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Captulo Criminolgico Vol.

30, W 3, Julio-Septiembre 2002, 29-53


ISSN: 0798-9598

LA FLAGRANCIA EN LA NUEVA REFORMA


DEL CDIGO ORGNICO PROCESAL PENAL
VENEZOLANO (14 DE NOVIEMBRE DE 2001)

Marco Antonio Medina Salas*

Participante de la Maestra Latinoamericana en Ciencias Penales y Criminolgicas del Instituto de


Criminologa de la Universidad del Zulia.

La .flagrancia en la nueva reforma del Cdigo Orgnico Procesal


Penal Venezolano (14 de noviembre de 2001)

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RESUMEN
Se observa con preocupacin como la actual reforma a la que se
someti el Cdigo Orgnico Procesal Penal fue slo el reflejo de
una solucin simblica, creada por los altos estamentos del Estado ante el abrumador auge delictivo de los ltimos aos. Con
ello se restringieron muchas de las garantas que se haban incluido en este instrumento legal, tras un largo camino de luchas
incansables para instaurar un verdadero sistema acusatorio en
el proceso penal venezolano. Uno de los puntos con ms controversias fue el de la flagrancia, tanto en su definicin como en el
procedimiento para calificarla. Se har as en el presente ensayo
un anlisis crtico de esta polmica figura, con un enfoque jurdico, social y poltico.
Palabras clave: Reforma, Cdigo Orgnico Procesal Penal, garantas,
flagrancia.

FLAGRANCY IN THE NEW REFORM OF THE ORGANIC


CODE FOR VENEZUELAN PENAL PROCESSES
(November 14, 2001)
ABSTRACT
The present reform to which the Organic Penal Process Code has
been submitted is observed with anxiety as being only a reflection
of a symbolic solution created by the state powers that be in the
face of an overwhelming increase in criminal activity in recent
years. With the proposed reform many guarantees that had been
included in this legal document have been restricted due to a long,
energetic fight to install a true accusatory system in the Venezuelan penal process. One of the more controversia[ points had to do
with flagrancy, both in its definition and in the procedure to qualify it. In this essay a critica! analysis of this polemic figure is presented, with a judicial, social and political focus.
Key words: Reform, organic penal process code, guarantees, flagrancy.
Recibido: 29-05-2001 Aceptado: 27-05-2002

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INTRODUCCIN

Uno de los derechos ms celosamente protegidos por las constituciones, a partir de la Revolucin Francesa, es el de la libertad. Las normas
constitucionales venezolanas establecen un notorio respeto a la libertad,
aunque lgicamente consagran sus excepciones.
Ha sido materia de estudio en el Derecho Procesal Penal, el saber si al
existir una presuncin de inocencia respecto de todas las personas, estas
pueden ser privadas de la libertad antes de que se dicte una sentencia judicial que las declare responsables. La regla que prevalece en el Cdigo Orgnico Procesal Penal es que al presumirse la inocencia de las personas, estas
deben, durante el trmite procesal, gozar de la libertad hasta que se dicte en
su contra sentencia condenatoria definitiva, salvo las excepciones: que establece el mismo Cdigo. Ello porque se alega que con el anterior rgimen dirigido por el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, los juicios penales eran
llevados con un habitual retardo, de all que las prisiones preventivas se
convirtieron en penas, casi siempre, superiores a la condena que posteriormente se le impona al procesado preventivamente, con lo que fueron muchos los que inocentemente purgaron penas, a veces muy largas, bajo el
pretexto de la detencin preventiva. Sin embargo, la situacin no ha cambiado mucho con el nuevo sistema acusatorio, pues muchas personas, de
igual manera, bajo el alegato de una detencin preventiva pasan mucho
tiempo en los centros de detencin, cumpliendo con ello una pena que se
puede prolongar en el tiempo, a pesar que la detencin preventiva en la legislacin penal venezolana no es ninguna sancin. Y muchos de los procesos por los cuales los imputados han estado detenidos preventivamente, terminan con sentencias absolutorias. Qu sucede entonces con el tiempo que
esos imputados permanecieron privados de la libertad?
No obstante, la detencin preventiva, es decir, la que se sufre mientras se adelanta el trmite del proceso, pudiera ser necesaria y se justificara por diferentes motivos socio-jurdicos, entre los cuales se pueden mencionar: ofrece seguridad personal al imputado, da ms seguridad para la
prueba, garantiza que el imputado cumplir con la sancin que le imponga
el rgano jurisdiccional, representa satisfaccin y tranquilidad del grupo
social, entre otros.

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En este sentido, las excepciones a la presuncin de la libertad en el


proceso penal venezolano y consecuentemente, excepcin a la afirmacin
del juzgamiento en libertad lo contempla la propia Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, cuando en su artculo 44, ordinal primero,
establece que una persona puede ser arrestada o detenida slo cuando medie
una orden judicial o cuando se le sorprenda in fraganti (en caso de flagrancia). Tambin la Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961 contemplaba una disposicin similar cuando consagraba en su artculo 60: "La
libertad y seguridad personales son inviolables, y en consecuencia: 1o_ Nadie podr ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido in fraganti,
sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la
detencin, en los casos y con las formalidades previstos en la ley." Pero es
con la entrada en vigencia del Cdigo Orgnico Procesal Penal, promulgado
el veintitrs de enero de 1998, que se produce una sistematizacin de la flagrancia y se adecua un procedimiento especial para aquellos casos que encuadren dentro de este trmino, contemplando una definicin de lo que es la
flagrancia y enmarcando esta definicin en un procedimiento especial para
juzgar los delitos que sean cometidos de esta forma.
A pesar de toda la regulacin del principio de la libertad y de una de
sus excepciones, la flagrancia, se observa como la actual reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal, llevada a cabo el catorce de noviembre del
2001, restringe notablemente algunos derechos fundamentales, como el de
la presuncin de inocencia y el mismo principio de la libertad, sin mencionar otros que pudieran verse afectados por el mecanismo instituido para tratar la flagrancia en el reformado instrumento procesal penal.
En efecto, es este un punto controversia! en el actual proceso penal venezolano, en tanto que en el procedimiento para la presentacin del
aprehendido se le otorga un lapso de doce horas a las autoridades policiales
para poner a disposicin del Ministerio Pblico a la persona aprehendida
una vez sea practicada la detencin, por ellas mismas o por cualquier ciudadano. Esto, debido a la creciente desconfianza hacia los mecanismos policiales venezolanos, trae como consecuencia la presuncin razonable de
mltiples perjuicios que pudieran sufrir las personas detenidas de esta forma. Todo ello aunado a la falta de comprensin del trmino flagrancia y de
las distintas modalidades que del mismo se desprenden junto a palabras mal

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empleadas dentro de la norma del actual artculo 248 del C.O.P.P., como
por ejemplo el vocablo "sospechoso", es lo que traza el camino para que en
los tribunales venezolanos se produzcan innumerables violaciones de derechos que consagran la legislacin venezolana e internacional para las personas, entre ellos el Derecho a la Libertad, el Principio de la Presuncin de
Inocencia y por supuesto un proceso llevado a cabo cumpliendo con todos
los lineamientos que establezcan estas normas nacionales o internacionales
(Debido Proceso).

l. NOCIN HISTRICA DE LA ACEPCIN FLAGRANCIA

Los primeros anlisis tericos de la nocin de flagrancia la han vinculado a todo el marco de la teora general del delito, es decir, el iter criminis,
entendindose por ste la vida del delito, desde que se genera en la mente
del autor a travs de un proceso psicolgico hasta que se exterioriza mediante la materializacin del acto delictivo. Sin embargo, como asienta Prez, "esta senda pronto fue abandonada por los estudiosos de la dogmtica
penal, toda vez que la nocin de flagrancia no arrojaba especial luz sobre el
estadio de la ejecucin del delito" (1999: 106).
En efecto, un delito flagrante no es necesariamente un delito imperfecto, sino que tambin puede consumarse, y adems, la intervencin de los
ciudadanos comunes o de las autoridades no determina de suyo una cosa o
la otra. Por esta razn se abandon entonces la consideracin o la profundizacin de la flagrancia delictual como influencia para la teora del delito.
Tal como seala el mismo Prez, "desde fines del siglo XIX y principios del siglo XX la flagrancia comenz a ser vista como un mero problema
procedimental, como una forma ms de la notitia criminis, y por ende de
inicio del sumario, sin tratamiento diferenciado respecto a los dems modos
de proceder" (dem). Precisamente porque no se haca distincin entre la
flagrancia y los otros modos de inicio del proceso penal es que esta visin
de la flagrancia no tuvo tampoco ninguna incidencia prctica dentro del
proceso penal. Como ejemplo de esta situacin, el ya desaparecido Cdigo
de Enjuiciamiento Criminal de 1926, ni siquiera contemplaba un proced-

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miento especial para los casos de flagrancia, sino que le daba un trato sin
distingos tanto en sede policial como en sede tribunalicia.
A tenor del mismo Prez, "Los problemas prcticos con la flagrancia,
en tanto modo de constatacin de la existencia del delito, comienzan cuando, a partir de .mediados del siglo XX, en diversos ordenamientos procesales, como el Cdigo de Procedimiento Penal italiano de 1943, se resuelve
darle un tratamiento procesal especial" (p. 107). En efecto, este tratamiento
especial consiste en juzgar los delitos flagrantes a travs de un procedimiento abreviado, eliminando la fase preparatoria o audiencia preliminar y hacer
pasar el proceso directamente a la fase del juicio oral, previa una audiencia
de calificacin de la flagrancia por la autoridad judicial correspondiente.

2. RECORRIDO DE LA FLAGRANCIA EN LA LEGISLACIN


VENEZOLANA

En Venezuela, ya la Constitucin Nacional de 1961 haca referencia al


trmino flagrancia en el ya indicado artculo 60, ordinal primero. Sin embargo, ningn otro instrumento legal haca referencia a la flagrancia, mucho
menos se estableca un procedimiento referido a juzgar delitos flagrantes.
Adems, con el viejo sistema inquisitivo no haba distingo entre personas detenidas preventivamente por averiguacin y las personas que eran detenidas por la comisin de delitos flagrantes, lo que haca prcticamente innecesario un procedimiento especial para este ltimo tipo de delitos.
El 23 de enero de 1998 aparece publicado en Gaceta Oficial N 5.208
Extraordinario el indito Cdigo Orgnico Procesal Penal, instrumento legal ste en donde aparece por primera vez, en nuestro pas, regulado un procedimiento especial para los delitos flagrantes, amn de definir lo que es la
flagrancia, dando as un marco de referencia para que las autoridades puedan calificar como flagrantes determinados hechos delictivos. No obstante,
el mencionado Cdigo no entr en vigencia sino hasta el 1o de julio de 1999
y sufri una reforma el 25 de agosto de 2000.
En efecto, el Cdigo Orgnico Procesal Penal en el captulo II, del ttulo VIII, contemplaba lo relacionado a la aprehensin por flagrancia, definiendo lo que es la flagrancia en su artculo 257.

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As mismo, contemplaba el Cdigo Orgnico Procesal Penal un procedimiento especial para los delitos flagrantes, lo que constituye una gran innovacin y avance procedimental en materia penal. Este procedimiento especial
es el denominado abreviado, diferencindose del procedimiento ordinario en
que obvia la audiencia preliminar y entra directamente a la fase del juicio
oral, y se encontraba regulado en el Cdigo en los artculos 258, 373 y 374.
Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, fue promulgada la nueva Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, con publicacin en la Gaceta Oficial bajo el nmero 36.860,
con fecha 30 de diciembre de 1999. En ella se consagra tambin la proteccin del derecho a la libertad, estableciendo como excepcin a este derecho,
la detencin de las personas cuando medie una orden judicial o en su defecto la flagrancia en el hecho.
Esa norma que faculta al juez, como afirma Arteaga, para acordar restricciones al Principio de la Libertad, ya la contemplaba el Cdigo Orgnico
Procesal Penal, pero es ratificado por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 44, numeral primero.
Precisamente la promulgacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela del 2000 con posterioridad a la entrada en vigencia
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, fue lo que trajo como consecuencia
una serie de discrepancias entre las normas constitucionales y las legales,
principalmente en lo que tiene que ver con los trminos que establecen ambos instrumentos, tanto el constitucional como el legal, para decidir sobre la
libertad de las personas, y que ha tratado de solucionarse con reformas posteriores del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
Es con la Ley de Reforma Parcial del Cdigo Orgnico Procesal Penal
del 25 de agosto de 2000, que se trat de resolver las dificultades antes
planteadas, adems de dar respuesta a los constantes requerimientos del ejecutivo nacional de propuestas para frenar el auge delictivo. Esta Ley de Reforma Parcial del Cdigo Orgnico Procesal Penal, no dej de tocar un punto tan importante como la flagrancia. De este modo se reformaron los artculos atinentes a la definicin de la flagrancia y al procedimiento especial
abreviado en caso de delitos flagrantes.

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Sin embargo, esta reforma parcial del Cdigo Orgnico Procesal Penal
no surti los efectos deseados por sus propulsores, ya que se limit nicamente a cambiar algunos vocablos, lo que toc ms bien a la forma y no al
fondo del instrumento procesal penal.
La ltima reforma de la que fue objeto el Cdigo Orgnico Procesal
Penal se produjo el 14 de noviembre de 2001 y sali publicado en Gaceta
Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela bajo el nmero 5558. Al
igual que la anterior reforma, esta nueva responde a una poltica de corte
eminentemente simblica de un instrumento legal que super con creces la
aptitud y actitud de los operadores del sistema penal, quienes en definitiva
son los que deciden su xito o fracaso.
Es as como esta nueva reforma mantiene en la definicin de la flagrancia, palabras de ndole peligrosista y que nos lanzan a las aguas del derecho de autor y nos embulle en un procedimiento, ahora denominado presentacin del aprehendido, que deja la puerta abierta para vejaciones policiales de antao. Pero en fin, esto es lo que nos queda en una reforma donde, como asienta Han, "privaron las circunstancias socio polticas coyunturales ms que las razones jurdicas" (2001: 108).
Es aqu donde se hace necesario reflexionar sobre la necesidad y la
eficacia de las reformas. En este sentido, asienta Binder (1999: 284), "El
proceso penal tiene una parte que s debe ser rgida, porque se vincula a una
de sus misiones bsicas: ninguna decisin de poltica criminal debe transformarse en una mayor indefensin de las personas. Cuando ello ocurre, el
proceso penal abandona su misin principal y se transforma en un gran mtodo de persecucin."

3. DEFINICIN DE FLAGRANCIA

Siguiendo a Prez, la palabra flagrancia viene de "flagrar", que significa literalmente "estar ardiendo". Esto da la idea de que el acontecimiento,
cualquiera que sea, se est desarrollando o est en plena produccin.
El mismo Prez define la flagrancia de la siguiente manera: "Ser delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se est cometiendo o acaba de cometerse" (p. 105).

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Con esta definicin no hay problema ni en la doctrina ni en la prctica


forense, sin embargo, la legislacin penal venezolana incorpor otros supuestos de la flagrancia. Como seala Prez, citado por Arismendi, al comentar el artculo 257 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, ~'Nuestra legislacin fue ms all y nos propuso en su aparte nico lo que se llama la flagrancia ex post ipso o cuasi flagrancia, que es la detencin del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente despus de haber
cometido el delito, como producto de una persecucin ininterrumpida de las
autoridades o del pblico, que no le hayan perdido de vista; y la flagrancia
presunta a posteriori, que consiste en la detencin de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo despus de haber cesado
la persecucin" (2000: 178).
Con base al artculo 257 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, V squez (2000: 23), define la aprehensin por flagrancia como "la medida cautelar de carcter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un
particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido, en posesin de objetos, armas o instrumentos que fundadamente hagan presumir su participacin en el hecho, a
fin de ponerlo a disposicin de la autoridad judicial que deber pronunciarse acerca del mantenimiento, revocacin o sustitucin de la medida".
Esta definicin es de mucha utilidad, pues permite diferenciar claramente la flagrancia de la aprehensin por flagrancia, pues segn la misma
autora, "puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la
aprehensin, como sera el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De all que la flagrancia no sea ms que la evidencia procesal de la perpetracin de un hecho punible, en tanto que la
aprehensin es una consecuencia de aquella que puede, por excepcin, materializarse sin previa orden judicial" (dem).
La Doctrina Colombiana en materia procesal penal, distingue la flagrancia de la cuasiflagrancia. En este sentido, de acuerdo a Martnez, "Hay
flagrancia cuando se sorprende al delincuente en el momento mismo de cometer el delito, y cuasiflagrancia cuando se le sorprende con objetos o elementos con los cuales se ha cometido el delito o cuando se le persigue por
las autoridades o por los particulares" (1997: 377).

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No obstante, el Derecho Procesal Penal Colombiano unific estas distinciones doctrinarias y agrup ambos conceptos, a travs del artculo 370
del Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, que es citado por el mismo Martnez, al analizar la flagrancia, "Flagrancia. Se entiende que hay
flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un
hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas,
de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un
hecho punible o participado en l, o cuando es perseguida por la autoridad,
o cuando por voces de auxilio se pide su captura" (p.376). Por lo tanto, en
el trmino flagrancia se incluy el de ~la cuasiflagrancia.
Martnez al igual que Vsquez (infra), hace nfasis en la diferencia entre la flagrancia y la aprehensin p~r flagrancia cuando afirma, "Es importante precisar la relacin espacial y temporal entre la comisin del hecho y
la aprehensin del procesado, puesto que momentos antes es un calificativo
que permite limitar temporalmente la flagrancia" (dem).
En este sentido, Vsquez (dem), citando a Alarcn, trae a colacin el
punto de vista de la Corte Constitucional Colombiana, cuando declara,
"Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia
junto con la captura del partcipe en el hecho, esto es que mientras no exista
captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinin parece equivocada en
cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en
flagrancia la captura de facto del partcipe por cualquier persona sin que sea
preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales,
de donde se desprende que no es lgico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma".
Es esta una de las grandes dificultades de interpretacin que presenta
el trmino flagrancia para los operadores del Sistema Penal Venezolano. En
efecto, se tiende a confundir la flagrancia misma con una de sus consecuencias, la aprehensin, por parte de policas de investigaciones penales, fiscales del Ministerio Pblico, jueces y defensores pblicos y privados, trastocando formas importantsimas para la efectiva realizacin del procedimiento, sea ordinario o especial, lo que podra convertirse en un ferrocarril descarrilado dirigido hacia una inexorable violacin de los derechos de los involucrados en el proceso penal.

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4. REQUISITOS DE LA FLAGRANCIA

De acuerdo con Vsquez, los requisitos que debe reunir la flagrancia


son:
a)Actualidad: es este el requisito que permite levantar la garanta de la
libertad individual sin una orden judicial que lo autorice. El requisito consiste en que el sujeto es sorprendido cometiendo el hecho o a poco de haberlo cometido.
b)ldentificacin o individualizacin: las circunstancias que rodean el
hecho que produce la aprehensin permiten establecer con precisin que fue
la persona aprehendida la que cometi el hecho y no otra.
Si bien son fundamentales estos requisitos para que se configure la flagrancia en la legislacin penal venezolana, se hace necesario un tercer requisito, este es, que el hecho demuestre de por s la ilicitud.
En este sentido, Martnez, al comentar los requisitos que exige la Corte Suprema de Justicia Colombiana para que se d la flagrancia, resea el
requisito antes sealado, "e) Que el hecho por s solo demuestre ilicitud. Es
necesario que el hecho en el cual es sorprendido el causante sea delictuoso
por s solo, es decir, que no son necesarias otras circunstancias para configurar el delito. Cuando se ve que se dispara, que se lesiona, que se apodera,
que se violenta, que se posee carnalmente, etc., se da la flagrancia porque
esos hechos por s solos demuestran su ilicitud" (p. 377).
A propsito de este tercer requisito, el Cdigo Orgnico Procesal Penal, condiciona en su artculo 248 (antes 257), a que la aprehensin del sospechoso se efecte siempre y cuando el hecho delictivo amerite pena privativa de libertad. Esta condicin indudablemente hace que mucha parte de la
doctrina se pregunte cmo puede saber, principalmente el particular, en el
momento de la aprehensin si el sospechoso est realizando una conducta
delictiva que merece pena privativa de la libertad o por el contrario, est
ejecutando una conducta que no es merecedora de la privacin de libertad o
sencillamente no est desarrollando ninguna conducta tipificada por la ley
penal como delito.
Aunado a lo anterior, Arteaga, sostiene "que la aprehensin del sorprendido in fraganti exige del aprehensor la valoracin de que se est cometiendo

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un delito que amerita pena privativa de la libertad, por lo que no procede,


por tanto, la aprehensin, si se trata de faltas o delitos sancionados con penas restrictivas de otros derechos o de naturaleza pecuniaria" (1998: 44).

5. CLASIFICACIN DE LA FLAGRANCIA
Para Vsquez hay dos tipos o clases de flagrancia, la flagrancia en
sentido estricto y la cuasiflagrancia. Entonces, de acuerdo a la autora la flagrancia se clasifica en:
a)Flagrancia en sentido estricto: en este caso el sospechoso es
aprehendido y lo es en el mismo momento de cometer el hecho. En el supuesto en anlisis, inclusive, para la autora, se deben reflejar los actos preparatorios en la medida en que los mismos sean punibles. Acota de igual
manera que si se trata de un delito continuado o permanente se debe entender que mientras se mantenga la continuidad o la permanencia el sujeto se
encuentra cometiendo el hecho y por tanto es susceptible de aprehensin.
b )Cuasiflagrancia: El sospechoso es perseguido por la autoridad policial, por la vctima o por el clamor pblico, o se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometi, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan
presumir con fundamentos que l es el autor.
La clasificacin de flagrancia que presenta Prez, aade la flagrancia
presunta en sus dos modalidades, a priori y a posteriori. En efecto, el autor
presenta tres tipos fundamentales de flagrancia.
La flagrancia presunta, la cual se divide en dos modalidades:
a) La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori se presenta en aquellos casos en los
que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al pblico que se dispone a cometer un hecho delictivo, tomando en cuenta una
serie de circunstancias ajenas al hecho en s, como por ejemplo su forma de
vestir, caractersticas fsicas, etc. Este tipo de flagrancia es un claro reflejo
del denominado derecho de autor, el cual los pases con ordenamientos pe-

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nales democrticos han desechado, siguiendo los lineamientos de la legislacin internacional moderna.
En este sentido, Vsquez, cita una decisin de la Corte Constitucional
Colombiana de fecha 27 de enero de 1994, en la que sostuvo que "el motivo
fundado que justifica la aprehensin material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona
que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infraccin o partcipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple conviccin del
agente policial no constituye motivo fundado. Ms all de la simple sospecha, la detencin debe estar entonces basada en situaciones objetivas que
permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona
est vinculada a actividades criminales" (p.25).
La flagrancia presunta a posteriori, es aquella en la que se detiene a
una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo despus de haber cesado la persecucin. En este tipo de flagrancia lo que hay
es una presuncin de participacin en el hecho, de all que esta figura sea
cuestionada, pues lo nico flagrante es la posesin de los instrumentos o cosas mas no la participacin del aprehendido. Esta presuncin, sostiene acertadamente Prez, "equivaldra a violar principios fundamentales del procedimiento penal, como el in dubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio)" (p. 108).
b) La flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la verdadera flagrancia y consiste en la captura e identificacin de la persona que se
encuentra cometiendo el delito, en pleno desarrollo del acto delictivo, bien
que se haya consumada el mismo o que resulte frustrado o desistido.
e) La flagrancia ex post jacto o cuasiflagrancia, que es la detencin de
una persona, identificada o identificable, inmediatamente despus de haber
cometido el delito, a causa de una persecucin ininterrumpida de las autoridades o del pblico, que en ningn momento le hayan perdido de vista.
El Cdigo Orgnico Procesal Penal slo acoge, en su artculo 248, la
flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero
no recoge para nada la flagrancia presunta a priori. No obstante, ello no implica el total acuerdo con los actuales principios que sirven de base y sustento a todo el pool de derechos y garantas procesales, ya que con la sola

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inclusin de la cuasiflagrancia y de la flagrancia presunta a posteriori se estn dejando de lado todo este cimiento fundamental para el respeto de los
derechos fundamentales en pro de las personas envueltas en este tipo de
perpetracin delictual.
En el Derecho Procesal Penal Colombiano, la flagrancia, de acuerdo
con Martnez, presenta cuatro formas, segn el artculo 370 del Cdigo de
Procedimiento Penal Colombiano.
1) Cuando la persona es sorprendida en el momento de la ejecucin del hecho delictivo, que es la tradicional concepcin de flagrancia.
2) Cuando a la persona se le sorprende con objetos o instrumentos con
huellas que permitan deducir con fundamento, que momentos antes cometi un delito o particip en l. Que coincide con la flagrancia presunta a posteriori a la que alude Prez en Venezuela.
3) Cuando la persona es perseguida por la autoridad
4) Cuando por voces de auxilio se pide su captura.
Estas dos ltimas formas de presentarse la flagrancia en el proceso penal colombiano coinciden con lo que la doctrina penal venezolana denomina cuasiflagrancia.

6. LA CUASIFLAGRANCIA Y LA FLAGRANCIA PRESUNTA


A POSTERIORI

El Cdigo Orgnico Procesal Penal rebasa los lmites del estricto significado de la palabra flagrancia, es decir, en el "ardor" mismo de la comisin del delito. Es as como la actual reforma mantiene en la definicin del
artculo 248 las tipologas de la flagrancia ex post ipso o cuasiflagrancia y la
flagrancia presunta a posteriori.
Estas dos categoras de flagrancia han sido el centro de constantes debates en la doctrina al considerrseles como una importante restriccin a principios fundamentales del proceso penal, y ms an, de todas las personas.
As, el C.O.P.P. contempla la flagrancia presunta a posteriori cuando
establece que ser delito flagrante aqul en el cual se sorprenda a alguna

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persona con armas, instrumentos u otros objetos provenientes del delito y


que hagan presumir fundadamente que l es el autor del delito. Como se observa en este caso la persona detenida no se encuentra en situacin de flagrancia, lo nico flagrante es la posesin de objetos provenientes del delito.
Mientras que la cuasiflagrancia se da cuando el sospechoso se ve perseguido por los cuerpos policiales, por el agraviado o por el clamor pblico.
Es este un caso muy delicado en el que se pueden ver vulnerados derechos
tan sagrados como el de la libertad y el de la presuncin de inocencia, ya
que la mera sospecha o la simple conviccin del aprehensor no constituye
motivo fundado para detener a una persona. Se debe ir ms all de una simple sospecha, debe basarse dicha detencin en situaciones objetivas que permitan inferir con cierta probabilidad e integridad que la persona est vinculada a la comisin de actos delictivos.
Adems, estas dos formas de extensin de la flagrancia implican una
suerte de actuacin posterior a la situacin de flagrancia en el sentido estricto a la que se refiere el ya mencionado artculo 44 de la Constitucin Nacional, lo que contradice el artculo 247 del texto penal adjetivo, segn el cual,
"todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus
facultades y las que definen la flagrancia, sern interpretadas restrictivamente". Con ello se supone una deslegitimacin de estas descripciones legales contenidas en el Cdigo Procesal Penal, ya que desde el punto de vista constitucional, no se reconoce sino la flagrancia strictu sensu para poder
detener a una persona sin orden judicial, independientemente de la finalidad
que se busca con ellas, esto es, confrontar la situacin de inseguridad personal que vive Venezuela.
Son estas figuras, entre otras, las que nos llevan a dudar del reconocimiento constitucional de la regla suprema de la libertad, lo que se debe a
una gran produccin de normas procesales que afectan la llamada presuncin de inocencia, toda vez que las mismas estn llenas de elementos abiertos, verbos equvocos y redacciones que sugieren una presuncin de culpabilidad, creando situaciones de falsedad o de poca claridad, con el pretexto
de campos elsticos e imaginarios para las actuaciones policiales, alentando
con ello un notable deterioro en contra de la libertad, pero nunca reconociendo la ineptitud de estos cuerpos en su lucha contra la criminalidad.

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En este sentido, Borrego nos hace reflexionar cuando sostiene, "algunas incursiones en el mundo procesal penal dan paso a ciertas actitudes legislativas confusas que por mucho disfraz que se ponga, siempre dejar la
sensacin de que el proclamado derecho a la libertad no es tan absoluto
como parece, independientemente de las justificaciones que se quieran dar"
(2001: 94).

7. EL VOCABLO SOSPECHOSO EN LA DEFINICIN DE LA


FLAGRANCIA

La actual reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal mantuvo en la


definicin de flagrancia, contemplada en el artculo 248, la expresin sospechoso en el delito, concepto extremadamente delicado en su interpretacin,
ms an en el campo policial, ya que para ser sospechoso a los efectos penales, la doctrina ha afirmado que las presunciones sobre tal persona deben
recaer en elementos fundados.
El concepto sospechoso nos lleva, tambin, por las indeseables arterias
del derecho de autor, contaminadas por las constantes violaciones de derechos humanos, pues implica que se configurara tal cualidad en una persona
por el slo hecho de su apariencia fsica o de la posesin de ciertos objetos
e incluso por su cercana con el lugar del hecho, pero en ningn momento
sera necesario los elementos de conviccin suficientes para considerar, primero, que la persona cometi el hecho y, segundo, que lo cometi en flagrancia.
Pero no es de extraar que por cualquier medio se quiera lograr un resultado aparentemente satisfactorio, ante el clamor social por disminuir el
delito y la incapacidad del gobierno para buscar verdaderas soluciones ante
el problema, an enviando personas inocentes a la crcel, nicamente con el
pretexto de ser sospechoso. Es all donde Roxn advierte que "En el marco
de la lucha contra la criminalidad organizada, de una idea reforzada hacia la
seguridad en el Derecho Penal y de mtodos de pesquisa que intervienen
cada vez ms enrgicamente en los derechos fundamentales, la proteccin
de la persona del imputado amenaza salir perdiendo en el Derecho Procesal
Penal moderno" (2000: 250).

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8. PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIN DEL


APREHENDIDO EN FLAGRANCIA.

La flagrancia no opera por s sola, sino que depende de una calificacin judicial, para determinar si verdaderamente procede y por consiguiente, si se deriva el juicio abreviado.
En caso de delitos flagrantes, el aprehensor debe poner al aprehendido
a disposicin del Ministerio Pblico dentro de las doce horas siguientes a la
detencin, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes debe presentarlo ante el juez de control y exponer como se produjo la aprehensin, solicitndole, segn sea el caso, la aplicacin del procedimiento abreviado para el
caso de flagrancia o, en su defecto, el empleo del procedimiento ordinario.
En cuanto a esto, Manzaneda afirma que "es necesario advertir que los
abogados y el propio inculpado no deben permitir que sea la polica ni el
propio juez, de oficio, quienes instauren el procedimiento" (p. 269).
Adems sera una gran equivocacin dejar que el proceso se gue por la
apreciacin que del hecho haga la autoridad policial que practica la detencin
o por el particular que colabora con la justicia aprehendiendo al sujeto.
Al decir de Silva, "En todo caso entregar al funcionario policial o al
ciudadano comn que ha practicado la aprehensin de un presunto imputado en estado de flagrancia, la decisin acerca del curso procesal que ha de
tomar el caso en concreto, es desde todo punto de vista una equivocacin,
que la manifestacin hecha por el funcionario o el particular en relacin a
las circunstancias en que ocurri la privacin de libertad, sea la que indefectiblemente determine la aplicacin de una u otra alternativa legal es un gravsimo error" (2001: 193).
Adems, parece un desatino legislativo el lapso de doce horas que se
le otorga al aprehensor, sea un particular o una autoridad policial, para poner a disposicin del Ministerio Pblico al sujeto aprehendido. En efecto, el
particular por el desconocimiento que pudiera tener en cuanto a las ms elementales tcnicas de retencin de personas en situacin delictual, apegadas
al respeto por los derechos humanos y, la autoridad policial, por la mal ganada fama que en Latinoamrica ha conllevado a la vulneracin de los ms
elementales derechos de las personas, es lo que llama la atencin en pro de

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evitar en Venezuela desbarajustes policiales que nos conduzcan a un profundo remordimiento de conciencia judicial.
De manera que la aprehensin que ejecuten la autoridad o los particulares, slo tiene como objetivo la conduccin del sorprendido in fraganti
ante la autoridad y debe verificarse de inmediato, es decir, slo debera dejarse transcurrir el tiempo indispensable para informar a la autoridad competente, esto es, el Ministerio Pblico, quien dispone de un lapso mximo
de treinta y seis horas para poner al aprehendido a la orden del juez (de control) y ste a su vez debe pronunciarse acerca del mantenimiento o no de tal
situacin. Por el contrario, dejar la puerta abierta para que en doce horas se
cometan atrocidades en perjuicio de los derechos humanos sera como afirmar que el Estado incurre en el delito de privacin ilegtima de libertad.
En este orden de ideas, el Ministerio Pblico tiene que probar en esa
audiencia de calificacin ante el juez de control, que verdaderamente se
produjo una situacin de flagrancia, tiene que probar que efectivamente sta
ha existido. As, el Ministerio Pblico tiene que demostrar mediante alegatos y la prueba respectiva, que existi la flagrancia. Por eso, aun cuando el
legislador haya guardado silencio al respecto, es obvio que en la audiencia
de calificacin de flagrancia, que es como se denomina el trmite del artculo 373 del COPP, deben ser odos la vctima y los testigos de la aprehensin, el imputado y su defensor.
Siguiendo a Prez, el Ministerio Pblico es el eje central del proceso
penal venezolano, ya que l es el titular de la accin penal, segn el artculo
11 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Por ende el procedimiento abreviado por flagrancia depende de l, pues quien tiene que solicitar su aplicacin
es el fiscal del Ministerio Pblico. En efecto, la fiscala recibe al aprehendido por parte de las autoridades o de los particulares y debe hacer todo lo necesario para sustentar el pedimento de aplicacin del procedimiento especial por flagrancia o no.
El Ministerio Pblico es el nico rgano instructor de la flagrancia. La
fiscala tiene que escuchar directamente a los aprehensores, levantar por s
las actuaciones a que haya lugar, generalmente declaraciones y valorar los
objetos del delito. En ningn caso el Ministerio Pblico puede admitir que
la polica le traiga levantadas por sus funcionarios, ya que de lo contrario,

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sera una absoluta irresponsabilidad del fiscal que se preste a esta situacin,
degenerando en perjuicios no slo para el proceso penal, sino para los directamente involucrados, valga decir, aprehendidos y vctimas.
En tal sentido afirma Vsquez, "estimamos que el fiscal del Ministerio
Pblico debe calificar jurdicamente el presunto hecho cometido sin que por
ello deba concluirse que tal calificacin le ata e impretermitiblemente deba
mantenerla al momento de presentar la acusacin pues lo que no puede ser
objeto de modificacin es el hecho objeto del proceso, que no la calificacin jurdica que pueda darse a ese hecho. De all que si el fiscal no califica
el hecho que afirma flagrante el juez no puede suplir su funcin y debe abstenerse de efectuar la calificacin que se le solicita" (p. 29).
Esta situacin era una de las grandes dificultades prcticas de la flagrancia. Fiscales del Ministerio Pblico que no realizaban la calificacin del
hecho sino lo dejaban todo a expensas de la polica, o sencillamente hacan
malla calificacin de la flagrancia por diversos intereses procesales o porque no conocan y manejaban adecuadamente el trmino flagrancia, desde
el punto de vista procesal. Fue esta circunstancia la que influy de manera
decisiva en la inclusin, en la ltima reforma a la que fue sometido el Cdigo Orgnico Procesal Penal, de la posibilidad para los fiscales del Ministerio Pblico de solicitar, segn sea el caso, la aplicacin del procedimiento
ordinario o abreviado.
As, antes de la reforma, en los delitos graves era muy poco probable y
hasta inconveniente para el Ministerio Pblico, que pudiera darse el procedimiento abreviado por flagrancia, aun cuando formalmente, una persona
hubiese sido sorprendida cometiendo un delito. En casos de delitos graves
es mejor siempre investigar por el procedimiento ordinario, y esto es lo que
comnmente hacen los fiscales del Ministerio Pblico, ya que el delito in
fraganti, sera solo el comienzo de una cadena que podra inmiscuir otros
delitos y a otros partcipes, que el principio de unidad procesal (art.70
COPP) nos obliga a juzgar conjuntamente.
El problema es que el legislador venezolano incurri en un gran error,
al someter al procedimiento abreviado en casos de flagrancia a cualquier
clase de delito, sin distinguir la pena asignada. Esto no slo priva de las garantas de defensa establecidas en las fases preparatoria e intermedia, sino

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que adems somete a los acusados por delitos graves en situacin de flagrancia a un tribunal unipersonal, lo que disminuye aun ms sus garantas.
Luego el juez de control decidir sobre la solicitud fiscal, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su
disposicin, lo que sumado a las cuarenta y ocho horas que tienen el
aprehensor y el Ministerio Pblico para ponerlo a su orden y al hecho del
eventual recurso de apelacin que ejerza el fiscal del Ministerio Pblico en
contra de la decisin que acuerde la libertad del imputado (artculo 374 del
COPP), que es suficiente para suspender los efectos de la decisin, extendindose la detencin hasta tanto la Corte de Apelaciones respectiva, no se
pronuncie a favor o en contra, lo cual deber hacer dentro de las cuarenta y
ocho horas, contadas a partir del recibo de las actuaciones, vienen causando
estragos al derecho a la libertad personal. Como bien se observa estos son
modos completamente inconstitucionales establecidos en la ley adjetiva, tomando en cuenta que la propia Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y el COPP consagran el juzgamiento en libertad y adems la garanta de la excarcelacin inmediata, de conformidad con el artculo 44, numeral 5, de nuestra Carta Magna, producindose con ellos un gravsimo deterioro de la proteccin de la libertad.
En este orden de ideas, cuando el juez de control estime que ciertamente concurren las circunstancias de la flagrancia, y siempre que el fiscal
del Ministerio Pblico lo haya solicitado, decretar la aplicacin del procedimiento abreviado y remitir las actuaciones al tribunal unipersonal, el
cual convocar directamente a juicio oral y pblico para que se celebre dentro de los diez a quince das siguientes.
Si el juez estima que no concurren los supuestos de la flagrancia, deber levantar un acta en la que se har constar esta circunstancia y se seguirn las disposiciones del procedimiento ordinario.
La decisin del juez de control que ordena el procedimiento abreviado
debe ser apelable por el imputado a la luz del ordinal 5 del artculo 447,
pues una decisin desatinada en este asunto podra acarrear gravamen irreparable. Pero la decisin que niega la apertura del procedimiento abreviado
debe ser inapelable para el fiscal y para la vctima, porque all no se hace

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ms que llevar el proceso a sus causes normales, sin mengua del derecho de
las partes acusadoras a perseguir.
Por otra parte, las garantas que el Cdigo Orgnico Procesal Penal reconoce al imputado no son exclusivas del procedimiento ordinario, de all
que el juez de control al pronunciarse sobre la libertad del aprehendido en
flagrancia debe considerar los principios de necesidad, excepcionalidad,
proporcionalidad e interpretacin restrictiva de las medidas que limitan la
libertad del imputado. Adems, el imputado tiene derecho de ser impuesto
de medidas que pueden poner fin al proceso anticipadamente pues la nica
especialidad de este procedimiento consiste en que el imputado puede ser
privado de su libertad sin que medie orden judicial y como consecuencia de
ello se suprimen las fases preparatoria e intermedia que rigen el procedimiento ordinario, siempre y cuando el fiscal del Ministerio Pblico elija la
va del juicio abreviado.

CONCLUSIN

Toda interpretacin que se haga del procedimiento penal en los casos


de flagrancia debe hacerse buscando el puerto esperanzador en donde se ancle un verdadero respeto a los derechos del hombre, por encima de cualquier inters simblico en reprimir para contentar a una Sociedad vida de
soluciones ante el auge delictivo.
No implica ello, sin embargo, que se descuide la lucha en contra de la
criminalidad, pero si con un elevado sentido hacia polticas criminales efectivas, en detrimento de consideraciones peligrosistas y normas cargadas de
un alto contenido de derecho de autor, emitidas slo para remediar temporalmente a un enfermo que necesita su inclusin urgente en los cuidados intensivos del hospital legislativo y la intervencin de los Poderes Judicial y
Ejecutivo, para que juntos coordinen las estrategias imperiosas para hacer
de la flagrancia en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, una institucin verdaderamente hbil para contrarrestar el flagelo delictual en un plano de
igualdad y de respeto tanto para vctimas como para imputados.

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