l’établissement de règles communes en matière de
regroupement familial, avec un éclairage tout particulier sur la question de l’harmonisation des moeurs de tous les pays
sur ce point (cf. notamment le problème épineux et délicat de l’opposition entre la polygamie et la monogamie dans les
différentes Juridictions concernées).

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Le consentement de chacun des époux étant indispensable, le mariage dérogatoire des mineurs va
donc nécessiter le consentement de leurs père et mère (le dissentiment entre ces derniers est
assimilé à un consentement).

De même, la comparution personnelle de chacun des époux est obligatoire.

Egalement, en droit français, est encore consacré à ce jour le principe que le mariage ne peut être
contracté qu’entre deux personnes appartenant l’une au sexe masculin, l’autre au sexe
féminin2.

Parallèlement, la loi édicte les prohibitions suivantes :

- On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier : ceci énonce


clairement la prohibition de la bigamie et a fortiori de la polygamie, prohibition qui est
d’ordre public en droit national français.

Il faut ici également tenir compte du délai de viduité imposé à la femme qui ne peut
contracter un nouveau mariage qu’après 300 jours révolus depuis la dissolution du mariage
précédent3.

- Prohibition des mariages incestueux :

o en ligne directe, entre tous les ascendants et descendants légitimes ou naturels et les
alliés dans la même ligne ;
o en ligne collatérale, prohibition du mariage entre frères et sœurs, légitimes ou
naturels ;
o prohibition du mariage entre oncles et nièces, tantes et neveux, que la parenté soit
légitime ou naturelle.

Il s’agit là encore de prohibitions absolues et d’ordre public, susceptibles


exceptionnellement pour des causes graves d’être levées par le Président de la République
dans les cas suivants :

ƒ mariage entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l’alliance est
décédée ;
ƒ autorisation dérogatoire des mariages entre oncles et nièces, tantes et neveux.

Sous réserve des prohibitions et conditions ci-dessus, le droit au mariage est un droit individuel
d’ordre public, notre jurisprudence nationale française ayant, de manière de constante, défendu et
soutenu le principe de la liberté du mariage.

Ainsi, sera déclarée nulle car immorale la subordination d’un legs à la condition de non remariage,
si cette condition a été insérée par le testateur pour assouvir des rancœurs personnelles4.

2
Voir Jurisprudence constante : Arrêt de principe, Cass. Civ. 6 avr. 1903 D.P. 1904, I, 395 (par application de l’article
144 du Code Civil)
3
Cf. article 228 al. 1 du Code Civil
4
Cf. Cass. 1ère Civ. 8 nov. 1965

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b) Conditions de forme :

Le mariage est célébré publiquement devant l’Officier d’Etat Civil de la commune où l’un des
époux a son domicile ou sa résidence à la date de la publication des bans.

Il s’agit d’une publication effectuée par voie d’affiche à la mairie, énonçant l’état civil des futurs
époux ainsi que le lieu où le mariage projeté sera célébré.

Cette publication, effectuée par l’Officier d’Etat Civil, ne pourra être effectuée qu’après remise par
chacun des futurs époux d’un certificat médical de moins de deux ans attestant que l’intéressé « a
été examiné en vue du mariage »5.

Il peut être cependant dérogé, pour causes graves, aux conditions de publication et d’obtention du
certificat médical, sur autorisation du Procureur de la République.

1.2 Selon vos règles de D.I.P., quelle est la loi applicable aux conditions de forme et de fond
d’un mariage entre personnes de différentes nationalités ?

a) Conditions de fond :

En droit international privé français, c’est la loi nationale qui régit les conditions de fond du
mariage.

Lorsque les intéressés sont de nationalités différentes au moment de leur union, sont appliquées
simultanément les lois nationales en présence, chaque époux devant remplir les conditions
d’aptitude au mariage établies par sa propre loi nationale, à l’exclusion des exigences de la loi
nationale de son futur conjoint.

Dans ces conditions, relèveront de la loi nationale de chaque futurs époux les règles qui constituent
les conditions de fond du mariage : âge, consentement des époux, consentement des parents,
empêchement résultant de la parenté ou de l’alliance, nécessité de n’être pas dans les liens d’un
précédent mariage non dissous, délai de viduité…

Des difficultés peuvent se poser lorsque les conditions de fond du mariage sont différentes selon les
lois nationales.

Ainsi, parmi les conditions de fond du mariage, figure en droit français la comparution personnelle
des époux, ainsi qu’il a été énoncé ci-dessus.

C’est ainsi qu’a été annulé le mariage d’un ressortissant français, célébré au Maroc hors la présence
du conjoint représenté par son frère : l’union d’un français contractée par procuration au Maroc sera
valable au Maroc et considérée comme nulle en France !… Une telle solution n’est pas des plus
satisfaisantes6.

5
Cf. article 63 du Code Civil ; sur le certificat médical prénuptial, voir article L.2121-1 du Code de la Santé Publique
6
Cf. Cass. Civ. 1ère, 15 juil. 1999 : Revue Personnes & Famille décembre 1999 page 15

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b) Conditions de forme :

* Mariage des français à l’étranger

Les français à l’étranger peuvent contracter mariage :

- soit dans les formes locales devant les autorités étrangères compétentes : il s’agit de
l’application de la règle « locus regit actum » prévue par l’article 170 alinéa 1er de notre
Code Civil.

- Le mariage peut également être contracté devant les agents diplomatiques ou consulaires
français : il faut cependant en ce cas que les deux époux soient de nationalité française, à
moins que le conjoint étranger ne soit ressortissant d’un pays limitativement énuméré par
décret7.

* Mariage des étrangers en France

Les étrangers en France peuvent se marier soit selon la forme locale (locus regit actum), soit en
recourant à la forme diplomatique ou consulaire quand les deux conjoints sont de même nationalité
étrangère.

Toutefois, le Consul Général d’un pays étranger n’a pas compétence pour célébrer en France le
mariage d’une française et d’un étranger.

* Mariage des étrangers à l’étranger

Ce sont les mêmes règles que pour le mariage des français à l’étranger : le mariage pourra être
célébré valablement, soit en la forme locale, soit en la forme diplomatique.

1.3 Quelles sont les limites à l’application de la loi étrangère et à la reconnaissance des
mariages contractés à l’étranger au regard de vos règles de D.I.P. et de la jurisprudence y
afférente, en particulier à propos des mariages entre époux de différentes religions ou
appartenant à différents groupes ethniques ( par exemple, en matière de consentement à
mariage pour le compte de l’un des époux, de polygamie, de dot, de prohibition des
mariages inter-religieux, etc.) ?

D’une manière générale, les obstacles à l’application de la loi étrangère sur le territoire français
se regroupent en trois grandes catégories :

1- la loi étrangère désignée est évincée lorsqu’il est impossible matériellement ou


techniquement de l’appliquer. Il en est ainsi lorsque la teneur de la loi étrangère est
impossible à connaître ou lorsque l’insuffisance des éléments de rattachement conduit
également à l’impossibilité d’appliquer cette loi étrangère.

7
Actuellement, la dérogation concerne les ressortissants d’Afghanistan, l’Arabie Saoudite, le Cambodge, la Chine,
l’Egypte, l’Irak, l’Iran, le Japon, le Laos, le Liban, le Maroc (zone de Tanger), Oman (Mascate), la Syrie, la Thaïlande
et le Yémen (cf. Décret des 26 octobre 1939 et 15 décembre 1958)

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Ainsi, en matière de statut personnel, pour les personnes dépourvues de loi personnelle
déterminée (par exemple, les apatrides) : en ce cas, la loi française a vocation à s’appliquer
subsidiairement.

2- Les hypothèses de fraude à la loi : il y a fraude à la loi lorsque des particuliers tournent une
disposition impérative de la loi française en manipulant les règles de conflit. Ceci suppose
une utilisation volontaire de ces règles et l’intention d’éluder la loi. A cette fin, par exemple,
les particuliers peuvent décider de changer leur nationalité, en tant qu’élément de
rattachement du statut personnel : en ce cas, le changement de nationalité permettra
d’échapper à une prohibition de la loi personnelle8.

3- Enfin, l’ordre public constitue une limite à l’application de la loi étrangère en France :

™ En effet, la loi étrangère désignée par la règle française de conflit peut contenir des
dispositions heurtant les conceptions sociales ou juridiques françaises. Dans ce cas, la loi
étrangère se trouve écartée car contraire à l’ordre public français.

Ainsi, un algérien ne sera pas admis à contracter un mariage polygamique en France, bien
que sa loi personnelle algérienne ne le lui permette9.

De même, un Jugement marocain prononçant l’annulation d’un mariage entre une française
et un marocain, célébré en France, au motif du défaut préalable de célébration religieuse,
heurte les exigences de l’ordre public français prescrivant le principe de laïcité du
mariage.

L’application des principes d’ordre public, prioritaires et impératifs, aboutira en ce cas à


l’éviction de la loi étrangère au profit de la lex fori : c’est la loi du for qui sera alors
substituée à la loi étrangère.

™ Toutefois, l’ordre public peut avoir un effet atténué. Ainsi, l’ordre public peut ne pas
s’opposer à l’effet en France de droits acquis à l’étranger, bien qu’il s’opposerait à leur
acquisition en France :

Ainsi, il est admis que lorsque la loi personnelle autorise la polygamie, l’ordre public
français s’oppose à ce qu’il soit fait usage de cette faculté pour contracter un nouveau
mariage en France.

En revanche, par l’effet atténué de l’ordre public, une situation polygamique établie
régulièrement à l’étranger, pourra produire des effets non pas d’ordre personnel mais
d’ordre pécuniaire en France10.

8
Ainsi, il a été jugé que le fait pour deux français domiciliés en France, pays où ils ne pouvaient se marier en raison du
mariage antérieur non dissous de l’un d’eux, de se rendre spécialement en Israël pour s’y marier constitue une fraude à
la loi : ce remariage est alors sans effet en France parce qu’obtenu en fraude de la loi française (CA AIX EN
PROVENCE, 21 janv. 1981 : Rev. crit. DIP 1982, 297 ; Cass. Civ. 1ère, 15 juin 1982 : JCP ed. G, IV, 305)
9
La prohibition de la polygamie en France est la conséquence logique du principe de monogamie posé à l’article 147 du
Code Civil français.
10
Parallèlement à la question de la polygamie, la différence de sexe serait sans doute considérée en France comme
d’ordre public si la question se posait. Toutefois, de récentes législations (en Europe : Danemark, Norvège, Suède,
Pays-Bas) admettent le mariage entre personnes de même sexe ; tout laisse à penser que l’ordre public atténué
permettrait toutefois à ces unions de produire des effets pécuniaires dans notre pays.

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Ainsi, dans le domaine successoral, un mariage polygamique contracté à l’étranger pourra
produire ses effets en France lors du règlement de la succession de l’époux polygame : les
épouses pourront se partager l’usufruit successoral sur les biens et droits immobiliers situés
en France11.

Conformément au principe de l’actualité de l’ordre public, le Juge se place au moment où


il statue pour apprécier le trouble que pose l’application de la loi étrangère.

La conception de l’ordre public est donc essentiellement concrète et mobile : elle évolue
avec le droit interne.

Ainsi, une répudiation prononcée à l’étranger n’a été, pendant un temps, susceptible de
produire des effets en France qu’autant que celle-ci pouvait être assimilée à un divorce par
consentement mutuel.

Aujourd’hui, l’acte de répudiation reçu à l’étranger n’est plus contraire à l’ordre public du
moment qu’il ouvre une procédure à la faveur de laquelle chaque partie peut faire
valoir ses prétentions et défenses, ou bien encore s’il assure à la femme des garanties
pécuniaires.

A cet égard, et plus généralement, la jurisprudence et la doctrine considèrent que l’atteinte à


l’ordre public est toujours constituée lorsque sont violés les droits de la défense.

Les Juges examineront donc l’ordre public procédural sous l’angle de la loyauté de la
procédure suivie à l’étranger à l’égard du défendeur.

Dans ces hypothèses, la conception française de l’ordre public international empêcherait de


reconnaître une décision étrangère qui n’aurait pas respecté les droits de la défense.

Il convient d’observer parallèlement qu’en règle générale les effets de l’ordre public sont
moins intenses en matière d’efficacité en France des droits acquis à l’étranger qu’en matière
de création des droits en France.

™ Il est des cas cependant où l’ordre public, même atténué, ne permettra pas à la situation
régulière étrangère de produire des effets en France :

Ce sont les cas où cette situation, bien que régulièrement acquise à l’étranger et sans fraude,
l’aura été en application d’une loi étrangère qui heurte radicalement nos conceptions
fondamentales :

- Par exemple, seront écartés les effets d’une décision étrangère annulant un mariage
pour non respect par les époux de conditions de la loi étrangère tenant à la similitude
nécessaire de race ou de conditions sociales des futurs époux.

11
Cf. Par exemple Cass. Civ. 1ère, 18 déc. 1979 et 3 janv. 1980 : D. 1980 p. 548

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- Autre exemple, dans le domaine des effets du mariage, l’article 215 al. 2 du Code
Civil français prévoit que la résidence de la famille est au lieu que les époux
choisissent d’un commun accord. Cette disposition s’oppose aux effets d’une
décision étrangère fondée sur un droit étranger, en l’occurrence le droit algérien qui
oblige l’épouse à suivre son mari, ce dernier ayant le pouvoir de fixer
unilatéralement la résidence commune des époux.
Dans cette hypothèse, le principe de l’égalité des sexes dans le mariage justifie la
mise à l’écart de la règle étrangère.

™ Toutefois, il convient de souligner à titre exceptionnel l’exclusion du jeu de l’ordre public


à l’encontre d’un traité dont la France serait partie.

En effet, une règle contenue dans un traité international ne peut être écartée à raison du
caractère d’ordre public des règles françaises de même nature, car le traité a une autorité
supérieure à la loi interne.

Ainsi, la convention franco-marocaine du 10 août 1981 interdit désormais que l’ordre


public français soit opposé aux actes de répudiation marocains.

2) Les relations entre les époux

2.1 Décrivez brièvement les principaux droits et obligations dérivant du mariage, et les
principaux régimes matrimoniaux en vigueur dans votre Juridiction.

De par le mariage, les époux contractent des droits et obligations. Ils sont liés par des devoirs
réciproques et disposent de certains pouvoirs.
Les obligations des époux résultent des articles 212 à 226 du Code civil, elles sont les mêmes pour
tous. Les règles impératives figurent dans le statut matrimonial de base qui est appelé le régime
primaire. Elles s’imposent aux époux quel que soit le régime matrimonial. Le mariage produit des
effets personnels et des effets pécuniaires.

I Les effets personnels

Les devoirs réciproques des époux sont :


-- la fidélité
-- l’obligation de communauté de vie
-- le devoir d'assistance

La fidélité

Puni encore de mort dans certains pays, l'adultère en France était jusqu’en 1975 un délit sanctionné
différemment suivant qu’il avait été commis par la femme ou le mari. Le mari n’était condamné que
si l’adultère était commis au domicile conjugal et encourait une peine d’amende, alors que
l’adultère commis par la femme et ce en quelque lieu que ce soit était puni d’une peine
d’emprisonnement. Par ailleurs, l’article 324 du Code pénal déclarait excusable : « le meurtre
commis par l’époux sur son épouse…à l’instant où il les surprend en flagrant délit dans la maison
conjugale. » Le délit d’adultère et les dispositions annexes furent supprimés lors de la réforme du
divorce par la loi du 11 juillet 1975. La disparition du délit d’adultère de la femme, passa presque
inaperçu, il est vrai que cette infraction ne faisait plus l’objet de poursuites depuis plus d’un siècle.

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Jusqu’à la réforme du divorce en 1975, l'adultère était une cause péremptoire de divorce, c'est-à-
dire qu'une fois constatée il entraînait automatiquement le prononcé du divorce aux torts de celui
qu'il avait commis. Depuis cette loi, il s'agit d'un manquement à l'un des devoirs du mariage, et
n'entraîne pas de façon systématique le prononcé du divorce, sauf s'il rend la vie commune
insupportable, la nouvelle loi sur le divorce, du 26 mai 2004 applicable depuis le1er janvier 2005,
maintien le divorce pour faute et ne change pas les conséquences de l'adultère.

-- l’obligation de communauté de vie

Selon l'article 215 du Code civil « les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie. La
résidence de la famille est au lieu qu’ils choisissent d'un commun accord ». Il convient de préciser
que l'obligation de communauté de vie n'est pas l'obligation d'avoir un domicile identique. Mais, si
les époux peuvent avoir des domiciles distincts, ils doivent avoir une résidence commune, lieu où
ils vivront ensemble et rempliront par là leur obligation de communauté de vie. Dans leur choix de
lieu de vie, les époux sont sur un pied d’égalité. Le mari, depuis la loi du 11 juillet 1975 a perdu sa
prérogative en ce domaine, sa décision ne s'impose plus. Dans son contenu, l'obligation de
cohabitation implique l'existence de rapports sexuels, mais également une communauté de vie
affective.

-- le devoir d'assistance

Les époux doivent se soutenir mutuellement dans les épreuves. Ils doivent se prodiguer les soins
nécessaires en cas de maladie, se soutenir moralement dans la vie quotidienne. En cas de séparation
de fait, le devoir d'assistance prend une forme pécuniaire.

II Les effets sur le plan pécuniaire

--Le devoir de secours et la contribution aux charges du mariage

Le devoir de secours traduit l'obligation d'un époux de subvenir aux besoins de l'autre : logement,
nourriture et vêtements etc. La contribution aux charges du ménage fondée sur l'article 214 du Code
civil permet à l'époux de demander à l'autre une participation financière à l'ensemble des dépenses
du ménage. Elle est donc a priori plus vaste que le devoir de secours, en réalité le domaine
d’application de ces obligations est différent. Il y a lieu à fixation du devoir de secours par le juge,
lorsque que la contribution aux charges du ménage ne peut être demandée. L'article 212 relatif au
devoir de secours ne joue que dans les cas où le mariage n'existe plus ou est distendu : décès d'un
époux, séparation de corps, mesures provisoires dans le cadre d'un divorce. La contribution aux
charges du ménage peut être demandée dans le cadre du mariage, alors qu’aucune procédure de
divorce n’a été engagée, ou avant que les mesures provisoires n’aient été fixées. Dans le cadre de
ces mesures le juge ne fixe pas de contribution aux charges du ménage mais une pension s’il y a
lieu sous la forme du devoir de secours.

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--Le droit d’accomplir seul certains actes juridiques

Selon l'article 220-1 du Code civil, chaque époux a pouvoir pour contracter les engagements ayant
pour objet l'entretien du ménage, le logement ou l’éducation des enfants. Les deux époux sont tenus
solidairement pour lesdits engagements contractés. Depuis la loi du 13 juillet 1965, chacun des
époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, un compte de dépôt, de titre à son nom
personnel, l'époux déposant est toujours réputé avoir la libre disposition des fonds et des titres en
dépôt. De même, l'article 222 déclare si l'un des époux se présente seul pour faire un acte
d'administration, jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il
est réputé à l'égard des tiers de bonne foi avoir le pouvoir de passer seul cet acte.

L'exception : les actes concernant le logement familial. Le pouvoir d'agir seul connaît une limite
importante : l'article 215, alinéa 3 du Code civil énonce que « les époux ne peuvent l'un sans l'autre
disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont
il est garni ». La sanction de l'acte passé par un seul des époux est la nullité, l'action est ouverte
dans l'année à partir du jour où l'époux a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir être intentée plus
d'une année après que le régime matrimonial s'est dissous.

Les principaux régimes matrimoniaux

Les époux qui n'ont pas fait précéder leur mariage d’un contrat (c'est-à-dire la majorité d'entre eux),
sont soumis et ce - souvent sans le savoir- au régime de la communauté légale.

Le régime de communauté légale


Dans ce régime l’actif comprend deux masses de biens :
- les biens propres, c'est-à-dire ceux qui appartiennent à chacun des époux et qui ne tombent pas
dans la communauté qui sont : les biens possédés avant le mariage et ceux hérités durant le
mariage ;

- les biens communs qui sont les acquisitions faites par les époux ensemble ou séparément durant le
mariage ainsi que les « fruits » ou revenus issus de biens propres.

Le passif, peut en principe être poursuivi par les créanciers de l’un ou l’autre des époux sur tous les
biens communs. Ainsi les dettes ménagères contractées par un seul des époux engagent la totalité de
la communauté, à la condition toutefois qu’elles ne présentent pas un caractère excessif. Mais il
existe des exceptions, comme le cautionnement donné par un seul des époux, n’engage que celui
qui l’a contracté. De plus, afin de protéger les ressources du ménage et l’indépendance
professionnelle des époux, certains biens communs d’une grande importance sont à l’abri des
poursuites de certains créanciers.
La communauté a droit à récompense lorsque la dette a été contractée dans l’intérêt personnel d’un
des époux.

La communauté de meubles et d’acquêts


Dans ce type de contrat l'actif commun comprend en sus des biens du régime de la communauté
légale, les biens meubles dont les époux ont la propriété ou la possession au jour du mariage ou qui
leurs sont échus depuis, à moins que le donateur ou le testateur n’ait stipulé le contraire.

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La participation aux acquêts
Pendant le mariage le régime est séparatiste. Chaque époux conserve l'administration, la libre
disposition de la jouissance de ses biens. A sa dissolution il prend un caractère communautaire car
chaque époux a droit de participer aux acquêts réalisés par le conjoint. Lorsqu’un des époux s’est
enrichi et l’autre pas, ce dernier a néanmoins vocation à participer aux acquêts du premier, qui lui
n’a aucun droit ou recours contre celui qui ne s’est pas enrichi. La créance d’acquêts est déterminée
en soustrayant du patrimoine final chez chacun des époux le patrimoine originaire. Il s’agit
d’acquêts nets, c'est-à-dire après prise en considération du passif.

La séparation de biens
Dans ce contrat chaque époux conserve la propriété, l'administration, la jouissance et la libre
administration de ses biens personnels et se trouve seul tenu des dettes qu'il a contractées avant et
pendant le mariage (sauf en ce qui concerne les dettes relatives à l'entretien du ménage l'éducation
des enfants).

La communauté universelle
Dans ce contrat de mariage les époux établissent une communauté universelle de leurs biens tant en
ce qui concerne l'actif (meubles et immeubles présents et à venir) qu'en ce qui concerne le passif.
Ce régime présente des risques en cas de divorce notamment lorsque les
époux ont fait entrer dans la communauté des parts inégales. Mais il présente des avantages
fiscaux importants notamment dans le cadre successoral lorsque figure une clause attributive
d’attribution de la communauté au conjoint survivant, celui-ci devenant propriétaire de
l'ensemble de la communauté au décès de son conjoint.

2.2 Selon vos règles de D.I.P., quelle est la loi applicable aux rapports personnels et
matrimoniaux entre époux de différentes nationalités ?

En l’absence de désignation explicite de la loi applicable le critère de rattachement le plus


communément admis en droit international et particulièrement en droit international privé français
est celui du premier domicile conjugal : la jurisprudence rappelle régulièrement la persistance de ce
critère.*
La convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux qui a
donné lieu en France au vote d’une loi d’adaptation le 28 octobre 1997 créant les articles 1397-2 à
1397-6 du Code civil retient également ce principe (convention de La Haye article 4-1).

2.3 Quelles sont les limites à l’application de la loi étrangère, au regard de vos règles de D.I.P.
et de la jurisprudence y afférente, concernant les rapports personnels et matrimoniaux
entre les époux, en particulier concernant les mariages entre personnes de différentes
religions et / ou appartenant à différents groupes ethniques (par exemple, en matière
d’égalité ou de disparité des droits et des devoirs entre les époux, etc.) ?

Cette question a été traitée dans le paragraphe 1.3.

*(Civ.1, 2 décembre 1998, JCP NP1)

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3)Filiation
3.1 Décrivez brièvement les différentes natures de filiation et les principaux droits et
obligations entre parents et enfants en vigueur dans votre Juridiction.

Par définition, l’état de l’enfant consiste dans le lien de filiation qui le relie à ses parents.

Il s’inscrit dans l’une des classifications ci-après :

- La filiation légitime : lorsque l’enfant est issu de parents mariés ensemble. Cette filiation est
indivisible le reste en cas de séparation de corps, de se suivies de le monde s'ouvre comme
contribution aux charges du ménage la forme d'une pension le, c’est à dire qu’elle est établie
cumulativement à l’égard des deux conjoints.

- La filiation naturelle : c’est le lien qui unit tout enfant né hors mariage à son père d’une part
et à sa mère d’autre part. Cette filiation est donc divisible en deux branches, maternelle et
paternelle.

- La filiation adoptive : à la demande d’une personne, le droit établit fictivement entre elle et
un tiers un rapport de père ou de mère à enfant.

- Enfin, la filiation artificielle, c’est à dire médicalement assistée, est une catégorie
« transversale », s’inscrivant aussi bien dans la filiation légitime que naturelle.

***

Il existe un lien naturel entre la filiation et l’éducation des enfants.

Cette mission est de moins en moins considérée comme une prérogative mais bien plus comme une
fonction dont les parents ont la charge, non pas dans leur intérêt propre mais dans celui de l’enfant.

Les lois des 27 juillet 1987 et 8 janvier 1993 ont généralisé l’autorité parentale conjointe, quelle
que soit la situation personnelle des parents dans leur propre rapport.

La loi du 4 mars 2002 a parachevé ce mouvement.

L’attribution initiale de l’autorité parentale sur l’enfant dépend donc essentiellement de sa


filiation.

Elle peut cependant être modifiée ultérieurement.

L’autorité parentale est attribuée aux deux parents lorsque la double filiation est établie
simultanément.

Lorsque celle-ci est établie successivement, le premier parent est en principe investi de cette
autorité, qui peut être transformée en autorité parentale conjointe, soit consensuellement, par
déclaration au Greffe du Tribunal, soit à la demande du parent non titulaire par décision du Juge aux
Affaires Familiales.

Logiquement, en cas de filiation unique, c’est au parent unique qu’est dévolue cette autorité.

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La mission du ou des titulaires de l’autorité parentale est de protéger l’enfant dans sa sécurité, sa
santé et sa moralité.

Cette mission implique un droit mais également un devoir de garde, de surveillance et


d’éducation (cf. articles 371 et suivants du Code Civil).

C’est encore le titulaire de l’autorité parentale qui est chargé de veiller aux intérêts patrimoniaux
de l’enfant.

Il a l’administration légale des biens du mineur et effectue donc, pour son compte, les actes que
son incapacité juridique lui interdit de faire lui-même.

Cette administration qui constitue une charge susceptible d’engager la responsabilité de son
titulaire, à la demande de l’enfant devenu majeur, a pour contrepartie un droit dit de jouissance
légale jusqu’aux 16 ans de l’enfant (jusque là, le titulaire perçoit personnellement les revenus des
biens du mineur, à charge de l’entretenir).

Pendant son exercice, l’autorité parentale peut faire l’objet de limitations.

Il existe en effet des hypothèses où le pouvoir ainsi conféré au titulaire n’est pas exercé
conformément à sa finalité, c’est à dire dans le meilleur intérêt de l’enfant…

Une intervention de l’autorité publique se justifie alors et elle peut prendre plusieurs formes :

- elle peut donner lieu à des mesures d’assistance éducative ordonnées par le Juge des
enfants ;

- pour le cas où ces mesures s’avèreraient insuffisantes, et en présence de manquements plus


graves de la part des titulaires de l’autorité parentale à leurs obligations, les Tribunaux
peuvent prendre une mesure de déchéance de cette autorité, rebaptisée « retrait » par
une loi du 5 juillet 1996.

Ce retrait est une sanction à l’encontre des titulaires de cette autorité, stigmatisant leur
comportement fautif envers l’enfant.

- Il existe parallèlement à ces mesures des contrôles administratifs qui permettent de


découvrir les cas où de telles mesures s’avéraient nécessaires :

C’est principalement l’administration de la sécurité sociale, par l’intermédiaire des


assistantes sociales, qui vérifie les conditions dans lesquelles sont élevés les enfants et dans
lesquelles sont utilisées les prestations familiales.

- En outre, l’article 62 du Code Pénal français fait obligation à toute personne qui aurait
eu connaissance de sévices ou privations infligés à un enfant de moins de 15 ans, d’en
informer les autorités administratives, et ce nonobstant tout secret professionnel (ceci
vise donc le médecin ou l’avocat), à peine d’encourir des sanctions pénales12.

12
Sur toutes ces questions techniques et complexes relatives à l’établissement de la filiation en droit national français,
voir le rapport : “Prends mon argent, enlève moi mon enfant : la gestion de moyens de preuve pour les clients privés”
par Marie-Dominique FLOUZAT-AUBA et Agnès PROTON, congrès annuel A.I.J.A. NAPLES août 2004, session de
travail n° 8 organisée par la Commission Droit Patrimonial de la Famille, éditée sur le CDrom regroupant l’ensemble
des travaux de ce congrès.

13/27
3.2 Selon vos règles de D.I.P., quelle est la loi applicable à la filiation et aux relations entre
parents et enfants de différentes nationalités ? Quid de la compétence juridictionnelle ?

I- LA FILIATION

Les règles de conflit de loi française relatives à l’établissement de la filiation sont régies par les
articles 311-14 à 311-18 de notre Code Civil.

¾ La règle générale est posée par l’article 311-14 : « La filiation est régie par la loi
personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ; si la mère n’est pas connue, par
la loi personnelle de l’enfant ».

La loi personnelle est en fait la loi nationale, par application de la règle soumettant l’état et la
capacité des personnes à leur loi nationale.

Si la mère ou l’enfant ont une double nationalité, on fera prévaloir la nationalité française si celle-ci
est en cause et, en cas de conflit entre deux nationalités étrangères, la nationalité effective ou active
de l’intéressé.

Lorsque la mère est réfugiée ou apatride, on appliquera la loi du domicile ou de la résidence.

Enfin, si la mère n’est pas connue, un rattachement subsidiaire est prévu : il faudra appliquer la loi
personnelle de l’enfant, qui est la loi du père si la filiation paternelle est seule établie, ou la loi
française si l’enfant est né en France de père et mère inconnus.

La règle générale de l’article 311-14 régit tous les modes d’établissement de la filiation, l’objet et
la charge de la preuve.

C’est donc la loi personnelle de la mère qui déterminera par exemple l’existence éventuelle de la
présomption pater is est, les conditions de recevabilité de l’action en désaveu, celles de l’action en
réclamation d’état ou en contestation d’état.

En revanche, c’est la loi locale (la loi du for) qui régit l’administration même de la preuve.

De même, si les délais généraux et spéciaux de l’exercice des actions relèvent également de la loi
de la filiation qui régit le fond, les formalités de l’action obéissent à la lex fori.

Le problème des conflits mobiles est également réglé par l’article 311-14 : c’est toujours au jour
de la naissance qu’il faut se placer pour déterminer la loi applicable.

A noter enfin que la jurisprudence a condamné le mécanisme du renvoi en matière de filiation :


la règle de l’article 311-14 entraîne la désignation directe et impérative de la loi applicable13.

13
Cf. CA LYON, 31 oct. 1979, Clunet, 1981, p. 54

14/27
¾ La règle spéciale de l’article 311-15 : application des dispositions françaises relatives à la
possession d’état

Cet article de notre Code Civil édicte une règle de conflit unilatérale jouant au seul profit de la loi
française et concernant les effets de la possession d’état : « Si l’enfant légitime et ses père et mère,
l’enfant naturel et l’un de ses père et mère ont en France leur résidence habituelle, commune ou
séparée, la possession d’état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi
française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d’une loi
étrangère ».

Les règles relatives à la possession d’état ont donc en France le caractère d’ordre public.

L’article 311-15 joue au seul profit de la loi française et concerne les effets de la possession d’état
qui s’apprécieront selon cette loi, sous condition de résidence en France des parties.

***

En parallèle de ces règles générale et spéciale, les textes prévoient des règles de rattachement
alternatif au bénéfice de l’enfant naturel.

Le législateur français a ainsi entendu faire bénéficier l’enfant naturel d’une série de dispositions
sous la forme de règles de conflit alternatives ou à options visant à lui donner le statut le plus
favorable et à faciliter, dans toute la mesure du possible, l’établissement de la filiation de
l’enfant :

¾ La légitimation

Elle a la faveur du législateur français.

C’est l’article 311-16 du Code Civil qui aborde les modalités de la légitimation telles que connues
dans notre droit interne :

- La légitimation par mariage : elle est acquise lorsque cette conséquence est admise soit par
la loi régissant les effets du mariage, soit par la loi personnelle de l’un des époux, soit par la
loi personnelle de l’enfant.

Pour déterminer les différentes lois applicables, il faut se placer au jour de la célébration du
mariage.

- La légitimation par autorité de justice : elle est régie au choix du requérant, soit par la loi
personnelle de celui-ci, soit par la loi personnelle de l’enfant.

15/27
¾ La reconnaissance volontaire

Aux termes de l’article 311-17 de notre Code Civil, la reconnaissance volontaire de paternité ou
de maternité est valable si elle a été faite en conformité soit de la loi personnelle de son auteur, soit
de la loi personnelle de l’enfant.

Une telle disposition prévoyant la compétence alternative des lois personnelles de l’auteur et de
l’enfant est favorable à l’enfant et assure la validité de la reconnaissance des enfants naturels dans le
plus grand nombre de cas.

Il faut se placer au jour où la reconnaissance a été souscrite pour déterminer les lois applicables, qui
régiront en ce cas les conditions de validité de la reconnaissance ainsi que la nullité et la
contestation de cette dernière.

¾ Autre option offerte à l’enfant naturel : l’action à fins de subsides

Originairement régie par l’article 311-18 du Code Civil, elle est aujourd’hui soumise aux
dispositions de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations
alimentaires, entrée en vigueur en France depuis le 1er octobre 1977.

Cette convention s’applique aux obligations alimentaires découlant des relations de famille, de
parenté, de mariage ou d’alliance, y compris aux obligations alimentaires envers un enfant non
légitime, et se substitue donc aux règles nationales jusqu’alors en vigueur.

La règle de conflit posée par la convention est la suivante : on applique la loi de résidence habituelle
du créancier, à défaut la loi de la nationalité commune du créancier et du débiteur, à défaut encore
la loi du for.

II- L’AUTORITE PARENTALE

¾ Droit commun applicable :

En règle générale, c’est la loi personnelle du mineur, c’est à dire la loi nationale de l’enfant, qui
régit la matière14.

La loi applicable à l’autorité parentale détermine ainsi son attribution et fixe également les
prérogatives qui y sont attachées, tant sur la personne de l’enfant que sur ses biens.

Toutefois, les mesures d’assistance éducative prévues par les articles 375 et suivants de notre
Code Civil, ci-dessus évoquées, constituent des mesures de police applicables à tous les mineurs
qui se trouvent sur le territoire français.

Cependant, ces règles de droit commun sont devenues d’application exceptionnelle par suite de
l’entrée en vigueur de la convention de La Haye du 5 octobre 1961 relative à la protection des
mineurs :

14
Attention cependant à l’application possible de la loi des effets du mariage (= nationalité commune des époux, et à
défaut, le domicile commun) en matière de filiation légitime.

16/27
¾ La convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et
la loi applicable en matière de protection des mineurs

Cette convention est relative à la protection des mineurs et elle s’applique à tous les mineurs non
émancipés15 qui ont leur résidence habituelle dans l’un des états contractants16.
La convention a pour objet de régler la compétence des autorités et la loi applicable lorsqu’il s’agit
de mesures tendant à la protection d’un mineur dans sa personne ou dans ses biens, à condition que
ces mesures ne ressortissent pas au droit pénal et à la législation du travail. Resteront soumises à la
loi nationale du mineur la fixation de l’âge de la majorité, les dispositions de la loi nationale
reconnaissant au mineur la capacité totale ou partielle pour passer certains actes, les conditions de
fond de l’émancipation.

La convention de La Haye concerne donc l’autorité parentale, l’administration légale, la tutelle


légale ou dative, l’assistance éducative.

Cette convention pose deux principes :

- L’article 3 soumet en pratique à la loi nationale du mineur l’autorité parentale,


l’administration légale et la tutelle légale. En conséquence, les pouvoirs des parents, de
l’administrateur légal ou du tuteur légal du mineur sont ceux définis par cette loi nationale.
En donnant compétence à la loi interne dont le mineur est ressortissant, la convention
entend éliminer le mécanisme du renvoi.

- Par ailleurs, aux termes de son article 1er, la convention prévoit que les autorités tant
judiciaires qu’administratives de l’Etat de la résidence habituelle d’un mineur sont, sous
certaines réserves, compétentes pour prendre les mesures tendant à la protection de sa
personne et de ses biens. Ces dispositions s’appliquent donc :

1) en matière d’autorité parentale : au cas de conflit entre les parents ou de retrait de


cette autorité ;
2) en matière d’administration légale : pour les autorisations dont l’administrateur légal
peut avoir besoin pour réaliser un acte ;
3) en matière de tutelle : chaque fois que l’intervention du conseil de famille (ou du Juge
des tutelles) est requise, que ce soit pour l’organisation de la tutelle (nomination du
tuteur ou du subrogé tuteur) ou pour son fonctionnement.

En pratique, l’application de ces principes va dépendre d’une collaboration efficace entre les
diverses autorités compétentes.

Dans ce but, l’article 10 de la convention prescrit : « autant que possible, afin d’assurer la
continuité du régime appliqué au mineur, les autorités d’un Etat contractant ne prennent de
mesures à son égard qu’après avoir procédé à un échange de vues avec les autorités des autres
Etats contractants dont les décisions sont encore en vigueur ».

15
Il convient de préciser ici que le mineur soumis à la convention est celui qui a cette qualité tant selon sa loi
nationale que selon la loi interne de la résidence habituelle. Si ces conditions cumulatives ne sont pas remplies, la
Convention cesse d’être applicable. Par exemple, un mineur tunisien de plus de 18 ans, résidant habituellement en
France, sera réputé mineur selon la loi tunisienne, majeur selon la loi française, de telle sorte que la convention ne
s’appliquera pas et que la situation sera régie par les règles du droit commun sus-évoquées.
16
Cette convention est actuellement en vigueur dans les pays suivants : Allemagne, Autriche, Chine (région de Macao),
Espagne, France, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Suisse et Turquie.

17/27
L’article 3 ne posant aucune règle concernant la compétence des autorités, dans les cas où les
parents, l’administrateur légal ou le tuteur doivent s’adresser à une autorité administrative ou
judiciaire, ils ont alors le choix entre les autorités légalement qualifiées de l’Etat dont le mineur est
ressortissant et les autorités de l’Etat de résidence.

L’article 2 prévoit que lorsque les autorités de l’Etat de résidence habituelle du mineur sont
appelées à intervenir , elles prennent les mesures prévues par leur loi interne. Cette loi détermine les
conditions d’institution, modification et cessation desdites mesures. Elle régit également les effets,
tant en ce qui concerne les rapports entre le mineur et les parents ou institutions qui en ont la charge
qu’à l’égard des tiers.
Enfin, l’article 11 prévoit que toutes les autorités ayant pris des mesures en vertu des disposition de
la convention doivent en informer sans délai les autorités de l’Etat dont le mineur est ressortissant
et, le cas échéant, celles de l’Etat de sa résidence habituelle.

Il est évident dans ces conditions que la convention favorise et encourage la coopération entre
les différentes autorités compétentes.

Ainsi, aux termes de son article 6, les autorités de l’Etat dont le mineur est ressortissant peuvent, en
accord avec celles de l’Etat où il a sa résidence habituelle ou possède des biens, confier à celles-ci
la mise en œuvre des mesures prises.

La même faculté appartient aux autorités de l’Etat de la résidence habituelle du mineur à l’égard des
autorités où le mineur possède des biens.

Par ailleurs, l’article 5 de la convention dispose qu’au cas de changement de résidence habituelle
d’un mineur d’un Etat contractant dans un autre, les mesures prises par les autorités de l’Etat de
l’ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence
habituelle ne les ont pas levées ou remplacées après avis préalable aux autorités de l’ancienne
résidence habituelle.

***

Les principes exposés ci-dessus comportent cependant une série d’exceptions.

Les dispositions de la convention peuvent tout d’abord être écartées si leur application est
incompatible avec l’ordre public national.

En outre, dans le cadre des mesures de protection et de la compétence des autorités, l’Etat national
du mineur ne perd pas toute compétence.

En effet, l’article 4 de la convention permet aux autorités de l’Etat national du mineur, si elles
considèrent que l’intérêt du mineur l’exige, et à condition d’aviser au préalable les autorités de
l’Etat de la résidence habituelle, de prendre selon leur propre loi des mesures de protection.

Celles-ci pourront remplacer le cas échéant les mesures déjà prises dans l’Etat de la résidence
habituelle du mineur.

La compétence ainsi attribuée aux autorités de l’Etat national du mineur ne s’impose qu’entre Etats
contractants.

18/27
En sens inverse, si le mineur est menacé d’un danger sérieux dans sa personne ou ses biens, les
autorités de l’Etat de résidence habituelle du mineur peuvent prendre des mesures de
protection17.

Enfin, dans tous les cas d’urgence, les autorités de chaque Etat contractant sur le territoire duquel
se trouve le mineur ou des biens lui appartenant prennent les mesures de protection nécessaires. Ces
mesures cessent sous réserve de leurs effets définitifs, aussitôt que les autorités à qui la convention
donne compétence ont pris les mesures exigées par la situation (article 9).

Cet article 9 autorise donc à intervenir les autorités de tout Etat sur le territoire duquel se trouve le
mineur ou des biens lui appartenant. Cette formule est extrêmement large : elle s’étend non
seulement à l’Etat de la résidence habituelle mais également à l’Etat d’origine et aux Etats tiers.

***

Cette convention de La Haye du 5 octobre 1961 a révélé au fil du temps ses limites et ses
imperfections.

Ce sont ces dernières que la convention de La Haye du 19 octobre 1996 a entendu corriger, à la
lumière notamment de nouvelles conventions de La Haye concernant les aspects civils de
l’enlèvement international d’enfants, de la convention sur la protection des enfants et la coopération
en matière d’adoption, ainsi que de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux
droits de l’enfant.

La conférence de La Haye, lors de sa XVIIIe session, a adopté une nouvelle convention le 19


octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la
coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants.

Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur en France.

Elle a été signée par le Maroc le 19 octobre 1996, par les Pays-Bas le 1er septembre 1997, la
Slovaquie le 1er juin 1999, la République Tchèque le 4 mars 1999 et ratifiée par Monaco le 14 mai
199718.

Parallèlement, la convention de La Haye réserve expressément l’application d’autres conventions


liant les Etats contractants.

Ces conventions seront ci-après énoncées au point 5. « Conventions internationales ».

17
C’est en cela que la convention de La Haye, bien qu’entrée en vigueur en France, n’est pas en contradiction avec
notre droit commun ci-dessus rappelé, selon lequel les mesures d’assistance éducative prévues par les articles 375 et
suivants de notre Code Civil constituent des mesures de police applicables à tous les mineurs qui se trouvent sur le
territoire français.
18
Sur cette révision de la convention de La Haye opérée le 19 octobre 1996 : cf. Mariel Revillard, Droit International
Privé et Pratique Notariale, Répertoire du notariat DEFRENOIS, 5e édition 2001 n° 433 et suivants.

19/27
3.3 Quelles sont les limites de l’application de la loi étrangère ou de la reconnaissance des
jugements étrangers au regard de vos règles de D.I.P. et de la jurisprudence y afférente,
en particulier concernant les rapports entre parents et enfants de différentes religions et /
ou appartenant à différents groupes ethniques (par exemple, en matière d’autorité
parentale sur les enfants attribuée à l’un des parents ou aux deux).

™ L’application exclusive de la loi de la mère, prévue par la règle générale de l’article 311-14, peut
aboutir à interdire à un enfant né hors mariage d’établir sa filiation. Ce sera le cas lorsque la
loi de mère sera par exemple la loi marocaine, algérienne ou tunisienne.

La Cour de Cassation a estimé alors que lorsque les parties et l’enfant ont leur résidence habituelle
en France où l’enfant est né, il y a là des éléments suffisants de rattachement de la cause à la loi
française et la loi nationale de la mère doit être écartée au nom de l’ordre public international.

A ce titre, la Cour de Cassation a considéré que : « si les lois étrangères qui prohibent
l’établissement de la filiation naturelle ne sont en principe pas contraires à la conception française
de l’ordre public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un
enfant français ou résidant habituellement en France du droit d’établir sa filiation, dans ce cas
l’ordre public s’oppose alors à l’application de la loi étrangère normalement compétente »19.

En édictant cette règle d’ordre public, la jurisprudence est ici cohérente avec le parti pris du
législateur français, ci-dessus rappelé : il s’agit de favoriser, dans toute la mesure du possible,
l’établissement de la filiation de l’enfant.

™ D’autre part, la conception française de l’ordre public international n’interdit pas la recherche en
France de la paternité naturelle selon une loi étrangère compétente qui, bien que ne prévoyant pas
les cas d’ouverture énumérés par notre droit national, présente de sérieuses garanties en ce qui
concerne le respect de la vérité biologique et permet au père d’assurer efficacement sa défense20.

™ En ce qui concerne la responsabilité parentale et notamment les questions de l’autorité parentale,


il a été ci-dessus rappelé que les mesures d’assistance éducative édictées aux articles 375 et suivants
du Code Civil français constituent des mesures de police applicables à tous les mineurs se
trouvant sur le territoire français.

Il s’agit là d’une autre application de la notion d’ordre public international, au travers de « lois de
police » impérativement applicables sur notre territoire.

4. Séparation, dissolution, et invalidité du mariage


4.1 Décrivez brièvement les différents cas de séparation, dissolution et invalidité du mariage
en vigueur dans votre Juridiction.

La loi du 26 mai 2OO4 applicable depuis le 1er janvier 2OO5 modifie la loi sur le divorce du 11
juillet 1975. Cette nouvelle loi maintien « l’originalité française » tenant à la pluralité de voies
d’accès au divorce. Selon l’article 229 du Code civil le divorce peut être prononcé :

19
Cass. Civ. 1ère, 10 févr. 1993, D. 1994. A noter cependant, pour les cas où l’enfant n’est pas français ou ne réside
pas habituellement en France : en ce cas, il est admis que les lois étrangères prohibants l’établissement de la filiation
naturelle ne sont pas contraires à la conception française de l’ordre public international, dont la seule exigence est alors
d’assurer à l’enfant les subsides qui lui sont nécessaires : Cass. Civ. 1ère, 3 nov. 1988 : Bull. I, n° 298 p. 204
20
Cass. Civ. 9 oct. 1984, Bull. I, n° 250 p. 213

20/27
- par consentement mutuel ;
- par acceptation du principe de la rupture du mariage ;
- pour altération définitive du lien conjugal ;
- pour faute.

Alors qu’il avait été question de supprimer le divorce pour faute, il a été maintenu. Cette loi tout en
maintenant cette forme de divorce, supprime les pénalités attachées aux torts exclusifs, comme la
déchéance des donations et avantages matrimoniaux ou la perte du droit à prestation compensatoire.

L’innovation la plus marquante de cette loi est la création du divorce pour altération définitive du
lien conjugal, qui vient remplacer le divorce pour rupture de vie commune. Il donne un
véritable « droit au divorce » permettant à un conjoint qui n’a pas l’accord de l’autre, ni la
possibilité (ou le désir) d’établir ses fautes de divorcer.
Il est subordonné à la condition de séparation des époux d’au moins deux ans à la date de
l’assignation (dans l’ancien divorce pour rupture de vie commune il fallait six ans).
L’époux défendeur peut à titre reconventionnel solliciter le divorce pour faute.
Il est à noter que le divorce sur demande conjointe est maintenant très rapide puisque il n’est plus
subordonné à un délai de réflexion de trois mois, le juge homologuant dès la première audience la
convention réglant les conséquences du divorce.

La procédure de séparation de corps a été maintenue. Elle permet aux époux tout en restant mariés
d’être dispensés de vivre ensemble et « d’organiser leur séparation ». Le lien du mariage n’est pas
dissous, les obligations de secours et de fidélité perdurent. La séparation de corps entraîne la
séparation de biens. On le qualifie souvent de : « divorce des catholiques », puisque compatible
avec les positions de l’Eglise catholique sur l’indissolubilité du mariage.
On a souvent la fausse idée que la séparation de corps serait une procédure plus simple que le
divorce. Ce n’est pas vrai car selon l’article 296 du Code Civil, elle est prononcée dans les mêmes
cas et aux mêmes conditions que le divorce.
A la demande de l’un des époux, le jugement de séparation corps est converti de plein droit en
divorce quand la séparation de corps a duré deux ans. La cause de la séparation de corps devient la
cause de divorce.

4.2 Selon vos règles de D.I.P., quelle est la loi applicable à la séparation, la dissolution et
l’invalidité d’un mariage entre citoyens de différentes nationalités ? Quid de la
compétence juridictionnelle ?

Un mariage célébré à l'étranger peut si les conditions de compétence des juridictions françaises sont
réunies, faire l'objet d'une action en divorce en France. Se posent les problèmes de déterminer si les
juridictions françaises sont compétentes et la loi applicable.

Sur la compétence des juridictions françaises

Il faut distinguer deux situations, suivant que les époux ont ou non leur résidence habituelle dans
des Etats de l'Union européenne.

Les époux ont leur résidence habituelle dans des Etats de l'union Européenne

A compter du 1er mars 2001 est entré en vigueur entre les Etats membres de l'union Européenne (à
l'exception du Danemark), un règlement européen du 29 mai 2OOO relatifs à la compétence, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité

21/27
parentale des enfants communs. Ce règlement reprend le texte d'une convention dite Bruxelles II
signée par quinze ministres de la Justice de l'Union européenne.
Ce règlement s'applique en matière de divorce, de séparation, d'annulation du mariage et pour les
questions relatives au sort des enfants communs. Sont donc exclus de ce domaine, la famille
naturelle, les litiges pouvant naître après le prononcé du divorce.
Il suffit que les époux aient leur résidence habituelle sur le territoire d'un État membre de l'union
européenne pour que le règlement soit applicable, peu importe leur nationalité.
Le règlement Bruxelles II distingue la compétence des juridictions, selon qu'il s'agit de prononcer le
divorce ou de trancher le sort des enfants communs.

S'agissant du divorce, sont compétentes les juridictions de l'État membre sur le territoire duquel se
trouve :
-- la résidence habituelle des époux ;
-- ou la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un des deux y réside encore;
-- ou la résidence habituelle du défendeur ;
-- ou, en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l’un ou l’autre des époux ;
-- ou la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année avant
l'introduction de la demande ;
-- la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois avant
l'introduction de la demande et s’il est ressortissant de cet État.

S'agissant des enfants, les juridictions de l'État membre sont compétentes, à condition que l'enfant
ait sa résidence habituelle dans cet État. Si l'enfant n'a pas sa résidence habituelle dans l'État dont
les juridictions sont saisies du divorce, ces dernières seront compétentes si les deux époux
l’acceptent et si cette compétence est conforme à l'intérêt de l'enfant.
Cette dissociation peut apparaître conforme à l'intérêt de l'enfant dans la mesure où elle confie son
sort aux juridictions dont il est le plus proche mais elle ne sera pas sans poser de difficultés
pratiques. Les juridictions compétentes pour prononcer le divorce ne le sont pas pour statuer sur le
sort des enfants obligeant les parents à saisir des juridictions dans un autre État pour que cette
question soit tranchée. L'époux demandeur peut avoir intérêt à saisirent la juridiction de l'État où
l'enfant à sa résidence habituelle.

Si les juridictions de deux états membres différents sont saisies simultanément pour prononcer le
divorce, le tribunal saisi en second devra décliner sa compétence au profit de celui saisi en premier.

Les deux époux ne sont pas domiciliés dans des états membres de l'union européenne

En l'absence de convention internationale, les juridictions françaises seront compétentes si l’époux


avec lequel les enfants vivent est domicilié en France ou si l'époux défendeur est domicilié en
France. La nationalité française d'un ou des époux est également un critère essentiel pour fonder la
compétence des juridictions françaises, dans le cadre d'un divorce international. En effet, les articles
14 et 15 du Code civil, applicables en matière de divorce, autorisent les ressortissants français,
même domiciliés à l'étranger à saisir les juridictions françaises. C'est un privilège de juridiction qui
est offert aux Français. Il suffit d'être français au moment de l'introduction de la demande pour en
bénéficier. Toutefois, afin d'assurer l’égalité entre les ressortissants de l'Union européenne, le
règlement Bruxelles II a étendu son application aux ressortissants européens ayant leur résidence
habituelle en France, à condition que son conjoint n'ait pas la nationalité d'un État membre et qu'il
n'ait pas sa résidence habituelle dans l'Union européenne.

22/27
Les parties peuvent renoncer volontairement au privilège de juridiction et accepter de porter leur
demande ou de se défendre devant un tribunal étranger. Dès lors que l'on a décidé de renoncer à ce
privilège, il n'est pas question de revenir vers le tribunal français pour tenter d'obtenir une décision
contraire à celle obtenue devant le tribunal étranger.

Une fois la compétence des juridictions françaises établie, il faut déterminer quelle loi
doit être appliquée. Le droit international privé peut conduire le juge français à mettre en oeuvre
une autre loi que la loi française.

Sur la loi applicable

En présence d'un litige présentant un élément étranger dit d’extranéité le juge français va devoir
déterminer la loi applicable au divorce. En matière de divorce l’article 310 du Code civil précise
que la loi française s'applique dans un divorce international dans trois cas :
-- si les deux époux sont français ;
-- si les deux époux sont domiciliés en France ;
-- si aucune loi étrangère n'est applicable.
Un jugement de divorce prononcé à l'étranger produira de plein droit ses effets en France.

4.3 Quelles sont les limites à l’application de la loi étrangère ou à la reconnaissance des
jugements étrangers prononçant la séparation, la dissolution et l’invalidité d’un mariage,
au regard de vos règles de D.I.P. et de la jurisprudence y afférente, en particulier
concernant les mariages multiethniques ou inter-religieux (par exemple, en matière de
répudiation, d’invalidation de mariage multi-religieux ou polygamiques, etc.).

Ces points ont été traités ci-dessus aux paragraphes 1.2 et 1.3

5. Conventions internationales

5.1 Décrivez brièvement les conventions internationales, multilatérales, et / ou bilatérales,


dont votre pays est partie prenante dans les matières ci-dessus.

™ En matière de filiation et d’adoption

• Conventions bilatérales

La convention franco-polonaise du 5 avril 1967 prévoyant que les relations juridiques entre
parents et enfants en matière de filiation légitime sont régies par loi du domicile.

La convention franco-yougoslave du 18 mai 1971 adopte des règles de conflit différentes.


L’établissement de la filiation légitime et les rapports entre parents et enfants sont régis par la loi
des effets du mariage21.

La convention franco-vietnamienne du 1er février 2000 relative à la coopération en matière


d’adoption d’enfants.

21
C’est à dire : loi nationale commune des parents de l’enfant, à défaut la loi du domicile commun, et à défaut la loi de
leur dernier domicile commun

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• Conventions multilatérales

La convention de Rome du 14 septembre 1961, ratifiée par la France et entrée en vigueur le 29


juillet 1963, porte extension de compétence des autorités qualifiées pour recevoir les
reconnaissances d’enfants. Une seconde convention relative à la reconnaissance volontaire des
enfants nés hors mariage a été signée à Munich le 5 septembre 1980 et ratifiée par la France, mais
n’est pas encore entrée en vigueur. Elle concerne aussi bien les conditions de fond et de capacité de
la reconnaissance que ses conditions de forme.

La convention de Rome du 10 septembre 1970 sur la légitimation par mariage (ratifiée par la
France et entrée en vigueur le 8 février 1976). Elle a pour objet la seule légitimation par mariage
des auteurs d’un enfant naturel, et exclut de son domaine la légitimation par autorité de justice ou
par décision administrative. L’implication de ces lois n’est pas exclusive de celle des règles en
vigueur dans les Etats contractants, qui seraient plus favorables à la légitimation. Par suite, la
convention ne limite pas le choix plus large de lois prévu par l’article 311-16 du Code Civil, ci-
dessus évoqué.

La convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en


matière d’adoption internationale est applicable en France depuis le 1er octobre 1998.

™ Conventions relatives à la protection des mineurs

• Conventions bilatérales

La convention franco-belge du 8 juillet 1899 sur la compétence judiciaire, prévoyant que toutes
les contestations relatives à la tutelle des mineurs ou les interdits sont portés devant le Juge du lieu
où la tutelle s’est ouverte.

La convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille


et à la coopération judiciaire. Elle comporte des dispositions relatives à la garde des enfants, au
droit de visite et aux obligations alimentaires afin d’éviter les déplacements d’enfants.

La convention franco-tunisienne du 18 mars 1982 est relative à l’entraide judiciaire en matière de


garde d’enfants, de droit de visite et d’obligations alimentaires. Elle organise également les
relations de coopération judiciaire autour des autorités centrales et d’une commission mixte.

La convention franco-égyptienne du 15 mars 1982 sur la coopération judiciaire en matière civile,


y compris le statut personnel, précise les fonctions des autorités centrales dans le cadre des
procédures civiles relatives à la garde des enfants.

La convention franco-portugaise du 20 juillet 1983, relative à la protection des mineurs, organise


des relations de coopération judiciaire dans le domaine de la protection de la personne et des biens
des mineurs autour des autorités centrales (du Ministère de la Justice en France et de la Direction
des Affaires Civiles et du Sceau au Portugal) et d’une commission mixte.

La convention franco-algérienne du 21 juin 1988, relative aux enfants issus de couples mixtes
séparés franco-algériens, organise une coopération judiciaire autour d’une autorité centrale en vue
de prendre les mesures nécessaires pour favoriser l’organisation ou l’exercice effective du droit de
visite et de garantie aux enfants légitimes franco-algériens, ainsi que le droit de conserver des
relations régulières et paisibles avec leurs parents séparés.

24/27
La convention entre la France et Djibouti du 27 septembre 1986 de coopération judiciaire en
matière civile, y compris le statut personnel, précise les fonctions des autorités centrales assurant la
protection des enfants et le libre exercice de la garde des enfants et le libre exercice de la garde des
enfants et du droit du visite.

L’accord franco-libanais du 12 juillet 1999 concerne la coopération en certaines matières


familiales et institue une commission mixte consultative (formée pour chacune des deux parties ou
représentants des Ministères de la Justice, des Affaires Etrangères et de l’Intérieur) chargée de
faciliter le retour de l’enfant déplacé illicitement ou l’exercice du droit de visite du parent qui n’en a
pas la garde.

• Conventions multilatérales

Plus spécifiquement, en matière de protection de mineurs : la convention de La Haye du 5 octobre


1961 relative à la protection des mineurs : cette convention a été ci-dessus analysée au point 3.3.2.

La convention européenne du Luxembourg du 20 mai 1980 : concerne la reconnaissance et


l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des
enfants intervenue entre les Etats membres du Conseil de l’Europe, elle est entrée en vigueur en
France le 1er septembre 1983.

La convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement d’enfants a
pour objet d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat
contractant et de faire respecter effectivement les droits de garde et de visite. Elle est entrée en
vigueur en France le 1er décembre 1983.

La convention des Nations Unies du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, entrée en
vigueur en France le 6 septembre 1990. Les Etats co-signataires s’y engagent à prendre les mesures
nécessaires pour la mise en œuvre des droits reconnus à l’enfant dans la convention.

La convention de Bruxelles II22 du 28 mai 1998 et le règlement du Conseil des Communautés


européennes (C.E.) n° 1347/2000 du 29 mai 2000 entrée en vigueur le 1er mars 2001 couvre la
responsabilité parentale des enfants communs pour des questions présentant un lien étroit avec une
procédure de divorce, de séparation de corps ou d’annulation du mariage.

***

Le nouveau règlement remplaçant le règlement dit « Bruxelles II » :

Le domaine du règlement Bruxelles II n° 1347/2000, précité, s’est avéré trop limité en ce qui
concerne les problèmes de responsabilité parentale. Pour cette raison la Commission Européenne a
proposé en 2002 un règlement couvrant toutes les décisions en matière de responsabilité parentale,
indépendamment du statut matrimonial des parents et de l’existence d’une procédure matrimoniale
entre ces parents.

Le nouveau règlement a été adopté le 27 novembre 2003 (n°2201/2003) et entrera en vigueur en


France le 1er mars 2005 (règlement dit « Bruxelles II bis »).

22
Pour mémoire, à l’origine, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, relative à l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale, a depuis été substituée par le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre
2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, dit “Règlement Bruxelles I”, entré en vigueur le 1er mars 2002

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Ce nouveau règlement contient des règles spéciales en matière d’enlèvement d’enfants au sein de
l’Union Européenne, c’est à dire en cas de déplacement ou de non-retour de l’enfant en violation
des droits de garde. Le but du nouveau règlement est de dissuader les enlèvements d’enfants au sein
de l’Union et, en cas d’enlèvement, d’assurer le retour immédiat de l’enfant. Ces règles complètent
et renforcent la convention de La Haye du 25 octobre 1980, précitée, sur les aspects civils de
l’enlèvement international d’enfants, qui est actuellement en vigueur dans tous les Etats membres.

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Bibliographie

ƒ Juris-Classeur DROIT CIVIL :

- ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL, fasc. 40 à 46 inclus :


— Notions d’ordre public et exception d’ordre public en droit international privé
français par Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER et Géraud DE GEOUFFRE DE
LA PRADELLE ;
— Conditions d’intervention de l’exception d’ordre public par Marie-Noëlle
JOBARD-BACHELLIER avec la participation de Géraud DE GEOUFFRE DE LA
PRADELLE ;
— Conditions d’intervention de l’exception d’ordre public par Marie-Noëlle
JOBARD-BACHELLIER ;
— Conséquences de l’exception d’ordre public et variabilité des manifestations de
l’ordre public par Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER.

ƒ BATTEUR Annick : DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE L.G.D.J 2OO3

ƒ BENABENT Alain : LA REFORME DU DIVORCE DEFRENOIS 2OO4

ƒ CHAUVEAU Véronique et POIVEY-LECLERCQ Hélène: LE DROIT DE LA


FAMILLE SEUIL 2OO1

ƒ FLOUZAT-AUBA Marie Dominique : Questions sur le divorce éditions Milan 2OO3

ƒ GALLANT ESTELLE: LA RESPONSABILITE PARENTALE ET PROTECTION DES ENFANTS EN


DROIT INTERNATIONAL PRIVE, DEFRENOIS décembre 2004

ƒ RAPPORT NATIONAL, CONGRÈS ANNUEL A.I.J.A. NAPLES AOÛT 2004 : “Prends mon
argent, enlève moi mon enfant : la gestion de moyens de preuve pour les clients privés”
par Marie-Dominique FLOUZAT-AUBA et Agnès PROTON

ƒ REVILLARD MARIEL : DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET PRATIQUE NOTARIALE,


DEFRENOIS, 2001

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