Vous êtes sur la page 1sur 30

1

SUMRIO

INTRODUO......................................................................................................... 2
1 - DA COISA JULGADA....................................................................................... 3
1.1 Aspectos gerais da coisa julgada....................................................................... 3
1.2 - Conceito de Coisa Julgada Formal e Coisa Julgada Material........................... 4
1.3 - Limites Objetivos e Subjetivos da Coisa Julgada............................................. 5
2 - A INVESTIGAO DA PATERNIDADE ....................................................... 7
2.1 - Rito Processual e Competncia......................................................................... 7
2.2 - Requisitos Fundamentais................................................................................... 7
2.3 - Os efeitos do reconhecimento da paternidade................................................... 8
2.4 - Classificao da Filiao................................................................................... 9
2.5 - Reconhecimento Voluntrio.............................................................................. 10
2.6 - Reconhecimento Administrativo e Judicial....................................................... 11
3 DAS PROVAS EM GERAL............................................................................... 11
3.1 - Prova Documental............................................................................................. 13
3.2 Prova Testemunhal........................................................................................... 14
3.3 Prova Pericial................................................................................................... 15
3.3.1 - Prova no Genticas............................................................................. 16
3.3.2 Prova Gentica..................................................................................... 17
4 - EXAME DO DNA ............................................................................................. 18
4.1 Posicionamento sobre o DNA........................................................................ 19
5 - COISA JULGADA MATERIAL NA AO DE INVESTIGAO DE
PATERNIDADE......................................................................................................20
6- DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS........................................................22
6.1 - Dignidade da pessoa Humana..........................................................................22
6.2 - Direito Fundamental da Criana Dignidade, ao Respeito e Convivncia
Familiar.....................................................................................................................23
6.3 - Dignidade da pessoa humana na ao de investigao de paternidade............23
6.4 Coliso de Direitos Fundamentais.................................................................. 24
7 RELATIVIZAO DA COISA JULGADA.....................................................25
CONSIDERAES FINAIS...................................................................................27
REFERNCIAS .................................................................................................... 29

INTRODUO
O assunto tem recebido, ultimamente, ateno especial dos estudiosos do
processo civil que se tm debruado sobre um tema havido como resolvido ou
proscrito, respectivamente: a coisa julgada material na ao de investigao de
paternidade.
A coisa julgada, objeto de pleno resgate dogmtico, com ntido intuito de
revalorizao da sua importncia no processo. Este ensaio visa demonstrar o elo
entre o fenmeno da coisa julgada material e a possibilidade de rediscusso em sede
de investigao de paternidade . No entanto visa iluminar os caminhos de tantos
doutrinadores que estudam o assunto.
A proposta do estudo analisar a polmica do instituto da coisa julgada nas
aes de investigao de paternidade, com a descoberta do DNA.
As relaes sociais sofrem modificaes constantemente, com reflexos no
campo jurdico, necessitando que a ordem jurdica acompanhe vez que a
transformao com alteraes e interpretaes, de acordo com a realidade atual, o
homem est em constante evoluo natural.
Embora a coisa julgada esteja encartada apenas em nove dispositivos do CPC
(arts. 467 a 475), o que representa uma proporo nfima num universo de mil e
duzentos e vinte artigos que compem o referido diploma legal, no h dvida de que
constitui um dos pontos mais problemticos da cincia processual. Isso porque, afora
a infindvel discusso doutrinria acerca do contedo terico que se relaciona com a
coisa julgada, mormente no tocante ao mbito de abrangncia da sua imutabilidade e
indiscutibilidade, surgem novos contornos no processo moderno que exigem
reformulao do estudo.
Com efeito, questes como a subsistncia da coisa julgada em face de uma
inegvel inconstitucionalidade da sentena, ou a sua incompatibilidade com a
verdade real em razo da evoluo cientfica (as demandas de Direito de Famlia so
bem ilustrativas), entram na pauta de discusso da relativizao do instituto
processual em tela.
Este texto intenciona auxiliar na compreenso no apenas das questes que
tradicionalmente se referem coisa julgada, mas tambm nas respostas s novas
indagaes que surgem no estudo da matria. Em vista disso, est dividido em duas
partes, sendo a primeira voltada aos elementos tericos e legais que compem a coisa

julgada, ao passo que a segunda parte aborda aspectos mais especficos que avanam
na matria, sobre a descoberta do exame de DNA.
Trata-se de analisar esse tema, atual e de grande relevncia social e jurdica,
a possibilitando a reviso que encontra bice na coisa julgada.
1 - DA COISA JULGADA
Aspectos gerais da coisa julgada
A coisa julgada, na definio do artigo 6, 3, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil tida como "a deciso judicial de que no caiba recurso", ou seja,
torna-se o decidido imutvel e indiscutvel em outro processo, tendo como finalidade
prestigiar definitivamente a autoridade jurisdicional e com isso manter estveis as
relaes jurdicas e a paz e a ordem sociais, alm de evitar que a qualquer tempo
pudessem ser repetidas aes idnticas j decididas, fato que por si s acarretaria
uma incontrolvel perpetuao de demandas.
O fundamento da coisa julgada " a necessidade de estabilidade das relaes
jurdicas. Aps todos os recursos, em que se objetiva alcanar a sentena mais justa
possvel, h necessidade terica e prtica de cessao definitiva do litgio e
estabilidade nas relaes jurdicas, tornando-se a deciso imutvel".
a coisa julgada uma das bases do direito e a imutabilidade decorrente dela
uma garantia constitucional (art. 5, inciso XXXVI), sendo por isso direito
fundamental e em razo do disposto no art 60, 4, inciso IV, clusula ptrea da
Constituio.
A coisa julgada, para o doutrinador Alexandre Cmara: deve ser
considerada em dois aspectos: formal e substancial (material), que estudaremos
ainda neste trabalho. ) (Alexandre Cmara, Lies de Direito Processual Civil, Vol.
I, p. 484 rodap.
Para o doutrinador, coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e
indiscutvel a sentena, no sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. (art. 467 do
CPC). Com a publicao, a sentena se torna irretratvel para o julgador que a
proferiu (art. 471 do CPC) , podendo o vencido recorrer ao duplo grau de jurisdio,
pedindo a outro rgo superior da Justia que reexamine o julgado.

Para todo recurso, a lei estipula prazo certo e preclusivo e, vencido o termo
legal sem manifestao do vencido ou depois de decididos todos os recursos
interpostos, no sendo possvel novas impugnaes, a sentena torna-se definitiva e
imutvel.
Cabe esclarecer que no podem coexistir duas coisas julgadas a respeito da
mesma lide, enquanto no rescindida dever prevalecer eficcia do segundo
julgamento.
A coisa julgada se mostra como instituto imprescindvel funo substitutiva
do Poder Judicirio, embora a excelncia lgica e esquemtica do atual conceito no
tem se mostrado hbil a solver os problemas criados.
1.2 -

CONCEITO DE COISA JULGADA FORMAL E COISA JULGADA

MATERIAL
Toda sentena faz coisa julgada formal desde o momento em que se torna
irrecorrvel, porm, nem toda sentena faz coisa julgada material. Para que se torne
coisa julgada material preciso que o contedo da sentena no possa ser modificado
mesmo em outro processo, exceto mediante rescisria, que se destina a desconstituir
coisa julgada material.
A imutabilidade e indiscutibilidade da sentena ocorrem a partir do momento
em que contra ela no cabe mais qualquer recurso, sendo este o momento do trnsito
em julgado da sentena.
Humberto Theodoro ensina que existe, tambm, a coisa julgada formal, que
se difere daquele fenmeno descrito no cdigo e que tradicionalmente tratada pelos
processualistas como fato relevante em matria de eficcia da sentena.1
A coisa julgada formal, porm, s capaz de pr termo ao processo,
impedindo que se reabra a discusso acerca do objeto do processo no mesmo feito,
sendo que a mera existncia da coisa julgada formal incapaz de impedir que tal
discusso ressurja em outro processo. Decorre, da impossibilidade de interposio de
recursos, que a lei no mais os admite, seja porque se esgotou o prazo estipulado pela
lei sem interposio pelo vencido, seja porque o recorrente tenha desistido do recurso
interposto ou, ainda, tenha renunciado sua interposio.
1 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso Processual Civil. Vol .I. 18 ed. Forense. p. 524

H um momento em que nenhum recurso mais admitido ou porque formam


todos utilizados, ou porque o prazo se esgotou. Diz ento, que h coisa julgada
formal.
O Cdigo Processo Civil, em seu artigo 467, limitou-se a definir a coisa
julgada material da seguinte forma denomina-se coisa julgada material a eficcia
que torna imutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinria.
Assim a coisa material s pode ocorrer de par com a coisa julgada formal,
isto toda sentena, para transitar materialmente em julgado deve, tambm, transitar
em julgado formalmente.
No sistema do cdigo, a coisa julgada material s diz respeito ao julgamento
da lide, de maneira que no ocorre quando a sentena apenas terminativa (no
incide sobre o mrito da causa).
Na verdade pode-se afirmar que a diferena entre a coisa julgada material e a
formal apenas de grau de um mesmo fenmeno.
Ambas decorrem da impossibilidade de interposio de recurso contra
sentena.
Imutvel a deciso, dentro do processo esgota-se a funo jurisdicional a que
estava obrigado o juiz, tornou-se imutvel o fundamento da coisa julgada material
que a necessidade de estabilidade nas relaes jurdicas.
A coisa julgada revela a inegvel necessidade social, reconhecida pelo
Estado, de evitar a perpetuao dos litgios, em prol da segurana da ordem jurdica.
Analisando assim, a prpria lei coloca fim controvrsia da parte . A paz
social o exige. Sendo, portanto, conferida sentena a autoridade de coisa julgada,
reconhecendo-lhe, igualmente, a fora de lei para as partes do processo.
1. 3 - LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA
Os limites objetivos da coisa julgada material, referem-se parte da sentena
que fica revestida pela autoridade da coisa julgada.

Para Alexandre Cmara, trata-se da verificao do alcance da imutabilidade e


indiscutibilidade da sentena transitada em julgado, vista em seu aspecto objetivo.
Em outras palavras, o que se busca saber o que transitou em julgado2
Segundo o art. 468 CPC, temos: A sentena, que julgar total ou parcialmente
a lide, tem fora de ler no limites da lide e das questes decididas.
Art. 469 CPC diz: No fazem coisa julgada:
a) - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena;
b) - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
c) - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no
processo.
Delimitou se os objetivos da coisa julgada, nesses dispositivos, agregados a
coisa julgada, impedindo a rediscusso do que tenha sido decidido.
Afirma-se que, objetivamente, a autoridade de coisa julgada recai sobre a
parte decisria da sentena de mrito.
A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando
nem prejudicando terceiros (art. 472). Assim, a imutabilidade e a indiscutibilidade da
sentena no pode prejudicar, nem beneficiar estranhos ao processo em que foi
proferida a deciso transitada em julgado.
A sentena ato de comando estatal, de conhecimento e vontade ,quando
editada, se pe no mundo jurdico e, tem eficcia contra todos, no sendo lcito a
ningum desconhec-la ,porque as relaes jurdicas no existem isoladas, mas
relacionadas no mundo inteiro.
A coisa julgada se opera para as partes, sendo eficaz e restrita; s a eficcia
da sentena que, potencialmente, comum a terceiros que acabam sofrendo efeitos
decorrentes de deciso proferida em processos dos quais no fizeram parte, porm
no se trata de efeitos da coisa julgada.
Nas causas relativas ao estado das pessoas, se houvessem sido citados no
processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produziria
efeitos da coisa julgada em relao a terceiros, (art.472, segunda parte).
Todos os interessados, legtimos contraditores, que fizeram parte da relao
jurdica processual, sero atingidos pela coisa julgada. Como por exemplo: numa
2 Alexandre Cmara, Lies de Direito Processual Civil Vol. I pg. 496

ao de reconhecimento de paternidade, entende-se por legtimo contendor primrio


o pai e o filho e, por secundrios os demais membros da famlia.
2 A INVESTIGAO DE PATERNIDADE
2. 1 - Rito Processual e Competncia
O procedimento da ao de investigao de paternidade sempre ordinrio,
tendo como objeto uma sentena declaratria do status familae.
uma ao fundada em direito pessoal, sero propostas, em regra, no foro do
domiclio do ru (art. 94, CPC); possuindo vrios domiclios, poder ser demandado
em qualquer um deles (art. 94 , 1 do CPC); sendo incerto ou desconhecido o
domiclio do ru, ser demandado onde for encontrado ou no domiclio do autor (art.
94, 2 do CPC) e, no tendo domiclio nem residncia no Brasil , a ao ser
proposta no foro do domiclio do autor, sendo que se o autor no residir no Brasil,
poder propor em qualquer foro (art. 94, 3 do CPC) e, por ltimo, havendo dois ou
mais rus, com diferentes domiclios, poder ser demandada no foro de qualquer um
deles, a escolha do autor (art. 94, 4 do CPC).
Quando se tratar de aes em que o ausente for ru, corre no foro do ltimo
domiclio (art.97 CPC). Se incapaz, no foro se seu representante (art. 99 CPC).
A ao de investigao de paternidade revestida de carter personalssimo,
cabendo ao filho a legitimidade para a causa. Quando o filho civilmente incapaz
cabe a representao me ou ao seu representante legal, conforme art. 8 CPC.
Para intentar a investigatria de paternidade fundamental que se tenha
interesse e legitimidade, competindo ao Ministrio Pblico, sua interveno (art. 82,
II CPC).
2.2 - REQUISITOS FUNDAMENTAIS
Para ingressar com ao de investigao de paternidade so necessrios
pressupostos como: legitimao ativa e passiva e o foro competente, alm dos
requisitos fundamentais do Cdigo Civil.
Primeiro a prova da maternidade incisos I ou II do art. 363 do CPC, sendo
necessrio primordialmente.

A prova da maternidade faz-se pelo termo de nascimento do filho, exceto


quando se tratar criana exposta ou encontrada em abandono.
Segundo requisito a inexistncia de outra paternidade legalmente
estabelecida. Assim, para o filho ingressar com a investigatria, necessrio que no
exista outra declarao de paternidade ou reconhecimento voluntrio j estabelecido,
caso isso ocorrer, dever o investigando provar a falsidade desse registro, para
ajuizar nova demanda contra terceiro , ou seja, suposto pai. necessrio haver a
negatria de paternidade, cancelando-se o registro j existente em nome da criana,
registrada em nome de um pai, que na verdade, no seu pai.Sem a prvia negao
de paternidade por meio de ao negatria, no cabe o cancelamento de paternidade
declarada no registro civil.3
Outro requisito, est previsto no art. 1.601 do Cdigo Civil Brasileiro: art.
1.601: cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de
sua mulher, sendo tal ao imprescritvel, esse direito, seja a relao oriunda ou no
de casamento, alm de ser imprescritvel, deve caber no s quele que consta do
registro de nascimento como pai, mas, tambm, ao prprio filho e ao verdadeiro pai,
em acatamento aos princpios constitucionais da absoluta igualdade entre os filhos e
da verdade real nas relaes de filiao.
2.3 - OS EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE
A investigao de paternidade , por outro lado, uma ao declaratria, de
que o autor filho do ru. Sendo proferida a sentena a favor do autor, torna-se filho
naturalmente reconhecido; tendo direito ao nome do pai, acrescentando o seu
sobrenome, receber alimentos, educao e direito na sucesso.
O reconhecimento tanto voluntrio quanto judicial, estabelece relao de
parentesco, produzindo efeitos jurdicos e morais. o reconhecimento que torna
conhecido o vnculo da paternidade, que torna aquela situao de fato em relao de
direito...4
Pode a investigao ser cumulada com outros pedidos, tais como; alimentos
e at mesmo de herana por alguns doutrinadores, mas tm entendimentos de no ser
3 Ap. Civ.1.974/1 Rel.: Ds. Sylvio do Amaral- TJSP- Jurisprudncia Brasileira,- Vol. 61 , p. 243.
4 PEREIRA, Caio Mrio da Silva.Op.cit .p.178.

possvel cumular investigao de paternidade e herana. Sempre que primeiro, devese declarar a paternidade ao suposto pai e, depois requerer a ao de petio de
herana.
Sendo, portanto, anotado em seu assento de nascimento, o pai adquire o
ptrio poder visando proteo e segurana e interesses do filho.
Os efeitos do reconhecimento se divide em: sucessrios; guarda; alimentos.
Sucessrio quanto a filiao, o direito a herana reconhecido em igualdade
de condies, assim foi abolida qualquer discriminao com relao filiao.
Conforme preceitua Constituio Federal /88 art.227, 6 e art. 1.596 do Cdigo
Civil .5
Desta forma, o legislador no s procurou sanar questo sucessria, como
permitiu receber o justo quinho hereditrio, de forma igualitria filiao legtima.
No que se refere a guarda, o art. 1.612 do Cdigo Civil menciona O filho
reconhecido, enquanto menor, ficar sob o poder do progenitor, que o reconheceu, e,
se ambos o reconhecerem e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos
interesses do menor.
Os alimentos compreendem os recursos necessrios sobrevivncia, no s a
alimentao propriamente dita, como habitao, vesturio, tratamento mdico e
dentrio assim como instruo e educao.
Na hiptese de ao investigatria de paternidade, ter direito o autor a
alimentos provisionais desde que lhe seja favorvel a sentena de 1 Instncia,
embora se desta deciso, houver interposto recurso.
No que se refere ao artigo 1.614 do Cdigo Civil: o filho maior no pode
ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o
reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao,
a doutrina afirma que o prazo disposto neste artigo, de quatro anos contados da
maioridade do filho para a impugnao da paternidade, est em desacordo com o
princpio da imprescritibilidade do direito ao reconhecimento da filiao, j estatudo
na Lei 8.069/90, art. 27, e tambm reconhecido neste Cdigo. Se o filho no
impugnar a relao de filiao constante de seu registro de nascimento, aps o prazo

5 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e


qualificaes, proibidas qualquer designaes discriminatrias relativas filiao.

10

referido neste dispositivo, conseqentemente no poder obter o reconhecimento da


verdadeira relao de filiao, cuja ao perder o carter de imprescritibilidade.
O art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente preceitua que o
reconhecimento do estado de filiao pode ser exercido, hoje, sem qualquer restrio,
observado apenas o segredo de justia, tratando-se de direito personalssimo e
indisponvel.

2. 4 - CLASSIFICAO DA FILIAO
Antes da CF/88 os filhos classificavam em 04 grupos: legtimos, legitimados,
ilegtimos e adotivos.
a) LEGTIMOS: aqueles filhos concebidos na constncia do casamento, mesmo que
seja anulado, se putativo;
b) LEGITIMADOS: os que foram concebidos ou nascidos aps contrariem npcias
posteriormente;
c) ILEGTMOS: nascidos de pessoas que no se casaram, ou de casamento nulo, no
putativo;
Os filhos ilegtimos so:
c.1 - NATURAIS: ambos so solteiros;
d) ADOTIVOS: aqueles considerados filhos por fora de lei.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227, 6, em
preservao da dignidade da pessoa humana, colocou, definitivamente, fim s
desigualdades entre os filhos e, por conseguinte, entre relaes de parentesco
diversas. Assim como no se pode mais classificar os filhos em legtimos e
ilegtimos, naturais, esprios, adulterinos e incestuosos, a classificao que existia,
na redao anterior, quanto ao parentesco legtimo ou ilegtimo passou a ser
inconstitucional.
2.5 - RECONHECIMENTO VOLUNTRIO
O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser
feito (art. 1.609 do Cdigo Civil):

11

I- no registro do nascimento;
II- por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;
III- por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV- por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
Pargrafo nico: O reconhecimento pode proceder o nascimento do filho ou
ser posterior ao falecimento, se ele deixar descendentes.
Assim, h duas espcies de reconhecimento da filiao: voluntrio e forado.
O reconhecimento voluntrio aquele que ocorre no registro de nascimento,
por escritura pblica ou escrito particular, por testamento ainda que incidentalmente
manifestado, e por manifestao expressa e direta perante o juiz, mesmo que o
reconhecimento no tenha sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
s vezes, o reconhecimento voluntrio nem sempre feito pelo pai. Sendo
negado, o filho tem direito de ao de investigao para obter a declarao.
Alm disso, h omisso do reconhecimento oficioso, que subespcie do
reconhecimento voluntrio, o qual no tem a caracterstica da espontaneidade,
ocorrendo quando o pai confirma o vnculo de parentesco, diante de sua notificao
judicial, aps a remessa de certido do registro, pelo Oficial do Registro Civil ao
Juzo competente, apenas com a maternidade reconhecida e a qualificao do suposto
pai. Essa espcie de reconhecimento foi prevista no art. 2 da Lei n.8.560/92, no
constando no artigo supracitado.
Com a descoberta do DNA, algumas aes esto sendo ajuizadas, com o
intuito de anular o ato do reconhecimento, prevalecendo a verdade real.
2.6 RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL
Efetua-se por declarao da me ao oficial do registro civil, no ato de registro
do filho, apontando o nome e a qualificao do genitor. O oficial encaminhar a
certido integral do registro e os dados qualificadores do suposto pai ao juiz. O juiz
ouvir a me e notificar o varo, independentemente de seu estado civil, para
manifestar-se. Caso o suposto pai comparea e confirme expressamente a
paternidade, ser lavrado o termo de reconhecimento e remetida a certido ao oficial
do registro, para a devida averbao.

12

Se o reconhecimento administrativo frustrar-se, inicia-se o reconhecimento


judicial mediante ao de investigao de paternidade, que segue o rito ordinrio,
admitindo todos os meios de prova, notadamente a pericial, que hoje assume grande
relevncia em face da evoluo hematolgica, em especial o exame de DNA.
Dessa forma, os autos sero enviados para o Ministrio Pblico para a
propositura da competente ao judicial, j que o Parquet possui legitimidade para
intentar a ao investigatria, e a coisa julgada da ao do Ministrio Pblico no
atinge o menor, possibilitando que o filho ingresse no futuro com a mesma ao.
Em sntese, o juiz, sempre que possvel, ouvir a me e mandar notificar o
suposto pai, independentemente do estado civil, para se manifestar sobre a
paternidade que lhe atribuda. Se o suposto pai confirmar a paternidade ser
lavrado o termo de reconhecimento. Do contrrio, a me ou o Ministrio Pblico
podero dar incio ao de investigao de paternidade.
3 - DAS PROVAS EM GERAL
Neste tema, o cdigo encampou algumas disposies que j constavam do
CPC e atualizou outras, inovando em poucas.
O estudo do chamado direito probatrio pode ser dividido em duas partes:
uma primeira, chamada teoria geral da prova, e uma segunda parte, composta pelo
estudo das provas em espcie.
Denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formao da
convico do juiz a respeito da existncia de determinado fato.
Prova a demonstrao da verdade dos fatos relevantes pertinentes e
controvertidos, em que se fundamenta a ao ou a resposta. Prova no meio; e sim
resultado.
Os referidos elementos devero contribuir para a formao da convico do
juiz sobre a veracidade das alegaes feitas pelas partes quanto matria ftica.
A prova judiciria, visa incutir no esprito do julgador, a convico da
existncia do fato perturbador do direito a ser restaurado.
Para Alexandre Cmara: No mdulo processual de conhecimento, para que o
juiz possa formar seu convencimento e decidir o objeto do processo, faz-se

13

fundamental a colheita das provas que se faam necessrias, e que sero o material
com base em que o juiz formar seu juzo de valor acerca dos fatos da causa6.
A prova se destina a produzir a certeza ou convico do julgado a respeito dos
fatos.
Provar representar atos passados. Na linguagem forense, significa tomar
presentes os fatos passados, procurando a verdade sobre o que se discute.
As provas classificam-se quanto ao fato, quanto ao sujeito, quanto ao objeto e
quanto preparao.
Quanto ao fato, as provas sero diretas ou diretas. Prova direta a que diz
respeito ao fato probandi, isto , ao prprio fato cuja existncia se pretende
demonstrar, assim, prova direta o depoimento de uma testemunha que narra os
fatos por ela presenciado.
A prova direta, diz respeito a outros fatos, dos quais, por meio de raciocnio
dedutivo, o juiz presume a existncia do fato probandi. A estes fatos, objetos da
prova indireta, e dos quais o juiz deduz o fato probandi, d-se o nome de indcios,
sendo que a prova indireta, por este motivo, tambm conhecida como prova
indiciria.
Quanto ao sujeito, as provas so pessoais e reis. Pessoal a prova consistente
em qualquer afirmao consciente feita por uma pessoa, j a real, toda atestao
inconsciente feita por uma coisa.
No tocante ao objeto, temos provas testemunhais, documentais e materiais.
Prova testemunhal toda afirmao oral, conceitua-se este meio de prova como o
testemunho das partes em juzo.

Prova documental toda afirmao escrita ou

gravada. Por fim, prova material qualquer outra materialidade que sirva de prova,
como as percias e as inspees judiciais.
Inovao ocorreu nos artigos 230 e 232 do Cdigo Civil. Diz o primeiro que "
as presunes, que no as legais, no se admitem nos casos em que a lei exclui a
prova testemunhal, a passo que o segundo determina que "a recusa percia
mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o
exame." Este ltimo dispositivo tem largo alcance no que tange as aes de
investigao de paternidade.
6 Cmara, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil Vol. I 16
Edio, p. 409.

14

Na ao de investigao de paternidade, a causa petendi as relaes sexuais


mantidas entre o investigado e a me do investigante poca da concepo. Este o
fato e ele que deve ser provado pelo investigante.
A grande dificuldade reside em se conseguir que o suposto pai aceite
submeter-se a exame de DNA. So corriqueiros nos meios forenses os casos em que
o ru da ao investigatrio incorre em contumcia ou simplesmente se recusa ao
exame, confiando no nus probatrio carreado ao autor. Sendo caso de direito
indisponvel, no incide o efeito de veracidade presumida decorrente da revelia, art.
319 do CPC), a priori. O artigo 232 do Cdigo Civil vem por fim a este impasse, e
conjuga-se com a Smula n 301 do STJ, que preconiza que "em ao investigatria,
a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno iuris
tantum de paternidade".
Os meios de prova da paternidade, como vnculo biolgico, foram evoluindo
ao longo dos tempos, acompanhando o progresso cientfico. Assim, na prova da
investigao da paternidade tm-se como os principais meios de prova: documental,
testemunhal e pericial, inclusive indcios e presunes.
3.1 - PROVA DOCUMENTAL
Documento toda atestao escrita ou gravada de um fato, todo meio
idneo e moralmente legtimo, capaz de provar materialmente a existncia de um ato
ou fato. Podendo ser tambm fotografias, filmes, gravaes de sons e assemelhados.
Tambm as gravaes eletrnicas so provas documentais (art. 365, V, e VI, do CPC,
inseridos pela Lei n: 11.419/2006).
A prova documental, deve ser produzida com a petio inicial e com a
contestao, sendo s admissvel a juntada posterior de documentos quando sua
apresentao no momento em princpio oportuno no foi possvel por legtimo
impedimento.
Portanto, a prtica forense, tem sido flexvel, e se tem admitido a produo da
prova documental a qualquer tempo, desde que ainda seja possvel ouvir-se a parte
adversria e, com isso, respeitar-se a garantia constitucional do contraditrio.
O documento representa a histria de um fato, o instrumento o objeto que
representa um ato.
Os instrumentos podem ser pblicos ou particulares:

15

A- Pblicos: proveniente de um oficial pblico (como um tabelio) notas


oficiais, as certides e os traslados.
B Particulares: presuno relativa de veracidade das alegaes constantes
do pedido, so os elaborados pelo prprio interessado, escrito ou no por ele e
assinado.
Os documentos de lngua estrangeira, somente quando acompanhados de
traduo7
3.2 - PROVA TESTEMUNHAL
Prova testemunhal obtm na produo ou formao do depoimento ou
declarao das testemunhas ou algum que presenciou o fato.
Conceitua-se testemunha como sendo a pessoa estranha ao feito, pois a
mesma no parte na demanda, sendo que a testemunha vai ao juzo dizer o que sabe
sobre os fatos da causa.
Qualquer pessoa, em princpio, pode ser testemunha, no podendo depor em
tal condio, as pessoas incapazes, impedidas e suspeitas, elencadas no art. 405 do
Cdigo Processo Civil.
Nos termos do art. 407 do Cdigo Processo Civil, com a redao que lhe deu
a Lei n 10.358/2001, incumbe s partes depositar em cartrio o rol de testemunhas
no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audincia de instruo e julgamento
ou, no tendo sido assinado pelo juiz qualquer prazo, at dez dias antes da referida
audincia.
Oferecido o rol de testemunhas, s possvel a substituio das mesmas
quando ocorrer alguma das hipteses previstas no art. 408 do Cdigo Processo Civil
(falecimento, enfermidade que impea o depoimento ou mudana de residncia,
quando no for possvel localizar o novo endereo).
Antes de iniciar o depoimento da testemunha, a mesma ser qualificada
devendo informar se tem relaes de parentesco com alguma das partes, ou ainda se
possui interessa na causa.

7 Art. 157 do CPC: s poder ser junto aos autos documento redigido em lngua
estrangeira, quando acompanhado de verso em vernculo, firmada por tradutor
juramentado - rodap.

16

O artigo 414, 1 do Cdigo Processo Civil, diz que lcito parte


contraditar a testemunha, argindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a
suspeio, devendo o advogado da parte contraditar a testemunha e, sendo provada
sua incapacidade, impedimento ou suspeio, a testemunha ser dispensada ou
ouvida na qualidade de informante. Iniciado seu depoimento, a testemunha dever
prestar compromisso de dizer a verdade, devendo ser advertida pelo juiz que comete
crime de falso testemunho, tipificado no Cdigo Penal em seu artigo 342.
O valor da prova testemunhal tambm relativo. As testemunhas, no caso da
ao de investigao de paternidade, pela natureza do fato a ser provado, so as que
fazem parte do crculo de convivncia e amizade das partes, podendo ter suas
declaraes influenciadas por essas relaes. Alm disso, a paternidade fato
biolgico, devendo ser comprovada por meios capazes de verificar essa vinculao.

3.3 - PROVA PERICIAL


Existem casos em que o julgamento do mrito da causa depende de conhecimentos
tcnicos de que o magistrado no dispe. Nestes casos, dever ele recorrer ao auxlio
de um especialista, o perito, que, dispondo do conhecimento tcnico necessrio,
transmitir ao rgo jurisdicional seu parecer sobre o tema posto sua apreciao.
considerada prova direta, fazendo a justia apurao imediata dos fatos,
no laudo tcnico-pericial.
As partes sero intimadas da data e local designados pelo juiz ou indicados
pelo perito para ter incio a produo de prova, podendo, durante a diligncia,
apresentar quesitos suplementares, devendo a parte adversa ser intimada da juntada
de tais quesitos
O laudo pericial deve ser assinado por dois peritos, para confirmar o
resultado.
A matria relativa prova pericial est disposta nos arts. 420 a 439, todos
do CPC.
O magistrado dever analisar o laudo pericial, para que no haja m
interpretao, assim no o levar a um erro judicial.

17

Pode ainda o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, determinar a


realizao de uma segunda percia, sempre que reputar insuficientemente esclarecida
a matria.
Nas investigaes de paternidade utilizada hoje a percia mdico-legal, que
determina a identidade biolgica: o EXAME DO DNA.
A verificao do DNA pode ser obtida at mesmo aps a morte, mediante
amostras de parentes mais prximos do suposto pai. A infalibilidade do exame no
absoluta, pois depende das condies e seriedade com que realizado. Adotando-se a
tcnica correta, no entanto, apresenta certeza quase absoluta para a verificao da
paternidade.
A importncia do estudo dos meios de prova da paternidade fundamental
para a verificao da autoridade da sentena que a declara, pois da escolha do meio
depende o grau de certeza da concluso ou da excluso da paternidade.
necessrio lembrar, no entanto, que embora os exames periciais tenham
papel decisivo na comprovao da paternidade, o magistrado no est a eles adstrito.
Pode o juiz ignorar o resultado do exame, mesmo que no seja essa a
deciso recomendvel, em decorrncia do carter fundamental do direito filiao.
O mais recente achado com os estudos o DNA permite alcanar os
99,999999% de ser o pai ou a me biolgico. As provas usadas podem ser nogenticas e provas genticas.
3.3.1 - AS PROVAS NO-GENTICAS
So provas relacionadas a dados biolgicos sobre a durao da gestao
como: ausncia de coito ou mesmo, a impotncia sexual, verificao da
impossibilidade

de

fecundao.

Um

dos

mtodos

mais

utilizados

espermograma .A poca da more uxrio, ou data do nascimento da criana.


Conforme Jos Maria Marlet a prova da conjuno carnal no estabelece a
vinculao obrigatria com a fecundao. crucial que sempre a relao sexual
seguida de gestao no se podendo excluir a possibilidade de conjuno carnal com
outros homens.8

8 MARLET, Jos M. , Apud Oliveira Filho, Bertoldo Mateus de p. 178

18

3.3.2 - PROVAS GENTICAS


Baseados em fatos cientficos, de que o tipo sanguneo de um indivduo,
provm dos caracteres existentes ao sangue de seus pais.
No mbito da Investigao de Paternos: referem se parte gentica do
tecido circulante e sua transmisso hereditria.
So as mais utilizadas e se dividem em :
a) Sistema ABO tipagem sangnea no comprova positivamente a
paternidade, apenas tem fora para excluir a paternidade. realizado pela verificao
da tipagem sangnea do investigado, do investigante e da me, realizando-se o
cruzamento entre a do investigado e da me e verificando a possibilidade ou no de
filiao. Somente exclui a paternidade, devido ao grande nmero de indivduos com
o mesmo tipo sangneo.
b) Sistema M e N buscou aprimorar o sistema ABO, realizando-se a
verificao no s dos grupos sangneos, mas tambm dos antgenos M e N, que
formam os tipos sangneos M, MN e N. Tambm meramente exclusivo da
paternidade.
c) Sistema Rh da mesma forma do que os dois anteriores, s tem fora para
excluir a paternidade, porque o fator Rh idntico em grande nmero de pessoas.
d) Sistema de histocompatibilidade antgeno leucocitrio humano (HLA)
representou um grande avano nos meios de investigao de paternidade, pois no
tem carter meramente exclusivo como os sistemas anteriores, conferindo certa
certeza cientfica a respeito da paternidade. Foi aceito pela OMS em 1970 como
meio de comprovao da paternidade. Para a anlise colhia-se amostra de sangue do
suposto pai, da me e do filho e fazia-se a separao dos leuccitos, a fim de
verificar a incidncia de antgenos capazes de excluir ou considerar vivel a
paternidade. Eram utilizados vrios antgenos para reduzir a margem de erro, todavia
no dava prova cabal da paternidade. A margem de acerto entre 86% e 99%.
e) Sistema da impresso digital do DNA conclusivo para o
estabelecimento da paternidade, dando a certeza de 99,99% a 99,9999% da
paternidade. O cido desoxirribonucleico compe os cromossomos do indivduo,
sendo sua bagagem gentica, formando suas caractersticas e transmitindo-as a seus
descendentes. Para a averiguao da paternidade so colhidas amostras do material
gentico da me, do suposto pai e do filho, extrado o DNA e comparado. Sendo

19

iguais as bandas (fragmentos de DNA) do pai e do filho em relao determinada


caracterstica, a paternidade ser conclusiva. A possibilidade de dois indivduos
terem a mesma impresso digital do DNA de 1 (uma) a cada 30 (trinta) bilhes,
sendo virtualmente impossvel que haja coincidncia
4 - O EXAME DE DNA
Sem dvidas, o teste de DNA a "me das provas" na ao de investigao de
paternidade. No h que se negar, diante das razes a serem expostas no concernente
indisponibilidade do direito da filiao, que a declarao judicial no se restringe a
uma presuno hominis, que pode variar de acordo com anlise eqitativa dos fatos e
de provas com graus baixos de relevncias contidas nos autos da ao de
paternidade. No pode o julgador abandonar um filho que no tem pai determinado,
sem status familiae perante a sociedade, pondo de lado a rainha de todas as provas.
A anlise em DNA o meio mais utilizado para determinao de paternidades
ou maternidade duvidosas.Mas h aceitaes e crticas dos Tribunais quanto a essa
aplicao, sendo necessrio fazer uma abordagem mais profunda do exame ,
ressaltando as divergncias que surgiro.
Cada clula humana, por exemplo, contm algo como 50 a 100 mil genes,
distribudos ao longo de 23 pares de cromossomos. Qualquer alterao na
composio qumica de um dado gene, acarreta, normalmente, uma alterao
correspondente na protena respectiva, que pode estar na origem de uma determinada
doena gentica.
Embora o DNA tenha respostas para todas as indagaes na identificao do
vnculo gentico de paternidade nem todos os resultados so imperiosamente
verdadeiros.
O exame dever se feito com o consentimento de todas as partes envolvidas,
sendo o laboratrio escolhido pelas partes ou por determinao do juiz. O material
coletado de todas as partes na grande maioria das vezes sangue venoso do brao,
pro ser de fcil coleta e pelo fato de obtermos grande quantidade de DNA das clulas
brancas sanguneas.
No h limite de idade para anlise de DNA . Pode ser feito em bebs, recmnascidos ou ainda durante a gravidez. Podendo o sangue ser de semanas, meses, ou

20

at mesmo, anos. Isto porque o DNA uma molcula uma molcula estvel,
podendo ser congelado por perodos prolongados.
O exame de Dna descartaria os 100 homens falsamente acusados.A exatido
de 99,99% a 99,9999% a probabilidade de ser o pai biolgico de caso para caso.
Os genes que formam cada indivduo so compostos por aproximadamente,
10 mil genes em cada cromossomos .
As seqncias so representadas por bases nucleotdias: Adenina (A), Timina
(T), Citosina(C) e Guanina(G).
As bases nucleotdias formam uma espcie de Zper curvado em espiral,
conhecida como dupla hlice. A adenina sempre se junta com a timina ,e a citosina
guanina.
Identificando-se a seqncia base de um trecho, pode conhecer a seqncia
do trecho correspondente outra cadeia complementar, obtm-se as impresses
digitais genticas do DNA.
4.1 -Posicionamento sobre o DNA
Atualmente, nas aes de investigao de paternidade, o exame de DNA
uma prova essencial, para convencimento do juiz na deciso para declarar ou no a
paternidade requerida, ou a excluso de uma paternidade j existente.
Quando da realizao do exame pericial, com a elaborao do laudo e a
concluso sobre a paternidade, tendo o resultado de 99,9999%, sobre a paternidade
ou a excluso, s vezes no tida como prova definitiva, permitindo-se as partes, a
ampla defesa e o contraditrio.
Com isso muitos testes de DNA foram indeferidos, sob alegao de no ser
prova essencial para comprovar a paternidade.
Qualquer que seja o tipo de ao judicial o que interessa ao julgador a
serenidade na sua deciso, a partir de provas concretas e sem equvocos. Por estas e
outras razes, a Sociedade Internacional Forense recomenda o exame em dois
laboratrios diferentes e, quando h conflito de resultado, conceder o benefcio
pro ru em caso de dvida.
Salienta Belmiro Pedro Welter, Promotor de Justia do Rio Grande do Sul,
que o exame de DNA deve ser imposto pelo Poder Judicirio, sendo de carter
obrigatrio. Expe algumas razes:

21

O Estado obrigado a pagar o exame gentico, porque


constitucionalmente responsvel pela assistncia gratuita;
- a pessoa tem o direito natural de saber quem seu pai, no por revelia ou
presuno de paternidade e sem por demanda judicial com provas, injusta pois a
declarao de uma filiao inexistente;
- o DNA tem valor probatrio superior aos demais exames. Pois este no
exame de excluso, mas sim de afirmao de paternidade;
- graves conseqncias da coisa julgada. Havendo dvida aos exames, no
tendo formatado o DNA, e prova testemunhal, poder ocorrer injustia contra o
investigante ou o investigado, no podero ajuizar outra demanda para provar, ou
negar, a paternidade.
Alguns julgadores no concordam com a tese, seria necessrio que estas
fossem aceitas para evitar sentenas injustas e novamente serem revistas
5 -

COISA JULGADA MATERIAL NA AO DE INVESTIGAO DE

PATERNIDADE
A deciso da ao de investigao de paternidade, sendo de mrito, faz
induvidosamente coisa julgada. Assim, a sentena que declara ou exclui a
paternidade, faz, perante as mesmas partes, coisa julgada material. Note-se que, por
fora do art. 469 do Cdigo de Processo Civil, somente o dispositivo, a declarao,
seja positiva ou negativa, que faz coisa julgada material.
O fundamento da coisa julgada tem origem na poltica processual. Existe
para dar segurana, tranqilidade e paz social aos jurisdicionados, evitando que
conflitos venham ao Judicirio constantemente, sejam propostos e repropostos,
estejam em permanente e infindvel discusso. A fora da coisa julgada
reconhecida constitucionalmente, pois o art. 5, inciso XXXVI, da Constituio
Federal de 1988 garante que a lei nova no atingir a coisa julgada.
A fora da coisa julgada, todavia, em certas circunstncias, vem sendo
discutida e relativizada em relao ao de investigao de paternidade.
Somente ocorre coisa julgada material nas aes de investigao de
paternidade quando produzidas todas as provas, documental, testemunhal e pericial,
principalmente a prova do exame gentico (DNA).

22

No se pode alterar a formao da coisa julgada, sem que haja alterao


legal na construo do procedimento. Portanto possvel que a demanda de
investigao de paternidade como procedimento de cognio exauriente secundum
eventum probationis.
Uma soluo dogmtica seria uma simples alterao legislativa , at mesmo
acrescentando-se um pargrafo ao Cdigo Processo Civil ou na Lei de Investigao
de Paternidade (LF 8.560/92), dispondo que nas demandas de investigao de
paternidade, o exame gentico obrigatrio.
O princpio da legalidade no pode der sacrificado em relao coisa
julgada, tampouco o princpio da isonomia. O direito constitui a segurana dos
direitos subjetivos mais fundamentais da pessoa humana. Podemos dizer que
pequena diferena quanto aos fatos pode implicar grande diferena no direito.
Alguns doutrinadores admitem a formao da coisa julgada material pelo
regime comum pro et contra, produzindo-se a favor ou contra autor e ru,
independentemente do material probatrio e do resultado da demanda. Podendo
assim por argumentos autorizar uma resciso do julgamento quando esta no restar
esgotado os meios de prova.
Trata-se inescondvel aplicao de sentena a fatos futuros, de se alguma
dvida, injustificvel, pode subsistir no caso do alimentante ser empregado, a
verdade do que se vem a afirmar fica evidente quando se examina o caso do
alimentante desempregado, com rendimentos espordicos.
O disciplinamento da coisa julgada deve variar em funo das
peculiaridades do Direito Material disciplinador da lide. H portanto possibilidade
de reviso de seu contedo.
No se pode ignorar que o direito no est alheio s inovaes cientficas e
evoluo da civilizao, contentando-se com uma verdade forjada pelo dever do
magistrado de proferir deciso, em detrimento de uma verdade biolgica poca da
sentena no constatvel.
6 - DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
6. 1 - Dignidade da pessoa humana

23

Ao lado do direito fundamental da coisa julgada, existem outros


dispositivos constitucionais que precisam ser analisados para a resoluo do
problema.
O primeiro deles o que estabelece entre os princpios fundamentais, o
princpio da dignidade humana (art.1

da Constituio Federal), sendo assim

fundamento da Repblica Federativa do Brasil.


Seguindo os ensinamentos de Jos Afonso da Silva, que a dignidade da
pessoa humana no uma criao constitucional, pois ela um desses conceitos a
priori, um dado preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria
pessoa humana. Constituio, reconhecendo a sua existncia e a sua eminncia,
transforma-a num valor supremo da ordem jurdica, quando a declara como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil constituda em Estado Democrtico
de Direito.
A Constituio dever ser interpretada de forma a observar este princpio,
garantindo a dignidade humana, o no cumprimento deste princpio ser considerado
inconstitucional.
A busca da paternidade, por conseqncia uma srie de direitos
fundamentais. No permitir que o autor, mesmo com os progressos da cincia, possa
descobrir quem seu pai, ferir por completo dignidade da pessoa humana.
A certeza da paternidade fundamental para dignidade da pessoa humana.
6.2 - O Direito Fundamental da Criana Dignidade, ao Respeito e Convivncia
Familiar
Outro aspecto a questo posta nos autos a coliso de direitos
fundamentais, no caso entre a direito segurana jurdica decorrente da coisa julgada
(art. 5o, XXXVI) e o direito da fundamental da criana dignidade, ao respeito e
convivncia familiar (art. 227, "caput").
Como se pode verificar, a Lei n 8.069/90 , que a lei do Estatuto da Criana
e do Adolescente prev a dignidade da criana: A criana e o adolescente tm
direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de
desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na
Constituio e nas leis.

24

O direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar constitui direito


fundamental da criana, pois constituem o mnimo necessrio para a garantia de uma
vida mais digna.
Dessa forma, podemos afirmar com convico que o direito a dignidade da
criana e convivncia familiar tambm direito fundamental e de algum modo
deve ser preservado.
6.3- Dignidade da Pessoa Humana na Ao de Investigao de Paternidade
Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei.
A Carta Magna, sem seu artigo 5, II, revela a dignidade da pessoa humana,
que no se admite como se fosse verdadeira sua palavra, constrangendo-o a efetuar
um exame de DNA a fim de verificar sua afirmao.
O exame de DNA no obrigatrio. Esta obrigatoriedade a finalidade de
obter como verdica ou inverdica a afirmao da paternidade.
H trs correntes que dizem:
A primeira diz ser obrigatrio o exame de DNA no investigado, pois seria
este a nica prova, negando a esta ordem judicial, poderia implicar no crime de
desobedincia, e ainda pena de confisso do fato.
A segunda com a recusa do ru, presuno da verdade dos fatos,
independentemente de outras provas.
A terceira- com fundamentos na no obrigatoriedade do exame, e no
presuno da paternidade, quando o ru negar em fazer o exame.
No existe no ordenamento jurdico um dispositivo que obrigue o ru em
ao investigatria de paternidade a se submeter ao exame pericial.
Esta prova s o investigando pode avaliar da sua convenincia de submeter-se
ao exame.
Em suma, o ru diante da recusa ao teste no comete crime de desobedincia,
nem confesso, mas induz juris tantum a paternidade.
6.4 Coliso de Direitos Fundamentais

25

Voltando a anlise da questo constante do trabalho, podemos afirmar que


existem dois direitos fundamentais em coliso; a garantia da coisa julgada e o direito
ao respeito e convivncia familiar da criana.
A honra, a intimidade, quais sejam, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao.
A interpretao deve ser no sentido de preservar ambos os direitos, do
contrrio estaremos descumprindo a norma constitucional.
Quando analisamos a coisa julgada estamos diante do direito fundamental
absoluto, estaremos extinguindo por completo o direito ao respeito e convivncia
familiar da criana, pois a criana jamais poder descobrir seu pai e exercer direitos
decorrentes disso. E de outra forma quando rediscutimos o caso em tela, estaremos
preservando o direito da criana.
E no ser o risco para a segurana jurdica que ir impedir a propositura da
nova ao de investigao da paternidade. Mais importante que a segurana jurdica
a dignidade da pessoa humana. Trata-se de princpio constitucional e no apenas
direito. A coisa julgada no deve ser considerada direito absoluto, pois a qualquer
momento o pai poderia ir ao cartrio e reconhecer a paternidade.
Tambm no ser possvel a rediscusso da causa nos casos em que a
sentena, mesmo sem um juzo de certeza, tenha reconhecido a paternidade, pois a
atribuio da paternidade a algum, aps o devido processo, no viola o princpio da
dignidade humana e nem viola o direito fundamental do investigado.

7 - RELATIVAO DA COISA JULGADA


No obstante ser a coisa julgada material a imutabilidade e indiscutibilidade
do contedo da sentena de mrito, casos h em que preciso desconsider-la,
admitindo-se que se volte a discutir aquilo que fora decidido pela sentena transitada
em julgado, este o significado da relativizao da coisa julgada material.
Trata-se de tema extremamente polmico na doutrina, havendo
doutrinadores que so ferrenhos opositores dessa relativizao, enquanto outros so
ardorosos defensores da mesma.

26

No que diz respeito s aes de investigao de paternidade, decididas


antes do surgimento do DNA , muito se discutia sobre essa possibilidade, no
podendo descartar a ocorrncia de erros, com o reconhecimento de uma verdade
jurdica em detrimento da verdade biolgica.
Em razo da revoluo cientfica ocasionada com o surgimento do exame
de DNA, impossvel considerarmos a coisa julgada intangvel. No se pode ter
absolutos no processo de modo a engessar a atividade jurisdicional.
Em muitas situaes a imutabilidade da coisa julgada traz como
conseqncia, no a estabilidade dos atos estatais. certo que o mais alto grau desta
estabilidade representado pela coisa julgada, haja vista ser instrumento apto para
produzir segurana nas relaes jurdicas.
Em relao coisa julgada material a imutabilidade se d nos efeitos
substanciais da sentena de mrito.
Muitas aes judiciais tm sido propostas, no sentido de modificar a
sentena , aquela deciso que atribuiu a paternidade a quem no era pai, eis que
estas, as normas adjetivas no podem superar a essncia do direito, que no deve ser
contra os fatos e a Cincia.
O exame do DNA , aps a coisa julgada, visa reformar esta sentena que
declarou ou negou a paternidade, vencido o prazo da rescisria, bem como anular o
reconhecimento voluntrio.
No caso de investigao de paternidade, sobretudo as mais antigas, onde os
recursos tais como o exame de DNA no era possvel, houve a formao de coisa
julgada em processos declarando a paternidade onde esta no havia.
O juiz no ir ficar aqum dos fatos trazidos ao processo, ainda mais
quando esta versar sobre direitos imprescritvel e indisponvel, na qual h uma prova
cabal o exame de DNA cujo ndice de verossimilhana 99,99% , alcanando
quase a verdade real, o magistrado com base em outras provas, no tm as mesmas
capacidade e idoneidade para o conhecer dos fatos submetidos sua perquirio.
Podendo assim ser rescindida.
A relativizao da coisa julgada vem assumindo contornos significativos
nas aes de investigao de paternidade. Como admitir, indaga o Professor
Tesheiner, a prevalncia de uma verdade meramente formal contra a verdade
cientfica, ainda que descoberta posteriormente ao trnsito em julgado da sentena?.

27

Algumas peculiaridades que envolvem a investigao de paternidade exigem


uma flexibilizao do rigor da coisa julgada , em razo do resguardo constitucional
conferido famlia, que, na forma do art. 226 CF de 1988 , protegido pelo Estado.
Quando uma demanda investigatria julgada improcedente, sem que a
sentena esteja amparada a prova que isenta todas as dvidas, como o DNA, nada
obsta a desconstituio do julgado, em qualquer tempo, para que esteja a deciso em
conformidade com a verdade real.
Com os avanos da cincia no h como ignorar as modificaes que
passou a sociedade, desprezando os avanos da cincia, deixando de alterar as
normas adequando-as ao tempo presente.
No Direito de Famlia, encontra-se o comeo nos exames de DNA. Como
admitir a prevalncia de uma verdade meramente formal, contra a verdade cientfica,
ainda que descoberta posteriormente ao trnsito em julgado da sentena?
Nas demandas de investigao de paternidade, nos termos do art. 400, II, do
CPC: art. 400 - ...o juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos: ...II
que s por documento ou por exame pericial puderem ser provados, portanto, a
prova pericial do exame de DNA pode comprovar a existncia do vnculo de filiao.
A prova testemunhal no tem o condo para comprovar a paternidade,
sendo que o fato s ser constatado com a prova tcnica.
A negativa de coisa julgada apresenta-se como o recurso dos recursos, o
mais extraordinrio dos recursos, pois dispensa prazo e abre as portas para novas
alegaes e provas.
Defender e pretender criar um remdio jurdico-processual prprio para
ensejar a reviso dos julgados fora das hipteses de cabimento da rescisria, no
deve ser confundido com a eliminao da coisa julgada.
Em nosso ordenamento jurdico, no cdigo de processo civil, em seu
dispositivo do art. 485: a sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser
rescindida quando: ...VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo,
cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe
assegurar pronunciamento favorvel.
Para Theotnio Negro: o laudo do exame de DNA, mesmo posterior ao
exerccio da ao de investigao de paternidade, considera-se documento novo
para aparelhar ao rescisria. que tal exame revela prova j existente, mas
desconhecida at ento. A prova do parentesco existe no interior da clula. Sua

28

obteno que apenas se tornou possvel quando a evoluo cientfica concebeu o


exame intracitolgico ( Negro, Theotnio Cdigo de Processo Civil e legislao
processual em vigor 39 ed., pg. 611- rodap).
Portanto, cabe a propositura de nova ao de investigao de paternidade,
tendo a primeira sido julgada improcedente.
8. CONSIDERAES FINAIS
O direito filiao um direito humano fundamental, reconhecido
constitucionalmente e integrante da dignidade da pessoa humana, princpio basilar da
Repblica Federativa do Brasil. Assim, tendo por base esses fundamentos pode o
filho propor nova ao de investigao de paternidade, quando j existiu
pronunciamento judicial que fez coisa julgada material acerca da paternidade, se
poca no lhe era vivel a realizao do exame de DNA.
A prova superveniente do DNA viabiliza a propositura de nova ao, pois
deve haver compatibilizao entre os princpios e os direitos constitucionais, sejam
de segurana jurdica, a proteo da dignidade da pessoa humana ou a paternidade
responsvel, cabendo ao titular do direito exerc-lo.
O direito individual relativo coisa julgada no pode ser observado
isoladamente. O princpio da dignidade humana (art. 1 o, III, da CF de 1988) valor
supremo da ordem jurdica e deve ser observado na interpretao das normas
constitucionais.
Tambm o direito fundamental da criana dignidade, ao respeito e
convivncia familiar (art. 227, caput, CF) deve ser considerado na soluo da questo
e no conflito entre este direito e o direito coisa julgada, observando-se o princpio
da dignidade humana, a nica soluo aceitvel a que torna relativa a coisa julgada,
permitindo a rediscusso da paternidade nas aes em que no tenha sido excluda a
paternidade.
No seria justo, diante dos avanos da cincia, ser mantida uma verdade
jurdica em detrimento de uma verdade biolgica.
Assim no justo que um filho seja impedido de ser reconhecido pelo pai,
alcanando assim seus direitos garantidos pela Constituio.
Do mesmo modo no seria justo que algum pague alimentos e divida com
seus bens em favor de outrem , cuja paternidade foi excluda.

29

Considerando assim a importncia do tema, entendo que a legislao


pertinente espcie, seja analisada mais a finco, e, evite que decises judiciais
prejudiquem e lesem aqueles que buscam na justia a resoluo de seus conflitos,o
bom senso e a analogia tambm so fatores de suma importncia para dar a
dignidade ao ser humano.
Prevalecendo a integridade jurdica visada pela coisa julgada, a criana ter
seu direito fundamental lesado, no atingindo, nesse contexto, o bem estar social.
Portanto, esse posicionamento coaduna-se com os fins do Estado e da
jurisdio pacificao justa. J que no se pode conceber que em um Estado
Democrtico de Direito prevalea uma verdade meramente formal, por motivos de
convenincia poltica, sobre a verdade real, cientificamente comprovvel.

REFERNCIAS
TESHEINER, Jos Maria Rosa, relativizao da coisa julgada,Publicado na Revista
Nacional de Direito e Jurisprudncia, Ribeiro Preto - SP, (23): 11-7, nov/2001)
AMAR, A.M. Investigao da paternidade e maternidade. Aspectos mdico-legais
do DNA. 3 ed. So Paulo: cone,1998
SANTOS , Ernani Fidelis. Introduo ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol. I. 16 ed.
Editora Lmen Jris.
ALBUQUERQUE, Jos
Rocha. Teoria geral do processo. 4. ed. So
Paulo,Malheiros, 1999 .p.299
GRECO FILHO,Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 12 ed.,ver. E atual.;
So Paulo: Saraiva,1997,vol.2.

30

VADE MECOM Acadmico de Direito/ Anne Joyce Angher organizao - 4 ed.So


Paulo: Rideel, 2007.
THEODORO JNOR, Humberto.Cdigo de Processo Civil e legislao processual
em vigor - 39 ed. Atual. So Paulo: Saraiva 2007.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado 10 ed. rev., atual. E ampl.
So Paulo : Editora Mtodo, 2006.
FIUZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado Editora Saraiva 2003.