El ARBITRAJE EN EL PERU

I.- Aspectos Generales:

Los sistemas jurdicos de determinados pases contemplan la posibilidad que en
determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades las partes se
aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia o conflicto de
intereses de los rganos jurisdiccionales del Estado para someter la decisin de
sus controversias a jueces de su eleccin, los que adoptan la denominacin de
Arbitros.
De otro lado, en determinadas circunstancias y atendiendo a la naturaleza jurdica
de los actos o contratos en los que interviene el Estado, ste impone un arbitraje
obligatorio, sin que ello modifique sustancialmente su carcter jurdico. En el Per
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, establece
el arbitraje obligatorio para el caso que en la ejecucin de los contratos surgan
controversias, los medios alternativos a la solucin de controversias (MARCs)
estn regulados en los arts. 272 al 292 del citado Reglamento
Debemos sealar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje con
Arbitro nico o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o ms, reciben
sus facultades directamente de las partes y por ello en relacin a stas tienen el
carcter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las prerrogativas ni
las prohibiciones de stos) estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral
que emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las
partes.
Los Laudos Arbitrales tienen el carcter de sentencias y deben ser ejecutados por
los jueces ordinarios ya que los rbitros carecen del ius imperium que el Estado a
travs de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su ejecucin en el

Per est regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta tambin a lo

establecido en el Cdigo Procesal Civil.
El Arbitraje no es una institucin moderna ya que la historia del Derecho nos
recuerda que era una forma de evitar que por el uso de la fuerza las partes en
conflicto resolvieran sus disputas.
As, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas; en Espaa son
las Partidas donde se le legisla de manera orgnica; en Inglaterra existe la
Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo ms importante que regula esta materia;
en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de 1925 es de carcter federal y
regula el arbitraje comercial; en Francia se regul con mayor precisin en el
Cdigo de Procedimientos (arts. 1003 a 1028) hasta que se dict la ley de 31 de
diciembre de 1925 que estableci la validez de la clusula compromisoria en
materia comercial
El maestro Hugo Alsina1 al efectuar un resumen de las crticas que la institucin
del arbitraje ha sido objeto explica que en algunos pases pese a su aplicacin
cada vez ms frecuente, se la acepta con desconfianza.

Y aade que se le

considera un procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los

litigantes, en el que los rbitros, en lugar de ser jueces se convierten en
defensores de las partes que los nombran, respetndose rara vez sus
pronunciamientos.
Sin embargo, reconoce que la deficiencia no radica en la institucin en s misma
sino en su reglamentacin y en la forma como se aplican las disposiciones de la
ley.

Y agrega que en la prctica las partes designan rbitros a personas que de

antemano se comprometen a defender sus respectivos intereses, pero cuando la

designacin recae en quien no tiene ninguna vinculacin con ellas, como en el
1 Alsina Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII,
pg. 21 y ss., 2da Edicin, EdIAR Sociedad Annima Editora Comercial, Industrial y
Financiera, Bs. As. 1965

caso que la designacin de un tercer rbitro recae en un extrao (a las partes) la

eficacia del procedimiento es fcilmente apreciable.

II.- El Arbitraje en el Derecho Romano:

La doctrina ms autorizada atribuye al Derecho Romano la poca en que el
arbitraje se configur como un sistema organizado de impartir solucin pacfica a
las controversias surgidas entre familiares o familias, con la intervencin de
terceros imparciales que, conocidas las causas del conflicto, decan su ltima
palabra. Es la poca en que el proceso judicial oficial an no tena presencia.
En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situacin en que los
particulares en conflicto slo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero
imparcial investido de auctoritas, con el propsito que solucione la controversia o
disputa por lo que su decisin deba ser obedecida por los litigantes en conflicto.
Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como tercero
imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial. Posteriormente
esta funcin fue atribuida a un rbitro al que las partes recurran voluntariamente
para plantearles las disputas o conflictos mediante una ordala; para finalmente
aceptar que las partes estn facultadas para elegir libremente al tercero imparcial
rbitro- para que resolviera sus disputas o discrepancias.
Segn Feldstein y Leonardi2 es en la ley de las XII Tablas

donde surge el

procedimiento y la intervencin de un magistrado, cuya funcin era impedir el

ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a travs de la imposicin de
pactos entre las partes. Es as que la composicin pecuniaria fija sustituye a la
venganza y determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la
justicia o injusticia de los reclamos formulados.

De esa manera se intentaba

2 Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. Abeledo Perrot, 1998, pg.37

alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano sin suprimirle su
carcter privado y voluntario.
Este sistema privado de solucin de conflictos en la prctica oper hasta que el
crecimiento natural de la poblacin y, por ende de conflictos, dio lugar a que se
impusiera un procedimiento ordinario de administracin de justicia el que sin
embargo, se nutri del procedimiento arbitral.
No es propsito de estas lneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas del
derecho romano, pero si sealar que al arbitraje se le denominaba compromissum
y al tercero elegido o designado por las partes para resolver la controversia se le
llamaba arbiter ex compromisso, quien gozaba de plena libertad para dictar
sentencia, siendo la nica limitacin el contenido del compromissum celebrado en
forma voluntaria por las partes, ya que ste era el presupuesto necesario para su
actuacin posterior, como sostena Cicern: nadie puede actuar como Juez,
sobre cuestiones que afectarn no ya a la reputacin de una persona, sino incluso
a sus ms pequeos intereses pecuaniarios, a menos que las partes convinieran
en aceptarlo 3
En relacin al cumplimiento de la sentencia emitida por el arbiter ex compromisso,
ste se hallaba en la autoridad (autoritas) que otorgaban las partes a aqul. No
exista la posibilidad de apelacin. En caso de configurarse el incumplimiento de
la decisin arbitral se incurra en pena qui contra sentencia arbitrio petit y slo
caba el pago de la multa correspondiente, que previamente haban acordado las
propias partes para estos supuestos.
Finalmente se debe sealar que al margen de los diferentes tipos de procesos de
orden pblico que fueron apareciendo a lo largo de la evolucin del Derecho
Romano, el arbitraje puro (compromissum) como se ha descrito no dej de existir;
3 Gaspar Lera, Silvia. El mbito de aplicacin del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi,
1998, pg. 31

es ms, Justiniano dict medidas en apoyo de la eficacia de las decisiones de los

arbiter ex compromissum, ya que estableci la presuncin legal de que las partes
confirmaban tcitamente la decisin arbitral transcurridos diez (10) das desde que
sta fuera pronunciada.

III.- El Arbitraje en la Edad Media.

Mario Castillo Freyre en su ensayo Orgenes del Arbitraje 4 sostiene que el Papado
fue el iniciador y promotor del arbitraje.
As, la autoridad pontificia entenda que su misin no se encontraba circunscrita a
la difusin de la fe, la moral y valores cristianos, sino que tambin comprenda el
ejercicio de su autoridad tutelar sobre los poderes temporales, la que le permita
resolver conflictos internos como internacionales.
Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses, comerciantes y
artesanos emerge la tendencia de solucionar las referidas controversias en el seno
de sus propios gremios o corporaciones con el propsito de alcanzar una solucin
ms rpida y efectiva (y creo tambin que ms econmica). Esta nueva situacin
permiti que los comerciantes optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro
de la justicia del monarca que se caracteriz por su lentitud y por lo complicado de
sus mecanismos procesales.
En el caso de los seores feudales era el rey quien actuaba como rbitro cuando
se le someta algn conflicto.
Por esta poca aparece el Fuero Juzgo que regula el arbitraje. El Fuero Juzgo es
la versin en lengua romance de una compilacin de leyes visigodas reunidas en
doce (12) libros y un exordio o apndice de dieciocho (18) leyes ms.
4 Castillo Freyre, Mario . Arbitraje y Debido Proceso, Palestra Editores, Volumen 2, Lima,
2007, pg. 29

Para superar la multiplicidad de legislaciones en vigor en el reino visigodo al

aplicarse los Cdigos de Eurico, Alario, Recesvinto y Ervigio, Flavio Egica,
inspirndose, adems, en el Derecho Romano present este fuero al XVI Concilio
de Toledo, que lo aprob en el ao 681 d.c..

El texto que ha llegado hasta

nosotros es la versin que mand hacer Fernando III el Santo, para darlo como
fuero a la ciudad de Crdova (1241), y ms tarde a la de Sevilla (1248), ordenando
que se tradujera al romance vulgar, momento en el que tom el nombre por el que
hoy es conocido. Antes de esto, dicha compilacin era conocida como Cdigo de
las Leyes o Libro de los Godos5
Una de las denominaciones que reciba tambin el Fuero Juzgo era el de Liber
Iudiciorum o Libro de los Jueces, el que estableca una equivalencia entre rbitros
y jueces en lo concerniente al mbito de su responsabilidad. Es en ese contexto
que se empieza a utilizar terminologa judicial y a otorgar a las sentencias
arbitrales fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.
Finalizando la edad media surge el procedimiento de la homologacin del fallo
arbitral ante el juez. Mediante el cual el magistrado otorgar a la providencia
arbitral frmula ejecutiva.

IV.- El Arbitraje en Francia

El arbitraje en Francia antes de la revolucin de 1789 se establece por medio del
Edicto de Francisco II el que data de agosto de 1560, fue confirmado por la
Ordenanza de Moulins, donde se estableca la obligacin de recurrir al arbitraje
forzoso en los supuestos de conflictos entre mercaderes, demandas de particin
entre parients prximo y la cuentas de tutela y administracin. Estos conflictos se
solucionaban sumariamente por tres o ms personas elegidas por las partes y a
falta de acuerdo en la eleccin, la realizaba el juez.

5 Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pg. 30

Acaecida la Revolucin Francesa y proclamada la Declaracin de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano de 1789, se erigieron como nuevos principios de
igualdad civil e igualdad ante la justicia.
Este principio de igualdad ante la justicia conllev que tanto nobles como villanos,
catlicos como protestantes deban litigar ante los mismos tribunales de justicia,
dejndose de lado las antiguas situaciones de privilegios existentes para
sustituirlas por principios ms justos como el de igualdad ante la justicia.
En ese sentido se instituy la autoridad del juez de paz para la solucin de
pequeos conflictos entre los ciudadanos de un cantn; la autoridad de un tribunal
civil en cada distrito, la autoridad de un tribunal criminal con asistencia del jurado
por departamento y la autoridad de un tribunal de casacin o tribunal supremo,
cuya funcin sera la de velar por la exacta aplicacin de la ley. As mismo, el
arbitraje surge como la institucin que refleja en el mbito del derecho el ideal de
justicia entre los hombres6
Como seala Castillo Freyre, resulta pertinente destacar que en la Francia post
revolucionaria se reaccion contra la corriente de pensamiento que propugnaba
conceder poco o ningn valor a la institucin del arbitraje dado que sta se
encontraba inspirada en los regmenes despticos y absolutistas reinantes antes
de la Revolucin.
El arbitraje se presenta como una reaccin contra lo que significaba el antiguo
rgimen en el que imperaban la complejidad y la lentitud frente a la concepcin
directa, simple y clara de la primera. Por tal circunstancia y razn la Asamblea
Constituyente establece en el art. 1 del Ttulo I de la ley del 16 y 24 de agosto de
1970 que:

6 Tulard, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolucin Francesa. Madrid. Ediciones

Ctedra SA., 1989, pp 917 y 918, citados por Castillo Freyre, Mario en Orgenes del
Arbitraje, pg. 36

El arbitraje es el modo ms razonable de concluir las cuestiones entre

los
ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna
disposicin
tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los
compromisos
En consecuencia era materia arbitrable todas aquellas que involucraran el inters
privado de las partes en conflicto, se prohiba la apelacin de la sentencia arbitral,
salvo el caso que estuviera expresamente pactado.
Castillo Freyre asegura que esta tendencia fue seguida por la Constitucin de
1791 en la que se reconoci como derecho natural el derecho de comprometerse,
por lo que no poda ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo.

V.- El Arbitraje en el Per.

Antecedentes y referencias constitucionales.
Como antecedente del perodo republicano debemos sealar que en la
Constitucin de Cdiz de 1812 se estableci en los arts. 28 y 281 el derecho de
los espaoles de no privarlos del derecho de terminar sus diferencias por medio
de jueces rbitros elegidos por ambas partes; la sentencia que expidieren los
rbitros se executar si las partes al hacer el compromiso no se hubieran
reservado el derecho de apelar.7
Producido el proceso de Independencia del Per del Reino de Espaa el
Libertador Jos de San Martn dict el Reglamento Provisional de 1821, en cuyo
artculo 18 textualmente se lee: Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que
no estn en oposicin con los principios de libertad independencia proclamados,
con los decretos expedidos desde el 8 de Setiembre anterior, y con lo establecido
en el presente, quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados,
abrogados por autoridad competente8

7 Garca Belaunde, Domingo. Las Constituciones del Per, Tomo I, pg. 73, Fondo
Editorial Universidad San Martn de Porres, Lima - 2006
8 El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del texto