Derecho Subjetivo y Sus Limites

C APTULO SEGUNDO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LMITES*
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crticas en torno al Estatuto para la Defensa de la Democracia, en NFP, nm. 40, Bogot,
Temis, 1988, pgs. 211 y ss.; el mismo: El Estatuto para la Defensa de la Justicia: un retorno a la Inquisicin!, en NFP, nm. 51, Bogot, Temis, 1991, pgs. 3 y ss.; el mismo: La
teora de la conducta punible en el nuevo Cdigo Penal, en NFP, nm. 63, Bogot, Temis,
2000, pgs. 15 y ss.; el mismo: La Teora del hecho punible en el Derecho colombiano.
Perspectivas, en Alfonso Gmez Mndez: Sentido y contenidos del sistema Penal en la Globalizacin, Bogot, Fiscala General de la Nacin/Gustavo Ibez, 2000, pgs. 325 y ss.; el
mismo: El principio de prohibicin de exceso en el Cdigo Penal Colombiano, en
Eugenio Ral Zaffaroni y colaboradores: El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminologa, Manuel Rivacoba y Rivacoba Homenaje, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 363 y ss.; el mismo: Los Principios y garantas
penales en el Cdigo Penal para el Distrito Federal Mexicano de 2002 en Comentarios en
torno al Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, Mxico, Cepolcrim, 2003, pgs. 63 y ss.;
VLEZ MARICONDE, ALFREDO: Principios fundamentales del proceso penal, en RJA, t. IV,
Seccin Doctrina, Buenos Aires, Compaa Impresora Argentina S.A., 1942, pgs. 13 y ss.;
YACOBUCCI, GUILLERMO J.: El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la
argumentacin penal, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo de Palma, 2002; ZAFFARONI, EUGENIO RAL: En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989; ZAGREBELSKY,
GUSTAVO: El derecho dctil, trad. de Marina Gascn, 2 ed., Madrid, Trotta, 1997; ZIFFER,
PATRICIA S.: Lineamientos de la determinacin de la pena, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996; ZIPF,
HEINZ: Introduccin a la poltica criminal, trad. de Miguel Izquierdo Macas-Picavea, 1979;
ZUGALDA ESPINAR, JOS MIGUEL: Fundamentos de derecho penal, 3 ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 1993.
78
I. INTRODUCCIN
Como cualquier sector del saber, que pretenda un mnimo de coherencia y rigor conceptuales, el derecho penal est orientado por un
cmulo de postulados fundamentales a partir de los cuales es posible
su interpretacin, sistematizacin y crtica, al punto de poder predicar
de l su carcter de disciplina cientfica; por supuesto, esas verdades
fundantes de este sector del conocimiento jurdico cuando el constituyente y el legislador las incorporan al ordenamiento jurdico se
erigen, a su vez, en lmites o controles a la actividad punitiva cuando
la organizacin social prevalida de su soberana ejerce tal potestad,
acorde con los cauces demarcados por el modelo de Estado Social y
Democrtico de Derecho1.
Desde luego, esos apotegmas no han surgido de la noche a la maana, sino que son el fruto de un largo proceso de gestacin durante
muchos siglos de barbarie, derramamiento de sangre y luchas del gnero
humano, en busca de consolidar unos axiomas sobre los cuales pueda
descansar el derecho represivo en las modernas sociedades civilizadas2.
Con razn, expresa L. Ferrajoli ese esplendoroso terico que ha abierto
las puertas del nuevo milenio, con un monumental programa de garantas
llamado a ser piedra angular del derecho penal del futuro que en la
historia del hombre, no ha habido ningn derecho fundamental que
haya descendido del cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito
y redactado en los textos constitucionales. Todos son fruto de conflictos,
a veces seculares, y han sido conquistados con revoluciones y rupturas,
al precio de transgresiones, represiones, sacrificios y sufrimientos...
son el fruto de opciones y la expresin de necesidades histricamente
determinadas y, sobre todo, el resultado de luchas y procesos largos,
disputados y trabajosos3.
Entre esa clase de derechos figura, justamente, el catlogo de directrices introducido por el legislador de 2000 en el Ttulo I del C. P.
con el nombre de Normas rectoras de la ley penal colombiana, que
no slo son plasmacin de los lmites al ejercicio del ius puniendi sino
que constituyen el venero de donde se nutre el derecho penal positivo
y a partir del cual los estudiosos pueden formular sus propuestas de
elaboracin terica, acorde con los dictados propios de la filosofa
liberal que est en la base de dicha regulacin.
Sobre ello, MIR PUIG, Derecho penal, 7 ed., pg. 145.
Son, dira el gran iusfilsofo y penalista SOLER, la suma de un largo proceso de
historia humana y de reflexin (cfr. Fe en el Derecho, pg. 278).
3 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 945.
1
79
Como es obvio, la rememoracin de estos principios por parte del

legislador no garantiza su absoluto respeto y la inmediata construccin
de un modelo de derecho penal garantista, minimalista, como el que
se deduce de todo el entramado legislativo y constitucional; se afirma
lo anterior porque, ahora ms que nunca, es una verdad irrefutable4
aquella segn la cual la riqueza de principios de un ordenamiento
est determinada no slo por los valores de justicia sustancial por l
incorporados en el plano legal, sino tambin por el trabajo cientfico
y jurisprudencial realizado sobre l por los juristas, quienes estn obligados a luchar por la vigencia real de las conquistas que se infieren
de previsiones como las contenidas en estas normas rectoras, de tal
manera que catlogos de axiomas como el contenido en el Ttulo I del
Cdigo no se conviertan en una ms de las declaraciones simblicas
a las que suelen acudir los legisladores, cuando ms animados por el
culto a las formas, al estilo de lo que hiciera la burguesa al proclamar los
Derechos del Hombre y del Ciudadano tras la revolucin de 1789 slo
buscan ocultar tras de tal fachada sus verdaderos intereses de clase, y
la negativa a democratizar realmente el sistema penal.
En otras palabras: pese a que no cabe duda en el sentido de que el
Cdigo Penal de 2000 y la Carta Poltica de 1991 consagran el marco
ideal para desarrollar una legislacin punitiva a tono con los postulados
del Estado social y democrtico de Derecho, tambin es cierto que ello
no es suficiente para que el modelo de derecho penal que se levante
a partir de ese diseo, pueda ser efectivamente llevado a la realidad,
pues ello slo ser posible en la medida en que el programa de trabajo
que ellos conforman sea desarrollado por el legislador, los jueces y los
estudiosos. Por ello, al recordar al ya citado iusfilsofo italiano, puede
decirse que los axiomas garantistas formados por las implicaciones entre
cada trmino de la serie aqu convenida y los trminos posteriores no
expresan proposiciones prescriptivas; no describen lo que ocurre, sino
que prescriben lo que debe ocurrir; no enuncian las condiciones que
un sistema penal efectivamente satisface, sino las que debe satisfacer
en adhesin a sus principios normativos internos y/o a parmetros de
justificacin externa ... La adopcin de estos modelos, comenzando
por el garantista en mximo grado, supone, pues, una opcin ticopoltica en favor de los valores normativamente tutelados por ellos5. En
sntesis, pues, en un pas caracterizado por la cotidiana violacin de los
ms elementales derechos humanos, es obligacin de todos los sujetos
involucrados con el sistema penal continuar con la difusin de estos
4
5
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 174.

Cfr. Derecho y razn, pg. 92.
80
postulados y luchar porque el sistema penal venidero los torne realidad,

pues no basta con las consagraciones legislativas para lograr un sistema
ms o menos coherente de principios, sino que se requiere el trabajo
acadmico, jurisprudencial e incluso la lucha poltica. Por supuesto,
lo anterior muestra a las claras la importancia de esta materia, sin cuya
debida comprensin es imposible abordar con rigor la exposicin del
derecho punitivo vigente, de tal manera que su ideario filosfico se vierta
en todos y cada uno de los desarrollos llevados a cabo y se corresponda
con la unidad que debe inspirar todo el sistema penal.
As las cosas, con el nimo de hacer una exposicin sistemtica del
asunto, a continuacin se muestran todos y cada uno de los apotegmas
contenidos en el Ttulo Preliminar concebidos como lmites al ejercicio
de la potestad punitiva del Estado tanto en el plano formal como en el
material, y se indican su concepto, caractersticas, consagraciones en
el derecho positivo y desarrollos jurisprudenciales.
II. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO
Para una mejor comprensin de esta problemtica es pertinente
plantearse cinco interrogantes distintos, cada uno de los cuales demanda
una respuesta: Qu es el derecho penal en sentido subjetivo? Quin
es su titular? En qu se funda la potestad punitiva del Estado? Dentro
de qu lmites puede ser ejercido? Y, para culminar, cmo se puede
explicar ese ius puniendi en Colombia?
A) CONCEPTO
El ius puniendi tambin denominado derecho penal subjetivo, relacin
punitiva, o subjetivizacin de la norma penal 6 es la potestad radicada en
cabeza del Estado en virtud de la que ste, revestido de su podero e
imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su
especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone
penas y/o medidas de seguridad a ttulo de consecuencia jurdica7; por
supuesto, tal despliegue de fuerza implica el ejercicio institucionalizado
de la violencia (legtima) circunscrita a la esfera penal, de tal manera
6
y ss.
As la doctrina italiana. Sobre ello, RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal, pgs. 91
7 Cfr. ANTN ONECA, Derecho penal, 2 ed., pgs. 18 y 19; MIR PUIG, Introduccin,
pgs. 113 y ss.
81
que el Estado de Derecho le posibilite al individuo su proteccin no

slo mediante el derecho penal, sino tambin del derecho penal, lo
cual significa que el ordenamiento jurdico no slo ha de disponer de
mtodos y medios adecuados para la prevencin del delito, sino que
tambin debe imponer lmites al empleo de la potestad punitiva, para
que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervencin arbitraria o excesiva por parte del Estado Leviatn8.
Ahora bien, el contenido de tal categora no coincide con la de
derecho subjetivo que suele ser utilizada en la Teora General del Derecho
asimilndola a facultad jurdica (nocin estricta), o a relacin jurdica
(nocin amplia9); como es apenas obvio, con este entendimiento del
asunto sera absurdo hablar de un derecho subjetivo radicado en cabeza
del ente estatal que le permita a ste ejercer la potestad punitiva y restringir de manera grave los ms elementales derechos de los asociados.
No se trata, pues, de un derecho subjetivo en tal sentido10, pero s de
una potestad estatal trasunto del ejercicio soberano del poder que vara
en su configuracin segn la forma de organizacin poltica vigente
en cada comunidad11 y cuyos anlisis y esclarecimiento son de suma
trascendencia.
Por ello a diferencia de lo que creen algunas concepciones autoritarias en el mbito penal, no se trata de un problema estril destinado
a ser borrado de los textos sobre la materia12; al contrario: en la medida
en que la Sociologa demuestra que el Derecho es un instrumento para
disciplinar a los ciudadanos (un mecanismo de control social), se torna
indispensable examinar este aspecto, referido ms a temas polticos que
filosficos, lo cual indica que se trata de una cuestin previa ligada al
ordenamiento constitucional, amn de que evidencia cmo el derecho
penal objetivo no es otra cosa que la materializacin del ius puniendi
del Estado13, en un lugar y en un momento histrico determinados; el
Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 138; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 137.
AFTALIN/GARCA OLANO/VILANOVA, Introduccin, pgs. 216 y ss.; REALE, Introduccin, pgs. 68, 195 y ss.
10 La asimilacin no es vlida ni siquiera en el planteamiento kelseniano (cfr. KELSEN,
Teora pura, pg. 122); sin embargo, este autor pareciera darle cabida al derecho penal
subjetivo (cfr. KELSEN, Teora general del derecho, pg. 99). Por lo dems, la expresin es
bastante ambigua como para pretender darle un alcance unvoco (cfr. NINO, Introduccin,
pgs. 198 y ss.; COBO/VIVES, Derecho penal, 5 ed., pg. 61).
11 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pgs. 20 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, Sobre el concepto, pg. 311. No obstante, ZAFFARONI (Tratado, I, pg. 33), cree que
no existe; tambin, aunque menos escptico, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal,
2 ed., pg. 44.
12 As, MAGGIORE, Derecho penal, t. II, pg. 230.
13 Sin embargo, BACIGALUPO (cfr. Principios, 5 ed., pgs. 7 y ss.), tras su conversin a
las doctrinas funcionalistas en la lnea Jakobsiana, opta por eliminar de su obra la proble8
82
penalista, pues, sobre todo en pases como los de Latinoamrica, debe

poner toda su atencin en el origen del derecho positivo que estudia
desde una perspectiva terica y aplicada en una convulsionada realidad
prctica.
B) TITULAR
En las organizaciones polticas modernas como aconteca ya en el
derecho romano el sujeto que detenta la potestad punitiva es el ente
estatal, aunque esta potestad tiene orgenes privados; en otras palabras,
el Estado como organizacin poltica es un orden que regula, mediante
su monopolio, el uso de la fuerza14, de donde se desprende la facultad
de acuar los delitos y fijar las penas15. Por supuesto, en principio, tal
atributo es absoluto e indelegable dado que lo ejerce el ente estatal por
intermedio de los rganos expresamente asignados para cumplir dicho
cometido (legisladores y jueces); no obstante, tal facultad es relativa
cuando no se logra ejercer el monopolio de la fuerza, como sucede en
comunidades que de manera preocupante han visto renacer grupos
de justicia privada, u organizaciones armadas que internamente les
disputan esa potestad hacindoles perder su legitimidad, como sucede,
verbi gratia, con la sociedad colombiana actual.
C) F UNDAMENTOS
Interesa precisar aqu en qu se basa el poder del Estado gracias al
cual puede ejercer la potestad punitiva, cul es su principio o cimiento.
Para una mejor comprensin, el asunto se puede reducir a dos preguntas: en primer lugar, por qu se puede castigar o imponer sanciones
penales (penas o medidas de seguridad)?; y, en segundo lugar, por qu
puede el Estado hacerlo?16. Responder a la primera cuestin conduce
al campo del fundamento material; y, a la segunda, al del fundamento
poltico o formal.
mtica concerniente al derecho penal subjetivo con lo que parece ser consecuente con tales
posturas autoritarias.
14
15
16
Cfr. KELSEN, Teora general, pg. 226.

FONTN BALESTRA, Tratado, t. I, 2 ed., pg. 185.
MIR PUIG, Introduccin, pg. 114.
83
1. Material. No existe una respuesta nica con respecto al primero

de los interrogantes planteados, en torno al que concurre un conjunto
muy amplio de posiciones susceptibles de ser reducidas a tres enfoques:
el primero, considera que se puede castigar por la necesidad de realizar la justicia por medio de la pena, son las llamadas teoras absolutas;
el segundo, sostiene que se sanciona por la necesidad de proteger a la
sociedad, como postulan las llamadas teoras preventivas; y, el tercero,
afirma que se hace para realizar la justicia y proteger a la sociedad, son
las teoras mixtas. Se trata, pues, de las concepciones de la pena, que
determinan el fundamento del derecho penal subjetivo a partir de la
funcin atribuida a las sanciones penales (penas y medidas de seguridad),
que varan segn la concepcin adoptada; por ello, pues, se habla de
un fundamento funcional o material.
2. Poltico o formal. Para responder a la segunda cuestin tampoco
existe una explicacin unvoca, pues el sostn que se le ha dado al
derecho de castigar ha evolucionado histricamente, de la mano de la
concepcin poltica del ente estatal imperante en un momento determinado y de la estructura socioeconmica que lo sustente17.
En efecto, en el Estado absolutista, dada su configuracin, todo el
poder y el control lo ejerca de manera omnmoda el Estado por medio del rey o monarca, representante de Dios en la tierra; el derecho
de castigar se justificaba porque el ente estatal era el depositario de la
voluntad divina que le confera, por ende, la potestad de reprimir el
mal; de esta manera el ius puniendi daba origen al ius poenale (derecho
penal objetivo). Se trataba, pues, de una potestad punitiva de ndole
metajurdica y divina18.
En el Estado liberal clsico, una organizacin poltica no intervencionista, meramente guardiana, mnima, cuya nica funcin era evitar
la lucha de todos contra todos, garantizando un hipottico contrato
social y resguardando el orden social, se conceba de manera distinta
la facultad de castigar: en virtud del contrato social (J. J. ROUSSEAU19,
TH. HOBBES, CH. L. SECONDAT BARN DE LA BRDE Y DE MONTESQUIEU,
J. LOCKE20) el ente estatal estaba legitimado para punir; solo el legislador
17 Cfr. SABINE, Historia, pgs. 113 y ss., 249 y ss.; TOUCHARD, Historia, pgs. 124 y ss.,
127 y ss., 354 y ss., 509 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 40; GARCA-PABLOS DE
MOLINA, Introduccin, 3 ed., pgs. 468 y ss.
18 BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 40.
19 Cfr. ROUSSEAU, El contrato social, pgs. 14 y ss.
20 Muy expresivo a este respecto, LOCKE, Carta sobre la tolerancia, pg. 30: dado que
ella es un reunin libre (como se ha demostrado), libre de toda fuerza de coaccin, se
deduce necesariamente que el derecho de hacer las leyes no puede residir en nadie sino
84
poda imponer penas, pues era el nico que posea la representacin

de todos los hombres unidos por ese pacto21. Por ello, se trataba de un
ius puniendi de carcter metajurdico, eticosocial, fuera que se explicara
a partir del derecho natural, del utilitarismo, o bien con base en categoras racionales absolutas22; pero, a diferencia de la poca anterior, el
derecho de castigar naca del derecho penal objetivo. Como es obvio,
el pensamiento de la Ilustracin dominaba toda la escena.
En el Estado liberal intervencionista, esto es, una organizacin poltica
que abandon su posicin de mero guardin del orden e intervino en
todos los procesos de disfuncin social que regul el mercado en la
bsqueda de la salvaguardia de la sociedad estructurada en torno a l
y persigui la proteccin del conglomerado, se concibi desde otra
ptica el derecho de castigar. Para tal modelo, el ente estatal estaba
obligado a ejercer la funcin punitiva en defensa de la sociedad, tanto
de las garantas del posible delincuente como de los probables delitos
que pudieran cometerse, los que deban ser prevenidos para salvaguardar los bienes jurdicos. Por ello, para los voceros ms destacados del
derecho penal de la poca, la pena no era el medio ms seguro para
erradicar el delito y, por consiguiente, deba ser complementada con
las medidas de seguridad y la pena-fin, como lo propuso F. VON LISZT23;
o, en la misma lnea de pensamiento aunque con la adopcin de una
concepcin contrapuesta, mediante la introduccin de las medidas de
seguridad, en opinin de C. STOOSS (1849-1934) que las concibi en
su Anteproyecto de Cdigo Penal suizo de 189324. La degeneracin
sufrida por la concepcin liberal intervencionista durante los regmenes autoritarios de comienzos del siglo XX, para los que el Estado se
encarnaba en el jefe del mismo y el Derecho era un mero instrumento
de sus designios, llevara a un extremo ejercicio del ius puniendi, que
permiti el retorno de la concepcin absolutista25, con unos efectos
polticos desastrosos que todava se manifiestan en los pases de la periferia aun al iniciar el nuevo siglo.
As mismo, bastante desdibujada aparece la potestad punitiva en el
Estado social y democrtico de derecho aparecido tras la hecatombe propiciada
en la sociedad misma o en aqullos (pero es lo mismo) que la sociedad, con su consentimiento, ha autorizado.
21
22
23
24
25
BECCARIA, De los delitos, pgs. 5 y 6.

BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 40.
LISZT, Der Zweckgedanke..., pgs. 126 y ss.
STOOSS, Zur Natur..., pg. 262.
BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 42.
85
por la Segunda Guerra Mundial y que plante el renacimiento de los

postulados del Estado de derecho en Alemania e Italia, bsicamente, al
configurar una organizacin poltica en la que se mezclaban concepciones neoliberales, intervencionistas, corporativistas, etc., cuyo cometido
era fijar unos lmites claros a la intervencin estatal, que permitieran
profundizar en los derechos humanos y legitimar su accin sobre una
base democrtica y participativa, a partir de una finalidad garantista al
derecho penal. No obstante, en esta forma de organizacin estatal el
fundamento del derecho de castigar radicaba tanto en la regulacin de
la vida social como en los principios consagrados en la Constitucin,
que son los propios del Estado democrtico26 aunque parece evidente
que, segn este punto de partida, el derecho penal as est rodeado de
lmites y garantas no slo conserva una intrnseca brutalidad que hace
problemtica e incierta su legitimidad moral y poltica, sino que la pena
no deja de ser una segunda forma de violencia paralela al delito27.
Finalmente, ya en las postrimeras del siglo XX e inicios del siglo
XXI, con la aparicin del llamado Estado constitucional 28 (as denominado porque, en medio del pluralismo que lo caracteriza, el imperio de
la ley cede su lugar a la primaca de la Carta Fundamental) en el seno
de las modernas y complejas sociedades postindustriales o de riesgos,
caracterizadas por la globalizacin fenmeno que propende por la
eliminacin de las restricciones a las transacciones y el fomento a la
ampliacin de los mercados y la integracin supranacional manifestacin
que busca conseguir un mercado comn de los pases, fomentando el
trfico libre de las personas, los capitales, los servicios y las mercancas,
con la consiguiente eliminacin de las barreras arancelarias internas, y
otros obstculos al libre cambio, el fundamento de la potestad punitiva
tampoco aparece del todo claro, en la medida en que ese poder ya no
es monopolio del Estado que ha enajenado su soberana en organismos
supranacionales, o en grupos de poder alternativos (campos econmico,
poltico, cultural y religioso), entre otros. As las cosas, ello posibilita
que una corriente de pensamiento jurdico penal29 plantee la necesidad
de introducir un derecho penal incondicionado e ilimitado (por ende,
mximo) que permita velar por los intereses del conglomerado social
para, con base en dicha herramienta, combatir la moderna criminalidad
econmica que supera las fronteras de los estados, el terrorismo y, en
general, toda la delincuencia organizada; mientras que otra direccin,
26
27
28
29
Cfr. BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pg. 25.

As FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 21.
Vase ZAGREBELSKY, El derecho dctil, pgs. 21 y ss.
Cfr. SILVA SNCHEZ, La expansin, pgs. 21 y ss.; 97 y ss., 115 y ss.
86
asentada en las ideas de racionalidad y de certeza, afirma la necesidad

de perseverar en un derecho penal mnimo, de garantas, para el logro de
tales cometidos30. En ambos casos, de todas maneras, el paradigma no
es ya la criminalidad de los desposedos sino la de los poderosos y la de
las empresas tanto nacionales como transnacionales.
De lege data el fundamento constitucional o poltico del ius puniendi
por ello se puede hablar de un derecho penal constitucional no puede
ser otro que el propio de un Estado social de Derecho, organizado en
forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus
entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana... (cfr. Const. Pol., art. 1)31; as las
cosas, se desechan aquellas corrientes que pretenden fundamentar el
ius puniendi del Estado a partir de posturas maximalistas. Con razn,
pues, ha dicho la Corte Constitucional colombiana que en suma, al
igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio
del poder punitivo est sujeto a restricciones constitucionales, tanto
en lo que respecta a la tipificacin como a la sancin. No podrn
tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales,
que no resulten idneas para proteger bienes constitucionales o que
resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indic antes, operan
frente a toda decisin estatal en materia punitiva32.
Ahora bien, si se quieren clasificar los distintos postulados consagrados por el legislador33 como lmites al ejercicio de la potestad
punitiva del Estado34, puede afirmarse que son controles derivados
As FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 33 y ss., 91 y ss.
El nuestro, pues, es un Estado de Derecho liberal, social y democrtico de Derecho (sobre ello, DAZ, Estado de derecho, pg. 123). Contradictorio y confuso en torno a la
caracterizacin del modelo colombiano GROSSO GARCA que a veces lo llamada Estado
constitucional de Derecho (El concepto, pgs. 251, 363), modelo mixto (pg. 354) o
Estado social y democrtico de derecho (pg. 396), etc.
32 Cfr. sent. C-939 de 31 octubre 2002; tambin sents. C-420 de 18 mayo 2002 y
C-355 de diez mayo 2006. En la misma direccin, apunta la doctrina contempornea
que los principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy como meros
lmites del ius puniendi sino como principios constituyentes del derecho de castigar
o, dicho de otro modo, el Derecho penal debe ser considerado como Derecho penal
constitucional, pues, es consustancial al mismo la funcin de garanta de los valores
y los derechos que en el texto constitucional se recogen. Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA
TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERR OLIV/GARCA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, pg. 44.
33 Sobre ello, POSADA MAYA/HERNNDEZ BELTRN, El sistema, pgs. 113 y ss.
34 Son posibles, desde luego, otras divisiones. Por ejemplo, FERRAJOLI (Derecho y
razn, pgs. 353 y ss.), con su programa de derecho penal mnimo (a cuyo efecto
formula diez axiomas o principios axiolgicos bsicos que a su turno, se expresan en
cincuenta y seis tesis incluidas las diez primitivas: cfr. pgs. 93 y ss.) los aglutina en torno
30
31
87
del fundamento material, puesto que miran con el contenido mismo

del ius puniendi, los principios de humanidad, igualdad ante la ley, proporcionalidad entendido en sentido amplio, teleologa de las sanciones
penales, acto, lesividad y culpabilidad. As mismo, son lmites derivados
del fundamento formal, dado que atienden a los presupuestos y a las
condiciones para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado35, los
axiomas de legalidad, taxatividad, prohibicin de extraactividad de la ley
penal, prohibicin de la analoga, debido proceso legal, juez natural y prohibicin de la doble incriminacin, estos apotegmas aparecen plasmados
en el Ttulo I del C. P. y es tarea de todos defenderlos y reivindicarlos
sobre todo ahora que se observa una marcada descodificacin del
derecho penal con su consecutiva atomizacin, de la mano del expansionismo de moda, no slo en Colombia sino en todos los pases del
mismo entorno cultural, lo que obliga a reclamar con mayor mpetu
un derecho penal mnimo, si se quiere clsico, aunque no el sentido
ingenuo de la expresin36.
D) ORIGEN DEL TTULO I
El catlogo de axiomas en examen tiene dos tipos de antecedentes:
unos, de orden remoto o general; y, otros, de carcter prximo o particular. Sin duda, dentro de los primeros deben ubicarse la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), concrecin de
la filosofa iluminista, traducida por A. NARIO (1794) e incorporada
a las constituciones provinciales a partir de 1811; la Declaracin Universal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea
a la pena (cundo y cmo castigar), el delito (cundo y cmo prohibir) y el juicio o
proceso penal (cundo y cmo juzgar); YACOBUCCI (El sentido de los principios, pgs. 94
y 126), los clasifica en cuatro categoras: configuradores o materiales, fundamentales,
derivados y estndares; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR (Manual, 1 ed., pgs. 95 y ss.; el
mismo, Derecho penal, 2 ed., pgs. 107 y ss.), los agrupa en principios que derivan de la
exigencia de legalidad, principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos
humanos, y lmites derivados del principio republicano de gobierno. As mismo, DEZ
RIPOLLS (La racionalidad, pgs. 137 y ss.), con su modelo estructural que busca plasmar
la racionalidad tica del derecho penal, los rene en tres grandes troncos: principios de
la proteccin; principios de la responsabilidad; y principios de la sancin; en fin, BUSTOS
RAMREZ/HORMAZBAL MALARE (Nuevo sistema, pgs. 26 y ss.) prefiere hablar de tres lmites al ejercicio del ius puniendi, de donde se derivan los diversos principios: normativos
(formales y materiales) y fcticos.
35
36
Vase GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 483.

Al respecto, le asiste toda la razn a PASTOR, Recodificacin penal, pgs. 249 y ss.
88
General de la ONU en su resolucin 217 A (III), de diez de diciembre

de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966)
PIDCP y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969)
CASDH, entre otros37. Nota comn a estas compilaciones es la consagracin de los principios de humanidad, legalidad y culpabilidad,
como directrices del sistema punitivo y fuentes de donde emanan los
diversos postulados.
Dentro de los segundos, se deben sealar la Declaracin de Principios del Proyecto de Cdigo Penal Tipo Latinoamericano, elaborado a partir de 196338; as mismo, los diversos Ttulos preliminares
contenidos en el A-7439 y en los P-76, 78 y 79, prevn una enumeracin
de postulados similar a la contenida en el derogado C. P. de 1980 (cfr.
arts. 1 a 12) y cercana a la prevista en el Ttulo I del actual estatuto
represor de 2000.
Ahora bien, muchos de esos axiomas ya eran derecho positivo incluso antes de expedirse el C. P. de 1980, pues aparecan en la Carta
Fundamental de 1886 que consagraba entre otros los principios de
legalidad (arts. 23, 26 y 28), lesividad (art. 16), debido proceso legal y
juez natural (arts. 26 y 28), aplicacin extraactiva de la Ley penal en casos
de favorabilidad (art. 26), culpabilidad (art. 20), etc. De igual forma,
en las Leyes 74 de 1968 que incorpor al ordenamiento el PIDCP de
Nueva York de 1966, vigente desde el 23 de marzo de 1976 y 16 de 1972
contentiva de la CASDH, de San Jos de Costa Rica de 1969, vigente
desde el 18 de julio de 1978; incluso, el C. P. de 1936, y C. de P. P. de
1971 vertan algunos, aunque de manera desordenada y asistemtica.
El modelo que en su momento adopt el legislador de 1980 que
contina el codificador de 2000 y el C. de P. P. de 2004 (Ley 906) ha
servido para que otras codificaciones regulen de manera amplia tales
postulados: los derogados Cdigos de Procedimiento Penal (Decreto
2700 de 1991; Ley 600 de 2000, aunque slo parcialmente); el C. Pen.
(Ley 65 de 1993); el C. P. M. (Ley 522 de 1999; tambin el derogado
Decreto 2550 de 1988) que consagra una doble regulacin sustancial y
procesal; y, por supuesto, la Carta Fundamental de 1991 en el Prembulo
y en los ttulos I y II. Es ms, tal patrn ha incidido en el Cdigo Penal
Estos antecedentes y otros en PACHECO, Los Derechos humanos, pgs. 1 y ss.

GRISOLA, Cdigo penal tipo, t. I, pg. 155.
39 La Comisin encargada de redactar un proyecto de Cdigo Penal creada mediante
el Decreto 416 de 1972, fruto de cuya labor fue el A-74, jalonada por los comisionados
Luis E. Romero Soto y Bernardo Gaitn Mahecha, dise un Ttulo Preliminar que es
el verdadero precedente del actual agregado de principios. Cfr. GIRALDO MARN, Actas,
t. I, pgs. 101 y ss.
37
38
89
peruano de 1991, con precedentes en el Proyecto de 1984/198640, y en

el Anteproyecto de Cdigo Penal ecuatoriano de 198141.
E) NORMA RECTORA Y PRINCIPIO RECTOR
Los conceptos principio y norma rectora, que para efectos prcticos
se suelen utilizar como sinnimos, tienen un alcance diferente que es
bueno dilucidar. En efecto, en primer lugar, los postulados42 inspiradores
de una determinada disciplina son ciertos enunciados admitidos como
condicin o base de validez de las dems afirmaciones de ese mbito del
saber, que equivalen en sentido lgico a las verdades fundantes de
dicho sistema de conocimientos, admitidas como tales por su evidencia
y previa comprobacin43; o, en otras palabras: los principios en derecho constituyen la cabeza del ordenamiento o las primeras normas del
conjunto de las mismas44. Por supuesto, tambin la ciencia jurdica est
gobernada por unos axiomas bsicos sin los cuales carecera de sentido
cualquier intento de elaboracin terica con validez general; por ello,
puede hablarse de la existencia de verdades supremas del Derecho in
genere, o sea, aquellos elementos lgicos y ticos del quehacer jurdico
que por su carcter racional y humano son virtualmente comunes a
todos los pueblos45.
Ahora bien, si se aplican esas precisiones a esta parcela del conocimiento jurdico, se entiende por principios generales del derecho penal
aquellos axiomas fundamentales forjados por el hombre desde tiempo
40 Sobre ello VELSQUEZ VELSQUEZ, Las normas rectoras del Proyecto de Cdigo
Penal peruano de 1986, pgs. 11 y ss.
41 Vase RANGEL, Anteproyecto, pgs. 9 y ss.
42 En la exposicin y para efectos meramente prcticos se utilizan como sinnimas
las voces principio, postulado, mxima, aforismo, brocardo y axioma; sin
embargo, debe observarse, desde la perspectiva estricta de la principialstica algunas de
esas equivalencias no son admisibles: por ejemplo, YACOBUCCI diferencia entre principios
y axiomas (los principios tienen un correlato con la realidad o el ser de la cosa estudiada,
los axiomas son un punto de partida meramente lgico, regulativo) y entre aquellos y
las mximas (cfr., El sentido de los principios, pgs. 66 a 68, 70 y 71); VALENCIA RESTREPO
(Nomorquica, pgs. 381 y ss.), distingue con propiedad principio y aforismo; y, ALEXY para
aludir a una asimilacin que es frecuente separa los Principios de las reglas (cfr. Teora de
los derechos fundamentales, pgs. 81 y ss.). Sobre esto ltimo, PIETRO SANCHS, Diez argumentos, pgs. 41 y ss.
43 REALE, Introduccin, pg. 139.
44 Cfr. VALENCIA RESTREPO, Nomorquica, pg. 23; ya desde los presocrticos, el primer
principio era denominado como arch, esto es, aquello de lo que derivan las cosas y es su
constitutivo principal (cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, pg. 58).
45 DEL VECCHIO, Los principios generales, pg. 49.
90
inmemorial que, convertidos en patrimonio comn de los pueblos civilizados, permiten orientar y encauzar el derecho represivo por senderos
de justicia y seguridad jurdica; y que posibilitan, adems, a un nutrido
cuerpo de doctrina llevar este sistema de conocimientos al elevado
grado de racionalizacin y sistematizacin terica y prctica, con el
que cuenta en la actualidad. En la doctrina contempornea son cada
vez ms reivindicados los principios: ellos, dice un agudo estudioso del
tema, sirven no solo para crear el derecho sino tambin para interpretarlo e integrarlo; por lo tanto, constituyen la suprema garanta para
que la creacin, interpretacin e integracin del derecho no queden
libradas al arbitrio subjetivo de quienes las ejercen, sino a la inatacable
objetividad en que ellos consisten46.
As mismo, estas verdades fundantes dotan de armona y coherencia a todo el orden jurdico penal de tal manera que, al retomar
planteamientos ms generales sobre el asunto, la congruencia intrnseca
de las componentes del sistema, resulta demostrada y confirmada en
cada momento, confrontando las normas particulares entre s, y tambin con los principios generales que con ellas se relacionan; slo de
este modo podr el jurista aduearse del espritu interno del sistema y
proceder de acuerdo con l en las aplicaciones particulares, evitando
errores a que fcilmente le conducira la consideracin aislada de esta
o aquella norma. Por ello, al trazar una directriz que puede ser asumida para el cabal entendimiento y desarrollo del ttulo I del C. P., se
puede aadir: El jurista, y muy especialmente el juez, debe en cuanto
ello sea posible dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema,
sentir su unidad espiritual, desde las premisas remotas y tcitas hasta
los preceptos ms insignificantes, como si fuese autor de todo ello y
por l hablase la misma ley47.
En segundo lugar, un alcance distinto tienen las normas rectoras. En
efecto, con tal expresin se designan las disposiciones jurdicas que
incorporan al derecho positivo los postulados bsicos del conocimiento
jurdico; son, pues, los mismos principios inspiradores de esta parcela
del saber vertidos en los textos legales respectivos, lo que los dota de
obligatoria e imperativa observancia para el intrprete o administrador
de justicia, tanto en su labor doctrinaria como judicial, sobre todo si
se tiene en cuenta su rango constitucional. Por eso, se designa a tales
normas con el calificativo de rectoras pues estn destinadas a regir y a
46 Cfr. VALENCIA RESTREPO, Nomorquica, pg. 3; como expresa YACOBUCCI (El sentido
de los principios, pg. 96), los principios penales son, por un lado, reglas de configuracin y,
por el otro, fuente de interpretacin e integracin de carcter normativo, con un especial sentido
axiolgico, pues se ordenan a la realizacin de ciertos bienes.
47 Vase DEL VECCHIO, Los principios generales, pgs. 61 y 62.
91
orientar todo el sistema jurdico penal, de tal manera que los diversos
desarrollos guarden plena coherencia con el punto de partida; en fin,
porque constituyen el marco hermenutico para la interpretacin y
aplicacin de la ley penal. Fruto de ello, justamente, es la consagracin
vertida en el art. 13 del C. P. repetida por el art. 26 de la Ley 906 de
2004, con la que el legislador de 2000 ha querido recordarle al intrprete cual es el alcance del Ttulo I: Las normas rectoras contenidas en este
Cdigo constituyen la esencia y orientacin del sistema penal. Prevalecen sobre
las dems e informan su interpretacin.
Ahora bien, cabe preguntar: hasta dnde pueden calificarse dichos
enunciados como normas? Si se parte de la estructura lgica de la regla penal [captulo quinto, III, A] la denominacin no parece del todo
acertada, pues esa nocin se utiliza para designar aquellas prescripciones
jurdicas que constan de un supuesto de hecho (tipo penal) y una consecuencia jurdica o sancin48; esto es, normas completas. Sin embargo,
como existen tambin reglas jurdicas que no expresan propiamente
un precepto o una prohibicin y sirven nicamente para complementar disposiciones de tal ndole, como ocurre con las llamadas normas
incompletas49, no cabe duda en el sentido de que las Normas rectoras
contenidas en el ttulo I son de este carcter; adems, la distincin
entre principio y norma vocablo cada vez ms polivalente50 termina
por ser ideolgica51.
III. LOS LMITES MATERIALES AL EJERCICIO DEL IUS
PUNIENDI
En el ttulo i del C. P. aparecen los siguientes controles atinentes
al contenido mismo del poder punitivo del Estado, que han sido
fruto de importantsimos desarrollos por parte de la jurisprudencia
colombiana.
A) PRINCIPIO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA
1. Concepto. Se trata, sin duda, del ms importante lmite material
al ejercicio de la potestad punitiva en el seno del moderno Estado de
48 Vase KELSEN, Teora, pg. 18; AFTALIN/GARCA OLANO/VILANOVA, Introduccin,
pgs. 93 y ss.; ENGISCH, Einfhrung, pgs. 17 y ss.
49 LARENZ, Metodologa, pgs. 247 y 249; REALE, Introduccin, pg. 74.
50 Cfr. GUASTINI, Distinguiendo, pgs. 94 y ss.
51 Vase GUASTINI, Distinguiendo, pgs. 143 y ss.
92
derecho social y democrtico que, desde el punto de vista histrico, ha

sido considerado como el motor que ha posibilitado la racionalizacin
del derecho penal y la evolucin por l experimentada a travs de los
siglos52, mxime que toda la evolucin del Derecho en general y la del
penal en particular est ligada, ineluctablemente, al reconocimiento de
la dignidad de los seres humanos53; por ello, al hablar de la dignidad
humana lo que se quiere expresar es el lugar privilegiado que tiene
el hombre en relacin con los otros seres, es decir, su rango superior y
diferente respecto de estos, lo que es producto de que el sentido de
la dignidad humana viene relacionado en la tradicin del pensamiento
occidental con las nociones de racionalidad, conciencia, espiritualidad,
libertad, seoro y autonoma54. Por eso, no siempre con la precisin
deseable, se le denomina como principio de dignidad humana, principio
de dignidad de la persona humana55, principio de humanidad y salvaguarda
de la dignidad humana56, principio de humanidad de las penas57, o principio
de humanidad a secas como prefieren otros estudiosos58; no obstante lo
que ratifica que no existe unanimidad ni en las denominaciones ni en
los contenidos, no falta quien distinga los axiomas de humanidad de las
penas y de dignidad de la persona, como lmites a la duracin y ejecucin
de las penas59.
Ahora bien, enunciado en trminos generales, puede decirse que
este apotegma implica tanto la prohibicin de instrumentalizar al ser
humano para efectos jurdico penales, como la proscripcin de las sanciones punitivas que pugnen con la dignidad de ese ser humano60, por
lo que vincula no slo al legislador sino a los administradores de justicia;
adems, tngase en cuenta, se trata de un axioma con repercusiones en
el mbito del derecho penal sustantivo, en el Procesal penal, y en el de
Ejecucin penal. Se alude, pues, en sntesis, al principio de principios
llamado a regentar todas manifestaciones penales desde la perspectiva
de un derecho penal minimalista, de garantas, que tenga como norte y
52 Vase GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 612; ZUGALDA, Fundamentos, pg. 254; SILVA SNCHEZ, Aproximacin, pg. 261.
53 Vase BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pgs. 35-36.
54 Cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, pgs. 206 y 207.
55 Cfr. BUSTOS RAMREZ (cfr. Manual, 3 ed., pg. 56; el mismo, Introduccin, 3 ed.,
pg. 35), cuyas orientaciones en esta materia son esclarecedoras.
56 As, SILVA SNCHEZ, Aproximacin, pg. 261, con base en Wrtenberger y a
Naucke.
57 Vase MIR PUIG, Derecho penal, 7 ed., pg. 131.
58 Vase JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 29; ZIPF, Introduccin, pg. 41,
que lo considera el postulado fundamental de la Poltica Criminal.
59 As QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, 1 ed., pgs. 92 y 93.
60 Cfr. GALLEGO GARCA, Sobre el concepto y fundamento, pgs. 265 y ss.
93
gua la salvaguarda de la dignidad de la persona humana en un Estado

social y democrtico de Derecho; de un axioma absoluto que se erige
en la razn de ser, en el principio y en el fin de la organizacin poltica
y, por ende, del derecho penal cuya construccin ella permite.
As entendido, este apotegma implica en realidad la vigencia
de dos axiomas distintos61: en primer lugar, el principio de la autonoma
tica del ser humano, al tenor del cual el Estado no puede ejercer tutela
alguna sobre el individuo, dado que segn lo ha enseado, aunque
no exclusivamente62, el Derecho natural, alma y matriz de la tica moderna todos los hombres, hechos a imagen y semejanza del creador,
nacen libres e iguales, y es tarea de la organizacin social dignificarlos;
el Estado, pues, no puede cosificar, instrumentalizar, o manipular al ser
humano porque, como lo dijeran BECCARIA63 (1764) y KANT64 (1785),
es claro que ste encuntrese o no condenado, hllese o no privado
de la libertad jams puede ser tratado como un medio o una cosa,
sino siempre como un fin o una persona65. Por eso, este enunciado
se torna no slo en un axioma fundante del modelo poltico de la organizacin social y del derecho penal que a partir de l se construya, sino
que es una directriz garantista llamada a trazar diques a la intervencin
punitiva del Estado, la que debe estar sometida a unos controles tales
La distincin en BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 57; BUSTOS RAMREZ/HORMALARE, Lecciones, pg. 97; RIVERA LLANO, Derecho penal, pgs. 698 y ss.
62 Pese a que la idea de dignidad es peculiar de la cultura cristiana reivindicada
por los pensadores del Siglo de las Luces, tambin es cierto que aparece en el antiguo
pensamiento chino; en la filosofa griega del clasicismo, aunque no de la mano de la
igualdad para todos; y, por supuesto, en la Antigedad Clsica entre los estoicos animados por una primigenia concepcin iusnaturalista, como una idea universal. Cfr.
RECASENS SICHES, Igualdad Jurdica, pg. 943.
63 En efecto: No hay libertad all donde las leyes permitan que en determinadas
circunstancias el hombre deje de ser persona y se convierte en cosa; veris entonces a
la industria del poderoso dirigida toda ella a lograr de la multitud de las combinaciones civiles la que la ley le da a su favor. Este descubrimiento es el secreto mgico
que transforma a los ciudadanos en animales de servicio, que en mano del fuerte
es la cadena con que esclaviza las acciones de los incautos y de los dbiles. Esta es
la razn de que en algunos gobiernos, que tienen toda apariencia de libertad, se
esconda la tirana, o se introduzca de improviso en algn ngulo diseado por el
legislador, donde insensiblemente adquiere fuerza y se agranda (De los Delitos y de
las penas, 4 ed., pg. 64).
64 Cfr. KANT, Fundamentacin de la metafsica, pgs. 44 y 45: El hombre, y en general
todo ser racional, existe como fin en s mismo, no slo como medio para usos cualesquiera
de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no slo las dirigidas a s mismo,
sino las dirigidas a los dems seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo
como fin... Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la
persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente
como un medio.
65 Cfr. RECASENS SICHES, Igualdad Jurdica, pg. 942.
61
MAZBAL
94
que est absolutamente vedado acudir al derecho penal para realizar

cualquier atentado contra la persona en todos los rdenes66.
En segundo lugar, el aforismo en estudio tambin comporta el
respeto de la integridad del ser humano, esto es, la preservacin de
la indemnidad personal o de la incolumidad de la persona como ser
social (principio de humanidad, propiamente dicho), de tal manera que
los medios utilizados por el legislador no atenten contra la dignidad
concreta del individuo, convirtindose en un instrumento de sometimiento y de desigualdad67. Ello explica, por supuesto, la prohibicin de
sanciones penales (penas y medidas de seguridad) y de tratos crueles,
inhumanos y degradantes; la proscripcin de la desaparicin forzada; la
erradicacin de los apremios, las coacciones, las torturas, etc.; la lucha
frontal contra las penas privativas de la libertad de duracin excesiva,
y la pena de muerte, etc. El valor de la persona humana, pues, se erige
en un lmite fundamental al ejercicio del poder punitivo que no puede
ser rebasado, gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al
ciudadano, perdiendo su legitimidad y colocndose al mismo nivel de
las delincuencias que busca erradicar68.
Esta doble manifestacin de la dignidad de la persona humana ha
llevado, con razn, a afirmar: la dignidad humana constituye no slo
la garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o
humillaciones, sino que entraa tambin la afirmacin positiva del pleno
desarrollo de la personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de
la personalidad supone, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la
total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, de las
posibilidades de actuacin propias de cada hombre; de otro, la autodeterminacin (Selbstbestimmung des Menschen) que surge de la libre proyeccin
histrica de la razn humana, antes que de una predeterminacin dada
por la naturaleza69. En este contexto, justamente, se debe interpretar
66 Vase Corte Constitucional, sent. T-401 de tres junio 1992: es un verdadero
principio del Estado, ms que un derecho en s mismo es el presupuesto esencial de la
consagracin y efectividad de todo el sistema de derechos y garantas contemplados en
la Constitucin. Tambin, sents. C-542 de 24 noviembre 1993, T-556 de seis octubre
1998, T-796 de catorce diciembre 1998, T-961 de 27 julio 2000, T-1430 de 20 octubre
2000, T-1096 de cuatro noviembre 2004, T-684 de 30 junio 2005 y C-355 de diez mayo
2006: La dignidad humana se constituye as en un lmite a la potestad de configuracin
del legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurdicos de
relevancia constitucional como la vida, entre otras.
67 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pgs. 36-37.
68 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 395 y 396; AGUDELO BETANCUR en Beccaria, De los delitos y de las penas, pg. XXXIX; Corte Constitucional: sents. T-596 de diez
diciembre 1992 y T-465 de 23 septiembre 1996.
69 Vase PREZ LUO, Derechos humanos, pg. 318.
95
lo dicho en el primer considerando del Prembulo de la Declaracin de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano expedida en 1948, cuando
afirma que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana70. Sin duda,
lo que persegua el susodicho organismo supranacional era prever el
postulado de dignidad de la persona humana como valor fundante y
constitutivo de los respectivos rdenes jurdicos nacionales, para luchar
contra la violencia, la arbitrariedad y la injusticia, en pro de un nuevo
consenso entre la comunidad de naciones, basado en el respeto de los
derechos fundamentales.
2. Consagraciones legales. El aforismo se desprende, en primer lugar,
de la Carta Fundamental la cual afirma en su art. 1 que Colombia es
un Estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria,
descentralizada, con autonoma de sus autoridades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, con lo que se da cabida a las dos reglas que emergen del
postulado ms general de la dignidad de la persona: la de la autonoma
tica del ser humano y la de humanidad. De igual forma, aparece en
el art. 5 que hace alusin al postulado de la autonoma tica del ser
humano: El estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca
de los derechos inalienables de la persona humana; tambin, emana
del art. 11 cuando desde luego, al consignar una referencia atinente al
axioma de humanidad, expresa: El derecho a la vida es inviolable. No
habr pena de muerte. Esto ltimo sucede tambin, desde luego, en el
art. 12: nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos
crueles, inhumanos o degradantes y en los arts. 28 inc. 4 En ningn
caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y
medidas de seguridad imprescriptibles y 34 inc. 1 que prohbe las
penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin. Por su parte, el
art. 16 plasma la autonoma tica del ser humano como derivacin del
axioma en examen: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los
derechos de los dems y el orden jurdico. Pero, sin duda, la mayor
proscripcin que un texto constitucional pueda hacer de todos aquellos
comportamientos encaminados a desconocer la autonoma tica del
ser humano, es la que se deriva del art. 17: Se prohben la esclavitud,
la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas; est,
pues, vedado de manera tajante cosificar o manipular al ser humano.
70
Cfr. PACHECO, Los Derechos Humanos, pg. 59.
96
En fin, al ratificar el tributo que se le rinde a la autonoma tica

del ser humano, la Carta Fundamental seala en su art. 93, que: los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en
los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno; amn de
que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia. As mismo, el art. 94 que prev una verdadera clusula general en esta materia, de la mano del
llamado bloque de constitucionalidad seala: la enunciacin de
los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin
de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos.
Tambin, cuando distingue la primera faceta del aforismo, el
art. 5.1 de la CASDH dispone: Derecho a la integridad fsica. 1. Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral; y, al recoger la segunda, estatuye: 2. Nadie debe ser sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender
de la persona del delincuente. (...) 6. Las penas privativas de libertad
tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social
de los condenados. Por su parte, el art. 7 del PIDCP dice: nadie
estar sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos, con lo que da cabida
al postulado de humanidad de la pena; a su turno, el art. 10. 1 parece
reivindicar la autonoma tica del ser humano: toda persona privada
de la libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano. Igualmente, hace hincapi
en el axioma de humanidad el art. 10.3: el rgimen penitenciario
consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma
y la readaptacin de los penados. Los menores delincuentes estarn
separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado
a su edad y condicin jurdica.
En armona con las anteriores consagraciones, el art. 1 del C. P.,
que alude a los dos subapotegmas del principio en estudio, seala:
Dignidad humana. El derecho penal tendr como fundamento el
respeto a la dignidad humana; y, en plan de reiterar el respeto a
la autonoma tica del ser humano, el art. 2 reproduccin del
art. 21 del C. de P. P. de 1991, en parte retomado por los arts. 1 y
97
3 del C. de P. P.71 hace hincapi en el bloque de constitucionalidad y

en el fundamento constitucional de los tratados sobre derechos humanos:
Integracin. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitucin Poltica, en los
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harn parte integral de este Cdigo. Otra importante previsin es la
contenida en el art. 5 del C. Pen. (Ley 65 de 1993), en su primera
manifestacin: Respeto a la dignidad humana. En los establecimientos de reclusin prevalecer el respeto a la dignidad humana, a las
garantas constitucionales y a los derechos humanos universalmente
reconocidos. Se prohbe toda forma de violencia squica, fsica o
moral. Igualmente, el art. 198 del C. P. M., reza: Reconocimiento de
la dignidad humana. Toda persona a quien se atribuya la comisin de
un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano. /Se respetarn las normas
internacionales reconocidas sobre derechos humanos y derecho
internacional humanitario, y en ningn caso podr haber violacin
de las mismas, con lo que se hace hincapi en los dos postulados
que emergen del axioma ms general de la dignidad humana.
Al mismo tiempo, fuera de las previsiones indicadas, otras disposiciones de las Partes general y especial del Cdigo, desarrollan esa tutela
de la dignidad de la persona humana. Por ejemplo, la forma como el
Captulo Cuarto, del Ttulo IV, de la Parte general (arts. 69 y ss.), regula las medidas de seguridad demuestra una alta preocupacin por
lo menos en el plano formal por disear mecanismos enderezados a
tratar con el respeto debido a los seres humanos que infringen la Ley
penal en su condicin de inimputables, mediante el establecimiento
de unos lmites razonables para la duracin de estas sanciones que, en
ningn caso, rebasa los veinte aos. As mismo, la introduccin en la
Parte especial del Cdigo de normas precisas para castigar con duras
penas delitos como el genocidio ya punido por la Ley 589 de 2000,
profundiza la salvaguarda penal de la vida humana (arts. 101 y 102).
A la par, la previsin de un Ttulo dedicado a proteger a las Personas y
a los Bienes tutelados por el Derecho Internacional Humanitario (cfr.
Ttulo II), no deja de ser un avance significativo; no obstante, como
luego se dir al exponer el principio de taxatividad o de determinacin, la
71 Dicen as ambas disposiciones: Artculo 1. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal sern tratados con el respeto debido a la dignidad humana,
y Artculo 3. Prelacin de los tratados internacionales. En la actuacin prevalecer lo
establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que
traten sobre derechos humanos y que prohban su limitacin durante los estados de
excepcin, por formar bloque de constitucionalidad.
98
redaccin de algunos de los tipos all previstos (cfr. arts. 135 a 164), es
preocupante atendida la deficiente tcnica legislativa con la que fueron
concebidos. A lo anterior, adase la inclusin en el Ttulo III de las
conductas de desaparicin forzada (arts. 165 a 167) y de desplazamiento
forzado de personas (arts. 180 y 181) que, recurdese, tambin consignaban la Ley 589 de 2000.
As las cosas, cabe concluir, no hay duda en el sentido de que el
principio de dignidad de la persona humana es el bastin, la columna
vertebral, el venero, de donde dimana todo el sistema penal plasmado
por el legislador, y es a partir de l como deben ser entendidas todas
las disposiciones de la ley penal; se trata, sin duda, de una directriz
fundante, de carcter absoluto, que debe ser observada sin distingo ni
restriccin alguna. Es, como lo ha dicho la propia Corte Constitucional,
la piedra angular del derecho penal en un Estado social y democrtico
de derecho72. No obstante, es lamentable que se introduzcan protuberantes excepciones en esta materia para cumplir discutibles compromisos internacionales, tal como sucede con el texto del artculo 93 de
la Carta, modificado para darle piso jurdico a la ley 742 de 2002 que
incorpor el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional,
promulgado mediante el decreto 2764 de 26 de noviembre de 2002 y
vigente desde el 30 de noviembre del mismo ao, en la que se prevn
penas perpetuas y la imprescriptibilidad de la accin penal [confrntese
artculos 29 y 77, 1b)]; lo mismo cabe decir de la ley 890 de 2004, que
seala como pena privativa de la libertad mxima la de sesenta aos,
en caso de concursos delictivos.
B) PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL ANTE LA LEY PENAL
1. Concepto. Este postulado ligado de forma ntima con el de dignidad de la persona humana73, que se constituye en otro lmite material
Cfr. sent. C-038 de cinco febrero 1995.
Muy bien destaca RECASENS SICHES estos nexos: La igualdad jurdica ... se funda
sobre una base tica, y se proyecta como condicin jurdica exigida por la idea de persona humana. Desde el punto de vista moral y filosfico-jurdico, igualdad quiere decir
ante todo y por encima de todo aunque no exclusivamente, igualdad en cuanto a la
dignidad de la persona individual y, por tanto, igualdad en cuanto a los derechos fundamentales o esenciales de todo individuo humano, desde el punto de vista axiolgico.
Tambin significa, adems, paridad formal ante el Derecho igualdad ante la ley significa
as mismo, tomar en cuenta aquellas desigualdades que justificadamente puedan ser
tenidas como relevantes en el mundo del Derecho, es decir, implica tratar a cada uno
segn lo que corresponde siempre y cuando eso que le corresponde tenga un alcance
en el rea de lo jurdico, o sea tratar desigualmente a los desiguales en tanto que esa su
72
73
99
al ejercicio del ius puniendi, es molde y corazn del moderno Estado

de derecho desde que lo proclamaran los revolucionarios franceses de
1789 y, por tanto, no poda faltar en un Ttulo Preliminar inspirado en
la filosofa del Iluminismo, aunque dotado de unos contenidos claros
y precisos distantes de los pensadores de aquella poca, mxime que se
deriva del principio ms general de la igualdad jurdica que tambin es
un valor fundante del Estado social y Democrtico de Derecho74.
Ahora bien, en trminos generales, puede afirmarse que la idea
de igualdad afincada en el concepto de justicia envuelve un derecho
tpicamente relacional, por ende relativo y no absoluto, en la medida
en que impone un trato igual para los casos iguales y uno desigual para
los que son diferentes; no se trata, pues, del derecho a ser igual, sino
del derecho a ser tratado igualmente enfrente a situaciones similares75.
De esta delimitacin, obviamente, se desprenden tres manifestaciones
jurdicas de la igualdad: en primer lugar, es un derecho subjetivo en
virtud del cual el ciudadano tiene la potestad de exigir que se le trate
de manera igual a los dems; en segundo lugar, supone el deber de los
poderes pblicos de llevar a cabo ese trato igual; y, en tercer lugar, se
concreta en el principio constitucional de la igualdad, tal como lo prev la
Carta Fundamental. Se trata, pues, de un concepto puramente valorativo,
relacional76, porque como se ha dicho lo que hace el Derecho es una
tarea clasificadora y de justificacin, que consiste en establecer los criterios
(legtimos) conforme a los cuales se tratar una situacin en trminos
de equiparacin (aunque no necesita en principio justificacin), o bien
en los de discriminacin (que ha de ser justificada)77.
As las cosas, parece evidente que el contenido de este apotegma
se plasma en la obligacin de tratar de modo igual a los materialmente
desigualdad deba proyectarse en el sector de las relaciones jurdicas; y, por fin, requiere
tambin como desideratum la promocin de un estado de cosas en que haya igualdad
de oportunidades (cfr. Igualdad Jurdica, pg. 942).
Cfr. Corte Constitucional: sent. C-1122 de 24 agosto 2000.

Como dice BOBBIO: El concepto de igualdad es relativo, no absoluto. Es relativo
por lo menos en tres variables a las que hay siempre que tener en cuenta cada vez que
se introduce el discurso sobre la mayor o menor deseabilidad, y/o sobre la mayor o
menor viabilidad, de la idea de igualdad: a) los sujetos entre los cuales nos proponemos
repartir los bienes o gravmenes; b) los bienes o gravmenes que repartir; c) el criterio
por el cual repartirlos. Con otras palabras, ningn proyecto de reparticin puede evitar
responder a estas tres preguntas: Igualdad s, pero entre quin, en qu, basndose en
qu criterio? (Derecha e izquierda, pgs. 136 y 137).
76 Cfr. Corte Constitucional: sent. C-0016 de 21 enero 1993.
77 Cfr. DE LUCAS, La igualdad ante la Ley, pg. 295.
74
75
100
desiguales previa precisin sobre quines son los unos o los otros78,
lo que es de vital importancia en el mbito penal obligado a poner
especial atencin a las situaciones de desigualdad entre los hombres,
con miras a que ellas sean plenamente reconocidas por el aparato
conceptual y las elaboraciones legales79; por supuesto, ello no significa
el abandono de la nocin de igualdad formal, que se mantiene al lado
de otros tres componentes autnomos: la igualdad social, la ausencia
de discriminaciones y, finalmente, la igualdad sustancial80. Adems,
tngase en cuenta, como es imprescindible buscar el criterio o criterios
de diferenciacin, con los que se pueda juzgar la validez de la norma
que atribuye relevancia jurdica a cualquiera de las mltiples diferencias fcticas que la realidad ofrece, el juez se debe auxiliar de algunas
frmulas encaminadas a precisar la trascendencia de esa diferenciacin,
entre las que se encuentran las de razonabilidad de la diferenciacin y
la de proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los
fines de sta, de donde surgen dos apotegmas ms: proporcionalidad
y razonabilidad (adecuacin al fin)81.
Naturalmente, en el mapa jurdico-penal el axioma se manifiesta
en tres mbitos diferentes: en primer lugar, en el plano sustantivo, supone un tratamiento similar para todos los ciudadanos por supuesto,
acorde con su propia condicin y con la naturaleza de la trasgresin
a la Ley penal realizada, a la hora de aplicar la ley penal, pues todos
los asociados estn sometidos a penas o medidas de seguridad, cuando
realizan conductas acriminadas por el derecho positivo.
En segundo lugar, desde el punto de vista procesal, implica para
los miembros de la organizacin social la aptitud de ser arropados con
las mismas oportunidades y bajo el imperio de todas las prerrogativas
brindadas por el principio de legalidad en este mbito, de donde se
desprenden tres consecuencias distintas: en el curso del proceso las
partes gozan de idnticas posibilidades para su defensa [audiatur ex
altera parts]; los procedimientos privilegiados atendiendo a la raza, a la
fortuna o a la cuna de las personas son inaceptables. Y, para terminar,
no cabe aplicar formas procesales ms desfavorables a unas personas
78 Cfr. BOBBIO, La regla de oro de la justicia Tratar a los iguales de una manera
igual y a los desiguales de una manera desigual requiere para no ser una mera frmula
vaca que se responda a la pregunta: Quines son los iguales, quines son los desiguales
(Derecha e izquierda, pg. 149).
79 Cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin, pg. 262; CARBONELL MATEU, Derecho penal,
pg. 107.
80 Sobre ello, CRISTIANI, Istituzioni, pg. 61.
81 Cfr. Corte Constitucional: sents. T-422 de 19 junio 1992, C-530 de once noviembre
1993, C-565 de siete diciembre 1993, T-230 de trece mayo 1994, C-22 de 23 enero 1996,
C-364 de 29 marzo 2000, C-840 de seis julio 2000, y C-93 de 31 enero 2001.
101
que a otras por hechos similares, ni tampoco es posible hacer discriminaciones en razn de la vigencia de estados de excepcin, motivados
por perturbaciones del orden pblico interno o externo.
Y, en tercer lugar, en el plano de la ejecucin penal, comporta tambin un tratamiento igualitario para todos los sometidos a sancin penal
acorde con las caractersticas del comportamiento punible cometido y
las particularidades del ser humano condenado, de tal manera que a
cada uno se le trate segn sus propias circunstancias.
En fin, parece evidente que tampoco en el mbito del derecho
punitivo es sostenible el postulado desde el punto de vista formal, y se
impone la igualdad sustancial, real; y, por supuesto, se trata de uno de
los pilares sobre los que descansa el ejercicio del ius puniendi del Estado,
cuyo control est deferido a una pluralidad de postulados encadenados
entre s, de tal manera que conforman una autntica muralla valorativa
que le traza los senderos de aqul.
2. Apunte histrico. El principio de igualdad permiti la transformacin de la sociedad prerrevolucionaria, conformada por un amplio
conglomerado de diversos estamentos en un solo pueblo compuesto
de ciudadanos iguales desde el punto de vista jurdico, pero que se
convirti rpidamente en una verdadera cobertura formal que buscaba ocultar las manifiestas desigualdades, propiciadas por el ascenso
al poder de una nueva clase social la burguesa y el sometimiento
de otra clase mayoritaria: el proletariado. Por lo anterior, el art. I de
la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de 26 de
agosto de 1789, deca que los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en sus derechos y que las distinciones sociales slo podan
hacerse por motivos de utilidad comn; igualmente, debe recordarse,
en el plano estrictamente penal, el art. 1 de la Ley francesa de 21 de
Febrero de 1790: los delitos del mismo gnero sern castigados por
el mismo gnero de penas, cualquiera que sea el rango y el estado del
culpable, con lo que se quera establecer una igualdad en el sentido de
las normas penales como la reclamada por MONTESQUIEU y BECCARIA.
En igual sentido, el art. I, prrs. 2 y 3 de la Constitucin Francesa de
tres de septiembre de 1791, la Constitucin Belga de 1831 y el estatuto
Libertino de 1848.
Ahora bien, para referirse a Colombia, el axioma concebido formalmente aparece ya en la Constitucin para el Estado de Tunja de
1811, en cuya Seccin Preliminar, Captulo 1, se erigi como uno de
los pilares fundamentales de dicho estatuto, en su art. 3: La igualdad
consiste en que siendo la ley una misma para todos los hombres, todos
son iguales delante de la ley, la cual premiando o castigando atiende
102
slo a la virtud o al delito, y jams a la clase y condicin del virtuoso

delincuente; as mismo, se previ en la Seccin Segunda, arts. 1 y
4 de la Constitucin para el Estado de Antioquia de 1812 y en el art.
4 de la Constitucin Provisional de 1815, en su art. 3: la igualdad
consiste en que la ley es una misma para todos, sea que proteja o que
castigue. Tambin, la Constitucin de 1821 lo prevea en su art. 156, lo
mismo que en el art. 56-8 de la Constitucin de 1858: La confederacin
reconoce a todos los habitantes y transentes ... la igualdad, en virtud
de la cual todos deben ser juzgados con arreglo a las mismas leyes, por
los jueces establecidos por ellas, y no pueden ser sometidos a contribuciones ni a servicios excepcionales que graven a unos y eximan a otros
de los que estn en la misma condicin. Tambin, el art. 15-10A de la
Constitucin de 1863.
Como puede verse, se plasmaba un formalismo igualitario que, en
el fondo, pretenda ignorar las injusticias socio-econmicas, la distribucin defectuosa de la propiedad agrcola, los abusos con el derecho de
propiedad, etc.; en fin, como se ha dicho, se trataba de un formalismo
motivado por discriminaciones arbitrarias, prejuicios de clase, edad,
sexo, raza, credo religioso y poltico, etc., que caa en una ficcin indemostrable e insostenible desde la perspectiva de un Estado social y
democrtico de derecho, que pregona una igualdad sustancial82. Desde
luego, ese formalismo entraaba una evidente hipocresa porque, de un
lado, se proclamaba la igualdad; y, del otro, se permita la subsistencia
de distinciones y diferencias entre las clases sociales, preocupndose
slo por el predominio de los criterios procesales de igualdad y de pura
forma dndole la espalda a los contenidos de justicia. Por ello, pronto
las transformaciones polticas al interior de la sociedad, demostraron la
insuficiencia del criterio, exigindose en el actual Estado de Derecho
Social y Democrtico, una igualdad sustancial, pues es menester no slo
que reine el principio de la igualdad en las relaciones intersubjetivas contempladas abstractamente sino, tambin, que prime en las formaciones
sociales donde se desenvuelve gran parte de la vida de los sujetos83.
Hoy, pues, no es concebible esa igualdad formal proclamada por
los revolucionarios de 1789, pues las circunstancias histricas, sociales
y polticas, exigen que ella se traduzca en realidades efectivas, lejos de
82 Bien criticado por LUCAS VERD: Ignora las injusticias econmico-sociales, la
defectuosa distribucin de las grandes propiedades agrcolas, el abuso del derecho
de propiedad o de derechos reales con explotacin del trabajo ajeno, la deficiente
distribucin de la renta nacional ... coexiste con la supervivencia de privilegios a favor
de ciertos estratos sociales, con el difcil acceso a la instruccin y a la cultura de los que
carecen de recursos econmicos (cfr. Igualdad, pg. 295).
83 DE LUCAS, La igualdad ante la Ley, pg. 296.
103
las ideas romnticas propiciadas por la burguesa a la hora de tomarse

el poder. Por eso, la Declaracin de los Derechos Humanos expedida
por la ONU en 1948, al promover un nuevo orden para la comunidad de naciones, dijo: art. 1: Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derecho. Estn dotados de razn y conciencia y
deben actuar entre s con espritu de fraternidad; art. 2: Todos son
acreedores a todos los derechos y libertades que se establecen en la
siguiente Declaracin, sin distinciones de ninguna naturaleza, ya sea
de raza, color, sexo, lengua, religin, opiniones polticas o de otra
ndole, propiedad u otro estado, nacimiento u origen nacional o social; art. 6: Todo ser humano tiene derecho en cualquier parte a ser
reconocido como persona ante la ley; art. 7: Todos son iguales ante
la ley y estn acreditados, sin discriminacin alguna, a igual proteccin
contra cualquier discriminacin violatoria de esta Declaracin y contra
cualquier invitacin a tales discriminaciones. Todos tienen derecho a
las medidas que los tribunales nacionales competentes puedan decidir
para los actos violatorios de los derechos fundamentales que garantizan
la constitucin o la ley.
3. Consagraciones positivas. Este principio tiene asidero constitucional
y legal en el ordenamiento colombiano. As el art. 13 de la Const. Pol.
que clama por una igualdad real, dispone: Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las
autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. /El
Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados.
/El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.
De igual forma, el art. 26 del PIDCP: Derecho a la proteccin de
la ley sin discriminacin. Todas las personas son iguales ante la ley y
tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este
respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las
personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas
o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social; tambin, el art. 14.1 del
mismo estatuto lo incluye como principio procesal: Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Igualmente, el art. 24
104
de la CASDH que desarrolla el art. 8. 2, consagra: igualdad ante la

ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
As mismo, mal ubicado en el Ttulo I porque su lugar correcto era
en el art. 2 despus del axioma de dignidad de la persona humana,
dice el art. 7 del C. P. al retomar el texto del art. 13 constitucional:
Igualdad. La ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta
consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario
judicial tendr especial consideracin cuando se trate de valorar el
injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del delito, en relacin con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en
el inciso final del artculo 13 de la Constitucin Poltica. De la misma
manera, el art. 4 del C. de P. P., expresa: Igualdad. Es obligacin de
los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes
en el desarrollo de la actuacin procesal y proteger, especialmente, a
aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental,
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. El sexo, la
raza, la condicin social, la profesin, el origen nacional o familiar, la
lengua, el credo religioso, la opinin poltica o filosfica, en ningn
caso podrn ser utilizados dentro del proceso penal como elementos
de discriminacin.
Y el art. 3 del C. Pen., seala: Igualdad. Se prohbe toda forma de
discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religin, opinin poltica o filosfica. /Lo anterior no obsta
para que se puedan establecer distinciones razonables por motivos de
seguridad, de resocializacin y para el cumplimiento de la sentencia y
de la poltica penitenciaria y carcelaria. Para terminar, el art. 13 del
C. P. M., establece: Igualdad ante la ley. La Ley Penal Militar se aplicar
a los miembros de la Fuerza Pblica, sin tener en cuenta circunstancias
diferentes a las establecidas en la Constitucin y en la ley.
As las cosas, se puede afirmar que el concepto constitucional de
igualdad admite tres variantes: es un valor (as, en el Prembulo de la
Constitucin); es una obligacin constitucionalmente impuesta a las ramas y
rganos del poder pblico, como se infiere del inc. 1 del art. 13 de la Carta
Fundamental y del primer inciso del art. 7 del C. P.; y, finalmente, es
un lmite a la actuacin del poder pblico, como sucede en el inc. 2 del
art. 13 constitucional y en el inc. 2 del art. 7 del C. P.
Naturalmente, como la idea en estudio no es formal sino material, la
propia Constitucin (cfr. art. 13 inc. 2) le seala a los poderes pblicos
la exigencia de que promuevan las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva, lo que obliga al intrprete a realizar un tratamiento
diferenciado no discriminatorio a situaciones distintas, a condicin
105
de que tengan una base objetiva y razonable. As las cosas, son posibles
tratos diferentes desde el punto de vista penal cuando se den cuatro
caractersticas: que haya desigualdad entre los supuestos de hecho; que
la finalidad sea concreta; que la diferenciacin sea razonable; y, finalmente, que ella, a condicin de que sea constitucionalmente admisible
y no atentatoria al derecho a la igualdad, goce de racionalidad.
C) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1. Concepto. El aforismo en examen ha sido denominado como prohibicin de exceso (bermaverbot)84, principio de racionalidad o razonabilidad
para aludir al vocablo reasonableness, propio del derecho anglosajn,
designacin que genera confusin85, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio, proporcionalidad de la injerencia, o de proporcionalidad a secas (Verhltnissmigkeit), etc.86, y tiene su razn de ser en los
derechos fundamentales al punto de que la Dogmtica de los mismos
84 En la jurisprudencia y en la doctrina constitucionales suizas y alemanas, en el
mbito del Derecho administrativo, se emplea esta denominacin en sentido amplio para
cobijar los principios de idoneidad (adecuacin al fin), necesidad (intervencin mnima) y
proporcionalidad en sentido estricto (contraste de los valores y ponderacin de los intereses
segn las circunstancias particulares del caso), se le da rango constitucional al axioma
a partir del Principio de Estado de Derecho y de la esencia de los derechos fundamentales
(cfr. GONZLEZ CUELLAR-SERRANO, Proporcionalidad, pgs. 38 y 51). Por ello, es poco
frecuente el empleo de la expresin principio de proporcionalidad (en sentido amplio) y
s muy comn la utilizacin de la denominacin principio de prohibicin de exceso, que se
entiende como una denominacin ms genrica (cfr. KLUTH, Prohibicin de exceso,
pg. 219); Corte Constitucional: cfr. sent. C-370 de catorce mayo 2002.
85 Cfr. SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad..., pg. 1116;
esta equivalencia, sin embargo, no parece posible en el derecho positivo (cfr. art. 3).
No obstante, es muy generalizada la denominacin de prohibicin de exceso para arropar
en su seno los apotegmas de necesidad y proporcionalidad (SNCHEZ GARCA, dem);
otros autores (cfr. HASSEMER, Fundamentos, pg. 279) identifican los axiomas de proporcionalidad, prohibicin de exceso e igualdad en el sacrificio. Adems, tngase en
cuenta, la Corte Constitucional delimita los conceptos de razonabilidad y racionalidad
en las sents. C- 530 de once noviembre 1993, T-445 de doce octubre 1994 y T-554 de
30 noviembre 1993.
86 Cfr. BARNES, El principio de proporcionalidad..., pg. 19. Otros, como BARATTA
(Requisitos mnimos..., pgs. 424 y 425), distinguen el principio de proporcionalidad
abstracta (slo las violaciones a los derechos humanos fundamentales pueden ser objeto
de sancin penal, y la pena debe ser proporcional al dao social causado por dicha
violacin) del principio de proporcionalidad concreta o adecuacin al costo social (se deben
valorar los costos sociales que implica la imposicin de la pena, de tal manera que se
regule y aplique la Ley penal a partir de la necesidad de compensar la desigualdad de
los costos sociales de la pena con respecto a la extraccin de clase de los condenados,
atendiendo a razones de justicia social), como lmites funcionales mnimos enderezados
al respeto de los derechos humanos por parte de la Ley penal.
106
lo ha concebido como un lmite de lmites, lo que ha contribuido a

preservar la proporcionalidad de las leyes, ligndolo con el principio
de Estado de Derecho87 y, por ende, con el valor justicia88.
Este axioma est integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las que es posible sopesar y medir la licitud de todo
gnero de lmites normativos de las libertades, as como de cualquier
grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan
su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio,
como lo han reiterado la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia
comparadas, donde ha logrado sus ms fructferas construcciones y
desarrollos89. A no dudarlo, se trata de un principio de carcter relativo del
cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino slo
por referencia al caso concreto, segn la relacin medio a fin que, eventualmente, guarde el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes,
valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello, pues, se dice que
es un axioma relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios
a la luz del fin90. El Derecho per se acota un expositor no es proporcionado, sino que debe serlo desde cierta perspectiva axiolgica y slo
en parte de sus componentes; es ms, salvo por elipsis de elementos
sobreentendidos, no cabe catalogar sin ms algo como proporcionado
ni cabe realizar un juicio genrico de proporcionalidad, sin relacin
directa a otra magnitud ni especificacin del criterio o la medida que
instrumenta la comparacin91.
Este apotegma ha terminado por generalizarse como principio del
Derecho pblico y del Derecho en general92, al cobijar el establecimiento
y aplicacin de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y de
las libertades93, por lo que persigue la mnima intervencin del Estado
(principio de intervencin mnima94). Por eso, no es extrao que en el mbito
Cfr. KLUTH, Prohibicin de exceso..., pg. 223.
Vase SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad...,
pg. 1114.
89 Vase GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pg. 21; AGUADO CORREA,
El principio de proporcionalidad, pg. 58, nota 7, con amplias referencias.
90 As BARNES, El principio de proporcionalidad..., pgs. 16 y 17; Corte Constitucional: sent. T-015 de 25 enero 1994.
91 Cfr. LASCURAN SNCHEZ, La proporcionalidad de la norma penal, pgs. 159
y 160.
92 As, SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad...,
pg. 1115; CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad..., pg. 454;
y KLUTH, Prohibicin de exceso..., pgs. 223 y 225; Corte Constitucional, sent. T-015
de 25 enero 1994.
93 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, 5 ed., pg. 81.
94 Cfr. KLUTH, Prohibicin de exceso..., pgs. 223 y 226.
87
88
107
penal se extienda tanto a las diversas categoras de la construccin dogmtica del delito95 como a las consecuencias jurdico-penales (llmense
penas o medidas de seguridad)96; en fin, rige tanto en el momento en el
cual el Derecho es creado por los legisladores como en el que es aplicado
por los jueces o tribunales, amn de que tambin opera en la fase de la
ejecucin de las sanciones penales97.
En relacin con lo primero, es indiscutible que el axioma de
prohibicin de exceso representa un importante lmite material al
ejercicio de la actividad punitiva del Estado y, por ende, a la criminalizacin de conductas mediante la creacin de tipos penales por
parte del legislador, con lo que marca las pautas centrales para la
construccin de la Teora de la tipicidad penal98; as mismo, en el
mbito de la antijuridicidad cumple un papel muy importante, si se
tiene en cuenta que gracias a l es posible establecer los criterios de
ponderacin de intereses que son vitales para el examen de gran parte
de las causales de justificacin de las conductas tpicas, las cuales se
basan en el llamado principio del inters preponderante99. Finalmente,
en el plano de la culpabilidad su tarea es de trascendencia, pues en
ella se discuten los criterios atinentes a la sancin equitativa y justa
que ha de irrogrsele al trasgresor de la Ley Penal y, como advierte
W. HASSEMER, conforme al mandato constitucional de igualdad, esta
consecuencia jurdico-penal slo ser justa cuando trate desigualmente lo que es desigual; la idea de culpabilidad, pues, posibilita
con esta diferenciacin una concretizacin del principio de proporcionalidad, de la prohibicin de exceso y del lmite de sacrificio100.
95 As, sents. de la Corte Constitucional C- 070 de 22 febrero 1996, C-118 de 21

marzo 1996, y C-239 de 20 mayo 1997, para las que las categoras de la antijuridicidad
y de la culpabilidad estn inexorablemente ligadas con el apotegma.
96 Cfr. CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio..., pgs. 477 y ss.
97 Vase A GUADO C ORREA , El principio de proporcionalidad, pgs. 114 y ss.; G AR CA -P ABLOS DE M OLINA , Introduccin, 3 ed., pgs. 604-605; C UERDA A RNAU , Aproximacin al principio de proporcionalidad, pg. 458; SNCHEZ GARCA, El principio
constitucional de proporcionalidad..., pg. 1118; KLUTH, Prohibicin de exceso,
pg. 225; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERR OLIV/GARCA
RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso, pg. 70: El principio de
proporcionalidad en sentido amplio y los tres subprincipios enunciados son en
sentido tcnico un principio general del Ordenamiento Jurdico que debe inspirar
la elaboracin de las leyes y su interpretacin y aplicacin por los Tribunales.
98 Con razn, advierte HASSEMER (Fundamentos, pg. 261) que en el estadio de
la tipicidad se pueden reconocer las grandes lneas que traza el sistema jurdicopenal
entre la libertad de uno y la libertad de otro.
99 Cfr. SNCHEZ GARCA, El principio..., pg. 1120.
100 Cfr. HASSEMER, Alternativas al principio de culpabilidad?, pgs. 473 y ss.
108
En relacin con las consecuencias jurdico-penales, abarca tanto

la sancin penal abstracta plano legislativo como la concreta plano
judicial , sea que se atienda a razones de justicia o a consideraciones de tipo utilitario101; ahora bien, en lo atinente a las medidas de
seguridad debe advertirse que la idea de proporcionalidad102 se usa,
tambin, oponindola al principio de culpabilidad, para fundamentar
tales consecuencias jurdicas, por lo que sera una especie de concepto
sustitutivo aunque a veces se utiliza como axioma complementario de
la nocin de peligrosidad; as sucede en el derecho penal alemn103.
Es ms, debe recordarse la tentativa de algn sector doctrinario encaminada a colocar este postulado en lugar del de culpabilidad como
fundamento de la pena, de tal manera que penas y medidas tendran
una base comn104.
Ahora bien, con base en las directrices del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos105, de los tribunales constitucionales de Alemania,
Italia, Espaa106 y Colombia, y, por supuesto, de la doctrina especializada107, puede decirse que el principio de proporcionalidad entendido
en sentido amplio exige que las medidas restrictivas de derechos se
encuentren previstas en la ley y sean necesarias en una sociedad democrtica con
miras a alcanzar ciertos fines legtimos previstos. De esta manera, entonces,
el axioma se puede descomponer a partir de ciertos presupuestos y de
determinados requisitos.
2. Presupuestos. En cuanto a este aspecto, el apotegma se asienta sobre
dos pilares bsicos: uno formal, constituido por el principio de legalidad de
los delitos y de las penas que es un lmite formal al ejercicio de la actividad
punitiva del Estado, en virtud del cual toda medida que limite derechos
101 Cfr. RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal, 18 ed., pg. 887; sobre
ello, sents. de la Corte Constitucional C- 070 de 22 febrero 1996 y C-118 de 21 marzo
1996.
102 Cfr. CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad, pg. 474,
nota 109; SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad..., pg.
1122.
103 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 29, que lo denomina principio
de proporcionalidad del medio (prohibicin de exceso); ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed.,
pg. 97; el mismo, Derecho penal, pg. 106.
104 En esta lnea HASSEMER, Fundamentos, pgs. 279 y ss.; en contra ROXIN, Qu
queda de la culpabilidad en el Derecho Penal?, pg. 678.
105 Al respecto, son significativas las sents. de siete diciembre 1976 en el caso Handyside;
26 de abril 1979, en el caso The Sunday times; y 25 de marzo 1985, en el caso Bartholdt.
106 Sobre los desarrollos hispanos, vase AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pgs. 125 y ss.
107 Vase GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pgs. 69 y ss., 99 y ss., 107
y ss., 139 y ss., 151 y ss., 187 y ss., 223 y ss.
109
fundamentales debe estar prevista en la Ley. Y otro material, concretado

en el llamado principio de justificacin teleolgica, al tenor del cual el enjuiciamiento en torno a la admisibilidad o no de las injerencias del Estado
en la esfera de los derechos de los ciudadanos, se debe sujetar a ciertos
valores llamados a salvaguardar la actividad de los poderes pblicos, los
que deben tener una fuerza constitucional suficiente, de tal manera que se
puedan enfrentar a los valores que representan los derechos fundamentales
restringidos; dicho de otra forma: el axioma en examen requiere que toda
limitacin a los derechos del ciudadano, persiga la consecucin de fines
genuinos en el marco de una sociedad organizada democrticamente, y
ellos lo son cuando tienen legitimidad constitucional y poseen relevancia
social en el marco del Estado democrtico de Derecho.
3. Los requisitos. El apotegma examinado exige dos grupos de requerimientos: los extrnsecos y los intrnsecos. Los primeros, son externos
al contenido de las medidas y pueden atender bien a la judicialidad
condicin de naturaleza subjetiva, pues slo los rganos judiciales
son los constitucionalmente llamados a garantizar de forma inmediata
la eficacia de los derechos, y a su juicio queda la decisin en torno
a la proporcionalidad de las medidas limitativas de los mismos, sin
que al legislador le est permitido injerir en dicho asunto o bien
a la motivacin requisito formal en virtud de la que las resoluciones
judiciales adoptadas deben ser debidamente razonadas, fundadas, o
fundamentadas, lo que es apenas una consecuencia obvia de la asuncin constitucional del modelo de Estado social y democrtico de derecho. Los segundos, esto es, los intrnsecos, atienden al contenido
de la actuacin estatal en el caso concreto, y estn constituidos por tres
criterios o subprincipios distintos que actan de manera escalonada108
108 BARNES, El principio de proporcionalidad..., pg. 18; NAVARRO ALTAUS, El
sistema de penas en el CP peruano de 1991, pg. 77; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN,
Derecho penal, 5 ed., pgs. 84 y ss.; CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad, pgs. 452, 469 y ss.; GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pg. 153;
AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pg. 138; KLUTH, Prohibicin de exceso...,
pgs. 226 y ss. En igual sentido, el Tribunal Constitucional espaol en sus sents. SSTC de
dos julio, diez noviembre, y 62/82 de quince octubre 1981, con base en las directrices del
Tribunal de Estrasburgo (cfr. LPEZ GONZLEZ, El principio..., pg. 144) y, en especial,
la STC 66 de ocho de mayo 1995, que por primera vez distingue con toda claridad las
ideas de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad en sentido estricto (cfr. AGUADO
CORREA, El principio de proporcionalidad, pgs. 139 y 140), aunque con otros precedentes.
Un contenido ligeramente distinto en LASCURAN SNCHEZ, La proporcionalidad de la
norma penal, pgs. 162 y ss.
Tambin, la Corte constitucional, sent. C-022 de 23 enero 1996: El concepto de
proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios
escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos
110
tambin en l mbito del derecho penal109; de ellos se ocupa la exposicin en seguida:

a) El principio de idoneidad 110
En efecto, en primer lugar, la sancin debe ser idnea para alcanzar el
fin perseguido y debe conformarse con ese fin (adecuacin al fin o idoneidad).
1) Concepto. El principio de idoneidad constituye un criterio de
carcter emprico que hace referencia tanto desde una perspectiva
objetiva como subjetiva a la causalidad de las medidas en relacin con
los fines perseguidos, y exige que las intromisiones llevadas a cabo en
los derechos ciudadanos faciliten la obtencin del xito perseguido en
virtud de su adecuacin cualitativa, cuantitativa y de su mbito subjetivo
de aplicacin111.
2) Notas esenciales. De lo dicho se desprende, entonces, que el
denominado principio de idoneidad (a veces llamado de adecuacin, razonabilidad, congruencia o necesidad112) tiene unas caractersticas que le son
inherentes113: en primer lugar, debe tener rango constitucional, para
poder predicar que la medida restrictiva de los derechos fundamentales
medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al
fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso
de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el
principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente
ms importantes; en el mismo sentido: sents. C-673 de 28 junio 2001, C-370 de catorce
mayo 2002, C-392 de 22 mayo 2002, C-939 de 31 octubre 2002.
109 Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pgs. 147 y 148; LOPERA MESA,
Principio de proporcionalidad, pgs. 227 y ss., 387 y ss.
110 Hay quienes identifican idoneidad con razonabilidad, por lo que se le da a esta
apotegma dicha denominacin (cfr. LPEZ GONZLEZ, El principio..., pg. 148); tambin el art. 3 del C. P. que, luego de mencionar la necesidad y la proporcionalidad
como principios de las sanciones penales, aade la idea de razonabilidad con lo que
encontraran plasmacin los tres sub-principios derivados de la prohibicin de exceso.
Otros, por el contrario, entienden que la idea de razonabilidad aparece ligada con la de
proporcionalidad en sentido estricto (cfr., por ejemplo, AGUADO CORREA, El principio
de proporcionalidad, pgs. 70; 144 y 145, apoyada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn). En fin, la Corte Constitucional colombiana tambin basada en las
construcciones alemanas afirma, por el contrario, que el concepto de razonabilidad es
ms general y de l se desprende la nocin de proporcionalidad en un sentido amplio (sent.
C-022 de 23 enero 1996). En este ltimo sentido, al mostrar las grandes dificultades que
el distingo ofrece, BARNES (El principio de proporcionalidad..., pgs. 37 y 38); as las
cosas, todo indica que la idea de razonabilidad irradia tanto el principio de idoneidad
como el de proporcionalidad en sentido estricto e, incluso, el de necesidad.
111 Cfr. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pg. 154.
112 Cfr. LPEZ GONZLEZ, El principio..., pg. 148.
113 Cfr. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pgs. 154 y ss.
111
es apta para la consecucin de los fines perseguidos; en segundo lugar,

el examen de idoneidad tiene carcter emprico, como producto de que
el postulado en examen se apoya en el esquema medio-fin, de donde
se pueden observar las medidas adoptadas a partir de su finalidad o
teleologa, lo que se puede llevar a cabo a partir del estudio prctico
de los elementos empricos de la relacin examinada; en tercer lugar,
el axioma debe concebirse de forma flexible, pues no es necesaria una
aptitud completa del medio para que ste pueda ser considerado idneo, basta que con su ayuda se facilite el fin perseguido; y, en cuarto
lugar, el principio debe ser aplicable tanto desde la perspectiva objetiva
como subjetiva, pues no es suficiente con examinar la aptitud abstracta
de la medida sino que es indispensable preguntarse por la voluntad del
rgano que la adopta (juez, fiscal, etc.).
3) Exigencias. Del principio de idoneidad as concebido, se desprenden varias obligaciones: debe haber adecuacin cualitativa y cuantitativa
de las medidas; y se debe presentar adaptacin en la determinacin
del mbito subjetivo de aplicacin. La adecuacin cualitativa, implica
que las medidas sean aptas para alcanzar los fines previstos, o sea que
deben ser idneas por su propia naturaleza; la adecuacin cuantitativa,
supone que la intensidad y duracin de la medida adoptada deben ser
las exigidas acorde con la finalidad que se pretenda alcanzar, cualquiera sea el carcter del proceso y el fin de la medida; y, finalmente, la
adecuacin en la determinacin del mbito subjetivo de aplicacin conlleva la
necesaria individualizacin de los sujetos sobre los cuales debe recaer
la restriccin de los derechos, de cara a obtener los fines previstos por
las normas que habilitan a los poderes pblicos para llevar a cabo la
injerencia correspondiente114.
Ahora bien, dados los nexos de este principio con el de igualdad
material ante la ley penal, que demanda un juicio relacional115, para su
utilizacin se debe acudir al llamado test de razonabilidad; como se
sabe, segn esta herramienta, la vinculacin entre los diversos supuestos
de hecho involucrados en la valoracin correspondiente y el patrn
de la igualdad debe ser tal que el trato diferenciado se encuentre
justificado. Lo anterior pone de presente que el test de razonabilidad
es una autntica gua lgica y metodolgica, mediante la que se busca
responder a una de las cuestiones involucradas en todo juicio de igualdad, esto es, la que trata de precisar cul es el criterio relevante para
establecer en el caso concreto un tratamiento dismil, a cuyo efecto
114
115
1996.
Cfr. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pgs. 160 y ss.

Cfr. Corte Constitucional: sents. T-230 de trece mayo 1994 y C-022 de 23 enero
112
debe precisarse si es razonable la justificacin ofrecida para mantener

ese trato distinto. Previamente, sin embargo, se deben determinar dos
situaciones: una, la existencia de un objetivo perseguido mediante el
establecimiento del trato desigual; y, otra, la validez de ese objetivo a
la luz de la Constitucin.
De esta forma, el susodicho test fundamental en los juicios de constitucionalidad es tambin una directriz dirigida al juez, porque para
poder cumplir con la tarea de determinacin o de individualizacin de
la pena, tras la emisin de las valoraciones que la nocin dogmtica del
delito le exige, tiene que emitir juicios de ponderacin encaminados
a obtener el restablecimiento del equilibrio de las relaciones entre el
ciudadano infractor, que ha cometido el atentado contra los bienes
jurdicos ms relevantes y el Estado, llamado a salvaguardarlos con
una adecuada respuesta, que propicia la imposicin de una sancin
penal justa, equilibrada, mesurada y razonable, dentro de los marcos
consignados en la ley penal, que le seala como pautas bsicas de determinacin la gravedad del injusto (principio de lesividad) y el monto
de la culpabilidad (principio de culpabilidad), todo ello dentro del marco
constitucional admisible. En otras palabras: cuando se trata de establecer
la razonabilidad de la sancin penal, su idoneidad o su adecuacin al
fin, su justicia en el caso concreto, el juicio de ponderacin pertinente
debe hacerse a partir de la finalidad esencial perseguida por la normatividad penal, que en este caso es la seguridad jurdica, lo que se traduce
en la tutela de los ms preciados bienes jurdicos.
4) El principio y el derecho penal. As las cosas, el susodicho axioma
es una directriz dirigida tanto al legislador como al juez en el mbito
del derecho penal: al primero, porque en cumplimiento de su misin
encaminada a seleccionar las conductas ms reprochables para la convivencia social y las sanciones que les son aplicables esto es, aquellas
que afectan los bienes jurdicos ms preciados, tiene que estar animado por la idea de moderacin, de cordura, de tal manera que no
desborde el catlogo de valores plasmado en la Carta Fundamental y,
consecuentemente, no desquicie el modelo de garantas concretado
en los postulados aqu examinados que ella propicia. As mismo, al
segundo, porque para poder cumplir con la tarea de determinacin o
de individualizacin de la pena uno de los espacios donde se manifiesta con mayor fuerza el axioma, tiene que emitir juicios de ponderacin encaminados a obtener el restablecimiento del equilibrio de las
relaciones entre el ciudadano infractor, que ha cometido el atentado
contra los bienes jurdicos ms relevantes, y el Estado llamado a salvaguardarlos con una adecuada respuesta, al posibilitar la imposicin de
una sancin penal idnea, justa, equilibrada y mesurada, dentro de los
113
marcos consignados en la Ley Penal que le seala como pautas bsicas

de determinacin de la sancin penal la gravedad del injusto (principio de
lesividad) y el monto de la culpabilidad (principio de culpabilidad), todo ello
dentro del marco constitucional admisible. En otras palabras: cuando
de establecer la razonabilidad de la sancin penal se trata lo que va de
la mano de la idea de proporcionalidad en sentido estricto, su justicia
en el caso concreto, el juicio de ponderacin pertinente debe hacerse
a partir de la finalidad esencial perseguida por la normatividad penal,
para el caso la seguridad jurdica, lo que se traduce en la tutela de los
ms preciados bienes jurdicos.
Como consecuencia de esto ltimo, toda decisin judicial en este
mbito debe ser debidamente motivada, raciocinada, explcita, claramente
expuesta, de tal manera que el sentenciado conozca con precisin no
solo los fundamentos que sirven al fallador de punto de partida sino
los motivos que lo inspiran116. La tarea de determinacin de la sancin
penal no es, pues, una faena caprichosa y discrecional, no susceptible
de ningn control; por el contrario, si algo se evidencia es la necesidad
de que las decisiones en este mbito se traduzcan en la aplicacin del
Derecho positivo117. Se pretende, entonces, dentro del marco delineado por la Constitucin, jalonar la dogmtica de la determinacin de
la pena para expurgar esta tarea de elementos irracionales y hacerla
controlable y debatible118. La pena, pues, ha de ser cualitativa y cuantitativamente apropiada para prevenir la comisin de delitos, proteger
a la sociedad y resocializar al delincuente, como la misma Ley penal
lo dispone al sealar una teleologa precisa de las sanciones penales,
de donde deriva otro de los apotegmas que limita el ius puniendi (cfr.
arts. 4 y 5119); el castigo, pues, debe ser un medio idneo para tutelar
116 La motivacin, dice DEMETRIO CRESPO, evita la arbitrariedad de la resolucin,
al mostrar a las partes cul es el fundamento racional, fctico y jurdico, de la decisin
judicial, y posibilitar con ello su impugnacin razonada mediante los recursos. La motivacin debe abarcar tres aspectos relevantes: fundamentacin del relato fctico que se
declara probado, subsuncin de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias
punitivas y civiles, en el caso de condena (cfr. prevencin general, pg. 274).
117 Son diversas las fases tericas que ha vivido la dogmtica de la pena en este
mbito: el predominio de la discrecin judicial, el perodo de la ponderacin vinculada
al Derecho y, por supuesto, la concepcin hoy defendida por la doctrina que ve en esta
tarea una aplicacin del Derecho. Sobre ello, SCHNKE/SCHRDER/STREE, Strafgesetzbuch,
27 ed., pgs. 780-781; MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho penal, t. 2, pgs. 793 y ss.; ZIFFER,
Lineamientos, pgs. 96 a 98.
118 Cfr. ZIFFER, Lineamientos, pg. 30.
119 Dicen as: Funciones de la pena. La pena cumplir las funciones de prevencin
general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado. La prevencin especial y la reinsercin social operan en el momento de la ejecucin
de la pena de prisin (art. 4); Funciones de la medida de seguridad. En el momento de
114
el bien jurdico de que se trate, aunque se suele polemizar en torno

a las implicaciones que el postulado de proporcionalidad tiene en el
mbito de la pena, sea que se defiendan las posturas que lo anclan en las
concepciones absolutas de la misma, o las que lo hacen en las relativas
en sus diversas variantes120.
En sntesis, el principio de idoneidad supone que el derecho penal
slo puede y debe intervenir cuando sea mnimamente eficaz e idneo
para prevenir el delito, debindose evitar su injerencia cuando desde
el punto de vista poltico-criminal se evidencie como inoperante, ineficaz o inadecuada, o cuando se muestre contraproducente para la
prevencin de los delitos; por ello, se puede afirmar que se trata de un
axioma propio del derecho penal sustantivo, del Derecho procesal e,
incluso, del Derecho de ejecucin penal121.
b) El principio de necesidad
En segundo lugar, la proporcionalidad se mide en funcin de su
necesidad, de donde surge el postulado de necesidad, de la menor injerencia posible, de intervencin mnima122, de la alternativa menos gravosa,
de necesidad de intervencin, de economa de las prohibiciones penales, de
necesidad de pena, de la intervencin penal mnima123, o de necesidad a
secas, etc.
1) Concepto. Este aforismo busca que se logre la optimizacin
del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limila ejecucin de la medida de seguridad operan las funciones de proteccin, curacin,
tutela y rehabilitacin (art. 5).
120 Cfr. CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad, en

Estudios jurdicos, pgs. 469 y 484.
121 As AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pgs. 151 y ss.
122 Vase COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, 5 ed., pg. 85; otras denominaciones son: de mnima lesin, e incluso del favor libertatis o del in dubio pro libertate.
Cfr. SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad..., pg. 1117.
No obstante, se le suele dar al principio de necesidad otro alcance para comprender
dentro de l tanto el postulado de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como el de
intervencin mnima; as AGUADO CORREA (El principio de proporcionalidad, pg. 159): El
principio de necesidad se concreta, en el mbito del Derecho penal, en el principio de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos y en el principio de intervencin mnima con
las dos manifestaciones de este principio: principio de subsidiariedad y el principio de
fragmentariedad.
123 Cfr. MARTOS NEZ, El principio de intervencin penal mnima, 1987, pgs. 99
y ss., pues el Derecho penal slo tutela aquellos derechos, libertades y deberes que sean
imprescindibles para el mantenimiento y conservacin del orden jurdico, frente a aquellos
ataques que se realizan contra el mismo considerados como los ms intolerables.
115
taciones imponibles por los poderes pblicos; por ello, obliga a los
rganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables que
sean suficientemente aptas para la satisfaccin del fin perseguido y a
elegir, finalmente, aquella que sea menos lesiva para los derechos de
los ciudadanos, esto es, la que sea ms apta para la proteccin de eficaz
de los bienes jurdicos. Desde luego, aunque en abstracto parece fcil
elegir la medida ms apropiada de cara al fin propuesto, la verdad
es que en la prctica esa tarea se torna problemtica sobre todo si se
tiene en cuenta que, a veces pinsese en lo que acontece en materia
econmica o de polica, las diversas alternativas son muy variadas y no
es fcil elegir una de ellas124.
2) Notas esenciales. De lo anterior se infiere, entonces, que las
caractersticas ms sobresalientes del aforismo son las siguientes: en
primera instancia, se afirma que es constitucional, porque como subprincipio del axioma de proporcionalidad que es, encuentra su fundamento
normativo en la Carta Fundamental125. En segunda instancia, es comparativo porque el anlisis de equiparacin que el implica no se limita
slo a la admisibilidad de la medida nicamente desde la perspectiva
de su contenido, de sus efectos y fines, sino que induce al rgano actuante a la bsqueda de medidas alternativas idneas, de tal manera
que de ellas sea predicable una eficacia suficiente para el logro de los
susodichos cometidos no un idntico grado de idoneidad al de la
medida cuya sustitucin se intenta, como con un punto de vista rgido
y conservador se exige a veces126, esto es, la proteccin eficaz del bien
jurdico; en otras palabras: la aplicacin de este apotegma implica la
comparacin entre distintas alternativas y en la posterior eleccin de
la menos lesiva para los derechos individuales, a condicin de que el
fin perseguido sea legtimo y la medida sea idnea para alcanzar dicho
fin. Y, en tercera instancia, tiende a la optimizacin del grado de eficacia de
los derechos individuales limitados, pues obliga a rechazar las medidas que
puedan ser sustituidas por otras menos gravosas, mecanismo a travs del
cual disminuye la lesividad de la intromisin en la esfera de derechos
y libertades del individuo; en otras palabras: una vez que se ha puesto
en marcha el proceso de aplicacin del apotegma de necesidad y se ha
aceptado la idoneidad suficiente de las medidas comparables, se debe
verificar cul de ellas es la menos gravosa o daina, de tal manera que
As, sent. de la Corte Constitucional C-647 de 20 junio 2001, para la cual el principio de necesidad es una consecuencia del axioma ms general de proporcionalidad.
126 Crtico con la doctrina y la jurisprudencia alemanas, que as lo precisan, GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pg. 197.
124
125
116
a travs de ella se logre la finalidad buscada con el menor sacrificio de

los derechos e intereses del afectado127.
Ahora bien, pese a que este axioma es uno de los subprincipios del
postulado de proporcionalidad como ya se dijo, es evidente que la razn de
ser de ambos es bien distinta. En efecto: entre tanto el primero tiene un
naturaleza puramente emprica, positiva, en cuanto incluye criterios de
economa y eficacia, el segundo o sea, el principio de proporcionalidad es un axioma normativo, valorativo, que remite a una ponderacin
de intereses en conflicto conforme a pautas de justicia material; as
mismo, mientras el principio de necesidad se limita a comparar distintos
medios para elegir de entre los idneos, de cara a la meta buscada, el
menos lesivo posible, el de proporcionalidad se ocupa de la relacin
normativa entre medio y fin, ponderando si el fin perseguido justifica
el medio, adecuado y necesario, que se ha utilizado128.
3) El principio y el derecho penal. Desde luego, remitidos ya al
seno del derecho penal, el postulado de la necesidad de intervencin
significa que la injerencia penal del Estado solo se justifica cuando ella
es imprescindible para el mantenimiento de su organizacin poltica,
dentro de los marcos propios de una concepcin democrtica129; todo
lo que vaya ms all de dicho confn sea porque el bien jurdico pueda
ser tutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque no requiera de tutela alguna, encauza esa injerencia por las vas autoritarias y
termina, de manera inexorable, en la supresin de los fundamentos
democrticos del Estado130. De all que, al tratar de desentraar el fundamento de este apotegma, se haya dicho que su esencia radica en el
respeto a la capacidad de la persona humana para adquirir derechos y
obligaciones jurdicas que no daen a un tercero, y que l no slo constituye un lmite material importante al ius puniendi sino que, adems,
sita al derecho penal en su verdadera posicin en el ordenamiento
jurdico: la ltima instancia a la que pueden acceder los ciudadanos
para dirimir sus conflictos (si se trata de delitos o faltas perseguibles a
Cfr. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pgs. 189 y ss., 198 y ss.
Sobre ello, CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad,
pgs. 470 a 474; SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad...,
pg. 1118.
129 BUSTOS RAMREZ/HORMAZBAL MALARE, Lecciones, pg. 94. Como dice ROXIN
(Iniciacin, pg. 32): La imposicin de una pena slo est justificada all donde el
comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia, libre y
pacifica, de los ciudadanos y no sean adecuadas para impedirlo otras medidas jurdicas
y poltico-sociales menos radicales.
130 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 44; MUOZ CONDE, Introduccin,
pgs. 59 y 60.
127
128
117
instancia de parte), o bien el ltimo recurso legal del que dispone el

Estado de Derecho para conseguir una Sociedad democrtica avanzada,
empeada en la defensa y desarrollo de los valores consustanciales al
derecho Penal democrtico131.
En consecuencia, esa intrusin debe ser la mnima posible, de tal
manera que el legislador est obligado a observar la mxima economa
de que se disponga a la hora de configurar los delitos en la ley, y el juez
est compelido a utilizar las consecuencias jurdicas imponibles (pena
o medida de seguridad) solo cuando ello sea estrictamente indispensable, y debe contar con mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor
de la sancin penal132; en otras palabras: el derecho penal solo tutela
aquellos derechos, libertades y deberes que sean imprescindibles para
el mantenimiento y conservacin del orden jurdico, ante aquellos
ataques considerados como los ms intolerables133.
Con razn, pues, se ha dicho134 que el axioma de necesidad expresado en el aforismo latino nulla lex poenalis sine necesitate, se descompone
en dos postulados diferentes: de un lado, el principio de la pena mnima
necesaria: nulla poena sine necesitate; y, del otro, el de la mxima economa
en la configuracin de los delitos: nullum crimen sine necesitate, con lo que se
mira el apotegma tanto desde la perspectiva de las figuras punibles como
desde el punto de vista de las consecuencias aplicables a las mismas.
De lo expresado se infieren, entonces, dos consecuencias diferentes
que, para algunos estudiosos se convierten en postulados derivados
del mismo cuando se piensa en la conminacin penal abstracta hecha por el legislador al redactar la norma penal: en primer lugar, solo
es viable recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los
dems controles, pues l es el ltimo recurso que ha de utilizar el Estado habida cuenta de la especial gravedad que revisten las sanciones
penales135; esto es, el llamado carcter de ultima ratio, que es producto
de la naturaleza subsidiaria del derecho penal, a partir de la cual no
es posible llevar el carcter estigmatizante de la pena hasta confines
insospechados, que obliguen al ciudadano a interiorizar la valoracin
normativa136; es ms, acorde con ello, se debe tambin eliminar del
Vase MARTOS NEZ, El principio de intervencin penal mnima, pg. 101.
Cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, 5 ed., pg. 87.
133 Vase Corte Constitucional: sents. C-549 de primero diciembre 1994, C-285 de
cinco junio 1997, C-237 de 20 mayo 1997, C-647 de 20 junio 2001, C-205 de once marzo
2003 y C-355 de diez mayo 2006.
134 Vase FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 465 y ss.
135 Cfr. MARTOS NUEZ, El principio de intervencin penal mnima, pg. 119;
Corte Constitucional: sent. C-237 de 20 mayo 1997.
136 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, 5 ed., pg. 87; FIANDACA/MUSCO,
4 ed., Diritto penale, pgs. 28-31, aunque habla del principio de subsidiariedad como un
131
132
118
mbito de penalizacin todos aquellos comportamientos frente a los

cuales la vctima no merece ni necesita proteccin137. En otras palabras:
el ordenamiento constitucional imperante impone que el derecho
penal vigente sea mnimo, garantista, de tal manera que sea lo menos
aflictivo o estigmatizante posible a la hora de imponer consecuencias
jurdicas a los transgresores de la Ley penal; se trata, pues, de desechar
un derecho penal mximo, extenso, que de ser la ultima ratio se torne
en prima ratio, porque la intervencin punitiva del Estado se tiene que
limitar slo a aquellos eventos en que as lo reclame la estructura del
Estado social y democrtico de Derecho138.
En segundo lugar, dada la importancia del control penal, no es
factible utilizarlo frente a toda situacin sino solo con respecto a hechos
determinados y especficos, pues el derecho punitivo no castiga todas
las conductas lesivas de bienes jurdicos sino las que revisten mayor entidad para evitar, de esta manera, la inflacin punitiva a la que acuden
sistemticamente los regmenes autoritarios que desnaturalizan y degradan la finalidad asignada a la pena139; se habla, por tanto, de su carcter
fragmentario140. En otras palabras: el derecho penal no tiene un carcter
absoluto al punto de poderlo hacer extensible a todos aquellos mbitos
de la vida social donde se susciten conflictos; por el contrario, dado que
se trata de la ms severa herramienta de que dispone el Estado a efectos
de intervenir en tales mbitos, su intrusin est ampliamente limitada,
restringida, a aquellos espacios en los que es inevitable su empleo a
efectos de asegurar una adecuada proteccin de los bienes jurdicos141.
Naturalmente, se trata de un postulado de carcter poltico-criminal
postulado independiente, tanto en un sentido estricto como en uno amplio, al rechazar
obviamente esta segunda acepcin.
137 Por ello, habla B. SCHNEMANN (cfr. Aspectos puntuales, pgs. 289 y 290) del
principio victimodogmtico verdadero correlato en la Parte especial del Principio de autorresponsabilidad de la vctima de la Parte general, como regla llamada a complementar
la interpretacin de los tipos penales; no obstante, este expositor tambin lo extiende
a la Parte general: el principio victimodogmtico juega un papel ya para los principios
de la Parte general que sirven para la determinacin del ilcito, pero su dominio se
encuentra en la Parte especial (idem, pg. 307).
138 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 44.
139 Cfr. MUOZ CONDE, Introduccin, pgs. 71 y 72; SAINZ CANTERO, Lecciones, t. I,
pg. 37.
140 Sobre ello, BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pg. 28; MIR PUIG, Introduccin,
pgs. 124 y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal, pg. 204; ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos, pgs. 236 y ss., que distingue entre el principio de intervencin mnima y el principio de
necesidad y utilidad de la intervencin penal (cfr. pg. 240).
141 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 44; sent. de la Corte Constitucional
C-549 de primero diciembre 1994.
119
llamado a influir poderosamente tanto en la tarea de imposicin de la

sancin penal como en la misma construccin de la Teora del delito,
en sus diversas categoras dogmticas, como ha puesto de presente la
doctrina al mostrar la profunda ligazn entre este axioma derivado del
de necesidad y el llamado principio de proteccin del bienes jurdicos,
del bien jurdico o de lesividad142.
Ahora bien, algunos expositores aaden una tercera consecuencia
a manera de principio derivado: la naturaleza accesoria del derecho penal,
pues se parte del presupuesto de que ste tiene un carcter autnomo
y constitutivo que no independiente para fijar sus presupuestos y las
consecuencias jurdicas asignadas a los mismos, respecto de los dems
sectores del ordenamiento jurdico143; desde luego, parece ms correcta la
tesis segn la cual el derecho penal es relativamente dependiente en sus
presupuestos y no as cuando determina las consecuencias jurdicas144.
Para culminar, debe precisarse que la idea de necesidad de pena lase
necesidad de intervencin no puede confundirse con la de merecimiento
de pena145 conceptos que, desde un punto de vista formal, se distinguen
porque el primero significa que la conducta del autor es acreedora a una
pena (la punicin es, pues, merecida), mientras que el segundo supone
que la pena se necesita. En trminos ms precisos, puede decirse que
el merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre
el hecho, en la forma de una desaprobacin especialmente intensa por
concurrir un injusto culpable especialmente grave (injusto penal) que
debe acarrear un castigo, mientras que la necesidad de pena presupo142 Cfr. MARTOS NEZ, El principio de intervencin penal mnima, pgs. 107
y 108. Tambin la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (sent. de ocho
agosto 2005, radicado: 18609), con apoyo en el autor espaol citado: se relaciona este
principio con el de la llamada intervencin mnima, conforme al cual el derecho penal slo
tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservacin del ordenamiento
jurdico, frente a los ataques ms intolerables que se realizan contra el mismo, nocin en la que
se integran los postulados del carcter fragmentario del derecho penal, su consideracin
de ultima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho
penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual slo ha de
intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurdicos importantes
y cuando, los dems medios de control resultan intiles para prevenir o solucionar los
conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervencin del derecho penal.
143 Cfr. MARTOS NEZ, El principio de intervencin penal mnima, pg. 101.
144 Cfr. MAURACH/ZIPF, Derecho Penal, t. 1, pg. 36: con respecto a las restantes
ramas, el derecho penal es bsicamente independiente en cuanto a sus consecuencias y,
por el contrario, condicionadamente dependiente en sus presupuestos, tambin MUOZ
CONDE, Introduccin, pg. 63.
145 Sobre ello, DA COSTA ANDRADE, Merecimiento de pena y necesidad de tutela
penal, pgs. 153 y ss.; ROMANO, Merecimiento de pena, pgs. 139 y ss.; LUZN
PEA, La relacin del merecimiento de pena, pgs. 115 y ss.; AGUADO CORREA, El
principio de proporcionalidad, pgs. 217 y ss.
120
ne el merecimiento de pena y significa que un hecho en s merecedor

pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe
ningn otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo146. Naturalmente, sin entrar en la aguda polmica en torno a la ubicacin
sistemtica de las susodichas categoras dogmticas, puede afirmarse
que ellas no son autnomas al punto de alcanzar a configurar un nuevo
eslabn del concepto dogmtico de la conducta punible, como a veces
se pretende, sino que irradian todos los elementos de la estructura del
mismo y afectan, especialmente, a la punibilidad; son, para decirlo en
otras palabras, verdaderos criterios poltico-criminales que en la discusin actual sirven para orientar la construccin dogmtica del delito,
dotndola de pautas materiales que la retroalimentan de la mano de
postulados tan importantes como el de proteccin de bienes jurdicos
y el de proporcionalidad.
Por todo lo anterior, las penas privativas de libertad deben constituir la ultima ratio de la Poltica criminal y a ellas slo se debe acudir
cuando se haya descartado la posibilidad de obtener el fin legtimo
perseguido con la conminacin penal, con base en medios menos
dainos y graves.
c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto
Es este el tercer postulado que emana del axioma ms general de
la prohibicin de exceso, e implica verificar si la limitacin al derecho
fundamental se encuentra o no en una relacin razonable con la importancia y la significacin del derecho fundamental.
1) Concepto. Una vez aceptada la idoneidad y la necesidad de una
medida restrictiva de los derechos fundamentales, se debe precisar
mediante la utilizacin de las tcnicas del contrapeso de bienes o
valores y la ponderacin de intereses, segn las circunstancias del caso
en examen, si el sacrificio de intereses individuales que comporta
la injerencia guarda una relacin razonable o proporcionada con la
importancia del inters colectivo que se trata de salvaguardar; en otras
palabras: se debe realizar una prueba de proporcionalidad encaminada
a precisar si el medio se encuentra en una relacin adecuada (justa o
razonable) con el fin perseguido147, de donde se infiere que si el sacrificio resulta excesivo la medida deber considerarse inadmisible, aunque
satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio
de proporcionalidad148.
146
147
148
Cfr. LUZN PEA, La relacin del merecimiento de pena..., cit., pg. 116.
Cfr. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pg. 225.
121
2) Notas esenciales. De lo anterior se desprende, entonces, que las

caractersticas bsicas del apotegma en estudio son tambin tres149: en
primer lugar, es un postulado valorativo, pues como subprincipio que
es del axioma de prohibicin de exceso o proporcionalidad en sentido
amplio se sita dentro del esquema medio-fin que ste conlleva y presupone, por ende, el examen de la relacin emprica medida-finalidad
que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo
propio de aplicacin es el terreno de los valores. En segundo lugar, es
ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses
involucrados en el caso concreto, con lo que se busca determinar si el
medio elegido se encuentra en una razonable proporcin con el fin
perseguido, acorde con la ponderacin entre fines y medios que debe
realizarse. Y, en tercer lugar, no slo es un principio formal porque
como ya se dijo supone ponderar valores sino tambin y, sobre todo, de
contenido material porque l obliga a examinar tanto los contenidos de
ese juicio de ponderacin, y a indicar el modo de efectuar la medicin
de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para resolver los conflictos, su inclusin en el marco propio del derecho penal
en un sentido amplio, y su estudio desde la perspectiva de las normas
constitucionales a partir de las que se puede precisar su fundamento
material dotndolo de un contenido que se corresponda con el conjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva de la norma
superior y establecer los criterios de medicin, previa determinacin
de los valores preferentes. Se debe, pues, partir de la Teora de los
valores desarrollada en la Alemania de posguerra con los precedentes
neokantianos de comienzos del siglo XX, jalonados por R. STAMMLER,
G. RADBRUCH y K. LARENZ.
3) El test de razonabilidad. El axioma en examen, como manifestacin del postulado ms general de la igualdad material ante la ley penal,
implica la observancia del llamado test de razonabilidad150 acorde con
el cual la vinculacin entre los supuestos de hecho diferentes involucrados en la valoracin correspondiente y el patrn de la igualdad
debe ser tal, que el trato diferenciado se encuentre justificado151, segn
Vase GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pgs. 226 y ss.
Sobre ello, sents. T-230 de trece mayo de 1994 en la que, adems, se muestran
claramente las relaciones entre igualdad, razonabilidad, y proporcionalidad y C-022
de 23 enero 1996.
151 Sobre ello, sent. de la Corte Constitucional C-565 de siete diciembre 1993,
atinente a una demanda contra la derogada Ley 40 de 1993 mediante la que se aumentaron hasta 60 aos las penas para algunas hiptesis de secuestro y homicidio que
fue declarada constitucional, con base en un sofstico manejo del discurso que pisotea
el axioma del cual se deca partir.
149
150
122
las siguientes cinco pautas: la diferencia entre los supuestos de hecho

involucrados; la presencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato; la validez constitucional del sentido (fin) propuesto; la
eficacia de la relacin entre los hechos, la norma y el fin; y, finalmente,
la proporcionalidad de la relacin de eficacia.
Ahora bien, la consideracin de cada uno de estos cinco pasos en el
razonamiento que no reducen el juicio de ponderacin a un problema puramente mecnico debe conducir, inexorablemente, al anlisis
acorde con la interpretacin razonable del texto legal pertinente, que
debe estar cimentada en una ponderacin y sopesacin de los valores
involucrados en el juicio.
Desde luego, el llamado test de razonabilidad que tambin es una
herramienta imprescindible para el juez constitucional cuando cumple
su tarea de examinar la exequibilidad o no de una norma es una autntica gua lgica y metodolgica, mediante la que se busca responder a la
tercera cuestin involucrada en todo juicio de igualdad, esto es, la que
trata de precisar cul es el criterio relevante para establecer en el caso
concreto un tratamiento desigual, a cuyo efecto debe establecerse si es
razonable la justificacin ofrecida para mantener ese trato desigual152.
Previamente, se deben establecer dos situaciones: una, la existencia de
un objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual;
y, otra, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin.
4) El principio y el derecho penal. Lo anterior, supone que el uso o la
intensidad de la sancin deben estar limitados de acuerdo a la gravedad del hecho
reprimible cometido, y/o de los riesgos objetivos o subjetivos de comisin de una
infraccin futura. En otras palabras: la exigencia de proporcionalidad debe
determinarse prevalindose de un juicio de ponderacin entre la carga
coactiva de la pena y el fin perseguido con la conminacin penal, de tal
manera que se precise si las medidas adoptadas son o no proporcionadas
a la defensa del bien que da origen a la restriccin153. Ello significa, como
lo ha puesto de presente la doctrina espaola, que el principio opera
Cfr. sent. de la Corte Constitucional T- 422 de 19 junio 1992.
As, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, 5 ed., pg. 88, apoyado en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. En la doctrina hispana, sin embargo,
es muy discutida la ubicacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto: hay
quienes entienden que es una consecuencia, con rango constitucional, del principio de
culpabilidad; para otros, es parte integrante del principio de necesidad de intervencin,
al lado de los caracteres de ultima ratio, y fragmentariedad; otro sector, estima que es
emanacin del principio de intervencin mnima; as mismo, otras opiniones lo ubican
como un lmite al ius puniendi del Estado derivado de la prohibicin de penas inhumanas
y degradantes; una direccin ms, cree que es un lmite independiente; o, en fin, como
aqu, se dice que forma parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio (cfr.
AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pgs. 278 y 279).
152
153
123
tanto en el mbito legislativo como en el judicial154: en el primero, o proporcionalidad abstracta, el legislador est obligado a sealar una sancin
que se corresponda con la gravedad del injusto cometido, acorde con el
desvalor de accin y con el desvalor de resultado; esto es, la pena debe
sealarse en la ley para tener en cuenta tanto la entidad del bien jurdico
tutelado las penas ms graves deben reservarse para los atentados ms
onerosos para los bienes jurdicos, y las ms leves para los menos lesivos,
como el elemento subjetivo del desvalor de accin atendiendo a si el
obrar del agente es doloso, culposo o preterintencional, ello segn los
fines que se busca con la imposicin de la sancin, su teleologa. En lo
que respecta a la proporcionalidad concreta, esto es, en el momento de
la interpretacin y aplicacin judicial de la pena, la individualizacin de
la sancin se debe efectuar con base tanto en la mayor o menor gravedad
del injusto con lo que son evidentes los nexos con el apotegma de proteccin
de bienes jurdicos como en la mayor o menor gravedad de la culpabilidad
lo que muestra las relaciones entre el apotegma en estudio y el principio
de culpabilidad155, sin olvidar las finalidades preventivas cuando se piensa
en el concepto de individualizacin en un sentido amplio.
4. Apunte histrico. Los precedentes de este apotegma son bastante
remotos156, dado que est ligado a la evolucin y desarrollo del pensamiento humano157; por ello, es habitual encontrar en la doctrina
la afirmacin de que el principio se remonta a la Antigedad158 y al
pensamiento clsico. Precedentes suyos aparecen en la Biblia en el
Libro del Deuteronomio, captulo XXV, versculos uno a tres159; y se le
reivindic en el Concilio de Toledo del ao 653, Ley promulgada por
el Prncipe RECESVINTO160. As mismo, ya apareca reconocido en el Captulo 20, apartado 1, de la Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215161;
en el Cuerpo de Libertades de la Baha de Massachussets de diciembre
Vase AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pgs. 282 y ss.
As LASCURAN SNCHEZ, La proporcionalidad de la norma penal, pg. 187;
CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad, pg. 488, nota 175;
Corte Constitucional, sents. C-591 de catorce diciembre 1993, C-070 de 22 febrero 1996,
C-118 de 21 marzo 1996, C-157 de 19 marzo 1997, C-239 de 20 mayo 1997, C-285 de
cinco junio 1997 y C-368 de 29 marzo 2000.
156 Cfr. KLUTH, Prohibicin de exceso, pgs. 220 a 222; para LOPERA MESA (El
principio de proporcionalidad, pg. 31) se remonta a los derechos romano y medieval, no sin
advertir que su punto de partida se encuentra en la filosofa poltica de la ilustracin.
157 Vase BARNES, El principio de proporcionalidad..., pg. 23.
158 Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pg. 55.
159 Vase PECES-BARBA y AA.VV., Derecho positivo, pg. 23; Sagrada Biblia, pg. 203.
160 Vase PECES-BARBA y AA.VV., Derecho positivo, pg. 25.
161 Cfr. PECES-BARBA y AA.VV., Derecho positivo, pgs. 30 y 31.
154
155
124
de 1641, considerado el primer catlogo norteamericano de Derechos

Humanos162. Igualmente, fue consagrado en la Bill of Rights inglesa, de
trece febrero 1689163; tambin, en la Declaracin de Independencia de
los EE. UU., aprobada por el 2 Congreso Continental a propuesta de
Lee, en nombre del Estado de Virginia, en su sesin del da dos de julio
de 1776 y redactada con el ttulo de Declaration of Independence, posteriormente aprobada en la sesin de cuatro julio 1776164. Se encuentra,
de la misma forma, en la Enmienda 8 a la Constitucin de Estados
Unidos incorporada el quince diciembre 1791165; y, por supuesto, en
los arts. 2 y 8 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789166.
Adems, es significativa su previsin en la Constitucin Mejicana de
1917, en su art. 22 inc. 2167; en el art. 5 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948168, proclamada
en New York el diez de diciembre de dicho ao, texto similar al del art. 12
de la Constitucin de 1991169. Del mismo modo, en el Convenio Europeo
para la proteccin de los Derechos Humanos de cuatro noviembre 1950170,
encuentra cabal reconocimiento como lo ha demostrado la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos171: en el prrafo 2 del
art. 8, cuando se indica como se reconoce un determinado derecho y,
con posterioridad, al expresar en qu condiciones se permite su limitacin por los Estados, a condicin de que las medidas adoptadas cumplan
con ciertos requisitos; de igual forma, el art. 18 del Convenio recuerda la
necesidad de que las medidas sean adecuadas a los fines cuando se ocupa
de la figura de la desviacin de poder. En fin, lo prev el art. 4 del Pacto
Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales, vigente EN
Colombia gracias a la Ley 74 de 26 diciembre 1968172.
Por supuesto, pese a que sus precedentes doctrinales se sitan en
el Derecho de Polica alemn del siglo XVIII173 de donde se extendi
Cfr. PECES-BARBA y AA.VV., Derecho positivo, pg. 69.
En PACHECO G., Los derechos humanos, pg. 20.
164 Cfr. PACHECO G., Los derechos humanos, pg. 26.
165 As PECES BARBA y AA. VV., Derecho positivo, pg. 118.
166 Cfr. PACHECO G., Los derechos humanos, pgs. 50 y 51.
168 Cfr. SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad...,
pg. 1.122.
169 En PACHECO G., Los derechos humanos, pg. 60.
170 Vase PECES BARBA y AA. VV., Derecho positivo, pgs. 280 y ss.
171 Vase GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pg. 58.
173 Por ello, afirma KLUTH (Prohibicin de exceso..., pg. 220), es posible considerar
a Alemania y al Derecho Pblico alemn, tambin desde una perspectiva internacional,
como el lugar de nacimiento del principio de proporcionalidad; tambin SNCHEZ
162
163
125
a todo el derecho administrativo174, la verdad es que constituye una

de las conquistas ms preciosas del moderno derecho penal ya desde
Montesquieu (1748)175 y C. Beccaria (1764)176. Incluso, C. G. Surez dir
en 1791 que el principio de proporcionalidad es el primer postulado
del Derecho pblico, para el caso del Derecho de polica177, ideas que
fueron asumidas por el Derecho General del Estado de Prusia, en su
10 II 17, en donde se estableci que la clusula general del Derecho
de polica contenida en dicha norma, limitaba la actuacin del estado al
permitirle exclusivamente la adopcin de las medidas necesarias178.
Hoy, al comienzo del nuevo milenio, es indiscutible que el axioma
de proporcionalidad tiene carta de naturaleza en las ms importantes
naciones europeas179 (Alemania Austria, Suiza, Italia, Espaa, etc.) y sus
respectivos tribunales constitucionales, a la par de directrices comunitarias, han realizado profundos desarrollos sobre el asunto, en los que
se deja sentir la influencia de los pases anglosajones; a ellos se suman,
en pocas recientes, los esfuerzos realizados por pases como Colombia
a travs de su joven Corte Constitucional.
5. Consagraciones positivas. Como ya se dijo, el apotegma en estudio
aparece en el art. 3 retomado en materia procesal penal por el C. de
GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad..., pg. 1115. De otra opinin,
AGUADO CORREA (El principio de proporcionalidad, pg. 56), afirma que esta idea naci en el
Derecho penal de donde pas al Derecho de Polica.
174 Cfr. SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad..., pg. 1115;
CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad..., pg. 454; COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, 5 ed., pg. 81; BARNES, El principio de proporcionalidad..., pg. 24; GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad, pg. 37.
175 Cfr. Del espritu de las leyes, pg. 130.
176 Cfr. De los delitos y de las penas, Madrid, Aguilar, pg. 111.
177 Cfr. KLUTH, Prohibicin de exceso..., pg. 221.
178 Cfr. KLUTH, Prohibicin de exceso..., pg. 221; este autor cita, adems, como
precedentes doctrinarios los trabajos de G. H. von Berg (1790, 1802), quien por primera
vez seala el axioma en estudio como lmite a la actividad de la Polica; Otto Mayer (1895),
padre del Derecho Administrativo, expositor que lo concibi como postulado jurdico-positivo y no propio del Derecho natural; Herbert Krger (1950), que abog por su carcter
constitucional, seguido por Rupprecht von Krauss (1955); Gnther Drig (1956) y Peter
Lerche (1961) autores que defendieron su carcter constitucional a partir del art. 19.2 de
la Ley Fundamental alemana. Finalmente, indica cmo mediante decisin del Tribunal
Constitucional alemn (1965) se le reconoci su rango constitucional (cfr. BverfGE 19,
342 (pgs. 348 y ss.), concepcin que se mantiene en la actualidad. As mismo, SNCHEZ
GARCA (El principio constitucional de proporcionalidad..., pgs. 1115 y 1116), que
menciona tambin las obras de F. F. Mayers (1862), F. Fleiner (1911), como trabajos que
sistematizaron este axioma desde la perspectiva del Derecho administrativo alemn.
179 Vase AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, pgs. 63 y ss.
126
P. P., en sus arts. 27, 94, 296 y 319, entre otros intitulado como principios de las sanciones penales: La imposicin de pena o de la medida de
seguridad responder a los principios de necesidad, proporcionalidad
y razonabilidad. /El principio de necesidad se entender en el marco
de la prevencin y conforme a las instituciones que la desarrollan.
Por supuesto, la denominacin dada por el codificador al artculo no
es apropiada: en primer lugar, porque llamar principios a uno de los
artculos del tt. I destinado, precisamente, a consignar las Normas
rectoras de la Ley penal colombiana, no deja de ser un contrasentido
lgico cuando se trataba de construir la armazn que desde un punto
de vista dogmtico y poltico-criminal est llamada a presidir el estatuto
represor; as mismo, en segundo lugar, porque constituye una grave
imprecisin terica la afirmacin de que dichos axiomas slo tocan
con las sanciones penales, cuando es evidente que se refieren a todo
el entramado del derecho Penal, como ya se ha mostrado. En tercer
lugar, porque las consecuencias jurdicas no slo estn regidas por esos
axiomas sino por otros como los de dignidad de la persona humana,
legalidad, taxatividad, culpabilidad, etc. Incluso, en cuarto lugar, porque
la previsin legal no hace otra cosa que aludir al postulado de proporcionalidad en sentido amplio, al comprender las ideas de necesidad,
razonabilidad (adecuacin al fin) y proporcionalidad en sentido estricto;
hubiera, pues, bastado que el legislador aludiese al axioma en sentido
amplio para entender que quedaban cobijados los tres subprincipios
que emergen de l.
De igual forma, no cabe duda en el sentido de que el axioma de
proporcionalidad tambin encuentra cabal plasmacin el art. 7 del C. P.
que es desarrollo del art. 13 constitucional y que tiene acogida expresa
en el art. 5 del C. de P. P. dado que l, como ya se ha dicho, es una
consecuencia del postulado de igualdad180: La ley penal se aplicar a
las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendr especial consideracin
cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias
jurdicas del delito, en relacin con las personas que se encuentren en
las situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la Constitucin Poltica. Es ms, el texto del art. 6 del C. P. dedicado al principio
de legalidad tambin contenido en el art. 29 incs. 2 y 3 de la Const.
Pol. puede verse como una consagracin ms general del apotegma,
en la medida en que aqul lo supone; igual cabe decir del art. 59 del
180 Este nexo tambin lo sealan las doctrinas alemana y espaola, e incluso la
jurisprudencia constitucional de ambos pases. Cfr. GONZLEZ CUELLAR-SERRANO, Proporcionalidad, pg. 59.
127
C. P. cuando al aludir a un requisito extrnseco formal del principio de

proporcionalidad entendido en sentido amplio exige la necesidad de
que la sentencia contentiva del proceso de determinacin de la pena,
sea debidamente motivada, fundada, razonada, etc.
Ahora bien, en lo que toca con el principio de adecuacin o de razonabilidad son diversas las previsiones legales en el Cdigo Penal. En
efecto, el art. 32 num. 11 inc. 2 exige que la valoracin judicial en los
casos de error de prohibicin debe hacerse en trminos razonables; el
art. 38 inc. 1 num. 2, dentro de los requisitos para la sustitucin de
la pena de prisin por la pena de prisin domiciliaria, requiere que
el juez determine la procedencia o no de la sustitucin con base en
consideraciones fundadas, serias, racionales y motivadas. As mismo,
el art. 39.3 al regular los criterios que guan la determinacin de la
pena de multa exige que el juez precise la cuanta de dicha pena
en forma motivada. Igualmente, el art. 59 del C. P. ha dispuesto la
necesidad de que se razone a profundidad al emitir todo el proceso
de individualizacin o de determinacin de la pena: Toda sentencia
deber contener una fundamentacin explcita sobre los motivos de
la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena; y el art. 60,
tambin al rendir tributo a esta Norma Rectora, introduce una serie
de reglas a efectos de precisar los diversos criterios vigentes en materia
de modificacin de los lmites punitivos legales. De igual forma, el art.
61 inc. 3, al sealar las pautas de tasacin de la pena, requiere que
el juez lleve a cabo su tarea con equilibrio y mesura, previa emisin
de un juicio de valor razonado y proporcionado: ...el sentenciador
la impondr ponderando los siguientes aspectos.... As mismo, este
postulado anima la imposicin y ejecucin de las medidas de seguridad
como lo evidencia el propio texto del art. 3 y se deduce del articulado
dedicado al tema (cfr. arts. 70 y ss.), en especial de lo dispuesto en el
art. 73 inc. 3 cuando, al hacer alusin a la medida de reintegracin
al medio cultural propio, expresa: se suspender condicionalmente
cuando se establezca razonablemente que no persisten las necesidades
de proteccin.
En lo atinente al axioma de necesidad es evidente que l emerge
del propio art. 3 del C. P., como ya se mostr; y encuentra cabal desarrollo en el art. 61 inc. 3, cuando seala como uno de los criterios de
determinacin de la sancin el de la necesidad de pena. Por supuesto,
estas previsiones legales deben entenderse en el marco trazado tanto
por la Carta vigente por ejemplo en el art. 12 como en el propio
C. P. en su art. 4, al tenor de las que la resocializacin (prevencin
especial positiva) es el cometido central de la pena, en el marco de una
concepcin mixta en torno a los fines de la misma.
128
Tambin, aparecen en la Ley penal consagraciones del apotegma

en examen, cuando se alude a los mecanismos sustitutivos llamados a
atemperar el rigor de la sancin penal como sucede, verbi gratia, con
la posibilidad de reemplazar una pena ms grave por una ms leve (las
penas sustitutivas de que habla el art. 36 del C. P.); en los llamados sustitutivos penales (la suspensin condicional de la ejecucin de la pena
y la libertad condicional, de que hablan los arts. 63 y ss. del C. P.); en
los casos de exclusin facultativa de pena cuando las consecuencias de
la conducta punible slo alcanzan al procesado o a sus seres allegados,
en ciertas modalidades delictivas (por ejemplo, lo previsto en el art. 34
inc. 2 del C. P.). De igual forma, cuando se trata de eventos en los que
el agente rectifica su actuar y evita las consecuencias derivadas de su
accin verdaderos casos de tentativa desistida (por ejemplo, en la
hiptesis del art. 129), etc.
As las cosas, parece evidente que cuando el legislador alude a la
idea de necesidad no lo hace en el marco propio de la prevencin general
positiva181, ni en el del concepto de necesidad preventiva de pena en el
mbito de las posturas preventivo-dialcticas182 que, sin duda, posibilitan
otro entendimiento del principio distinto al que se ha hecho referencia
hasta ahora. Es ms, para referirse a las medidas de seguridad, es evidente que ellas estn presididas en toda su extensin por el principio
de necesidad de intervencin en el marco de las exigencias preventivo
especiales y generales, como se infiere no slo del contenido del art. 5:
En el momento de la ejecucin de la medida de seguridad operan las
funciones de proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin, sino de los
desarrollos contenidos en los arts. 70 y ss. de la codificacin penal.
Ahora bien, la manera como el legislador ha redactado el postulado
de necesidad en el art. 3 deja la sensacin de que slo se ha pensado
en una de las variantes del mismo, esto es, la atinente a pena mnima
necesaria, con la aparente exclusin de la correspondiente a la mxima
economa en la configuracin de los delitos. No obstante, esto no significa que esta segunda derivacin no tenga el rango de Norma Rectora
de la Ley Penal colombiana, pues es evidente que ella es consecuencia
necesaria del principio de legalidad, para el caso contemplado en el
art. 6. Es ms, si ese argumento no fuese suficiente, debera decirse que
el postulado de necesidad tiene claro anclaje en la Carta Fundamental
la que, tras consagrar el apotegma de legalidad en el art. 29 inc. 2,
establece en su art. 2 inc. 1 que son fines esenciales del Estado gaCfr. JAKOBS, Derecho penal, pg. 18.
As ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 85 y ss., 95 y 96; el mismo, Derecho penal,
t. I, pgs. 95 y ss.
181
182
129
rantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en la Constitucin... y ...asegurar la convivencia pacfica y la vigencia
de un orden justo; adems, tambin se infiere del Prembulo. Igual
ocurre cuando se tienen en cuenta los lmites introducidos en materia
de penas, dado que prohbe los tratos y las penas crueles, inhumanos y
degradantes (cfr. art. 12); la pena de muerte (cfr. art. 11); la prisin y
el arresto por deudas (art. 28 inc. 3); las penas y las medidas de seguridad imprescriptibles (art. 28 inc. 3); las penas de destierro; prisin
perpetua y confiscacin (art. 34), entre otros.
Desde luego, el cimiento implcito de este apotegma en el derecho
positivo est dado, adems, por la Carta Constitucional de 1991183 que,
al asumir el modelo propio del Estado Social y Democrtico de Derecho, lo vincula directamente con los derechos fundamentales que ella
adopta y con la limitacin en el ejercicio de los mismos184: Colombia,
dice el art. 1, es un Estado social de derecho, organizado en forma
de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del inters general; por
eso, puede derivarse, entre otros, de los arts. 12 (que prohbe las penas
y los tratos crueles, inhumanos o degradantes185) y 13 (consagratorio del
postulado de igualdad, sin que ello signifique la confusin entre ambos
apotegmas186) de la Carta Fundamental, amn de todas las disposiciones
que consagran derechos fundamentales. Por supuesto, el mencionado
artculo 3 del C. P. tambin es desarrollo directo de los arts. 1, 2,
183 Igual sucede en otras constituciones de la posguerra como la italiana, la espaola
y la alemana (cfr. CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad...,
pgs. 454, 461 y ss.); BARNES, El principio de proporcionalidad..., pgs. 19 y ss. Sin
embargo, debe advertirse, en Alemania no se encuentra previsto expresamente; pese
a ello, el Tribunal Constitucional mediante fallo emitido en 1968, con el cual le puso
fin a ms de cien aos de disputas ha establecido que su rango constitucional se deriva del principio de Estado de Derecho (Sobre ello, KLUTH, Prohibicin de exceso,
pgs. 219 y 220).
184 Cfr. LASCURAN SNCHEZ, El principio de proporcionalidad es un principio derivado
del criterio democrtico de legitimidad del Derecho que vincula, entre otros sectores, a
las normas sancionadoras (vase, La proporcionalidad de la norma penal pgs. 159 y
160); ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 47; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 65.
185 De esta previsin constitucional espaola, justamente, deducen el principio de
proporcionalidad SNCHEZ GARCA, El principio constitucional de proporcionalidad...,
pg. 1118; ZUGALDA, Fundamentos, pg. 263. Por su parte, AGUADO CORREA (El principio
de proporcionalidad, pg. 134), lo infiere de los arts. 1.1., 9.3 y 10.1 de la Constitucin
espaola despus de exponer la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
186 Sobre ello, CUERDA ARNAU, Aproximacin al principio de proporcionalidad...,
pg. 456, nota 45.
130
5, 6, 11, y 214 de la Carta Fundamental, entre otros. Naturalmente,

el reconocimiento del apotegma por parte del derecho positivo no es
nuevo porque como ya se mostr tambin lo contempla el art. 4
del Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales,
incorporado mediante Ley 74 de 1968, lo mismo que el art. 12 num. 3
del PIDCP recogido mediante dicha normatividad: Los derechos antes
mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas
se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad
nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos
y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos
reconocidos en el presente Pacto.
Por supuesto, el texto contenido en el mencionado art. 3 no significa que el legislador se haya adscrito a posturas que pretenden darle
a las penas y a las medidas de seguridad el mismo fundamento187; no,
lo pretendido es mostrarle al intrprete como todas las consecuencias
jurdicas incluidas las medidas de seguridad deben ser impuestas
de manera equilibrada y justa. As, por lo dems, lo dispone el propio
legislador al regular de manera bastante afortunada, salvo algunas
pequeas incoherencias el tema en el nuevo estatuto.
Obvio es decirlo, tambin en el mbito del derecho procesal penal
encuentra plasmacin legal el principio de proporcionalidad como lo
evidencian los textos de los arts. 27, 94, 296 y 319 del C. de P. P., entre
otros. El primero, seala: Moduladores de la actividad procesal. En
el desarrollo de la investigacin y en el proceso penal los servidores
pblicos se ceirn a criterios de necesidad, ponderacin, legalidad
y correccin en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a
la funcin pblica, especialmente a la justicia; el 94 dispone: Proporcionalidad. No se podrn ordenar medidas cautelares sobre bienes del
imputado o acusado cuando aparezcan desproporcionadas en relacin
con la gravedad del dao y la probable sentencia sobre la pretensin
de reparacin integral o tasacin de perjuicios. Tambin, el 286 indica: Finalidad de la restriccin de la libertad. La libertad personal podr
ser afectada dentro de la actuacin cuando sea necesaria para evitar
la obstruccin de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la proteccin de la comunidad y de las vctimas, o
para el cumplimiento de la pena; finalmente, el 319 inc. 2 establece:
En el evento en que se demuestre la incapacidad del imputado para
prestar caucin prendaria, esta podr ser sustituida por cualquiera
187 Cfr. HASSEMER/MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa, pgs. 165 y 166;
HASSEMER, Fundamentos, pg. 298; MIR PUIG, Introduccin, pg. 117; de forma matizada,
MIR PUIG, Derecho penal, 7 ed., pg. 54.
131
de las medidas de aseguramiento previstas en el literal B del artculo

307, de acuerdo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad
y necesidad. Adicionalmente, la normatividad procesal al regular
el principio de oportunidad le brinda gran acogida (cfr. C. de P. P.,
art. 324 nums. 1, 7, 8, 10 a 15 y 17).
Finalmente, obsrvese, el principio de proporcionalidad en sentido
estricto es uno de los postulados rectores de la nueva regulacin en
materia disciplinaria (cfr. Ley 734 de cinco de febrero de 2002), en su
art. 18: Proporcionalidad. La sancin disciplinaria debe corresponder a
la gravedad de la falta cometida. En la graduacin de la sancin deben
aplicarse los criterios que fija esta ley. No obstante, la incorporacin
al ordenamiento del estatuto de la Corte Penal Internacional significa
tambin un muy rudo golpe a este apotegma, pues en l como ya se
dijo se prevn penas que pueden llegar a ser indeterminadas [cfr. ley
742 de 2002, artculo 77, 1b) del Estatuto de Roma]; igual sucede con
ley 890 de 2004, ya citada.
D) PRINCIPIO DE LA TELEOLOGA DE LAS SANCIONES PENALES
1. Concepto. Acorde con esta directriz que es una consecuencia del
postulado de proporcionalidad en sentido amplio, como ya se dijo, de
un lado, cuando el Estado representado en la persona del juez atribuye
al trasgresor de la Ley una sancin criminal (pena o medida de seguridad) lo hace con un objetivo, animado por una finalidad vinculada con
el programa poltico criminal que la organizacin estatal se propone
llevar a la realidad188; es de tal trascendencia dicha exigencia, que si la
imposicin de las consecuencias jurdico-penales se librara al capricho
de cada juzgador, las garantas ciudadanas peligraran y la seguridad
jurdica se vera notablemente menoscabada. Pero, de otro lado, el Estado no puede contentarse con la mera tarea de perseguir las conductas
punibles, sino que est compelido a velar por la realizacin de la justicia
material a travs de la imposicin y ejecucin de sanciones equitativas,
adecuadas al hecho cometido, y de una adecuada ejecucin penal. En
otras palabras: un Estado de derecho no debe causar un mal al infractor,
sino velar por su readaptacin, su resocializacin, su reeducacin obvio
es decirlo, sin afectar los derechos humanos fundamentales de la persona
188 Sobre las diversas funciones de la pena vase MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho
penal, t. 2, pgs. 749 y ss.; FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 258 y ss.; HASSEMER, Fundamentos, pgs. 347 y ss.; ROXIN, Problemas, pgs. 11 y ss.; el mismo, Strafrecht, t. I, 4 ed.,
pgs. 69 y ss.
132
y sin que ella se torne en una enmienda moral189, de tal manera que
pueda llevar en el futuro una vida sin cometer delitos y reincorporarse
al seno de la sociedad; se trata, pues, no solo de prevenir la comisin
de nuevos hechos criminales, sino tambin de proteger a la sociedad
de las conductas que infringen el orden jurdico buscando su desquiciamiento. Por supuesto, la teleologa que se le asigne a la represin
penal depender del punto de partida que se asuma en relacin con
el sentido y el fin de la sancin penal, sea que se opte por las teoras
absolutas o retributivas, las concepciones relativas o preventivas, o las
posturas mixtas en sus diversas variantes, todo ello enmarcado dentro
del modelo de organizacin social y poltica vigente en una comunidad
determinada, en un momento histrico preciso. As las cosas, parece
evidente que dentro de un Estado de Derecho social y democrtico,
slo se podr pensar en una represin penal humanitaria, democrtica,
proporcionada, razonable, con lo cual son rechazables de plano las
sanciones crueles, inhumanas, degradantes, trasunto de concepciones
autoritarias que slo buscan cosificar al hombre y desconocerle su investidura de ser racional190.
Desde luego, este axioma por el que tanto se ha luchado a travs
de los tiempos est muy lejos de llevarse a la realidad, y apenas s llega
a formar parte de un programa ideal que espera cabal desarrollo; as
lo evidencia el fracaso de diversos modelos de ejecucin penal en el
mundo contemporneo, lo que ha llenado de escepticismo a los cultores
del derecho penal que, por momentos, navegan en medio de oleadas
de furor como la que despertara en los aos sesenta del siglo pasado la
idea de resocializacin191, o como la que se presenta en la actualidad
desatada por las ideas prevencionistas.
2. Consagraciones positivas. Este axioma emerge de diversas previsiones constitucionales: los arts. 11 que prohbe la pena de muerte, 12
que proscribe las torturas, la desaparicin forzada, los tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, 28 inc. 3 que no tolera penas y
medidas de seguridad imprescriptibles y 34 inc. 1 que veda la prisin perpetua. Sin embargo, no sucede lo mismo con el artculo 93
que ha dado cabida a la ley 742 de 2002 que incorpora el Estatuto de
Roma, en cuyo artculo 77, 1b) se prevn penas que pueden, al menos
Vase MOCCIA, El Derecho penal, pgs. 104-105.
Corte Constitucional, sents. T-596 de diez diciembre 1992, y C-565 de siete
diciembre 1993.
191 Este concepto ha sido calificado como una verdadera estafa de etiquetas o como
el mito de la resocializacin. Cfr. MUOZ CONDE, La resocializacin del delincuente...,
pgs. 92 y 93; DE LA CUESTA ARZAMENDI, El trabajo penitenciario, pgs. 147 y ss.
189
190
133
tericamente, llegar a ser perpetuas. Tambin dimana del PIDCP en

sus arts. 7 que proscribe las torturas y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y 10.3 el cual preconiza como finalidad del
tratamiento penitenciario la reforma y readaptacin de los penados.
Igualmente, de los arts. 5.2 y 5.6 de la CASDH, que vedan las torturas y
las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, y postulan que
las penas privativas de la libertad persiguen como finalidad esencial la
reforma y la readaptacin social de los condenados. Y, por supuesto, de
los arts. 4 y 5 del C. P. cuyos textos, respectivamente, son los siguientes:
Funciones de la pena. La pena cumplir las funciones de prevencin
general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y
proteccin al condenado. /La prevencin especial y la reinsercin
social operan en el momento de la ejecucin de la pena de prisin; y
Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la ejecucin
de la medida de seguridad operan las funciones de proteccin, curacin,
tutela y rehabilitacin.
Igualmente, brota de los arts. 9 y 10 del C. Pen., el primero de
los cuales reza: funciones y finalidad de la pena y de las medidas de
seguridad. La pena tiene funcin protectora y preventiva, pero su fin
fundamental es la resocializacin. Las medidas de seguridad persiguen
fines de curacin, tutela y rehabilitacin; y el segundo: Finalidad del
tratamiento penitenciario. El tratamiento penitenciario tiene la finalidad
de alcanzar la resocializacin del infractor de la ley penal, mediante
el examen de su personalidad y a travs de la disciplina, el trabajo, el
estudio, la formacin espiritual, la cultura, el deporte y la recreacin,
bajo un espritu humano y solidario. Tambin, el art. 17 del C. P. M.
dispone: Funcin de la pena y de las medidas de seguridad. La pena
en el derecho penal militar tiene funcin ejemplarizante, retributiva,
preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad
persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin; y, el CIA seala
en sus arts. 19, 140 inc. 1 y 178, respectivamente, lo siguiente: En
materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso
como las medidas que se tomen son de carcter pedaggico, especfico
y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la proteccin
integral y Finalidad de las sanciones. Las sanciones sealadas en el
artculo anterior tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa,
y se aplicarn con el apoyo de la familia y de especialistas.
Por supuesto, no se necesitan muchas consideraciones para concluir
que el derecho penal colombiano hace nfasis en la finalidad de prevencin especial positiva, al lado de la retribucin y de la prevencin general
positiva que tambin parece jugar a veces un papel de trascendencia
cuando se piensa en la determinacin o individualizacin de la pena
134
en sentido amplio como sucede, por ejemplo, en materia de la pena

sustitutiva de prisin domiciliaria al tenor del art. 38 inc. 1 nm. 2;
por eso, justamente, el inc. 1 del art. 4 del C. P. menciona en primer
lugar la prevencin general, luego la retribucin, y, con posterioridad,
la prevencin especial que es trada de nuevo cuando se habla de la
reinsercin social y de la proteccin del condenado192. Esta ltima
afirmacin debe hacerse porque, tal como lo ha entendido la doctrina
ms coherente, la prevencin especial tiene tres fines que, en su orden,
son la intimidacin, la resocializacin y el aseguramiento193; las dos
primeras son objetivos positivos, que se traducen en la reincorporacin
del autor a la comunidad jurdica o en su mantenimiento dentro de
ella, mientras que el ltimo hace referencia a un aspecto negativo: la
imposibilidad de recuperacin.
As las cosas, cuando el art. 4 coloca al lado de la prevencin especial la reinsercin social y la proteccin del condenado alude a
los aspectos positivos de la misma, con lo que se incurre en una curiosa
y confusa repeticin conceptual que poco ayuda a la anhelada claridad
terica buscada y que, se repite, slo pretende reiterar que para el legislador la funcin ms importante es la prevencin especial positiva.
Desde luego, la resocializacin por la que tanto clama el legislador no se
puede concebir a la luz de los dictados de la llamada ideologa del tratamiento, por la que tanto abogaron los tericos de los aos sesenta del
pasado siglo, sino que ahora se debe entender en trminos garantsticos
como no desocializacin del reo; esto es, no como la imposicin de un
determinado esquema de valores sino como la creacin de las bases de
un desarrollo libre de la personalidad acorde con el derecho previsto
en el art. 16 de la Constitucin194. As mismo, el inc. 2 ratifica lo anterior cuando aade que la prevencin especial y la reinsercin social
operan en el momento de la ejecucin de la pena; este agregado, desde
luego, es de vital importancia e implica que el juzgador como norma
general, salvo algunos eventos excepcionales: cfr. art. 55 nums. 1, 5, 6
y 7, en los que se tiene en cuenta la vida pasada del autor, las muestras
192 Una disposicin similar contenida en el P-98 (cfr. art. 4) ha sido criticada por
los estudiosos de la Procuradura General de la Nacin por realizar, supuestamente, una
superposicin de funciones en esta materia entre la teora de la unin (art. 4 inc. 1) y
la teora unificadora preventiva (art. 4 inc. 2) (cfr. La reforma al sistema penal, pg. 33).
Para la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia
de 18 septiembre 2001, Radicado 15610, al referirse al art. 38 del C. P., tambin se prev
una concepcin mixta.
193 Vase MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho penal, t. 2, pg. 761; LUZN PEA, Medicin de
la pena, pgs. 49 y 50, con bibliografa sobre el asunto; ROXIN, Problemas, pgs. 15 y 26.
194 En este sentido MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, pg. 117; SILVA
SNCHEZ, Aproximacin, pgs. 263 y 264.
135
de arrepentimiento y los intentos de reparacin del delito cometido no

puede tener en mente consideraciones de tipo preventivo especial cuando
determina la sancin penal en sentido estricto, aunque s lo puede hacer
cuando se tratare de la cuantificacin en sentido amplio. No de otra
manera se puede entender el texto del art. 61 inc. 3, cuando trae como
pautas de tasacin la necesidad de pena y la funcin que ella ha de cumplir en
el caso concreto. Obviamente, recurdese, la necesidad de pena se debe
concebir en el marco de la prevencin, y la funcin no puede ser una
tarea distinta a las sealadas en el art. 4 del mismo estatuto punitivo, con
la precisin contenida en el ya trascrito inciso segundo.
Por supuesto, para evitar la superposicin entre dos planos distintos
observada en los artculos 4 y 5: el de la realidad (del ser) y el axiolgico (del deber ser), se ha debido hablar de los fines de la pena no de
las funciones para indicar el objeto o motivo que preside la aplicacin
de la misma, o el significado del acto de castigar tanto para el propio
condenado como para la sociedad que castiga195. Tal confusin196, recurdese, exista tambin en el C. P. de 1980 cuyo art. 12 hablaba tanto
de los fines como de las funciones de la pena y de la medida de seguridad.
Naturalmente, las dificultades planteadas por el asunto no desaparecen
con la unificacin de la terminologa consignada en el Cdigo, que ha
preferido hablar slo de las funciones (el papel que en una determinada
estructura ocupa la sancin penal) en dos artculos distintos aunque
el equvoco tambin aparece en otros artculos como el 61 inc. 3, lo
que se puede prestar a dificultades adicionales. De todas maneras, as el
legislador haya empleado en ambas disposiciones la diccin funcin,
la confusin entre fines y funciones pervive como lo demuestra el
hecho de que la inflexin verbal utilizada en el art. 4 se redacte en
tiempo futuro: La pena cumplir las funciones; obviamente, si de ser
coherentes se trataba, ha debido decir: cumple.
En fin, como prueba fehaciente del acento que el codificador ha
querido dar a los cometidos preventivos en particular los de carcter
especial positivo, se debe mencionar el texto del art. 42 atinente a la
destinacin que se debe dar a los recursos provenientes del recaudo por
195 Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 238, con base en JESCHECK
(Tratado, 4 ed., 1993, pg. 56); DEMETRIO CRESPO, Prevencin general, pg. 56.
196 La idea de funcin tiene el significado de operacin o de accin dirigida a
un fin susceptible de ser realizado (lo que es); mientras que el concepto de fin hace
referencia al intento o mira, o sea a la finalidad en su aspecto subjetivo, como trmino
de una cierta intencin, pero que puede ser tambin diferente del trmino al cual esa
intencin se dirige en realidad (lo que debe ser). Estas acepciones, entre otras, en
ABBAGNANO, Diccionario de Filosofa, pgs. 556 y 576; FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 322
y 323; DEMETRIO CRESPO, Prevencin general, pgs. 56 y 57. Confuso, GROSSO GARCA, El
concepto, pgs. 377-378.
136
multas, donde se afirma que ellos estarn destinados a la prevencin del

delito. Igual cosa sucede, desde luego, cuando se abordan las medidas
de seguridad a las que como ya se dijo se les asignan unas claras miras
preventivas con la pretensin de proteger al inimputable (prevencin
especial positiva) y a la misma sociedad (prevencin general positiva);
as, por lo dems, se infiere de diversas previsiones legales, como lo
muestra una lectura atenta de los arts. 70 y ss. De todas maneras, dado
que el legislador se ha plegado a las posturas mixtas en esta materia197,
parece evidente que el intrprete no puede pretender adscribir el
texto del art. 4 que tiene un profundo entronque constitucional en
concepciones excluyentes, como ya se dijo.
E) PRINCIPIO DEL ACTO
1. Distingo previo. De igual forma, el art. 9 prev la nocin dogmtica
de la conducta punible coincidente, a grandes lneas, con los desarrollos de la moderna Ciencia penal alemana: Conducta punible. Para
que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y
culpable. /La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. /Para que la conducta del inimputable sea punible
se requiere que sea tpica y antijurdica. Desde luego, a diferencia
del art. 2 del C. P. de 1980, el estatuto punitivo vigente contiene una
escueta y genrica, pero muy importante, referencia a la causalidad
(inc. 2), mientras que el inc. 3 que debi ser el segundo, de muy
buena factura, tiene el mrito de disponer que en los injustos realizados
por los sujetos inimputables, se debe constatar la ausencia de causales
excluyentes de la responsabilidad penal, con lo que se busca evitar odiosas
formas de responsabilidad objetiva en este mbito y, desde luego, se
abren las puertas para interesantes desarrollos tericos ya insinuados
por la doctrina y la jurisprudencia nacionales.
Naturalmente, el hecho de que el C. P. haya logrado empotrar con
base en el de 1980 la nocin de conducta punible dentro del Ttulo I,
le da a esta disposicin una jerarqua superior a la de las dems normas
contenidas en el estatuto y permite, sin duda, una elaboracin terica
acorde con los dictados propios del derecho penal liberal; pero, por
supuesto, no se puede olvidar que la adopcin de un derecho penal
de acto es un presupuesto filosfico imprescindible de toda teora del
197 Vase Corte Constitucional, sents. C-176 de seis mayo 1993, C-549 de primero
diciembre 1994, C-261 de trece junio 1996, C-430 de doce septiembre 1996, C-144 de
19 marzo 1997, T-153 de 28 abril 1998, y T-718 de 28 septiembre 1999.
137
delito de un derecho penal democrtico198 que no depende ni de su

consagracin legal ni constitucional. De ah, entonces, la importancia
de hacer un examen del tit. I antes de adentrarse en los rasgos centrales
de la Teora de la conducta punible en el Cdigo, para lo que se debe
distinguir cada una de las categoras del concepto de delito de los distintos
principios de los cuales emanan. Por eso, en este lugar de la exposicin se
debe diferenciar con claridad el postulado del acto de la categora conducta
que est en la base de la construccin, con miras a ocuparse del primero;
sobre aquella se volver luego [cfr. captulo dcimo].
2. Concepto. Punto de partida de todo el derecho penal liberal es el
antiguo aforismo segn el cual no hay delito sin conducta humana (nulla iniuria
sine actione), de donde surge el llamado principio del acto o del hecho, de la
objetividad material, o de la materialidad de la accin199, que aparece en ntima
conexin con los postulados de lesividad y de culpabilidad. Sin duda, se
trata de un apotegma llamado a proteger la libertad individual y, con ella,
la seguridad jurdica que es presupuesto de cualquier organizacin social
democrtica y, por ende, del derecho penal que se disee a partir de tal
modelo de Estado200; dicho de otra forma: la existencia de un conducta
ilcita es la base imprescindible sobre la que se asienta un derecho penal
de la civilidad201. En realidad, esta directriz supone dos cosas distintas202:
en primer lugar, el suceso acriminable no est constituido por un acto
interno de la psique sino por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del hombre; el comportamiento punible,
gracias a esta conquista de la especie humana, se traduce en una exterioridad, lo que permite al derecho represivo castigar a los hombres slo por
lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o propuesto.
Como dice L. FERRAJOLI, el juez no debe someter a indagacin el alma
del imputado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino
slo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un ciudadano puede
198
199
y ss.
Cfr. GROSSO GARCA, El concepto, pg. 398.

Como principio de la materialidad, lo denomina MANTOVANI, Principi, pgs. 51
200 Cfr. GROSSO GARCA, El concepto, pgs. 162-163. Con razn, pues, afirma BETTIOL
(Istituzioni, pg. 86): Slo los regmenes totalitarios escudrian en lo ntimo del hombre
e indagan con el fin de su examen el ms sutil pensamiento. Los regmenes de carcter
liberal, por el contrario, exigen que el delito se tenga que manifestar en un dato objetivo,
para no remitir el juicio sobre la existencia del delito a la fijacin, a menudo difcil si no
imposible, de momentos puramente internos a la psique del sujeto. Garanta de libertad,
pues, que no consiente traducir un juicio jurdico en un juicio moral que mira a la sola
intencin o al motivo desinteresndose del resultado en el mundo de la experiencia.
201 Cfr. MANTOVANI, Principi, pgs. XVII y XVIII.
202 Cfr. BETTIOL, Istituzioni, pgs. 86 y 87.
138
ser juzgado, antes de ser castigado, slo por aquello que ha hecho, y no, como
en el juicio moral, tambin por aquello que es203. As mismo, en segundo
lugar, el fenmeno criminal no puede caracterizarse a partir del modo
de ser de la persona, sus hbitos, su temperamento, su pensamiento o
su afectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se es204. En
otras palabras: el derecho penal es de acto y las normas penales se dirigen a
la conducta social del hombre, no es un derecho penal de autor para el que
lo fundamental es la peligrosidad del autor o la exteriorizacin de una
determinada personalidad criminal205.
La importancia de este apotegma ha sido destacada por el mismo
FERRAJOLI, al manifestar que es el ms autnticamente revolucionario
del liberalismo moderno, pues observado en negativo, como lmite a la
intervencin penal del Estado, marca el nacimiento de la moderna figura
del ciudadano, como sujeto susceptible de vnculos en su actuar visible,
pero inmune, en su ser, a lmites y controles; equivale, por lo mismo, a
la tutela de su libertad interior como presupuesto no slo de su vida moral
sino tambin de la libertad exterior para realizar todo lo que no est prohibido. Observado en positivo, se traduce en el respeto a la persona humana
en cuanto tal y en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo
de prcticas constrictivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a violentarla
o, lo que es peor, a transformarla; y equivale, por ello, a la legitimidad
de la disidencia e incluso de la hostilidad frente al Estado; a la tolerancia
para con el distinto, al que se reconoce su dignidad personal; a la igualdad
de los ciudadanos, diferenciables slo por sus actos, no por sus ideas, sus
opiniones o su especfica diversidad personal206.
Si se quiere caracterizar el derecho penal de acto, por oposicin al de
autor, pueden otorgrsele los siguientes atributos: en primer lugar, esta
concepcin del Derecho punitivo solo impone pena a quien ha realizado
culpablemente, un injusto, pues el juicio de exigibilidad dirigido sobre
el infractor se basa en el hecho cometido; se conforma, pues, la dupla
derecho penal de acto-culpabilidad por el acto. Por eso, al recoger tal
postulado, dispone el art. 12 del C. P., que slo se podr imponer penas
por conductas realizadas con culpabilidad, amn de que desarrolla el
contenido de los arts. 9 a 11, especialmente de ste ltimo cuando exige
de manera perentoria que la norma penal tutele bienes jurdicos y no
Cfr. Derecho y razn, pg. 223.
Corte Constitucional, sents. C-221 de cinco mayo 1994, C-239 de 20 mayo 1997,
y C- 425 de cuatro septiembre 1997; en otro sentido, sin embargo, sent. C-425 de 30
abril 2008.
205 Sobre ello, ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 178 y ss.; el mismo, Derecho penal,
t. I, pgs. 176 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 58 y ss.; MAURACH/GSSEL/
ZIPF, Derecho penal, t. 2, pg. 719.
206 Cfr. Derecho y razn, pg. 481.
203
204
139
meros valores tico-sociales. En otras palabras: se castiga la efectiva puesta

en peligro no en abstracto del bien jurdico, su lesin o menoscabo.
Por el contrario, el de autor vincula la imposicin de la pena a la peligrosidad del agente, y el juicio de culpabilidad se funda en que este se
ha convertido en una personalidad criminal, por eso se le castiga por la
forma como dirige su vida (culpabilidad por la conduccin de la vida).
En segundo lugar desde luego, en ntima conexin con el postulado
de culpabilidad, para el derecho penal de acto uno de los criterios bsicos
de imposicin de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que al
agente se le impone mayor o menor sancin en atencin a la entidad del
juicio de exigibilidad; esto es lo dispuesto por el art. 61 inc. 3 cuando,
entre otros criterios, establece que la intensidad del dolo, la preterintencin o
la culpa concurrentes, es una pauta a tener en cuenta cuando se determina
la sancin penal. Esta consecuencia es completamente ajena a un derecho
penal de autor, para el que solo importa la peligrosidad del agente.
As mismo, en tercer lugar, acorde con el postulado de la objetividad
material del delito, se debe distinguir entre el hecho tentado y el hecho
consumado, sealndole a cada uno de ellos una punicin diversa,
como hace el art. 27 del C. P.; en cambio, para el Derecho represivo de
autor ambas manifestaciones criminales deben sancionarse de la misma
manera, pues solo importa el sentimiento delictivo.
En cuarto lugar, esta concepcin distingue con claridad entre autor
del delito y partcipe (quien ha inducido a aquel a actuar, o le presta
alguna colaboracin o ayuda), dndoles distinto tratamiento punitivo,
cosa que no sucede con uno de autor para el cual se equiparan ambas
categoras, pues lo que cuenta es la voluntad criminal y no el hecho.
As las cosas, cuando el art. 30 inc. 3 del Cdigo castiga al cmplice con
la pena sealada para el autor, atenuada de la sexta parte a la mitad,
desarrolla el derecho penal de acto; en cambio, cuando al determinador
(instigador) se le castiga con la misma pena del autor en el art. 30 inc.
2, acoge una directriz propia de un derecho penal de autor. Igualmente, cuando en algunos tipos de la Parte especial el codificador le
impone al instigador una pena ms elevada (arts. 340 inc. 3: concierto
para delinquir; art. 470, en materia de rebelin y asonada), cae en los
terrenos propios de un derecho penal de autor.
Tambin, en quinto lugar, la susodicha concepcin no permite agravar
la sancin a quien ha reiterado la comisin de hechos criminosos. En
cambio, la de autor, castiga con mayor pena a los reincidentes pues con
su actuar demuestran una personalidad con tendencias criminales que
debe ser corregida, como sucede en los arts. 319 inc. 4 y 268 del C. P.
En sexto lugar, el derecho penal de acto no agrava la punicin de
los autores habituales o de comisin profesional, pues la pena atiende al
hecho cometido y no a la calidad personal del sujeto activo del mismo;
140
por el contrario, uno de autor agrava la sancin del agente ubicado en

una de esas dos categoras de delincuencia.
De la misma manera, en sptimo lugar, el axioma del acto no permite suspender la ejecucin de la sentencia o de la pena impuesta por
un determinado perodo de tiempo; a su turno, el derecho penal de
autor es perfectamente compatible con los mecanismos reductores de
la pena privativa de la libertad (suspensin condicional de la ejecucin
de la pena y libertad condicional), pues ellos se fundan en la mayor o
menor peligrosidad demostrada por el infractor. Esto ltimo, justamente,
se avizora en los arts. 63 y ss. del C. P.
Para terminar, en octavo lugar, un autntico derecho penal de
hecho postula la erradicacin de medidas de seguridad basadas en la
supuesta peligrosidad del reo que, para una concepcin de autor, es
el nico fundamento posible de tales consecuencias jurdicas207; eso,
desde luego, es lo que ha hecho el C. P. en sus arts. 69 y ss. al plasmar
previsiones legales bastante afortunadas en este mbito.
En fin, como ya se dijo, tngase en cuenta que a partir de este postulado se ha construido la categora dogmtica de la conducta que se
constituye en la piedra angular de la moderna Teora del delito, entendido ste como conducta tpica, antijurdica y culpable (cfr. art. 9).
3. Consagraciones positivas. El axioma del acto tambin es de consagracin constitucional y legal en el derecho colombiano, como se
infiere con toda claridad del texto del art. 29 inc. 2 que lo reitera
el art. 6 inc. 1 del C. P. cuando afirma que nadie podr ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, con lo que
la construccin del delito exige dos categoras: acto (conducta o accin
en sentido amplio) e imputacin; por eso, el art. 9 afirma: para que la
conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable (inc. 1), y: la causalidad por s sola no basta para la imputacin
jurdica del resultado (inc. 2). De esta manera, pues, se reitera que
acto (conducta) e imputacin, son los dos pilares de la construccin del
delito, como lo defiende la ms atinada postura doctrinaria sobre este
punto208. Tambin, el susodicho apotegma se infiere del art. 15.1 del
PIDCP, al tenor del cual nadie ser condenado por actos u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho
nacional o internacional; y del art. 9 de la CASDH, se expresa: nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Adems,
207 En pases como los latinoamericanos, la reivindicacin de un derecho penal de
acto est a la orden del da y se debe librar un combate frontal contra el derecho penal de
la peligrosidad. Cfr. ZAFFARONI, Manual, 6 ed., pg. 9, en Prefacio a la quinta edicin.
208 Sobre ello, GLVEZ ARGOTE, Accin e imputacin, pgs. 87 y ss.
141
el apotegma se infiere del texto del art. 25 inc. 1 del C. P.: Accin y
omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin o por
omisin, y de todo el articulado del estatuto punitivo. Igualmente, el
art. 7 del C. P. M. dice: Elementos del hecho punible. Para que una
conducta sea punible debe ser tpica, antijurdica y culpable. Es tan
radical la adscripcin del estatuto penal al derecho penal de acto que
cuando el codificador se ocupa del principio de lesividad o de proteccin
de bienes jurdicos, de manera expresa, exige que la puesta en peligro
del bien jurdico sea efectiva (cfr. art. 11), con lo que se destierran del
ordenamiento aquellos tipos penales que castigan meras infracciones
al deber propios de los derechos penales de autor y queda claro, como
lo afirma el ms consecuente penalismo latinoamericano, que slo hay
tipos de lesin y tipos de peligro, y que en estos ltimos siempre debe
haber existido una situacin de riesgo de lesin en el mundo real209.
De esta manera, pues, est claro que el derecho penal colombiano
es de acto y que slo se puede imponer penas a aquellos sujetos activos
que hayan realizado conductas punibles con relevancia penal. No obstante, con desconocimiento de los alcances de este apotegma y con l
los emanados del axioma de culpabilidad, la Corte Constitucional ha
sealado que la Carta tolera la responsabilidad penal de las personas
jurdicas210. En fin, no dejan de subsistir protuberantes baches como
el observado en el C. P., art. 319 inc. 3 concordancia ley 788 de 2002,
artculo 69, que castiga la reincidencia, o el contenido en el art. 268
que tiene en cuenta los antecedentes penales para determinar si
procede o no una diminuente punitiva en materia de delitos contra el
patrimonio econmico; tambin, el art. 68A C. P., prohbe subrogados
a los reincidentes211, el art. 12 de la ley 1153 de 2007 prev la pena de
arresto para quienes reincidan en materia contravencional. Esto sin
olvidar que, acorde con la ley 890 de 2004 y de la mano del C. de P. P.
de 2004 (Ley 906), se introducen penas privativas hasta de sesenta aos
lo que, mxime cuando todo el sistema procesal pretendidamente
acusatorio parece construido para encontrar culpables.
209 Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pg. 492; el mismo, Manual, 1 ed., pg. 371.
210 Vase sents. C-320 de 30 junio 1998, C-674 de 18 noviembre 1998, y C-843 de
27 octubre 1999.
211 Absurdamente, desde luego, la Corte Constitucional despus de tirar por la
borda toda su jurisprudencia en esta materia ha declarado ajustada a la Carta Fundamental dicha previsin, con los siguientes argumentos: para la Sala, no existe limitacin
constitucional en la incorporacin de la reincidencia para excluir de los subrogados
penales o beneficios a condenados, pues como se explic la adopcin de esas medidas
es una facultad libre del legislador que no contradice las normas constitucionales (cfr.
Sent. C- 425 de 30 abril 2008).
142
F) PRINCIPIO DE LESIVIDAD
1. Distingo previo. Conviene precisar que no es dable confundir el
principio de lesividad con la categora de la antijuridicidad como componente de la nocin dogmtica de la conducta punible, del delito o del
hecho punible212. Aqu se estudia el axioma y se destina el examen de
la categora a otra sede [cfr. captulo decimosegundo].
2. Concepto. Al recoger el ms tradicional ideario filosfico liberal
desde luego, en ntima vinculacin con el axioma de necesidad de intervencin213 la legislacin punitiva consagra como limitante material al
ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el postulado de daosidad
social, de trasgresin de bienes jurdicos, de la necesaria lesividad o de la ofensividad214, del bien jurdico, de la objetividad jurdica del delito215, de afectacin
a bienes jurdicos, a veces mal llamado de la antijuridicidad material216,
que suele sintetizarse en el tradicional aforismo liberal no hay delito sin
dao, que traducido al lenguaje actual equivale a la no existencia de
conducta punible sin amenaza concreta o real, o dao para el bien
jurdico tutelado (nulla necesitas sine iniuria), pues el cometido del
derecho penal no es defender ideas morales, estticas o polticas, ni
patrocinar actividades sociales concretas217.
En otras palabras: la intervencin punitiva slo es viable en relacin
con conductas que tengan trascendencia social y que afecten las esferas
de libertad ajenas, sin que le sea permitido al derecho penal castigar
comportamientos contrarios a la tica, inmorales o antiestticos, so pena
de invadir los terrenos de la moral218; en el marco de un derecho penal
212 Tal confusin en las sents. de la Corte Constitucional nms. C-070 de 22 febrero
1996 y C-118 de 21 marzo 1996.
213 Los nexos entre estos dos apotegmas son muy bien expuestos por FERRAJOLI,
Derecho y razn, pgs. 464 y ss.
214 As lo llaman FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4 ed., pg. 3; MANTOVANI, Principi, pgs. 81 y ss. que, de forma acertada, lo contrapone al principio del delito como mera
violacin de deberes, de base subjetivista.
215 La denominacin es de BETTIOL, Istituzioni, pgs. 81 y ss.
216 As FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, 1 ed., pg. 358; GMEZ
PAVAJEAU, El principio, pgs. 1 y ss. La expresin es cuando menos imprecisa, pues da
a entender que el postulado se reduce a la antijuridicidad, amn de que no permite
diferenciar el principio de la categora dogmtica.
218 Por eso, algunos prefieren ubicar este axioma dentro de otro ms general, el llamado
principio material de bien comn poltico. Cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, pgs.
188 y ss., quien afirma: El principio de bien comn poltico implica, en consecuencia, un
derecho penal de ciudadanos, en el sentido de personas vinculadas a fines, bienes, valores
y normas cuya juridicidad es reafirmada por el orden legal en el que conviven.
143
liberal, en una sociedad laica, pluralista, democrtica, el legislador no

tiene nada que hacer respecto a las virtudes y a los vicios morales, ni debe
imponer los deberes de la Segunda Mesa, si no en cuanto estos sean tiles
al bien y al mantenimiento de la humanidad bajo un gobierno219. De
otra forma expresado: el legislador penal que castiga con la herramienta
penal actos como la sodoma, el consumo de drogas220, el exhibicionismo,
la pornografa, el adulterio, invade las esferas de la vida privada de las
personas y se interna en los terrenos del autoritarismo con el consiguiente
desconocimiento de todo el ideario demoliberal que es patrimonio de
la civilizacin humana desde el pensamiento ilustrado221.
Ello, se reitera, es producto del pensamiento liberal ilustrado, a cuya
sombra se gest el concepto de bien jurdico con lo que se pudo distinguir con claridad entre el derecho y la moral. Esta concepcin, como se
sabe, surge como antagnica a la teora tradicional, que consideraba la
infraccin como un ataque contra los derechos subjetivos de la persona,
acorde con la Teora del contrato social222. Por ello, un muy buen sector
de la doctrina contempornea comprometido con una concepcin minimalista del derecho penal clama por la ausencia de criminalizacin de
aquellos comportamientos que no amenacen o lesionen efectivamente el
bien jurdico tutelado por la ley penal, con lo que se descarta la punicin
de los llamados tipos de peligro abstracto por considerarla, justamente,
contraria al apotegma objeto de estudio223; tambin, se utiliza en las
Cfr. LOCKE, Carta sobre la tolerancia, pg. 97.
Por eso, por ejemplo, la Corte Constitucional ha declarado contraria a la Constitucin una disposicin que pretenda punir el porte de dosis personal de droga:
Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo que ha decidido,
ni ms ni menos, es constatar el mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla
que decida sobre lo ms radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Que las personas sean libres y autnomas para elegir su forma de
vida mientras sta no interfiera con la autonoma de las otras, es parte vital del inters
comn en una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la Carta
Poltica que hoy nos rige. Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algn
sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las
normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales
(sent. C-221 de cinco mayo 1994).
221 Cfr. SCHNEMANN, Aspectos puntuales, pg. 254; el mismo, afirma: desde la
poca de la Ilustracin est claro que el hecho de que una accin sea contraria a la
moral, en especial en el mbito de las costumbres sexuales, jams puede fundamentar
ese juicio de disvalor, sino que para ello son requeridos daos fijados externamente de
bienes concebidos de un modo descriptivo (pg. 281).
222 Cfr. HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pgs. 14 y 15.
223 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 472, 711 y 712, 833; FIANDACA/MUSCO,
Diritto penale, 4 ed., pgs. 19 y 20, 174 a 178; BRICOLA, Teora, pgs. 81 a 87; MOCCIA, El
Derecho penal, pgs. 195-196; BUSTOS RAMREZ, Bases crticas, pg. 82; GMEZ PAVAJEAU,
El principio, pgs. 93 y ss., entre otros.
219
220
144
codificaciones penales el grado de injusto como criterio de tasacin de

la pena, pues para el legislador no es lo mismo cometer un injusto de
estafar en cuanta de cinco mil pesos que uno de asesinar a un grupo de
ancianos con un coche-bomba. La funcin del derecho penal, se repite,
es tutelar los bienes o valores que por su importancia el legislador ha
erigido en intereses merecedores de especial proteccin, sean de carcter
individual o colectivo (bienes jurdicos). No obstante, debe recordarse,
el delito o hecho punible adems de lesionar bienes jurdicos (desvalor
de resultado) implica tambin un atentado contra los valores tico-sociales predominantes en una comunidad dada y en un momento histrico
determinado (desvalor de accin); por supuesto, enfrente a tal dilema la
prioridad la tiene el bien jurdico en desmedro de los valores tico-sociales, aunque ambos elementos conforman el injusto penal224. Ahora
bien, debe precisarse, cuando se habla de la lesin a los bienes jurdicos
no se alude a la nocin naturalstica que lo entiende como la causacin
de un dao a determinado objeto de la accin, sino a un concepto de
carcter valorativo, para el que se concibe como la contradiccin con los
intereses que la norma jurdico penal protege, o a la posibilidad de que
ello se presente (amenaza, o como dice la Ley recordando las pocas del
Defensismo social, ponga efectivamente en peligro).
As las cosas, no cabe duda en el sentido de que el principio de
lesividad es uno de los artfices del moderno Estado de Derecho y es
224 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Bases crticas, pg. 30; ZAFFARONI, Tratado, t. I, pgs. 48 y
ss. As lo reconoce la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia (sent. de
ocho agosto 2005, radicado: 18609): Del concepto as expresado, se destaca entonces
la trascendencia que tiene la nocin de lesividad en el derecho penal, por la cual, como
sistema de control lo hace diferente de los de carcter puramente tico o moral, en
el sentido de sealar que, adems del desvalor de la conducta, que por ello se torna en tpica,
concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurdico al exponerlo
efectivamente en peligro de lesin o al efectivamente daarlo, que en ello consiste la llamada
antijuridicidad material contemplada en el artculo 11 del Cdigo Penal. No obstante
razonar as, dicha corporacin cas una sentencia de segunda instancia que absolva a
una persona a la que se le encontraron 1.24 gramos de cocana y, en su lugar, dispuso
dejar vigente la sentencia de primera instancia que condenaba al imputado, pues pese
a que la dosis decomisada apenas se exceda en 0.24 gramos de la legalmente permitida algunos medios de prueba apuntaban a que la droga se tena para la distribucin
y venta, no para el consumo: El Tribunal, encelado en la cantidad incautada y en la
nocin del delito bagatela, no tuvo en cuenta que si se trataba de un expendedor, no
de un consumidor, la tenencia de un gramo de cocana no le estaba permitida y menos
la de 1.24 gramos, pues con esa cantidad, en un comprador adicto, o no adicto, menor, joven, estudiante, trabajador, en fin, un ser humano con derecho pleno a la salud
integral, estaba seriamente expuesto a ponerla en peligro o a efectivamente alterarla
al consumirla. De esta manera, claro est, en la conducta tpica, no concurra ninguna
causal de exclusin de la antijuridicidad y s las condiciones de su efectiva afectacin
del bien jurdico tutelado.
145
bastin innegable para la elaboracin de un derecho penal mnimo, de

garantas, lo que explica su inclusin en las modernas codificaciones
penales que pretenden adscribirse a modelos como ese225; su importancia es tal que, un expositor tan reputado como B. SCHNEMANN, ha
afirmado que la dogmtica jurdico-penal se despedira como ciencia
autnoma si se renunciara al principio de proteccin del bien jurdico
(principio de lesividad social) como fundamento, el cual limita el arbitrio
legislativo y por eso sirve tambin para el trabajo de interpretacin como
directiva superior226. No obstante, para poder entender a cabalidad
este postulado y hacerlo efectivo es necesario precisar el concepto de
bien jurdico227 tarea que se emprende en seguida.
3. El bien jurdico: evolucin, concepto y funciones. En trminos generales,
cuando se habla del bien jurdico se hace referencia a determinados valores
sociales que, segn la opinin del legislador, merecen especial proteccin,
como sucede con la vida, el patrimonio econmico, la integridad personal,
el medio ambiente, el orden econmico social, etc., sean ellos de ndole
individual o colectiva228; se alude, pues, a una institucin que es uno de
los pilares del derecho penal liberal y que, por ello, se constituye en una
idea irrenunciable para quien profese semejante concepcin229.
225 As, FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 467. As lo reconoce la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia en providencia de ocho agosto 2005, radicado: 18609:
dentro de los principios configuradores del sistema penal consagrado en nuestro orden
jurdico, que adems de configurar su naturaleza y fijar las caractersticas fundamentales
que permiten su aplicacin y ejecucin, debe destacarse el de la exclusiva proteccin de
bienes jurdicos, entendiendo por tal principio, no slo el concepto dogmtico que le
corresponde, segn la ley, a cada bien tutelado por ella, sino, adems, en un contexto
poltico y social, como corresponde al modelo de Estado Social y Democrtico, al amparo
de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten la convivencia pacfica de
los individuos y sus posibilidades reales de participacin en el conglomerado social al
que pertenecen, de lo cual se infiere que ha de referirse a unos intereses de tal entidad,
que tengan importancia fundamental, si se trata de ponderarlos, tanto por el legislador
como por el juez en los casos concretos, como garanta de vida social posible.
226 Cfr. SCHNEMANN, Aspectos puntuales, pgs. 284-285.
227 Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pg. 486.
228 Por ello, se suele hablar de bienes jurdicos individuales (singulares) como la
vida, la libertad, el patrimonio, etc., dentro de los cuales hay un subgrupo que tienen
un contenido eminentemente personal (el honor, la integridad personal, etc.); y bienes
jurdicos colectivos (universales, comunitarios o supraindividuales), como la seguridad
del Estado, el orden econmico-social, la administracin pblica, etc. Sobre ello, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 277.
229 Como ha dicho BUSTOS RAMREZ (Bases crticas, pg. 81): prescindir de l es
poner el ordenamiento jurdico en las nubes, fuera del alcance del pueblo, dejar entregado el ordenamiento jurdico a la arbitrariedad, pues no se podan conocer sus
razones, y tambin dejar entregado el legislador a la arbitrariedad, pues no sabra cmo
fundar las leyes.
146
a) Evolucin 230
Son diversas las construcciones que, histricamente, se han ensayado para explicar esta categora jurdico-penal; aqu se destacan las
ms relevantes.
1) La postura de P. J. A. FEUERBACH (1801). Originariamente, de la
mano de la concepcin del contrato social, este gran jurista concibi el
delito como un atentado contra los derechos subjetivos231; por eso, sostuvo que
donde no existe ninguna lesin a un derecho subjetivo no poda haber
ningn crimen: Quien excede los lmites de la libertad jurdica comete
una lesin jurdica o injuria. El que lesiona la libertad garantizada por el
contrato social y asegurada mediante leyes penales, comete un crimen.
Por ende, crimen es, en el ms amplio sentido, una injuria contenida en
una ley penal, o una accin contraria al derecho del otro, conminada en
una ley penal. Las injurias tambin son posibles fuera del Estado, pero
los crmenes nicamente lo son dentro del Estado. Esta afirmacin era
producto del siguiente principio que l asentaba como el primero del
derecho positivo: toda pena jurdica dentro del Estado es la consecuencia jurdica,
fundada en la necesidad de preservar los derechos externos, de una lesin jurdica
y de una ley que conmine un mal sensible232. De esta manera, entonces, el
objeto jurdico protegido por el derecho penal era el derecho subjetivo,
concepto tomado del derecho privado y que muy bien se corresponda
con el modelo liberal de sociedad por el que l abogada.
2) Una nocin desde el iusnaturalismo. Con los precedentes ya dichos
y a partir del pensamiento propio de la ilustracin, sera J. M. F. BIRNBAUM
(1792-1872)233el encargado de acuar (1834), por vez primera, una concepcin del bien jurdico para el derecho penal; segn l, la conducta
delictiva no lesiona derechos subjetivos, como en FEUERBACH, sino
bienes. Por eso, dir: en mi opinin, si se entiende el delito como
230 Cfr. SINA, Die Dogmengeschichte, pgs. 19 y ss.; HASSEMER, Theorie, pgs. 25 y ss.;
ZAFFARONI, Tratado, t. III, pgs. 247 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pgs. 45 y ss.;
el mismo, Bases crticas, pgs. 14 y ss., 31 y ss., 65 y ss.; FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 467
y ss.; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4 ed., pgs. 7 y ss.; HORMAZBAL MALARE, Bien
jurdico, pgs. 13 y ss.; CADAVID QUINTERO, Introduccin, pgs. 112 y ss.; HAFT, Strafrecht,
9 ed., pgs. 60 a 64; FERNNDEZ ESPINAR, Bien jurdico, pgs. 11 y ss., 35 y ss.; POLAINO
NAVARRETE, El injusto tpico, pgs. 330 y ss.; ABANTO VSQUEZ, Acerca de la Teora de los
bienes jurdicos, pgs. 2 y ss.
231 Desde luego, como lo demuestra FERRAJOLI (Derecho y razn, pgs. 468, 512 y
513), para el pensamiento ilustrado el objeto del delito tena que ser, necesariamente,
un derecho subjetivo; por eso, pensadores como Ch. Thomasius, G. Humboldt, G. Filagieri, G. Romagnosi, M. J. A. Condorcet, J. Bentham, F. M. Pagano y C. Carmignani,
de los que hace citas en la nota (30), coinciden en esa idea.
232 Cfr. Tratado, pgs. 63 y 64. Sobre ello, SINA, Die Dogmengeschichte, pg. 11.
233 Cfr. BIRNBAUM, ber das Erfordernis, pgs. 149 y ss.
147
lesin, lo esencial es y hago hincapi en ello relacionar este concepto

segn su naturaleza, no como un derecho sino como un bien234; los
bienes, advierte, han sido dados al hombre por la naturaleza o son el
resultado de su revolucin social y de la sociedad burguesa235, y esos
bienes deben ser garantizados a todas las personas por el poder estatal,
dado que una garanta no puede ser conseguida de otra forma que no
sea mediante la conminacin de una determinada pena y por la ejecucin de la amenaza legal sobre el infractor236. Para l, pues, los bienes
jurdicos se encontraban ms all del Derecho, eran trascendentes, pues
haban sido dados por la naturaleza y el desarrollo social, obligndose
el Estado y el derecho a reconocerlos; de esta manera, se entenda tal
idea como toda lesin o puesta en peligro de un bien garantizado por
el Estado e imputable a la voluntad humana, lo que era producto de la
concepcin segn la cual el hombre es el bien supremo.
Obviamente, a esta construccin cuyo liberalismo es innegable se
le debe objetar no slo por su ancestro iusnaturalista sino porque fue
formulada de cara a las monarquas constitucionales entonces imperantes237, todo lo que la torna en insostenible de cara a las elaboraciones
actuales; desde luego, tiene el gran mrito de haber echado las bases sobre
las que discurre la teora del bien jurdico casi dos siglos despus.
3) La concepcin inmanentista de K. BINDING238. Con l comienza
la verdadera historia del bien jurdico, pues a partir de una concepcin
racionalista heredada de la ilustracin, de la mano de su Teora de la norma
y con un punto de partida claramente liberal239 entiende el delito como
una contravencin de aquella cuya principal tarea es fundamentar deberes
de actuar o de omitir altamente personales de las personas fsicas y, por
ende, como una lesin de un derecho subjetivo concebido, acorde con
la teora poltica del momento, como el acuerdo que le asiste al Estado
de mandar y de exigir obediencia, obviamente en un sentido bastante diferente al de P. J. A. FEUERBACH240. Por ello, aade pocos renglones ms
adelante, un deber jurdico no puede ser concebido sin la contrapartida
Cfr. BIRNBAUM, ber das Erfordernis, pg. 166.
Cfr. BIRNBAUM, ber das Erfordernis, pg. 177.
236 Cfr. BIRNBAUM, ber das Erfordernis, pg. 179.
237 HORMAZBAL MALARE, Bien jurdico, pg. 32.
238 BINDING, Die Normen, t. I, 1 ed., pgs. 187 y ss.; 193 y ss.; el mismo, t. I, 4 ed.,
pgs. 96 y ss., 338 y ss.
239 Por eso, acierta HORMAZBAL MALARE (Bien jurdico, pg. 45) cuando expresa
que constituye el gran mrito de Binding el de haber sabido elaborar una teora penal
coherente y funcional con el sistema poltico de la Alemania de (l) Segundo Imperio,
que sin ser una ruptura, superara los inconvenientes que ahora suponan en la doctrina
los principios del iluminismo y del liberalismo primitivo.
240 Cfr. BINDING, Die Normen, t. I, 4 ed., pg. 342.
234
235
148
de un derecho subjetivo, en cabeza del Estado y entendido como un

derecho de mandar, sin mayor contenido, apto para exigir la obediencia
y ejercer el imperio241. El delito es una lesin de un derecho subjetivo
del Estado y la lesin de ese derecho subjetivo de mandar es la nica
llamada lesin de un derecho, que es lo fundamental en todos los delitos242. Este planteo, desde luego, lo obliga a buscar un concepto material
que le permita diferenciar los delitos de las infracciones administrativas,
pues, con un punto de partida formal, terminan confundidos; esa idea
no es otra que la de bien jurdico. Por bien jurdico243 entiende todo
lo que en s mismo no es un derecho pero que, a los ojos del legislador, es de valor
como una condicin para asegurar la vida sana de la comunidad jurdica, en
cuyo mantenimiento inclume y libre de perturbaciones tiene inters desde su punto
de vista, lo que trata de lograr a travs de las normas que le permiten asegurarlo
ante puestas en peligro o lesiones indeseadas244; todo ello, entonces, lo lleva a
concebir el Estado como el bien fundamental, pero sin olvidar, aunque no
parece hacer mucho hincapi en ello, que todos estos bienes tienen un
valor social245. As las cosas, el bien jurdico se halla dentro de la norma
jurdica, es inherente a ella por eso, se denomina a esta concepcin como
inmanentista246, el delito no lesiona la norma ni el derecho subjetivo
sino el bien jurdico; toda norma encierra en s un bien jurdico y toda
desobediencia a la norma implica una lesin al mismo: en la superficie
de la desobediencia se esconde la lesin de un bien como su ncleo247,
advierte finalmente el gran pensador alemn.
Desde luego, esta concepcin que es impecable desde la perspectiva
formal peca de un rgido normativismo y cae en un individualismo
desenfrenado248, pues el Estado pasa a convertirse en el ncleo en torno
al cual todo converge249 y el ser humano queda arropado en sus brazos,
algo insostenible hoy a la luz de posturas democrticas que abogan por
la construccin de sociedades abiertas, donde los hombres se puedan
BINDING, Die Normen, t. I, 4 ed., pg. 96.
BINDING, Die Normen, t. I, 4 ed., pg. 98.
243 BINDING, Die Normen, t. I, 4 ed., pgs. 338 y ss.
244 BINDING, Die Normen, t. I, 4 ed., pgs. 353-355.
245 BINDING, Die Normen, t. I, 4 ed., pgs. 338 y ss.
246 La clasificacin de las teoras del bien jurdico en inmanentistas y en trascendentalistas en HASSEMER, Theorie, pgs. 10 y ss.; tambin SALAZAR MARN, Teora, pg. 338.
247 BINDING, Die Normen, t. I, 4 ed., pg. 365.
248 As, LISZT, Tratado, t. I, pg. 4 nota (1): El defecto capital de la teora de las
normas est en la concepcin puramente formalista del delito como una violacin del
deber de obediencia, en tanto que queda completamente relegada a segundo trmino
la tendencia del crimen contra las condiciones de vida de la comunidad humana jurdicamente organizada.
249 HORMAZBAL MALARE, Bien jurdico, pg. 46.
241
242
149
realizar como personas; adems, el concepto de bien jurdico construido

es totalmente abstracto y dependiente de la norma y es sta la que crea
el bien jurdico, todo lo contrario de lo que sealaba BIRNBAUM250. En
fin, la palabra bien jurdico termina siendo una expresin vaca, un
verdadero Proteo, que hoy puede tener un contenido y maana otro y
a la que cada uno puede darle el contenido que quiera251.
4) El bien jurdico desde una perspectiva social en el positivismo
naturalista. En contraste con la opinin acabada de sealar, F. VON LISZT
para quien el derecho penal y la poltica criminal son dos disciplinas
independientes acua una nocin de bien jurdico que se mueve entre
los lmites trazados por el uno y por la otra, un verdadero concepto
lmite252; por eso, afirma que los bienes jurdicos son intereses vitales
para el individuo y la comunidad surgidos de la vida y es tarea del ordenamiento jurdico protegerlos: nosotros llamamos bienes jurdicos a los
intereses protegidos por el Derecho. Bien jurdico es el inters jurdicamente
protegido. Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o
de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida;
pero la proteccin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. El
bien jurdico, entonces, no es un concepto exclusivamente jurdico sino
tambin poltico-criminal; se trata de una concepcin trascendente del
bien jurdico aunque orientada, esta vez, hacia la poltica criminal:
los intereses vitales resultan de las relaciones de la vida entre los mismos
individuos o entre los particulares y la sociedad organizada en Estado
y viceversa. Donde hay vida existe la fuerza que aspira a manifestarse
libremente, a desarrollarse y formarse sin trabas. Ello es producto de
que para LISZT el orden jurdico es el que delimita las esferas de accin
de cada uno y sus normas, a la par que mandan y prohben al presentar
una accin bajo supuestos determinados, son la muralla de defensa de
los bienes jurdicos; no es casual, pues, que se concluya: Bien jurdico
y Norma son los dos conceptos fundamentales del Derecho253.
La concepcin anterior ha sido, no obstante, objeto de crticas:
de un lado, al igual que sucede en BINDING de quien, no obstante lo
separan muchas cosas termina por construir un concepto llamado
a legitimar el ius puniendi dentro del modelo liberal de Estado por el
que abogaba, con lo que la decisin de penar o no al sujeto pender
de la postura poltica que se adopte; el Estado, pues, se constituye en
250
251
y 224.
252
253
BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pg. 30.

As, la radical crtica de VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff, pgs. 223
Vase LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff, pg. 223.
Cfr. Tratado, vol. 2, pgs. 2 a 4.
150
el rbitro absoluto regulador de la conducta de los individuos y en el

conformador y defensor de un modelo social254. De otro lado, se trata
de un concepto que mirado desde la perspectiva de la discusin contempornea no tiene ninguna capacidad de rendimiento como que se
corresponde con un modelo de Estado y de Derecho penal ya superado.
No obstante, sera injusto desconocer los inmensos aportes de VON LISZT
al debate sobre el asunto: l fue el que, por primera vez, afirm que
esta construccin deba partir de la realidad social, de lo concreto, y no
de mundos abstractos; l concibi esta idea no desde una perspectiva
funcional o conforme al sistema sino desde un ngulo crtico lo que, a
no dudarlo, comporta una mayor garanta para el ciudadano255. Ese es
su gran mrito; sin esta construccin sera impensable todo el debate
contemporneo sobre la materia.
5) Los desarrollos neokantianos de la Escuela sudoccidental. Esta
corriente [cfr. captulo sptimo, VII, C)], que predic la diversidad de
mtodos entre las ciencias naturales y las del espritu y puso la filosofa de
los valores como fundamento de estas ltimas, influy de manera decisiva
en el derecho penal de la poca y, por ende, en la teora del bien jurdico.
Dos direcciones, sin embargo, deben mencionarse a su interior: de un
lado, la concepcin teleolgica abanderada por R. HONIG256 para quien
el bien jurdico es una frmula sinttica que plasma el fin asignado por
el legislador en las respectivas figuras punibles; el bien jurdico es, pues,
una sntesis categorial con la que el pensamiento jurdico busca captar el
sentido y el fin de las figuras punibles particulares; de esta manera, pues,
se espiritualiza la idea de bien jurdico y se le quita el contenido real y concreto257 por el que tanto haban luchado las corrientes poltico-criminales
iniciadas por VON LISZT. De otro lado, se debe mencionar la corriente que
bajo las elaboraciones de E. WOLF entendi el concepto examinado como
un bien de la cultura que, provisto de proteccin jurdica, es reconocido
por el Estado como ente superior; en otras palabras, para l los bienes
jurdicos sera mejor decir los bienes de cultura tienen un carcter
prejurdico y el derecho no hace otra cosa que descubrirlos, por ello toda
norma penal tiene en su base un bien jurdico. Ellos, son verdaderos eslabones entre el mundo ideal de los valores y la realidad258.
Cfr. HORMAZBAL MALARE, Bien jurdico, pg. 57.
Cfr. BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pg. 32.
256 Cfr. HONIG, Die Einwilligung, pgs. 93 y ss.
257 Vase, SINA, Die Dogmengeschichte, pg. 76.
258 El aporte a la evolucin de la teora del bien jurdico de Erik Wolf, es destacado
con amplitud por AMELUNG (Rechtsgterschutz, pgs. 146 y ss.; como l, HORMAZBAL
MALARE, Bien jurdico, pgs. 64 y ss.), no as por SINA (Die Dogmengeschichte, pg. 57)
quien apenas se limita a citarlo al pie de pgina (nota 95), como un expositor que
254
255
151
En fin, a manera de sntesis, puede decirse que los dos desarrollos

anteriores que tambin tuvieron otros seguidores influidos por la filosofa
neokantiana de los valores coinciden al espiritualizar, funcionalizar, el
concepto de bien jurdico alejndolo de lo real o concreto. Ello, desde
luego, es criticable en la medida en que hoy es imposible construir un
concepto de bien jurdico de espaldas a la realidad.
6) La aversin nazi por el concepto. Con el auge del irracionalismo
en Alemania se erigi un derecho penal de la voluntad, acorde con un
modelo eticista y subjetivista que dispuso la sustitucin del concepto
de bien jurdico por otros ms conformes con la nueva direccin del
pensamiento, como la violacin del deber, el desvalor de la actitud
interna, la infidelidad al Estado o al Derecho, el sano sentimiento
del pueblo, etc.; la idea de bien jurdico, pues, fue considerada como
uno de los frutos del pensamiento liberal individualista carente de toda
utilidad y era necesario prescindir de ella259. No obstante, debe precisarse, al interior de la discusin de la poca deben distinguirse por lo
menos dos direcciones260: una, la llamada Escuela de Kiel (G. DAHM, F.
SCHAFFSTEIN) que, en un principio, se opuso de forma radical al concepto porque contradeca los ms altos valores del rgimen261; y, otra,
teleolgica o Direccin de Marburg (E. SCHWINGE y L. ZIMMERL), que
lo mantuvo pero vaco de contenido pues entenda que esa idea slo
serva para orientar el derecho hacia el pensamiento de la comunidad
y para permitir que la jurisprudencia fuera penetrada por el espritu
del nacionalsocialismo262. No obstante, los representantes de la primera
tendencia terminaron por reconocer la existencia del concepto pero
sin darle ningn contenido sustancial263.
Desde luego, a pesar de que este es un momento de la historia
humana y del decurso del derecho penal para olvidar, no deja de tener
trascendencia porque sirve para demostrar el carcter ideolgico de la
sostiene un planteo similar al de F. Oetker; es ms, autores tan prdigos al ocuparse de

esta materia como POLAINO NAVARRETE (El injusto tpico, pg. 355), no parecen darle
mayor trascendencia.
259 As SIEGERT, Grundzge, pgs. 7, 34 y 35, entre otras; MAYER, Das Strafrecht, pgs. 95
y ss. Sobre ello, FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 469; MARX, Zur Definition, pg. 7.
260 Sobre ello, SINA, Die Dogmengeschichte, pgs. 79 y ss.; HORMAZBAL MALARE,
Bien jurdico, pg. 70.
261 Cfr. POLAINO NAVARRETE, El injusto tpico, pgs. 400 y ss.
262 Su exposicin en POLAINO NAVARRETE, El injusto tpico, pgs. 383 y ss.
263 SINA, Die Dogmengeschichte, pg. 80.
152
teora del bien jurdico264, esto es, su condicin de lmite al ejercicio del
ius puniendi; adems, construcciones como sta deben servir de ejemplo
a los cultores del derecho penal sobre todo a los que comienzan para
que sopesen muy bien las consecuencias de sus elaboraciones y entiendan que ellas no se pueden poner al servicio de mquinas de terror o
de regmenes genocidas.
7) Las concepciones inmanentistas de la postguerra. Con el advenimiento de la democracia en Alemania y la expedicin de la Constitucin
de Bonn (1949), las corrientes del derecho natural recobran sus mpetus
como reaccin al positivismo y toda la teora del derecho penal siente
sus influjos. Por eso, en el mbito de la concepcin del bien jurdico
se observan, al menos, dos corrientes:
a) El concepto realista de H. WELZEL265. Este agudo pensador pese
a tener algunas afinidades con las corrientes que dominaron el perodo
de la evolucin de la Ciencia penal en Alemania al que se acaba de
hacer mencin, con un punto de partida fenomenolgico iusnaturalista, rescat la nocin para el derecho penal, al concebirla como todo
estado social deseable que aqul quiere resguardar de lesiones, a cuyo
efecto entiende que el orden social es la suma de los bienes jurdicos; no
obstante, no le otorga a esta idea el papel protagnico que le brindan
otras construcciones, pues la reduce a una mera pauta interpretativa a
partir del presupuesto de que la tarea del derecho penal se restringe a
la proteccin de valores tico-sociales y, solo por inclusin, de bienes
jurdicos: La misin del derecho penal consiste en la proteccin de
los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo
por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares. Ello le
permite definir el concepto en estudio, as: Bien jurdico es un bien
vital de la comunidad o del individuo, que por su significacin social es
protegido jurdicamente bien jurdico es todo estado social deseable que el
Derecho quiere resguardar de lesiones; a su vez, muestra como el concepto
de bien jurdico est interconectado con todo el orden social: La suma
de los bienes jurdicos no constituye un montn atomizado, sino el
orden social, y, por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de
apreciarse aisladamente en relacin a l mismo, sino slo en conexin
con todo el orden social266.
264 As HORMAZBAL MALARE, Bien jurdico, pg. 71: la historia del bien jurdico en
el triste y abominable perodo del Estado nacionalsocialista tiene una gran importancia para demostrar el carcter ideolgico del bien jurdico. En efecto, el concepto aun
cuando slo era una formulacin vaca de contenido llevaba sobre s la carga liberal de
ser un lmite poltico al Estado.
265 Cfr. WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pgs. 15 y 16.
266 Cfr. WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 15.
153
As las cosas, no cabe duda en el sentido de que dicha concepcin

es trascendentalista, pues vuelve a colocar el bien jurdico ms all
del derecho y del Estado algo que tambin hizo BINDING, aunque no
de forma tan radical aunque sin olvidar su contenido social lo que
recuerda a VON LISZT como ya se mostr con un innegable punto de
partida realista267; no obstante, debe objetarse, esta elaboracin no
cumple ninguna funcin independiente al interior del derecho penal
como para pretender construir a partir de ella una teora del delito. En
definitiva, seala BUSTOS RAMREZ, el bien jurdico queda slo como
un criterio de interpretacin de los tipos particulares; sa podra ser su
nica trascendencia dogmtica propia, por tanto muy pobre, ya que como
va interpretativa entra a confundirse con los criterios interpretativos
generales y en esa medida puede discutirse su utilidad dogmtica268.
b`) La postura de H. MAYER. Con una marcada influencia neohegeliana, seala que el derecho penal no tiene como cometido proteger
bienes jurdicos sino el mantenimiento del orden moral del pueblo;
por ello, entiende que el injusto penal no slo est constituido por la
daosidad social de la conducta sino que implica, adems, una lesin
de orden moral. De esta manera, entonces, la misin de proteccin del
orden moral del pueblo comprende dentro de s la proteccin de los
bienes jurdicos; los bienes jurdicos, as mediatizados, tienen su origen
en la vida de donde los toma el ordenamiento penal y los inviste de
esa categora269.Sin duda, si se compara esta concepcin con las que
imperaron en el perodo anterior es indudable que ella logra recuperar
el concepto de bien jurdico para el derecho penal, as sea de forma
mediatizada, aunque tiene el gran inconveniente de que no posee un
referente material que le permita servir de barrera al ejercicio del ius
puniendi del Estado270.
8) Las concepciones poltico-criminales en los aos setenta del siglo
pasado. Naturalmente, por oposicin a las anteriores alzaduras tericas,
durante las ltimas dcadas del siglo XX renacieron tambin en este
mbito y no slo en otros espacios de la construccin dogmtica las tenCfr. BUSTOS RAMREZ, Derecho penal, 3 ed., pg. 51.
Cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 51; en el mismo sentido, POLAINO
NAVARRETE, El injusto tpico, pg. 409.
269 Cfr. MAYER, Strafrecht, 2 ed., pgs. 52 y ss.
270 Su exposicin y crtica en POLAINO NAVARRETE, El injusto tpico, pgs. 434 a
436; HORMAZBAL MALARE, Bien jurdico, pgs. 77 y ss. Segn este ltimo expositor
conforme a la teora jurdico penal de MAYER, seran punibles todas las conductas
que significaran una desobediencia a un determinado orden moral, que implicaran
un desvalor tico, ya que con ello se estaran protegiendo los bienes jurdicos que toda
norma contiene (pg. 81).
267
268
154
dencias de carcter poltico-criminal, fuera que se acudiera a los ordenamientos constitucionales como fuente del bien jurdico, o a limitantes de
tipo social a partir de explicaciones de ndole sociolgica (Funcionalismo
o Interaccionismo simblico). En otras palabras, lo que aglutina estas
posturas es que, al estilo de VON LISZT, vinculan el bien jurdico con los
fines del ordenamiento jurdico y, por ende, con la poltica del Estado
dentro de la que, advirtase, encaja la Poltica criminal271.
a) Las tesis constitucionalistas. Segn este planteamiento, el reconocimiento de los bienes jurdicos encuentra su anclaje prepositivo en
la Constitucin, pues es ella la que seala las directrices fundamentales
dentro de las que debe discurrir el ejercicio de la actividad punitiva del
Estado. As por ejemplo, lo propone M. MARX272 (1972) quien emite
una nocin de bien jurdico a partir del fin asignado al derecho penal
el hombre que se realiza y se desarrolla como un ser libre, que es
el mismo cometido del Derecho y, por ende, del Estado concebido en
un sentido ideal, no social. Por eso, afirma que en un sentido material
los bienes jurdicos se pueden definir como aquellos presupuestos que
el hombre necesita para su propia autorrealizacin en la vida social273. Esos
bienes son de dos clases: de un lado, los individuales entre los que menciona la vida humana y la salud, etc., a los que se aaden los de ndole
material (medios de subsistencia, alimentacin, etc.) y los ideales que
permiten la afirmacin de la personalidad y su desarrollo (el honor, la
libertad individual, el pudor, etc.); y, del otro, los de carcter comunitario,
estatal o colectivo, como la salud pblica, el orden econmico social,
la organizacin estatal, etc.
Por su parte, F. BRICOLA274, a partir del texto del art. 3 inc. 2 de
la Constitucin italiana de 1948, deduce que la sancin penal slo se
puede adoptar cuando se est en presencia de la violacin de un bien,
que si no puede ser de igual grado que el valor sacrificado (la libertad
personal) debe estar al menos dotado de relevancia constitucional; en
otras palabras, el ilcito penal, afirma, slo se puede concretar en una
lesin significativa de un valor constitucional relevante275. Se asevera,
pues, que todos los bienes jurdicos se deben reconducir a la ley fundamental del Estado.
Vase BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 51.
MARX, Zur Definition, pgs. 60 y ss.; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal,
6 ed., pg. 59. Por la misma poca, sostuvieron posiciones semejantes autores como
SAX, RUDOLPHI y el propio ROXIN, en Alemania.
273 MARX, Zur Definition, pg. 62.
274 BRICOLA, Teoria generale, pgs. 15 y ss. Tambin, en Italia, Musco, Angioni, Fiandaca, entre otros.
275 BRICOLA, Teoria generale, pg. 15.
271
272
155
Desde luego, la crtica ms importante que se le puede hacer a

estas concepciones radica en que tienden a confundir los derechos
fundamentales plasmados en la Constitucin con los bienes jurdicos,
como si no fuera evidente que los primeros regulan las relaciones entre
la sociedad poltica y la sociedad civil y constituyen un lmite a la intervencin del Estado, mientras que los segundos, al cumplir una funcin
mucho ms compleja y amplia, suponen relaciones sociales concretas
de los individuos en relacin con todos los posibles sujetos que puedan
entrar en esa relacin, entre ellos el Estado. Adems, pese a sealar algo
cierto en el sentido de que es necesario acudir a la Constitucin para
indicar cules son los bienes jurdicos, tienen el grave inconveniente
de que no definen qu es el bien jurdico276.
b) Las posiciones poltico-criminales de orientacin social. Se trata
de una serie de construcciones que se pierden en las elaboraciones
sociolgicas funcionalistas y a las que no les queda fcil precisar cul
es el contenido de la categora dogmtica en examen; no obstante,
debe decirse que su preocupacin se centra en explicar el bien jurdico
desde un plano democrtico, aunque no se logran establecer lmites
al mismo.
1) La postura sistmica de K. AMELUNG (1972277, 1984). Para l, el
contenido del bien jurdico debe precisarse a partir de lo que es daoso
socialmente y ello est determinado por la disfuncionalidad de la accin; el delito, advierte, es uno de los fenmenos que no armonizan al
interior del entramado social. As las cosas, esta construccin va ligada
a la teora de la daosidad social que, a su turno, est delimitada por
los principios demoliberales atinentes a la persona que la Constitucin
prev278; el bien jurdico, pues, equivale a las condiciones de existencia
de la vida social y este concepto no hace ms que individualizar el objeto daado por el delito, pero el legislador como sujeto encargado de
hacer la valoracin respectiva es el que asume el riesgo de tener que
designar como bien jurdico cualquier objeto en relacin con el que,
segn su arbitrio, no haya duda en el sentido de que debe ser apreciado
como pleno y merecedor de especial proteccin279. Es ms, en contrava
de su punto de partida funcionalista, afirma que las normas portadoras
de los bienes jurdicos son legtimas en la medida en que contribuyan
a mantener el sistema social y que ste, a su vez, lo est por el propio
derecho constitucional; en otras palabras, la legitimidad de las normas
276
277
278
279
As, BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 52.

Cfr. AMELUNG, Rechtsgterschutz, pgs. 286 y 394.
Cfr. AMELUNG, Rechtsgterschutz, pgs. 388 y ss.
Cfr. AMELUNG, Rechtsgterschutz, pg. 394.
156
penales depende de la Constitucin y sta, a su turno, est ligado a la

estructura del sistema social federal republicano.
Obvio es decirlo, esta concepcin es criticable en la medida en que
termina restndole importancia al bien jurdico con lo que desaparece
la trascendencia garantista y dogmtica de dicha teora que, como se ha
dicho, pasa a ser un simple axioma o dogma o bien una perogrullada,
a nivel social pasa a ser lo mismo que la posicin inmanente de Binding
a nivel jurdico280.
2) La construccin de R. P. CALLIESS (1974). A partir de una concepcin normativa de lo social, fundada tanto en las teoras funcionalistas como en el interaccionismo simblico, este expositor afirma que
el bien jurdico es equivalente a las posibilidades de participacin en
la sociedad, criterio que articula dentro de un planteamiento general
sobre lo que debe ser el derecho penal en un Estado social y democrtico
de derecho (esto es, desde la perspectiva constitucional) que, segn l,
protege la seguridad general de las expectativas, a cuyo efecto comprende
todas las diversas categoras del delito y de la pena concebida como un
autntico proceso dialogal que deben entenderse como construcciones
del derecho positivo no como instrumento para hacer especulaciones
o dedicarse a la metafsica. Para l el delito y la pena (que cumple una
funcin social) son elementos de la estructura de la norma penal (el
que, por ejemplo, con la intencin de obtener provecho se apodera
de una cosa mueble ajena debe ser penado); en consecuencia, el bien
jurdico se torna en un mecanismo de comunicacin estratgica central en todo el entramado del sistema social, a la par que las sanciones
jurdico-penales son un instrumento de proteccin del mismo281. En
fin, advierte el lcido expositor, proteccin de bienes jurdicos significa
proteccin de las oportunidades de participacin en la sociedad.
Desde luego, es mrito de R. P. CALLIESS el haber intentado formular un concepto de bien jurdico para una sociedad democrtica, como
presupuesto de un derecho penal de igual factura, con base en la idea de
participacin como condicin necesaria para la existencia del mismo282;
no obstante, esta construccin est en imposibilidad de cumplir la funcin
dogmtica y garantista a la que aspira dentro del derecho penal, porque
su autor no alcanza finalmente a emitir una nocin en torno a lo que
280 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 52; HORMAZBAL MALARE, Bien
jurdico, pg. 112.
281 Cfr. CALLIESS, Thorie, pgs. 15 y ss., 87 y ss., 122 y ss., 143 y ss.; sus construcciones,
al lado de las de K. AMELUNG, son parcialmente reproducidas por MIR PUIG, Introduccin,
pgs. 137 y ss.
282 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 52; HORMAZBAL MALARE, Bien
jurdico, pg. 120.
157
es el bien jurdico ni seala cul es su sustancia; en definitiva, pues, el

excesivo culto a los sistemas impide colocar la idea de bien jurdico en el
mundo real a partir de unas bases y de un contenido concretos.
3) La negacin del concepto o el retorno al pasado (G. JAKOBS, 1983,
1991, 1993). A su turno, con un punto de partida funcionalista extremo,
otra corriente descarta la importancia de la teora del bien jurdico para
el derecho penal y coloca en su lugar la infraccin de deberes como cometido de la norma penal, a partir de lo que le niega contenido liberal
a esta construccin; esto es posible porque, para este punto de partida,
la sociedad se entiende como la suma de todos los bienes jurdicos
que son preexistentes al sistema penal. Para esta concepcin, entonces,
el ncleo de todos los delitos slo debe hallarse en el incumplimiento
de un deber y el derecho penal protege, como condicin de existencia
de la sociedad, slo la vigencia de las normas, esto es, la firmeza ante
la defraudacin de las expectativas y la daosidad social: ...no puede
considerarse que el ncleo de todos los delitos sea la lesin de un bien
jurdico. Tal conclusin se ha modificado en el sentido de que el ncleo
de todos los delitos, solo debe hallarse en el incumplimiento de un deber
... El derecho penal protege, como condicin de existencia de la sociedad,
slo la vigencia de las normas, esto es, la firmeza ante la defraudacin
de las expectativas y la daosidad social; por ello, el hecho punible es un
hecho no a causa de su repercusin en el mundo exterior sino porque
pone en tela de juicio la validez de la norma...283.
As las cosas, el concepto de bien jurdico es relegado a un segundo
nivel para poner en primer plano la validez de la norma; lo importante, entonces, es la desobediencia a la norma recurdese que tambin
para BINDING, es fundamental este ltimo concepto aunque llega a
conclusiones diversas, el sistema. Las personas, en consecuencia, no
importan284 porque el hombre est al servicio de un rol285.
4) La tesis de W. HASSEMER286 (1973, 1980). Para el representante
ms visible de la llamada Escuela de Frankfurt, despus de clasificar las
teoras del bien jurdico en crticas y sistemticas vale decir, en tras283 Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 1 ed., pgs. 34 y 36, nota 40; el mismo, Strafrecht, 2 ed.,
pgs. 42 y 44, nota 40.
284 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pg. 32: Lo importante, entonces, ya
no son los bienes jurdicos, sino que lo es el sistema y por ello lo trascendente no es la
afeccin de un bien jurdico, sino la desconsideracin con el sistema, la falta de respeto:
las personas no importan, solo el sistema.
285 Por ello, seala BUSTOS RAMREZ/HORMAZBAL MALARE (Nuevo sistema, pg.
69): El hombre como ser social no es simplemente un actor al servicio de un rol, sino
que, por el contrario, es una persona protagonista de su propia vida dotada de autonoma y dignidad.
286 Cfr. HASSEMER, Theorie, pgs. 193, 221 y ss., 245.
158
cendentalistas e inmanentistas, el cometido de esta teora es sentar las

bases de una poltica de bienes jurdicos, una teora del bien jurdico
orientada a la praxis, que tenga como primera tarea desarrollar los
conocimientos de la experiencia cientfica: proyectar las bases concretas para desarrollar una poltica de los bienes jurdicos y llamar
la atencin cuando se afecten conocimientos de la experiencia cientfica287, esto es, opta por las concepciones trascendentalistas288; el bien
jurdico, entonces, no es un concepto slo normativo sino que de l se
deben derivar directrices precisas para una poltica criminal racional.
No obstante, la evolucin posterior de su pensamiento, marcada por
su labor como magistrado del Tribunal Constitucional Alemn, est
influida por las concepciones constitucionales en las que se muestra la
ntima conexin entre los principios de proteccin de bienes jurdicos
y de proporcionalidad289.
9) La concepcin de C. Roxin (2006). En la discusin alemana
contempornea sin desconocer las mltiples nociones que se ofrecen,
muchas de ellas con la pretensin de emitir un concepto compatible
con los desarrollos de la poltica criminal o con los constitucionales290,
se destaca la postura del jubilado Profesor de Mnchen, para quien con
un punto de partida funcionalista moderado, con base en premisas sentadas con anterioridad (1966291, 1991292), se hace derivar el concepto de
bien jurdico de las tareas que le incumben al derecho penal, al que se
le asigna como misin fundamental la de asegurar la convivencia libre
y pacfica de los ciudadanos en una sociedad democrtica y pluralista,
que les garantice sus derechos fundamentales constitucionalmente
protegidos. Con ese punto de partida, pues, se afirma que por bienes
jurdicos se deben entender todas aquellas circunstancias dadas o finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo y para
la realizacin de sus derechos fundamentales en el marco de un sistema
estatal estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines; de esta
manera, entonces, se formula una nocin de bien jurdico orientada
hacia la poltica criminal que, en todo caso, se autocalifica de liberal por
hundir sus races en la poca de la ilustracin293. Este entendimiento del
concepto es en parte distinto del que sostuvo dicho autor en ediciones
Cfr. HASSEMER, Theorie, pg. 245.
Cfr. HASSEMER, Theorie, pgs. 10 y ss.
289 Para su anlisis y crtica, cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 42 y 43.
290 Vase, por ejemplo, la exposicin de ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 14 y
15, 40-43.
291 Cfr. ROXIN, Problemas Bsicos, pgs. 11 y ss., 20 y ss.
292 ROXIN, Strafrecht, t. I, 1 ed., pg. 11.
293 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 16, 18, 29.
287
288
159
anteriores de su obra294, en las que lo haca derivar de la Constitucin

ya no de los fines asignados al derecho penal, como ahora, y se deca:
los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son
tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema
social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines
o para el funcionamiento del propio sistema295. Se formulaba, pues,
una nocin emparentada con las concepciones jurdico-constitucionales
del bien jurdico a las que ya se hizo referencia; no obstante, pese a este
diverso punto de partida, en la exposicin posterior se muestra cmo,
de todas maneras, el concepto tiene anclaje constitucional296.
10) A manera de conclusin. Durante cerca de doscientos aos
la teora jurdico-penal ha tratado de delimitar el concepto de bien
jurdico sin lograrlo; la dificultad mayor parece residir en la imposibilidad de hallar una nocin que se ajuste a todos los tipos penales cuya
legitimidad est fuera de cuestin y que, a pesar de ello, an exprese
algo297. No obstante una cosa s es clara: el concepto de bien jurdico,
como quiera que se le entienda, es un pilar del derecho penal democrtico, sin l esta elaboracin ser otra cosa, tal vez un derecho de
polica, pero no un verdadero derecho penal. Es ms, en definitiva no
es de tanta trascendencia precisar su real contenido, lo importante es
que este concepto posibilita sealar lmites a la actividad punitiva del
Estado y tiene un enorme potencial crtico.
b) Hacia un concepto crtico de bien jurdico
La idea en estudio se desprende no solo del C. P. sino que es producto
de diversas consagraciones constitucionales [cfr. art. 2 inc. 2 de la Const.
Pol., dentro del Ttulo I, dedicado a los Principios Fundamentales;
y todo el Ttulo II]; por ello, dicha nocin se puede entender en dos
sentidos: de una parte, desde un punto de vista poltico criminal, como todo
lo que merece ser protegido por el derecho penal [de lege ferenda]; y, de
otra, desde el ngulo dogmtico, como el objeto efectivamente tutelado
por las normas vulneradas en concreto o como dice la Ley el bien jurdicamente tutelado [de lege lata]. Ambos enfoques estn ntimamente
ligados, pues el derecho positivo se inspira en determinados ideales,
de donde surge que el concepto poltico-criminal tiende a poseer un
contenido muy cercano al dogmtico, para quien sostenga la misma
Incluida la 3 de 1997.
Cfr. ROXIN, Derecho penal, t. I, pg. 56.
296 Cfr. ROXIN, Derecho penal, t. I, pgs. 40 y ss.
297 Este era el panorama al iniciar el nuevo siglo. Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal,
4 ed., pg. 56.
294
295
160
concepcin poltico-criminal que inspira el derecho penal vigente, y al

contrario298. En fin, parece indudable que el concepto de bien jurdico
se debe analizar desde una perspectiva social sin olvidar que l cumple
una funcin poltica, crtica, en la medida en que expresa la lucha por
la democracia299, pero, a su vez, segn la escala de valores plasmada
en la Carta Magna que traza las pautas fundamentales a partir de las
que se moldea el sistema del derecho penal300. Se debe, pues, en plan
de sumarse a la discusin terica de los pases centrales, partir de una
concepcin poltico criminal del bien jurdico orientada desde la perspectiva
constitucional, con un aditamento: tiene que ser un concepto crtico.
Hoy, ms all de posturas antiliberales como la abanderada por los
funcionalistas jakobsianos, es un hecho indiscutible que la teora del
bien jurdico ha alcanzado un inusitado desarrollo y que esta nocin
se debe entender no slo desde un punto de vista formal a partir del
ordenamiento constitucional sino desde una perspectiva material, esto
es, con base en su incidencia en las esferas de libertad ajenas, por lo que
esta idea se convierte no slo en un criterio rector para la construccin
dogmtica del derecho penal sino en una pauta orientadora para la
Teora de la interpretacin de la Ley penal; amn de una exigencia
para el legislador y el juez al sealarles las directrices de su actividad.
No se discute, pues, la necesidad de la nocin de bien jurdico para la
elaboracin, el desarrollo y la crtica del sistema penal301. Sin embargo,
cuando se habla del tema en la periferia planetaria en medio de un
continente hundido en la pobreza y la desesperanza, cuyo derecho
penal es simblico, clasista, autoritario por ms que los prticos de
las constituciones y de los cdigos penales digan otra cosa: pinsese en
los exticos ttulos dedicados a sealar los lmites al ius puniendi que
prev la legislacin colombiana, no queda ms alternativa que reclamar
desde este margen un concepto crtico de bien jurdico, si se quiere
298 As, MIR PUIG, Derecho penal, 7 ed., pg. 167, que propone hablar de bien jurdicopenal en lugar de la expresin bien jurdico, normalmente utilizada.
300 As, ABANTO VSQUEZ: la teora de bienes jurdicos de base constitucional,
proporciona al menos una base real, aprehensible y controlable, a partir de la cual
pueden trabajar (y vincularse) el Derecho penal y la Poltica Criminal sin perder de
vista las caractersticas humanas de los destinatarios de las regulaciones penales, independientemente de que, por otro lado, tambin pueda servir para reflejar una supuesta
lucha de las clases acentuada en el marco de la globalizacin (Acerca de la Teora de
los bienes jurdicos, pg. 69)..
301 Vase HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pgs. 24 a 28; es ello tan evidente que
GROSSO GARCA (El concepto, pgs. 402 y ss.), el ms firme y coherente defensor de las ideas
funcionalistas radicales en la discusin nacional, no renuncia a la idea de bien jurdico
concebida al lado de la infraccin a la norma: lo que se desafa con el quebrantamiento
de la norma no es la norma misma sino el bien jurdico contenido en ella (pg. 390).
161
deslegitimador del aparato penal, como lo reclama BUSTOS RAMREZ:

El bien jurdico es por eso un concepto final, poltico jurdico (penal
y criminal), porque expresa la lucha por la democracia y, por tanto, la
lucha por un sistema jurdico-penal democrtico, en el fondo la lucha
por su continua superacin, por eso es un concepto crtico del sistema
social y del sistema jurdico-penal (deslegitimador)302.
c) Funciones
Dicha construccin cumple, entre otras, las siguientes tareas303: en
primer lugar, tiene cometido innegable de ordenacin del derecho
penal vigente y se constituye en un concepto medular de la Ciencia
penal; sirve, pues, como elemento de aglutinacin, clasificacin y
jerarquizacin de los distintos tipos delictivos, diseando por as
decirlo la arquitectura y el ordenamiento temtico de la Parte especial del derecho penal304. Por ello, cuando el Cdigo penal consagra
las diversas figuras punibles las describe y las clasifica en atencin a
un determinado bien jurdico: por ejemplo, en el Libro Segundo del
C. P. se encuentran el homicidio regulado en el ttulo dedicado a los
delitos contra la vida y la integridad personal; la falsedad aparece en
el aparte correspondiente a los atentados contra la fe pblica, etc., y
esos son los diversos bienes jurdicamente tutelados por el legislador.
Por ello, entonces, se afirma que cumple una funcin sistematizadora
o sistemtica.
As mismo, en segundo lugar, dicha alzadura terica sirve como
pauta de orientacin de las normas penales y se constituye en su ncleo
central305, pues cuando se logra precisar cul es el bien jurdico protegido al regular una determinada figura delictiva, la interpretacin lgica
302 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 55. Por ello, se quedan cortos otros
autores de este mismo margen planetario, cuya concepcin reduccionista del poder
punitivo del Estado es innegable y nadie discute, cuando se limitan a afirmar que es
preferible concebirlo como relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto, toda vez
que los sujetos algunas veces no son personas y otras no son personas de existencia actual (cfr.
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pg. 489).
303 Sobre ello, GMEZ BENTEZ, Sobre la teora..., pgs. 85 y ss., 110; el mismo,
Teora, pg. 166; RUDOLPHI, Diferentes aspectos..., pgs. 329 y ss.; FERNNDEZ ESPINAR,
Bien jurdico, pgs. 6 a 10; MIR PUIG, Derecho penal, 7 ed., pg. 169; RIVERA LLANO, Derecho
penal, pgs. 583 y ss.; POLAINO NAVARRETE, El injusto tpico, pgs. 525 y ss., que le asigna estas
funciones: axiolgicas, sistemtica y exegtica, dogmticas y poltico-criminales; HORMAZBAL MALARE, Bien jurdico, pgs. 9 a 11, le seala cinco cometidos distintos: lmite al ius
puniendi estatal, criterio de interpretacin de los tipos penales, punto de vista para concebir
el ncleo de los injustos, de garanta, y de legitimacin de la norma penal.
304 As, FERNNDEZ ESPINAR, Bien jurdico, pgs. 9 y 10.
305 As, FERNNDEZ ESPINAR, Bien jurdico, pgs. 8, 149 y ss.; JESCHECK/WEIGEND,
Tratado, 5 ed., pg. 277.
162
con base en el elemento teleolgico o finalista permite descartar del

tipo penal conductas que no lo lesionan o amenazan efectivamente
(socialmente adecuadas) o que a pesar de ser tpicas slo son contrarias en apariencia al ordenamiento jurdico, por lo que se excluye
la antijuridicidad. As las cosas, las conductas inocuas (la falsificacin de
un billete para jugarle una broma al amigo coleccionista, por ejemplo)
y los comportamientos que implican una lesin insignificante para el bien
jurdico (verbigracia, el hurto de una caja de cerillas de un supermercado), excluyen el injusto porque la tutela penal no est diseada para
alcanzar nimiedades ms all de los fines propios del derecho penal306.
Se habla, por ello, de una funcin teleolgica o dogmtica.
En tercer lugar, el concepto en estudio le demarca al hacedor de
las leyes la rbita de su intervencin y slo le permite actuar cuando
ello es imprescindible para la proteccin de los bienes vitales para la
convivencia en comunidad; al mismo tiempo, le indica al operador
judicial que al emitir los juicios de valor que integran el injusto penal
(conducta, tipicidad y antijuridicidad) y al sealar el monto de la sancin aplicable al trasgresor de la ley penal, debe tener la idea de bien
jurdico como directriz fundamental, de tal manera que a un injusto
grave le corresponde una pena grave (imagnese un homicidio agravado)
y a un injusto leve una pena leve (por ejemplo, el hurto de un radio
pasacintas). El bien jurdico cumple, entonces, una funcin delimitadora
para el legislador y para el juez.
Finalmente, en cuarto lugar, de cara a la discusin contempornea
es innegable que el bien jurdico tiene un cometido poltico-criminal,
porque a partir de l es posible delimitar el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado para evitar que desborde los marcos trazados por la
Constitucin Poltica; en otras palabras: el bien jurdico tiene una tarea
axiolgica, pues gracias a esta construccin es posible saber qu es lo que
la ley penal preserva mediante la pena y por qu se utiliza esa proteccin
penal307. En sntesis, cumple una funcin crtica o de garanta.
4. Consagraciones positivas. Este axioma tambin se deriva del ordenamiento colombiano. En efecto, el art. 2 inc. 2 de la Const. Pol. dispone:
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias
y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
306 Desde luego, a igual conclusin se llega si se parte de las construcciones contemporneas de la imputacin objetiva [vase captulo undcimo, IV, B), 2., d)].
307 Sobre ello, FERNNDEZ ESPINAR, Bien jurdico, pgs. 7 y 8; MARX, Zur Definition,
pgs. 14 y 15.
163
deberes sociales del Estado y de los particulares. As mismo, el art. 11

del C. P., que confunde la categora dogmtica con el postulado del
cual emana, expresa: Antijuridicidad. Para que una conducta tpica
sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro,
sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal; y el art. 61
inc. 3 seala que el sentenciador impondr la pena ... ponderando
los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el
dao real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven
o atenen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintencin o
la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la funcin que ella ha
de cumplir en el caso concreto. Tambin, se desprende del art. 9 del
C. P. M.: Antijuridicidad. Para que una conducta tpica sea punible
se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inters
jurdico protegido por la ley.
Por supuesto, pese que el art. 11 exige que el peligro corrido por el
bien jurdico sea efectivo desde luego, la nocin de peligro es la primera
dificultad con la que se topa el estudioso308, la verdad es que algunas
previsiones de la Parte especial del Cdigo prevn tipos penales de
peligro abstracto cuya constitucionalidad resulta, en principio, de esta
manera comprometida. Como se recordar, se suele distinguir entre
tipos de lesin y tipos de peligro. Los primeros, describen conductas que
destruyen o menoscaban un bien jurdico; mientras que los segundos,
regulan comportamientos en los cuales slo se avizora la probabilidad
de lesin para el bien jurdico, lo cual puede suceder en abstracto o
en concreto, de donde ha surgido la divisin segn la estructura de
las descripciones tpicas entre tipos de peligro abstracto y tipos de peligro
concreto, aunque tambin se habla de peligro explcito e implcito, general y
concreto, y hasta de peligro hipottico309 [cfr. captulo undcimo, IV, D),4.].
Tipos de peligro concreto son aquellos en los que el riesgo es un elemento
estructural de la figura, por lo cual a efectos de verificar la consuma308 Como dice MNDEZ RODRGUEZ (Delitos de peligro y bienes jurdicos colectivos,
pgs. 169 y 170), son tres las posturas que se disputan la explicacin sobre el asunto: la
subjetiva, para la que la idea de peligro es una mera creacin de la imaginacin humana;
la objetiva, segn la cual es una realidad pues en el mundo independientemente de la
imaginacin humana, se puede verificar que existe ex ante una posibilidad o probabilidad de que se produzca el resultado daoso. Y, finalmente, la teora objetivo-subjetiva que
entiende el concepto de peligro como fruto de posibilidad inmediata, de la probabilidad,
que debe ser conocida, de la produccin de un determinado acontecimiento daoso,
a partir de un juicio fundamentado en la experiencia general, en el conocimiento
objetivo de las leyes que regulan los acontecimientos, que expresa el temor fundado e
inmediato de la lesin del bien jurdico.
309 Vase MNDEZ RODRGUEZ, Delitos de peligro y bienes jurdicos colectivos,
pg. 171.
164
cin es indispensable, adems, demostrar que en la situacin concreta

hubo amenaza para determinados bienes jurdicos310; un buen ejemplo
de ellos es el contenido en el art. 350, inc. 1 del C. P.: el que con peligro
comn prenda fuego en cosa mueble, incurrir.... A su turno, los de
peligro abstracto no contienen el riesgo como exigencia tpica y es l, el
peligro corrido, el motivo que lleva al legislador a codificar estas figuras
con lo que se cae en una presuncin iuris et de iure, en virtud de la que
no se admite prueba alguna en torno a la ausencia de peligro311. Esto
ltimo, desde luego, pone en evidencia los inmensos riesgos polticos
que tal concepcin apareja, como se observa en descripciones tpicas
como la vertida en el art. 355: el que por cualquier medio suscite pnico en
lugar pblico, abierto al pblico o en transporte colectivo.... Por supuesto,
todas estas figuras se caracterizan porque el legislador ha adelantado
las barreras de proteccin al bien jurdico para darle un mayor cubrimiento a la herramienta penal, que comporta la anticipacin de la
consumacin del delito al momento en que se produce el peligro de
lesin de ciertos bienes jurdicos312 y es, justamente, en tratndose de
los bienes jurdicos colectivos cuando ms se hace uso de los tipos de
peligro abstracto.
Naturalmente, la exigencia contenida en el art. 11 en el sentido de
que la puesta en peligro del bien jurdico tiene que ser efectiva313 que,
sin duda, se constituye en un verdadero programa de trabajo para el
legislador, gracias al que se debe depurar al mximo la legislacin penal
para avanzar hacia un derecho penal mnimo314, amerita las siguien310 No basta, pues, como advierte TERRADILLOS (Peligro abstracto y garantas
penales, pg. 73), para calificar como de peligro concreto un tipo penal con la inclusin del peligro en la figura; es, pues, necesario exigir algo ms: la demostracin de
que se produce efectivamente la situacin de riesgo para un objeto material o jurdico
determinado.
pg. 173.
pg. 169.
313 Cfr. Corte Constitucional, sent. C- 430 de doce septiembre 1996; sobre ello, ya
BARBOSA CASTILLO/GMEZ PAVAJEAU, Bien jurdico, pg. 103.
314 Como dice FERRAJOLI: Un programa de derecho penal mnimo debe apuntar
a una masiva deflacin de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como
condicin de su legitimidad poltica y jurdica (Derecho y razn, pg. 477). Por ello, el
postulado de lesividad cumple una funcin restrictiva y minimizadora en relacin con
tres clases de delitos: los delitos de bagatela [as lo destaca la Sala de Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en sent. de ocho agosto 2005, radicado: 18609: ante la
insignificancia de la agresin, ante la levedad suma del resultado, es intil o innecesaria
la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela]; los delitos que no comporta un ataque lesivo a otras personas (delitos
contra la personalidad del Estado, la prostitucin, delitos contra natura, la tentativa de
165
tes reflexiones. En efecto, como lo demuestra un examen atento de la

Parte especial, el Cdigo no prev un Ttulo dedicado exclusivamente
a regular los tipos de peligro, dado que ellos se encuentran dispersos
a lo largo de la misma: por ejemplo, el captulo Sexto del Ttulo I, o
Delitos contra la vida y la integridad personal, regula las diversas
modalidades Del abandono de menores y personas desvalidas, arts.
127 a 130; en el Ttulo XI, destinado a los Delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente, aparecen tipos como los de manejo
ilcito de microorganismos (art. 330), daos en los recursos naturales
(art. 331), contaminacin ambiental (arts. 332 y 333), etc. As mismo,
en el captulo Segundo del Ttulo XII, reservado a los Delitos contra
la seguridad pblica, se prevn los delitos de peligro comn o que
pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones
(arts. 350 a 367); y, en el Ttulo XIII, reservado a los Delitos contra
la salud pblica, se consignan algunas figuras del mismo gnero (cfr.
arts. 368 y ss.), entre otros.
Por supuesto, no todas esas descripciones tpicas son de peligro efectivo
en los trminos del art. 11, pues algunas de ellas no incluyen expresamente
el peligro o riesgo como elemento tpico y, adems, no requieren, en principio, el riesgo efectivo para el bien jurdico, por lo que cabra concluir que
son de peligro abstracto, y que l es el motivo de la tipificacin. As sucede,
por ejemplo, con los tipos de abandono del art. 127: El que abandone
a un menor de doce (12) aos o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por s misma, teniendo deber legal de velar por ellos;
represalias del art. 158: El que, con ocasin y en desarrollo de conflicto
armado, haga objeto de represalias o de actos de hostilidades a personas o
bienes protegidos; concierto para delinquir del art. 340, inc. 1: cuando
varias personas se concierten con el fin de cometer delitos...; amenazas
del art. 347 mod. art. 36, ley 1142 de 2007 : El que por cualquier medio
atemorice o amenace a una persona, familia, comunidad o institucin,
con el propsito de causar alarma, zozobra o terror en la poblacin o en
un sector de ella; propagacin de epidemia del art. 369 mod. ley 1220
de 2008 el que propague epidemia; etc. As las cosas, parecera claro
concluir que semejantes descripciones tpicas son inconstitucionales por
desconocer abiertamente la norma rectora, porque en virtud de ella no
puede haber tipos de peligro abstracto; sin embargo, como el peligro debe
ser un elemento del tipo, tal como lo prev expresamente el legislador en
gran parte de las figuras citadas en la Parte especial, debe entenderse que
lo pretendido en el art. 11 es llenar el vaco correspondiente, e introducir
suicidio, y actos cometidos contra la persona misma); y, los llamados delitos de atentado
y los de peligro abstracto) (cfr. FERRAJOLI, idem, pgs. 477 a 479).
166
por esta va el elemento citado dentro de ellas y, adicionalmente, exigir

que la conducta comporte un riesgo efectivo para el bien jurdico315.
En otras palabras: tales descripciones tpicas exigen, necesariamente, la
puesta efectiva en peligro del bien jurdico para que puedan ser aplicadas,
con lo que le est vedado al administrador de Justicia, estudioso o intrprete, proceder en contrario. De otra forma expresado: como la prueba
del peligro abstracto es diablica, el legislador disea un mecanismo en
virtud del cual por medio de una frmula general para el caso, una
norma rectora de la Ley penal colombiana se exige la concurrencia del dao
o del peligro concreto, como elemento constitutivo del delito, sin tener
que reformular las descripciones tpicas correspondientes; con esto, ha
acogido la propuesta formulada por algunos tericos italianos durante
las ltimas dcadas316.
Ese es, pues, el alcance de tal norma rectora que, recurdese, como
todas ellas, al tenor del art. 13, constituye la esencia y orientacin del
sistema penal y prevalece(n) sobre las dems e informa(n) su interpretacin. Y no poda ser de otra manera, porque si la razn de ser de
la creacin del tipo penal es la proteccin de bienes jurdicos frente a
acciones que lo pongan en peligro, lo menoscaben o lo lesionen, mal
pueden concebirse figuras legales en las que ello no suceda317; pensar en
contrario sera admitir la punicin de meras infracciones al deber, como
lo pretenden vulgares derechos penales de autor que no tienen cabida
dentro de un diseo garantista como el plasmado por el legislador de
2000 en esta materia318. En fin, lo anterior demuestra que en este punto
el legislador ha sido plenamente coherente con las consecuencias que
315 Con razn, pues, afirma la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en lcida sent. de quince septiembre 2004, radicado: 21064 ratificada el 19 enero
2006, radicado: 23483, que al exigir el precepto mencionado artculo 11 del Cdigo
Penal que se requiere que la conducta tpica lesione o ponga efectivamente en peligro el
bien jurdico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de proteccin
satisfecha con la creacin del tipo penal y la garanta de proteccin al justiciable, bajo
el entendido que su conducta slo ser punible en cuanto con ella cree situaciones de
riesgo inadmisibles, efectivas, al sealado inters.
316 Vase FERRAJOLI, Derecho y razn, notas 54 y 62, pgs. 516 y 518; BRICOLA, Teoria,
pg. 84, quien, de lege ferenda, ha sugerido una frmula como la siguiente: Un hecho
conforme al tipo de delito no es punible, cuando no ofenda el inters especficamente
protegido por la norma incriminadora, en su concreta dimensin social y constitucional.
No es cierto, entonces, lo afirmado por GROSSO GARCA (El concepto, pg. 196), en el
sentido de que la declaracin del artculo 11 es puramente retrica (!) en la medida
en que el mismo legislador la consagra (sic) la anula luego con la inclusin de los tipos
a los que se hace referencia.
317 Cfr. MNDEZ RODRGUEZ, Delitos de peligro y bienes jurdicos colectivos,
pg. 175.
318 Cfr. sent. de la Corte Constitucional C-939 de 31 octubre 2002.
167
dimanan de otras normas rectoras, como el postulado de necesidad de intervencin acorde con el que el derecho penal tiene carcter de ultima ratio
y slo acta frente a ataques graves contra el bien jurdico; el principio
del acto que, como ya se dijo, no tolera el castigo de meras infracciones
al deber; de proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, entre otros.
G) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1. Distingo previo. As como ya se ha hecho en apartados anteriores,
es necesario separar dos conceptos que suelen ser confundidos: de un
lado, se habla del principio de culpabilidad o de la responsabilidad subjetiva;
y, del otro, de la idea de culpabilidad como categora dogmtica de la
conducta punible, que ha sido extrada del apotegma, cuyo estudio se
har en otra sede [cfr. captulo decimotercero]319.
2. Concepto. Es este, sin duda, otro postulado bsico del derecho
penal acorde con el que no hay pena sin culpabilidad 320, pues la sancin
criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede
serle exigido al agente321 e implica, en realidad, cuatro cosas distintas322. En primer lugar, posibilita la imputacin subjetiva de tal manera
que el injusto penal slo puede ser atribuido a la persona que acta;
en este contexto jurdico-cultural, pues, el delito slo es concebible
como el hecho de un autor y como producto de ello la sancin debe
ser individual o estrictamente personal, para alcanzar nicamente a
quien transgreda la Ley en su calidad de autor o partcipe, mas no
319 Muy bien distingue ambos conceptos KNSEMLLER LOEBENFELDER, Culpabilidad
y Pena, pgs. 63 y ss..
320 KNSEMLLER LOEBENFELDER, Culpabilidad y Pena, pgs. 11 y ss..
321 Por supuesto, si algn concepto no es pacfico en la discusin contempornea
es el de culpabilidad. Cfr. ACHENBACH, Historische und dogmatische, pgs. 2 y ss.; sobre los
desarrollos contemporneos y la relacin entre el concepto de culpabilidad y las teoras
de la pena: ZIFFER, Lineamientos, pgs. 59 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Prevencin general,
pgs. 217 y ss.
322 Cfr. HASSEMER, Alternativas al principio de culpabilidad?, pgs. 475 y ss.;
ROXIN, Qu queda de la culpabilidad en Derecho Penal?, pgs. 671 y ss. KNSEMLLER
LOEBENFELDER, Culpabilidad y Pena, pgs. 82-83. Por su parte, MIR PUIG (Derecho penal,
7 ed., pgs. 132 y ss.) deriva de l cuatro principios distintos: de personalidad de las penas,
de responsabilidad por el hecho, de dolo o culpa, y de imputacin personal que, su vez, emanan
del postulado de la dignidad humana, de la idea de seguridad jurdica y del axioma de
igualdad real (pg. 97). Tradicionalmente, sin embargo, se atribuyen a este apotegma
slo dos consecuencias: la exclusin de la responsabilidad por el resultado y la medicin
de la pena respetando el lmite mximo de culpabilidad (grado de culpabilidad) (sobre
ello, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pgs. 24 y 25).
168
a terceros, as se hallaren ligados con el sujeto activo del comportamiento punible por vnculos de amistad, credo poltico o religioso,
sangre, afectos, etc. 323.
En segundo lugar, no puede ser castigado quien obra sin culpabilidad, con lo que se excluye la responsabilidad objetiva o responsabilidad
por el mero resultado; de aqu dimana la categora dogmtica de la culpabilidad a veces llamada responsabilidad, pese a las diferencias entre
ambos conceptos en la Teora general del derecho324, acorde con la
que slo puede ser punido quien estuviere en posibilidad de gobernar
el acontecer lesivo para los bienes jurdicos325.
En tercer lugar, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad
y su imposicin se hace con base en el grado de culpabilidad, pues hay diversos niveles de responsabilidad que van desde la culpa en sus diversas
modalidades hasta llegar al dolo y, en algunas legislaciones como la colombiana, a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta
punible, como sucede con la polmica e innecesaria construccin de
la preterintencin.
As mismo, en cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcionalidad como pauta surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en
concreto. Cuando el juzgador persigue imponer una pena justa debe
hacerlo acorde con el postulado constitucional de la igualdad, gracias al
cual es posible tratar desigualmente lo que es desigual; y ello parece
obvio porque, para imponer la pena, es necesario distinguir dentro del
juicio de exigibilidad normativa las diversas modalidades de conducta
punible (dolo, culpa, preterintencin), de tal manera que las consecuencias jurdicas imponibles se correspondan de forma proporcionada
con dichos distingos; por este camino, pues, el axioma de culpabilidad
posibilita la operancia del llamado principio de proporcionalidad o de prohibicin de exceso, con lo cual se incardinan claramente los axiomas de
igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se tornan en columnas
vertebrales de la tarea de medicin de la pena326.
Acorde con lo ya dicho, se transgrede este axioma si se agrava o
fundamenta la pena por el mero resultado, esto es, cuando se castiga al sujeto
por lo que ocurre y no por lo que hace; cuando se da va libre al versari
in re illicita y se hace responder al autor de todas las consecuencias de
su acto aun las no queridas, siempre y cuando provengan de un obrar
ilcito. As mismo, si se le imponen penas a un inimputable, o no se le
Cfr. Corte Constitucional, sent. C-239 de 20 mayo 1997.
Sobre ello, FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 91 y 110, nota 1.
325 Cfr. Corte Constitucional, sents. C-597 de seis noviembre 1996 y C-626 de 21
noviembre 1996.
326 Cfr. HASSEMER, Alternativas al principio de culpabilidad?, pg. 478.
323
324
169
reconoce al agente una causal de exclusin de la culpabilidad; tambin,

cuando se asigna mayor pena a los reincidentes, a los delincuentes de
comisin profesional o habitual, ms all del grado de culpabilidad
respectivo. Igualmente, si se le deduce responsabilidad penal al agente
por el hecho de otro; y, para terminar, en la que constituye la consecuencia
ms importante de cara al tema examinado, si no se tiene en cuenta
el grado de culpabilidad como criterio de tasacin de la pena, en virtud
del cual la culpabilidad sirve como punto de referencia para la medida
de la pena327, por lo que la introduccin de penas desproporcionadas
desquicia el axioma. En fin, no cabe ninguna duda en el sentido de que
el principio de culpabilidad y con l el concepto de culpabilidad no
slo es una de las directrices centrales del moderno derecho penal328,
sino que brinda la pauta central para la fundamentacin y la determinacin de la sancin penal, por ms que las corrientes prevencionistas
hayan tratado desde luego, intilmente de prescindir de l.
3. Consagraciones positivas. Este apotegma tiene amplia consagracin en el derecho vigente. En efecto, segn el art. 6 de la Carta: Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma
causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones;
el art. 29 inc. 2, ya trascrito, dispone que nadie podr ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, mientras que el
inc. 4 expresa sin duda la ms clara consagracin del axioma que
toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. As mismo, se infiere de los arts. 10-1 del PIDCP y 11-1
de la CASDH, ya transcritos, y tambin de los arts. 14.2 y 8.2 de ambos
estatutos, los que, respectivamente, sealan: Toda persona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley; Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Como consecuencia, el art.
12 del C. P. dispone: Culpabilidad. Slo se podr imponer penas por
conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma
de responsabilidad objetiva. Igualmente, debe verse una consagracin
de este apotegma en el art. 4 cuando, al aludir a las funciones de la
pena, consagra la retribucin justa como una de ellas; tambin, el
art. 21 del mismo: Modalidades de la conducta punible. La conducta
es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintencin
327
328
Cfr. ZIFFER, Lineamientos, pg. 60.

Cfr. HIRSCH, El principio de culpabilidad, pg. 53.
170
slo son punibles en los casos expresamente sealados por la ley. De

igual forma, el inc. 3 del art. 61 alude a la intensidad del dolo, la preterintencin o la culpa concurrentes, como pautas de determinacin
de la sancin penal. Otra previsin legal del mismo apotegma aunque
tampoco deslinda con propiedad la categora dogmtica del principio es
la que se encuentra en el art. 10 del C. P. M.: culpabilidad. Para que una
conducta tpica y antijurdica sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
IV. LOS LMITES FORMALES AL EJERCICIO DEL
IUS PUNIENDI
Tambin, desde este ngulo, el ordenamiento prev una serie de
postulados que constituyen controles formales al ejercicio de la potestad punitiva, pues tocan con la manera como se ejerce esa actividad
sancionadora, con sus presupuestos y condiciones.
A) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS329
En un Estado de Derecho Social y Democrtico como el colombiano
segn lo declara con toda pompa la Carta Fundamental, naturalmente,
al lado del axioma de humanidad lmite material debe aparecer el
apotegma de legalidad, como supremo lmite formal o poltico al ejercicio
del ius puniendi del Estado.
1. Concepto. Como en su tarea de persecucin penal de las conductas
punibles, el Estado acude a los medios ms enrgicos de que dispone
el ordenamiento jurdico para el logro de tal cometido (recurdese el
subaxioma de necesidad de intervencin), para intervenir de manera drstica
en los derechos ms elementales del hombre, se hace indispensable la
bsqueda de un axioma que controle el ejercicio del poder punitivo y
confine su aplicacin dentro de lmites que excluyan toda arbitrariedad
y exceso por parte de quienes lo ostentan o ejercen330, de tal manera
329 Sobre ello, VELSQUEZ VELSQUEZ, El principio de legalidad jurdico-penal,
pgs. 252 y ss.
330 Cfr. MUOZ CONDE, Introduccin, pg. 79; Corte Constitucional, sents. SU-327
de 27 julio 1995, C-133 de tres marzo 1999, C-1144 de 30 agosto 2000, SU-1553 de 21
noviembre 2000 y SU 1722 de doce diciembre 2000; Sala de Casacin Penal, Corte Suprema de Justicia, sent. de 24 enero 2007, radicado: 24638: Es por tanto el principio de
legalidad el principal lmite impuesto por el Estado social de derecho para el ejercicio
171
que bsicamente, de la mano de la tradicin liberal ilustrada el ciudadano tenga la certeza de que slo es punible lo que est expresamente
sealado en la ley y de que ser tratado en igualdad de condiciones331.
El postulado en examen, pues, est ntimamente vinculado con los
principios democrticos y tiene anclaje en la teora de la divisin de los
poderes332. De esta manera, pues, libertad e igualdad son los dos bastiones
sobre los que se asienta este canon fundamental333.
Semejante axioma no naci, como podra pensarse, de forma repentina tal y como aparece hoy consignado en el art. 6 del C. P. de
2000; por el contrario, todas las vicisitudes del acontecer histrico
lo moldearon dndole el contenido y la forma actuales. Son, pues,
innumerables las batallas que ha tenido que librar el hombre para perfeccionar este apotegma, que se ha convertido en patrimonio comn
de la humanidad, hoy empeada en su conquista material, ms all
de las innumerables consagraciones formales de que ha sido objeto
en los ordenamientos jurdicos y en los tratados internacionales. Con
razn, pues, ha dicho S. SOLER que cuando los preceptos jurdicos
estn directamente conectados con atributos o bienes fundamentales
de la persona humana, esa experiencia histrica es casi siempre una
acumulacin de sufrimientos334.
Al aforismo en mencin se le denomina como de legalidad, pues
establece que la intervencin punitiva del Estado, tanto al configurar
las conductas punibles como al determinar y ejecutar las consecuencias
jurdicas (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el imperio de
la Ley que es expresin de la voluntad general, de conformidad con las
directrices de la filosofa liberal que lo inspiran. As mismo, se le llama
de su potestad punitiva, en la medida que no hay delito ni pena sin una ley que inequvocamente as lo defina, constituyendo esta regla una garanta individual fundamental,
manifestada en la prohibicin de aplicar retroactivamente los preceptos legales que
crean delitos o aumentan las penas.
331 Con razn, pues, afirma la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia (cfr. sent. de nueve febrero 2006, radicado: 23496) que el principio de legalidad
no surgi para proteger el etreo inters general sino a la persona, al individuo concreto
sometido al poder del Estado, para defenderlo de los abusos que la indeterminacin
de los delitos o de las penas permita cometer en su contra; y aade: Si, entonces,
el principio de legalidad se estableci para proteger al individuo, no puede un Estado
social y democrtico de derecho, respetuoso del hombre, apropiarse de una garanta que
histricamente le pertenece al ciudadano, para utilizarla en su contra.
332 Vase HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pg. 139; MANTOVANI, Principi, pg. 3;
MIR PUIG, Derecho penal, 7 ed., pg. 115.
333 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-843 de 27 octubre 1999.
334 SOLER, La formulacin actual del principio, pg. 278.
172
de reserva, pues, desde el punto de vista tcnico formal, la materia de los

hechos punibles, las penas y las medidas de seguridad, est deferida a la
Ley y el poder legislativo es el nico autorizado para restringir los ms
elementales derechos humanos335 y constituirse, as, en un verdadero
monopolio legislativo en la creacin de la materia penal que, para el
caso colombiano, se traduce en la necesidad de acudir a la ley estatutaria
para expedir este tipo de materias336; el legislador tiene, en otras palabras, un verdadero monopolio en la creacin de la materia criminal337.
Finalmente, se entiende como de intervencin legalizada, pues toca de
lleno con la injerencia del poder punitivo estatal, que limita y controla
con miras a lograr los cometidos del derecho penal mismo338.
2. Apunte histrico. Presupuesto fundamental para abordar el principio
nulla poena sine lege, desde la perspectiva histrica, es la evolucin del
derecho escrito339. En efecto, en el Eplogo del Cdigo de Hammurabi
(ao 1700 a. C. aprox.) se encuentran sorprendentes consagraciones,
muy prximas a la actual concepcin del derecho, segn las cuales se
asegura la proteccin de los ciudadanos a partir de un derecho escrito
y accesible a todos. Con ello el derecho cumple una innegable funcin
protectora de la seguridad jurdica, punto de vista que tiene valor a
travs de los tiempos340. Tambin, en el pensamiento griego gracias a
las elaboraciones de PLATN341 el culto a la ley har parte de toda una
tradicin que se ha volcado sobre occidente a lo largo de los siglos. Ya
en el derecho romano parece evidente que el principio de legalidad
tuvo una historia vaga y accidentada, nublada por la ambigedad de
expresiones espordicas, gracias a las que prevaleci en algunos peDONNA, Derecho penal, t. I, pg. 340.
En contra, sin embargo, la Corte Constitucional, sents. C-013 de 21 enero 1993;
C-313 de siete julio 1994; C-055 de 16 febrero 1995; C-646 de 20 junio 2001; C-193 de
tres marzo 2005 y todas las decisiones all citadas, que aval la constitucionalidad de la
ley 890 de 2004 con la que torn la pena privativa de la libertad a los sesenta aos de
duracin; igual sucede con la C-319 de 25 abril 2006, por medio de la que se declar
con dos salvamentos de voto ajustada a la Carta la Ley 975 de 2005. No obstante, la
sent. C-620 de 20 junio 2001 reconoce que materias como la regulacin del habeas corpus,
s se tienen que regular por la va de la ley estatutaria.
337 BETTIOL, Istituzioni, pg. 67; CRISTIANI, Istituzioni, pg. 31; MANTOVANI, Principi,
pg. 13.
338 MUOZ CONDE, Introduccin, pg. 80.
339 As, KREY, Keine Strafe, pg. 1. La evolucin del postulado en SCHREIBER, Gesetz
und Richter, pgs. 18 y ss.; CABRAL, Ubicacin histrica, pgs. 17 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad, pg. 882; sent. de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia, de nueve febrero 2006, radicado: 23496.
340 As, KREY, Keine Strafe, pg. 5.
341 Cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, pg. 233.
335
336
173
rodos del mismo342. As se deduce de las previsiones contenidas en

las Doce Tablas (siglo V a. C.), en el Digesto incorporado al Corpus Juris
de JUSTINIANO (aos 527-565 d. C.) e, incluso, en algunos textos de
CICERN (106-43 a. C.)343.
Muchos siglos despus, en la Edad Media, se encuentran otros reconocimientos del axioma en la Carta Magna Leonesa de Alfonso IX en
las Cortes de Len (1188)344, y en la Carta Magna inglesa (1215) que, se
afirma, es la matriz de las libertades individuales proclamadas despus en
el mundo civilizado345. Igualmente, en la Constitutio Criminalis Carolina
o Die Peinliche Gerichtsordnung del Kaiser CARLOS V de 1532, con la que
lleg a su punto ms alto la recepcin del Derecho Romano, se encuentran desarrollos de este axioma, provenientes del cometido manifiesto
de combatir la acentuada inseguridad jurdica y la arbitrariedad de la
administracin de justicia penal, as como la de la proteccin de los
ciudadanos frente a la arbitrariedad judicial346. No obstante, aparecen
diversas consagraciones bastante distantes del entendimiento moderno
del principio de legalidad: le permita al juez acudir a la analoga para
llenar los vacos legales; encomendaba la clase y la medida de la pena a
las buenas costumbres; reconoca otras fuentes del Derecho distintas
a la Ley, etc., todo lo que ha incidido para que algunos expositores la
cuestionen como antecedente a tener en cuenta347.
Posteriormente, en la poca de la Ilustracin348, aparecen dos ideas
constantes en toda la evolucin del principio nullun crimen, nulla poena
sine lege, hasta este momento histrico: la exigencia de una ley escrita y
la proteccin a travs de ella de los ciudadanos frente a la arbitrariedad
estatal; stas dos directrices aparecan en el Cdigo de Hammurabi, en
las Doce Tablas y en la Constitutio Criminalis Carolina. Pero es solo en este
momento histrico en el que es posible la configuracin del axioma de
342 HALL, El principio de legalidad, pg. 810. En contra, sin embargo, JIMNEZ
ASA, Tratado, t. II, 4 ed., pg. 383.
343 KREY, Keine Strafe, pg. 8; SCHREIBER, Gesetz und Richter, pg. 18; RODRGUEZ
MOURULLO, Legalidad, pg. 882.
344 Desde luego, fuera de este antecedente hispano es necesario rescatar la importancia de los aportes a las libertades individuales y, por consiguiente, al principio de
legalidad, plasmados en los Fueros de Len (1020), Jaca (1064), Toledo (1085), Burgos
(1073) y el de Aragn (1283). Cfr. YACOBUCCI, El sentido de los principios, pg. 237.
345 JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 385; RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad, pg. 883.
346 Cfr. RADBRUCH/KAUFMANN, Die Peinliche Gerichtsordnung, pgs. 5 y ss.; KREY,
Keine Strafe, pg. 10.
347 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 157; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 156;
WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pgs. 34 y 37; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 140;
YACOBUCCI, El sentido de los principios, pg. 252.
348 FRISTER, Strafrecht, 2 ed., pg. 36.
DE
174
legalidad, al punto de poder afirmarse que el postulado de reserva es

fruto del pensamiento del Iluminismo. Como representantes de esta
poca deben mencionarse, a ms de VOLTAIRE (1694-1778), a MONTESQUIEU (1689-1755) y a BECCARIA (1738-1794), quienes sostuvieron la
idea de la codificacin, la presentacin de la ley como garanta de la
libertad ciudadana y como proteccin contra la arbitrariedad judicial
y estatal; y, en particular, en el derecho penal, la idea de que no debe
imperar ms el poder desbordado del juez, sino la ley. Estos dos ltimos pensadores son en realidad los padres espirituales del axioma
de legalidad jurdico-penal349. Fruto de las ideas iluministas, aunque
dentro de lo que suele denominarse el absolutismo de la Ilustracin,
son la Codificacin General para los Estados de Prusia (Das Allgemeine
Landrecht fur die Preussichen Staaten) de 1794 y la Josephina Austriaca de
1787. En esta ltima, en realidad el Cdigo Penal Austriaco del Kaiser
FRANCISCO JOS II, se dijo en la parte I, 1, que no toda accin contraria a la ley se consideraba un delito criminal y que solo eran delitos
aquellas acciones antijurdicas consagradas en la ley como tales, o que
pudieran llegar a serlo de conformidad con ella. Tambin la Codificacin General mencionada hizo consagraciones similares del postulado
en el 9, parte II, ttulo 20350.
Pero fue solo con la Revolucin Francesa como los postulados de
la Ilustracin encontraron su efectivo reconocimiento, para tornar en
realidad legal las reivindicaciones ya propuestas por C. BECCARIA y CH.
MONTESQUIEU en torno al predominio de la ley en el derecho penal, como se
desprende de los arts. 7, 8 y 9 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen)
de 1789351. En igual sentido se pronunciaran luego la Constitucin
francesa de 1791 en sus arts. 8 y 10, la Constitucin de 1793 en su art.
14 y el Cdigo napolenico de 1810 en su art. 4. En realidad, es este el
momento histrico en el que se logra estabilizar el principio nulla poena
sine lege, marcado por la transicin del feudalismo al capitalismo, y por
la instauracin del Estado de derecho liberal; el pueblo pasa de ser un
instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del Estado o del monarca
que lo encarna, a controlar ese poder, por lo que exige garantas para
llevarlo a cabo352. Al extenderse el hlito revolucionario por Europa
349
350
y 16.
KREY, Keine Strafe, pg. 13.

SCHREIBER, Gesetz und Richter, pgs. 76 y ss., 86 y ss.; KREY, Keine Strafe, pgs. 7
351 SCHREIBER, Gesetz und Richter, pgs. 67 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3
ed., pg. 387. El desarrollo histrico en Francia en DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit pnal,
12 ed., pgs. 155 y ss.
352 MUOZ CONDE, Introduccin, pg. 82.
175
y el Nuevo Mundo, empieza a generalizarse en las constituciones y en

los cdigos penales decimonnicos.
Con las transformaciones acaecidas en Francia coincidieron las
sucedidas en Norteamrica, que llevaron a la primera revolucin triunfante, aun antes de la francesa de 1789. Fue as como los vientos del
pensamiento ilustrado y la reaccin contra el absolutismo, aunados al
pensamiento de J. LOCKE, permitieron el reconocimiento del axioma
de reserva en la Peticin de Derechos de los Estados Americanos de
Filadelfia (1774), Virginia y Maryland (1776), Massachusetts (1780);
en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787 y,
finalmente, en la Constitucin de 1791.
Dentro de este breve recorrido histrico, debe hacerse hincapi en
la figura cimera de P. J. A. FEUERBACH (1775-1833), quien, en Alemania,
hacia 1801, le dio al postulado la formulacin latina con la que se le
conoce hoy, y mencion a su vez cuatro principios derivados, trasunto
de otras tantas prohibiciones emanadas del mismo353: prohibicin de
acudir a la analoga, prohibicin del derecho consuetudinario, prohibicin de la retroactividad y prohibicin de la indeterminacin. En
verdad, fueron dos los factores que permitieron al Padre de la Ciencia
Penal Alemana acuar el postulado de legalidad: de un lado, la filosofa del Iluminismo; y, del otro, el ideario liberal, trasunto de aquella.
Polticamente, el axioma de legalidad se presenta como el postulado
llamado a proteger a los ciudadanos frente al arbitrio judicial, mientras
que en el plano cientfico pudo el mencionado pensador erigir una
construccin jurdico-penal: la Teora de la Coaccin Psicolgica. Tales
planteamientos dieron por resultado que en el Cdigo Penal bvaro de
1813, redactado por el mismo FEUERBACH, se incluyera el apotegma de
legalidad de manera expresa en el 1 del mismo354. Luego los cdigos
federales de Bayern (1818), Wrttemberg (1819), etc., as como la
Constitucin prusiana de 1850, el Cdigo Penal de 1851 y el de 1871
353 Cfr. FEUERBACH, Tratado, pg. 63: De la precedente deduccin se derivan los
siguientes principios primeros del derecho punitivo: toda pena jurdica dentro del Estado es la
consecuencia jurdica, fundada en la necesidad de preservar los derechos externos, de una lesin jurdica
y de una ley que conmine un mal sensible. De aqu surgen, sin excepcin alguna, los siguientes
principios derivados: I) toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla poena sine
lege). Por donde, slo la conminacin del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto
y la posibilidad jurdica de una pena. II) La imposicin de una pena est condicionada a
la existencia de la accin conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la
ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurdicamente necesario. III) El
hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) est condicionado por la pena legal
(nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurdica
necesaria, se vincular mediante la ley a una lesin jurdica determinada.
354 SCHREIBER, Gesetz und Richter, pg. 118.
176
(Cdigo Imperial), lo consagrarn ampliamente, estos dos ltimos

en sus respectivos pargrafos segundos. Hasta llegar al art. 116 de la
Constitucin de Weimar de 1919.
Ya en el siglo XX, cuando se presuma que el desarrollo cientfico
y tcnico y el progreso en todos los rdenes posibilitaran la armnica
convivencia entre los pueblos, se produce el ms desenfrenado desbordamiento del poder estatal, en medio de un clima de guerra generalizado, que siembra la destruccin a lo largo y ancho del planeta, y arrasa
por consiguiente con el postulado en examen. Con el triunfo del
fascismo en Italia (1924-1943) y del nazismo en Alemania (1933-1945),
movimientos polticos nacidos tras la derrota de aquellos dos pases en
la Primera Guerra Mundial y erigidos como reaccin contra la humillacin nacional355, la dcada de los aos treinta de dicho siglo seala
uno de los ms agudos contrastes para el principio de reserva y llega a
afirmarse, en Alemania, que era un rezago del anticuado pensamiento
individualista de la Ilustracin que deba erradicarse a toda costa, tal
como efectivamente se hizo con la reforma de las disposiciones legales,
no as en Italia, donde las violaciones se ocultaron tras la careta de la
consagracin legal356.
Pese a lo anterior, sin embargo, los primeros ataques que recibi el
apotegma nulla poena sine lege, provinieron del pensamiento positivista
inspirador de la Escuela positiva del derecho penal, en el marco del
Estado liberal intervencionista, al postular que las acciones humanas
no contaban como tales, sino la peligrosidad del reo357. Pero, tambin, al amparo de las concepciones totalitarias, esta vez dentro de
los moldes propios del Estado socialista emanado de la Revolucin
leninista de 1917, se llegara a proscribir el postulado de legalidad de
los cdigos penales rusos de 1922 y 1926358 que, de forma similar a la
reforma alemana de 1933, le permitan al juez hacer utilizacin de la
analoga libremente desvinculndolo de la ley359.
Tras la estruendosa cada del rgimen nazi con el hundimiento
del Tercer Reich, al que haba precedido el derrumbamiento del rgimen de Mussolini, irrumpe nuevamente en la posguerra. En efecto,
en Alemania aparece incluido en la Proclamacin (Die Proklamation)
nmero 3 de 20 octubre 1945 formulada por el Consejo de Control
(Der Kontrollrats), en su art. 2, prrafos 1 a 3, creado a instancias de
las tropas aliadas. Luego, mediante ley 11 del mismo organismo de
355
356
357
358
359
TOUCHARD, Historia, pg. 609.

SCHREIBER, Gesetz und Richter, pg. 191.
Cfr. CASAB RUIZ, en Comentarios, t. II, pgs. 24 a 27.
MANTOVANI, Principi, pg. 5.
RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad, pg. 884.
177
30 enero 1946, se restableci la vigencia del derogado 2 del Cdigo

Penal, y la Ley Fundamental de 1949 lo verti en su art. 103. Al mismo
tiempo las Naciones Unidas, en su proclamacin de diez diciembre
1948 o Declaracin Universal de los Derechos Humanos, hicieron
expreso reconocimiento del apotegma nulla poena; incluso la URSS
lo consagr en su codificacin penal de 1960, despus de haberlo
previsto en el art. 6 de los Principios Fundamentales de derecho penal
de 1958360 y aparece en el art. 3 del C. P. 1996361.
Pero, paradjicamente, mientras el sentimiento de mea culpa obligaba
a formular mltiples y reiteradas consagraciones en medio de la Europa
sumida en ruinas, a los delincuentes nacionalsocialistas se les juzgaba
por el Tribunal de Nrnberg, mediante la aplicacin de normas ex post
facto, con lo cual se patrocin una de las mayores burlas al tan socorrido
apotegma. De la misma forma, la historia contempornea es prdiga en
transgresiones al postulado nulla poena, como lo ensean las amargas
experiencias vividas en diversos puntos del globo terrestre, donde los
golpes de facto y el desbordamiento del poder estatal, llegndose hasta
el terrorismo de Estado, han hecho tabla rasa con el axioma, pese a lo
cual nuevamente las Naciones Unidas, al votar el Pacto de Nueva York
de 1966, volvieron a hacer profesin de fe garantista y protectora de los
derechos humanos incluyndolo en tal convenio internacional. Argentina
y Chile, as como las dems dictaduras del Cono Sur, en las dcadas de
los aos sesenta y setenta del pasado siglo, son un buen ejemplo de que
los hechos rebasan al derecho, y que no basta solo con declaraciones
formales si unidas a ellas no van las transformaciones efectivas de la
realidad circundante. Tambin Vietnam, Camboya, Checoslovaquia,
Yugoslavia, Irak, Afganistn, Guantnamo, etc., son otros ejemplos, a
partir de los que se puede afirmar que se vive en un mundo en el que
la tortura, el desaparecimiento forzado de personas, el terrorismo en
todos los rdenes, las filosofas represivas, las detenciones prolongadas
sin proceso se han enseoreado sobre el planeta, convirtindose en
sucesos cotidianos. En fin, cabe agregar: Qu poco ha evolucionado
realmente el postulado de legalidad y con l el derecho penal, desde
cuando C. BECCARIA en 1764 lo proclam como exigencia en su conocido
opsculo! Con razn, pues, se ha dicho que el Estado de Derecho no
est constituido solo por declaraciones, sino que es la conformacin
de una realidad poltica social concreta362.
Vase Apndice en ZDRAVOSMILOV y otros, Derecho penal sovitico, pg. 552.
Vase GOLOVKO, Le Code Pnal, pg. 46.
362 BUSTOS RAMREZ, Estado de Derecho, pg. 12; el mismo, Obras completas, t. II,
pg. 548.
360
361
178
Ahora bien, en lo relacionado con el derecho penal colombiano,

el apotegma nulla poena se remonta tambin a la Declaracin de los
Derechos del Hombre de 1789, traducida por A. NARIO (1794), convirtindose en el ideario poltico que posibilit la gesta emancipadora
librada contra la tirana espaola. Al expedirse las constituciones de
Cundinamarca (1811), Tunja (1811), Antioquia (1812) y la Carta de
1821la primera Ley Fundamental patria despus de la liberacin del
yugo espaol, el principio de legalidad se consagr repetidamente,
como lo evidencian los arts. 158, 166 y 167, de la ltima de las citadas.
Con posterioridad, la Constitucin del Estado de Nueva Granada de 1832
lo verti en su art. 191; el Cdigo penal de 1837, el primer cuerpo legal
punitivo, lo trajo en sus arts. 4 y 5, repetidos luego por el Cdigo penal
de Antioquia de 1867, en sus arts. 5 y 6. De la misma manera, aparece
en la Constitucin para la Confederacin Granadina de 1858, en su art.
56-1, y en la Constitucin para los Estados Unidos de Colombia de 1863
en su art. 15-4363. Luego el Cdigo penal de 1890 lo incluy en sus arts.
12 y 16, y los de 1936 y 1980 lo hicieron, igualmente, en su art. 1. Las
consagraciones actuales sern objeto de examen ms adelante.
3. Fundamentos. Ahora bien, despus de este recuento histrico,
es pertinente indagar en torno al basamento del axioma. En efecto,
todava hoy suele drsele al principio de intervencin legalizada un
doble fundamento364: de una parte, desde el punto de vista poltico, se
le concibe como una manifestacin de la idea de libertad y del Estado
de derecho, de donde se deriva la exigencia de una ley formal y de la
seguridad jurdica; y, de otra, desde el ngulo jurdico penal, se le considera
una manifestacin de la esencia o funcin social de la norma penal.
a) El fundamento poltico
El axioma de legalidad es fruto de la Ilustracin, del pensamiento
liberal forjador del Estado de derecho; por ello responde al principio
poltico de la separacin de poderes365, erigido como postulado garanti363 La evolucin en el orden constitucional se puede ver en POMBO/GUERRA,
Constituciones de Colombia, 4 tomos.
364 ARROYO ZAPATERO, Principio de legalidad, pg. 12; vase HURTADO POZO, Manual,
3 ed., pg. 148; crtico, CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3 ed., pg. 201. Otra, sin
embargo, es la visin de DE FIGUEIREDO DIAS (Direito penal, t. I, pgs. 167 y ss.), que habla
de fundamentos externos (ligados a la concepcin fundamental del Estado; principio liberal
o democrtico y el principio de la separacin de poderes) e internos (de naturaleza especficamente jurdico-penal: la idea de prevencin general y el principio de culpabilidad).
365 PAGLIARO, Principi, 8 ed., pg. 36; DONNA (Derecho penal, t. I, pgs. 346 y ss.),
habla de un triple fundamento: el liberalismo poltico, la idea de divisin de poderes y,
con base en Roxin, la teora de la prevencin general de Feuerbach.
179
zador de la vigencia del contrato social (Teora contractualista). Segn

esto, solamente el legislador que acta en representacin directa de la
comunidad organizada, en representacin de la voluntad general de los
ciudadanos, puede determinar las limitaciones de la libertad individual,
puede prohibir conductas al definir el delito e imponer restricciones
a los derechos individuales, mediante la determinacin de las penas
(supremaca del legislador). Se parte as, de un lado, de la separacin
de poderes, y, del otro, de la supremaca del legislador366, lo que permite
concebir originariamente el principio de legalidad jurdico-penal como
una manifestacin de la idea de Estado de derecho, que se concreta en la
exigencia fundamental de la reserva absoluta de la materia penal para el
poder legislativo, con exclusin de los dems poderes pblicos. No cabe
duda, pues, en el sentido de que el postulado en examen signific en
su momento una lucha por la libertad y el Derecho, lo que entraaba, a
su vez, la mxima garanta poltica para los derechos individuales y que
el origen y sentido de la misma fueran fundamentalmente polticos; en
tanto, a travs de la certeza jurdica propia del Estado de Derecho, se
trat de conseguir la seguridad jurdica de los ciudadanos.
b) El fundamento jurdico
Ahora bien, este basamento se lo dio P. J. A. FEUERBACH367, como
ya se indic, quien, haca 1801, lo expres en el siguiente brocardo
latino: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine
poena legali 368. Esta formulacin estaba asentada en la Teora de la
pena como coaccin sicolgica, esto es, en la prevencin general como
funcin bsica de la pena; pues solo una amenaza penal establecida
por la Ley con anterioridad al hecho es susceptible de paralizar los
impulsos tendentes a su comisin; nicamente, la previa conminacin
legal de la sancin para una conducta es capaz de actuar en prevencin
366 La Constitucin Poltica de 1991 dice: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus
entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de
la dignidad humana (art. 1); y La soberana reside exclusivamente en el pueblo,
del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de
sus representantes, en los trminos que la Constitucin establece (art. 3). Igualmente,
seala: Son ramas del poder pblico la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional (art.
113 inc. 1).
367 FEUERBACH, Lehrbuch, pg. 20. Sobre ello, MADRID CONESA, La legalidad del delito,
pgs. 8 y ss.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 ed., pg. 136.
368 Como destaca NAUCKE (La progresiva prdida de contenido, en La insostenible,
pg. 535), slo desde Feuerbach se encuentra de forma cabal la unidad entre contenido
y forma que el principio de legalidad requiere.
180
general de la comisin de delitos369. Para expresarlo en otros trminos:

la Ley penal deba preceder a la accin delictiva para poder cumplir
su funcin preventiva, inhibidora del impulso delictivo; con ello se
extraa una consecuencia fundamental de semejante argumentacin:
la prohibicin de otorgar a la Ley penal efectos retroactivos (principio
de la prohibicin de la retroactividad) y la exigencia de que las prohibiciones penales se consagren de manera clara y precisa (el llamado
principio de determinacin, de certeza, o de taxatividad). Los dos fundamentos anteriores, sin embargo, no se pueden concebir de manera aislada
o separada, pues se encuentran ntimamente conectados entre s, lo
que permite entender de manera coherente todas y cada una de las
consecuencias del principio de legalidad, que se traducen en diversos
principios derivados.
El basamento jurdico que le diera FEUERBACH al apotegma, se
ha visto complementado en la medida en que el derecho penal ha
ido evolucionando y la lucha por las garantas ciudadanas ha tomado
nuevos rumbos. Hoy, el postulado cobija no solo los privilegios penales, procesales, sino tambin de ejecucin penal; se extiende no solo
a los delitos y a las contravenciones penales la otra modalidad de
conducta punible que prev el C. P., aunque llamada a quedarse en el
papel, sino a las penas y a las medidas de seguridad370. En torno a estas
ltimas consecuencias jurdicas, nacidas a la luz de una concepcin
defensista de la sociedad, propia del Estado liberal intervencionista,
muy cara a la concepcin positivista, debe destacarse cmo se han
fundamentado desde su aparicin en la supuesta peligrosidad del
agente, basamento completamente indemostrable y que pugna con
un derecho penal humanitario, concebido desde el punto de vista del
Estado de derecho social y democrtico que, por lo dems, ha sido
desterrado del derecho positivo. Lo anterior, obviamente, impide una
extensin cabal del principio de legalidad a dichas consecuencias
jurdicas, para entronizar concepciones totalitarias que cosifican al
hombre, dejndolo librado, por obra de su carcter indeterminado,
a los abusos del leviatn estatal. Es pretender conciliar un postulado
que vela por la racionalidad del derecho, por la certeza y la seguridad
jurdica, con una institucin completamente irracional, apoyada en
fundamentos indemostrables.
369
370
2001.
Cfr. FEUERBACH, Tratado, pgs. 58 y ss.; el mismo, Lehrbuch, pgs. 36 y ss.

Vase Corte Constitucional, sents. C-739 de 22 junio 2000 y C-647 de 20 junio
181
4. Formulacin actual. Del apotegma de legalidad emergen privilegios

sustantivos, procesales y de ejecucin penal371. Las prerrogativas penales
se pueden compendiar en el siguiente aforismo latino: nullum crimen,
nulla poena, nulla mensura sine lege scripta, stricta, certa et praevia, lo cual
significa que no hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad, sin ley
escrita, estricta, cierta y previa372.
a) Los privilegios sustantivos
Con este brocardo se alude al conjunto de prerrogativas que rigen
en materia del derecho penal sustantivo o material, as:
1) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley escrita.
Ello significa que est prohibido en el derecho penal acudir al derecho
consuetudinario para crear delitos o contravenciones penales, penas
o medidas de seguridad. La costumbre no es fuente directa, mediata,
formal del derecho penal; la nica fuente directa, inmediata, formal del
derecho penal es el proceso legislativo, producto del cual es la Ley.
2) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley estricta.
Est tambin prohibido en el derecho penal acudir a la analoga, sea
para fundamentar un delito, la pena o una medida de seguridad. El
juzgador o el intrprete no pueden llenar los vacos con base en normas semejantes; la nica excepcin a esta prohibicin es el evento de
la favorabilidad, cuando el vaco o laguna legal se llena mediante el
procedimiento analgico para favorecer la situacin del reo (analogia
in bonam partem).
3) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad, sin ley cierta.
Consecuencia directa del postulado de legalidad es la exigencia de
certeza o de determinacin, conforme a la que tanto las conductas punibles como las consecuencias jurdicas derivadas de ellas, deben estar
consagradas en forma clara, precisa y determinada en la Ley penal,
371 En la doctrina espaola se suele hablar de cuatro garantas: criminal, penal,

procesal y ejecutiva. Vase JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 403; ORDEIG
FOS, Principios Penales, pg. 73; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General,
1 ed., pgs. 67 y ss.; CEREZO MIR, Curso, t. I, 6 ed., pgs. 204 y ss.; MIR PUIG, Derecho
penal, 7 ed., pg. 115; CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal, 3 ed., pgs. 203 y ss. Para
la jurisprudencia nacional: sent. de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia, de nueve febrero 2006, radicado: 23496.
372 Vase HASSEMER/KARGL en Kindhuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch,
t. I, 2 ed., pgs. 156 y ss.; HAFT, Strafrecht, 9 ed., pgs. 32 a 37; FRISTER, Strafrecht, 2
ed., pgs. 38 y ss.; EBERT, Strafrecht, 3 ed., pgs. 6 a 10; SCHMIDT, Strafrecht, 4 ed., pgs.
8 y ss., aunque slo en referencia a la legalidad de las penas; DONNA, Derecho penal, t. I,
pgs. 364 y ss.
182
para que no haya dudas sobre su alcance y contenido373. Al legislador,

a la hora de redactar los diversos extremos de la norma penal, desde
el punto de vista de su estructura lgica, le est prohibida la indeterminacin de los mismos. Este mandato de certeza o de determinacin
es de honda trascendencia en tratndose de las medidas de seguridad,
por cuanto la doctrina tradicional solo se ha preocupado por legitimar
el peligrosismo penal en este campo, al postular medidas de duracin
indefinida, impuestas mediante el sistema de la sentencia indeterminada; hoy la imposicin de las mismas debe tener un lmite preciso de
duracin, sin sujetarla a trminos mnimos, y se ordena su cesacin
cuando se constate la improcedencia de su aplicacin.
4) No hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley previa.
Como la Ley rige para el futuro, no puede aplicarse a hechos perpetrados
con anterioridad a su entrada en vigor ni, tampoco, una vez derogada;
est, en otros trminos, prohibido aplicar retro y ultraactivamente la
Ley penal, a no ser que se trate de favorecer al reo (principio de la prohibicin de extraactividad de la Ley penal)374. Obviamente, esta proscripcin
est dirigida tanto al juez como al legislador: al primero, le impide la
aplicacin extractiva de las leyes penales; y, al segundo, la creacin de
leyes penales extraactivas375.
Las anteriores cuatro consecuencias implican una sujecin del poder estatal a la lex scripta, para impedir una justicia arbitraria; asimismo,
se limita el mximo permitido de la pena en caso de incurrir en una
clara violacin de la ley escrita376 y se evita la imposicin de medidas de
seguridad indeterminadas que desborden los marcos de racionalidad
del derecho penal.
b) Los privilegios procesales
Suelen plasmarse en un doble brocardo: nemo iudex sine lege, nemo
damnetur nisi per legale iudicium, para aludir al conjunto de prerrogativas
que rigen en materia del derecho instrumental o, mal llamado, adjetivo. De conformidad con ellos se tiene: la Ley penal slo puede aplicarse
por los rganos instituidos por ella para esa funcin, y nadie puede ser casti373 Corte Constitucional, sents. C-241 de 20 mayo 1997, C-211 de primero marzo
2000, C-996 de dos agosto 2000, C-1161 de seis septiembre 2000 y C-101 de diez febrero
2004.
374 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-559 de cuatro agosto 1999.
375 Cfr. JAEN VALLEJO, Principios, pg. 25, aunque alude slo a la prohibicin de
retroactividad.
376 As, ROXIN, La culpabilidad, pg. 19; el mismo, Iniciacin, pgs. 105 y ss. Sobre
las garantas penales consltese: KREY, Keine Strafe, pgs. 35 y ss.; SCHNEMANN, Nulla
poena sine lege?, pg. 3; ESER, Strafrecht, 1, pgs. 105 y ss.
183
gado sino en virtud de un juicio legal. Estas prerrogativas se concretan en

dos postulados bsicos: de un lado, el principio del debido proceso legal,
comprensivo de todos los axiomas que inspiran el moderno Derecho
procesal penal, cobijados por la denominacin usual de legalidad del
proceso; y, del otro, el principio del juez natural o apotegma del juez
legal, en realidad englobado dentro del primero, consagratorio de la
prerrogativa jurisdiccional por excelencia, extensiva tanto al procedimiento para la aplicacin de las penas y las medidas de seguridad,
como a su ejecucin377.
c) Los privilegios de ejecucin penal
Al respecto, se tiene el apotegma nulla poena nulla mensura sine regimene legale, sine humanitae, sine resocializatione: no hay pena ni medida de
seguridad sin rgimen legal, sin adecuado tratamiento penitenciario, asistencial
y humanitario, sin resocializacin, lo que confluye en el llamado principio
de la ejecucin378.
1) No hay pena sin adecuado tratamiento penitenciario. Al aplicarse la
pena, esta debe estar rodeada de las mximas garantas, con miras a
que el reo est asistido en todo momento por el Estado, que no puede
dejarlo librado a su suerte, para propiciar su despersonalizacin: es el
llamado principio del tratamiento penitenciario.
2) No hay pena sin tratamiento humanitario. Es el llamado postulado de
humanidad de la pena como derivacin del brocardo ms general de la
dignidad de la persona humana, segn ya se dijo. Al aplicarse la pena,
no debe olvidarse la calidad de ser humano que en todo momento ostenta el reo, el que dentro de la limitacin y restriccin de los bienes
jurdicos que por su condicin de penado le viene impuesta debe ser
tratado segn su dignidad de persona que disfruta de unos derechos
inalienables e irrenunciables.
3) No hay pena sin resocializacin. Todo el tratamiento debe estar
encaminado a la rehabilitacin del condenado, a su reincorporacin
a la sociedad. Por ello se habla del principio de la resocializacin 379.
4) No hay medida de seguridad sin tratamiento humanitario. Eso es as
porque as ella persiga determinados fines (por ejemplo, en el caso
del derecho positivo, la curacin, tutela y rehabilitacin del reo),
su aplicacin no puede estar desligada, en ninguna circunstancia,
de la calidad de ser humano del sometido a la misma. Las medidas
377
378
379
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 383.

Sobre ello, BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 69.
BERISTAIN, Medidas, pgs. 53 y ss.
184
de seguridad deben estar regidas por el principio de humanidad de la

medida de seguridad.
Desde luego, la tendencia que ha pretendido sin xito fundamentar
las medidas de seguridad en la peligrosidad del agente y, a su turno,
en el principio de legalidad, a cuyo efecto se ha acuado el aforismo
nulla mensura sine periculositate380, ha desembocado en el absurdo: quiere
conciliar la filosofa del actual Estado de derecho social y democrtico,
con la del Estado social intervencionista; el liberalismo en el plano penal
con el autoritarismo; quiere reivindicar la legalidad jurdico-penal, pero
termina hacindolo a espaldas del principio de dignidad de la persona
humana381. Esta conciliacin de lo incompatible se observa tambin
en la dogmtica jurdico penal que, con base en las directrices alemanas, se escuda en el llamado principio de proporcionalidad, en realidad un
nuevo rtulo para acuar la peligrosidad criminal como fundamento de
las medidas de seguridad382. Como se puede observar, la formulacin
propuesta recoge el principio de legalidad de la medida de seguridad
aplicable a los inimputables, nica legtima desde la perspectiva del
Estado de derecho, despus de que C. STOOSS introdujera el sistema
dualista en el anteproyecto de Cdigo Penal suizo de 1893383.
En fin, debe aadirse que la importancia del principio nulla poena
ha llegado a tal grado que incluso se pretende derivar de l la concepcin dogmtica del delito, entendida como accin tpica, antijurdica
y culpable, y se cree ver en cada una de sus notas componentes una
consecuencia de este postulado384.
5. Consagraciones positivas. El apotegma emerge del art. 29 inc 2 de la
Const. Pol.: Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. As mismo, del
art. 15.1 del PIDCP: Principio de legalidad. Nadie ser condenado por
actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
380 BERISTAIN, Medidas, pg. 86. Para este autor, el principio de peligrosidad (nulla
mensura sine periculositate) puede garantizar que las medidas postdelictuales no violen
los derechos elementales del ciudadano, de modo semejante a como el principio de
culpabilidad lo hace respecto a las penas (pg. 88).
381 No obstante, ESTRADA VLEZ (Derecho penal, 2 ed., pgs. 240, 245, 266 y ss.),
que patrocina una concepcin liberal del derecho penal, adopta posturas positivistas
en este campo.
382 Es esta la posicin dominante: Cfr. por todos JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5
ed., pgs. 88 y ss., 863 y ss.
383 Sobre las caractersticas del sistema dualista, vase JORGE BARREIRO, Medidas de
seguridad, pg. 132.
384 As, FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, 1 ed., pg. 72.
185
segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena

ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Tambin, el
art. 9 de la CASDH establece: Principio de legalidad y de retroactividad.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. De igual forma, el art. 6 del C. P., que repite parcialmente
el contenido del art. 29 inc. 2 de la Carta, dispone: Legalidad. Nadie
podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma
tambin se aplica para el reenvo en materia de tipos penales en blanco.
/ La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin
excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin
rige para los condenados. / La analoga slo se aplicar en materias permisivas. El art. 1 del C. Pen. seala: Legalidad. Toda persona es libre.
Nadie puede ser sometido a prisin o arresto, ni detenido sino en virtud
de mandamiento escrito proferido por autoridad judicial competente, con
las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Y,
para culminar, el art. 6 del C. P. M. consagra: Legalidad. Nadie podr ser
imputado, investigado, juzgado o condenado por un hecho que no est
expresamente previsto como punible por la ley penal militar u ordinaria
vigente al tiempo en que se cometi, ni sometido a una pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Tampoco podr
ejecutarse pena o medida de seguridad en condiciones diferentes a las
establecidas en la ley. En fin, el CIA dispone en su art. 152 lo siguiente:
Ningn adolescente podr ser investigado, acusado, ni juzgado por acto
u omisin, al momento de la comisin del delito que no est previamente
definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequvoca. El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisin
de un delito slo podr ser sancionado con la imposicin de las medidas
definidas en la presente ley.
As las cosas, no cabe duda en el sentido de que el derecho positivo da amplia cabida a las diversas prerrogativas que emergen del
postulado de legalidad; incluso de l emergen otras importantsimas
Normas rectoras a manera de principios derivados. En efecto, si se
repara en la formulacin actual del apotegma tal como se expres ms
arriba, se tiene:
186
a) Los privilegios sustantivos.

Aparecen concretados de la siguiente manera:
1) Prohibicin de acudir al derecho consuetudinario. Del inc. 1 del art.
6 del C. P. se desprende que el derecho penal tiene que ser escrito,
dado que el juzgamiento de cualquier persona debe llevarse a cabo
conforme a las leyes preexistentes... (no hay delito, no hay pena ni medida de
seguridad sin ley escrita). O sea, no se pueden fundamentar los delitos,
las contravenciones penales, las penas y las medidas de seguridad en
el derecho consuetudinario.
2) Prohibicin de la analoga. Se deriva del mismo art. 6 en su inc.
5: La analoga slo se aplicar en materias permisivas (no hay delito, no
hay pena ni medida de seguridad sin ley estricta). De aqu se desprende,
consecuentemente, la prohibicin de acudir a normas semejantes para
crear por la va de la asimilacin nuevos delitos, penas o medidas de
seguridad, no contemplados en la Ley.
3) Prohibicin de la indeterminacin. Pese a que no se desprende del
texto expreso del art. 6, tambin es cierto que las leyes preexistentes al acto
slo pueden ser aquellas que sean ciertas, precisas y determinadas (no hay
delito, no hay pena ni medida de seguridad, sin ley cierta o determinada). Esta
consagracin es complementada por el inc. 1 del art. 10 del C. P. que ha
establecido, de manera por dems notoria, el principio de determinacin:
Tipicidad. La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas estructurales del tipo penal. Obviamente, si la expresin tipo penal se
entendiera como tipo sistemtico slo se aludira a la taxatividad del supuesto
de hecho; cosa distinta sucedera si dicha expresin se concibe como tipo
en la Teora general del Derecho y todo indica que dicha nocin es polivalente
en la Ley, en cuyo caso quedaran arropadas tambin las consecuencias
jurdicas por tal mandato. Por supuesto, estas previsiones legales deben
entenderse en armona con el art. 28 inc. 3 de la Const. Pol.: En ningn
caso podr haber ... penas y medidas de seguridad imprescriptibles; esto es, no
pueden existir consecuencias jurdicas indeterminadas. Adicionalmente,
se prohben las penas de ... prisin perpetua... (art. 34, Const. Pol.).
4) Prohibicin de la retroactividad. Se consigna, igualmente, en el art.
6 del C. P. en sus dos primeros incisos, cuando expresa que nadie
podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que
se le imputa y que ...la preexistencia de la norma tambin se aplica
para el reenvo en materia de tipos penales en blanco (no hay delito
o contravencin penal, no hay pena ni medida de seguridad sin ley
penal previa que las establezcan). Esta prohibicin se ve complementada por la excepcin que ha previsto el mismo art. 6 en su inc. 3:
187
la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin

excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable, que reproduce
casi textualmente el art. 29 inc. 3 de la Carta Fundamental. En igual
sentido se expresa la ley 153 de 1887, arts. 40 a 45.
b) Los privilegios procesales
Aparecen regulados as:
1) El debido proceso legal. Se prev en el inc. 1 del art. 6 del C. P.,
que reproduce el texto del inc. 2 del art. 29 de la Carta Fundamental,
cuando dice: nadie podr ser juzgado sino ... con la observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio (nadie puede ser castigado
por un delito, ni condenado a pena o medida de seguridad sino en virtud de
un juicio legal). Este es el llamado principio del debido proceso legal o
legalidad del proceso, que compendia todos los privilegios procesales.
2) El juez natural. El art. 6 inc. 1 del C. P. expresa: Nadie podr
ser juzgado sino ... ante el juez o tribunal competente (la Ley penal solo puede
ser aplicada por rganos y jueces instituidos legalmente para tal funcin), que
referido a la pena y a la medida de seguridad se traduce en el principio de judicialidad, pues ambas consecuencias jurdicas solo pueden
ser impuestas por funcionarios adscritos a la rama jurisdiccional del
poder pblico y en ningn caso por servidores pblicos adscritos al
poder ejecutivo, o por el legislador. Como puede verse se consagra en
toda su extensin la mxima nemo iudex sine lege, nemo damnetur nisi per
legale iudicium, que es de rango constitucional.
c) Privilegios de ejecucin penal
Es el denominado principio de la ejecucin y sus prerrogativas se encuentran consagradas, bsicamente, en los arts. 4 y 5 del C. P., en el
art. 10 del PIDCP y en el art. 16 de la CASDH. En cuanto a las penas, se
ha dicho que cumplen funciones de prevencin general, retribucin justa,
prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado (C. P., art.4).
De all se desprenden los principios de resocializacin, del tratamiento penitenciario y de humanidad de la pena. En lo atingente a las medidas de
seguridad se habla de las funciones que ellas cumplen, para indicar
que persiguen la proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin (art. 5). De la
susodicha previsin legal se infieren, adems, los principios de humanidad
de la medida de seguridad que, obviamente, encuentran apoyo en los arts.
1, 5, 12, 16, 17, 28 y 34 de la Constitucin; y, por supuesto, los arts. 1
y 2 del C. P., del tratamiento penitenciario y de la resocializacin, aunque
circunscritos a los especiales fines que el legislador ha plasmado para
las medidas. Adicionalmente, el art. 3 del C. P., que guarda armona
188
con el axioma de legalidad, dispone que las sanciones penales penas y

medidas de seguridad se rigen por los postulados de proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad, en torno a los que ya se han hecho diversas
consideraciones al comienzo de esta exposicin.
No obstante, es evidente que se observan graves transgresiones al
principio de legalidad en su modalidad de reserva, como lo demuestra el
hecho de que toda la legislacin penal expedida con posterioridad a
la Constitucin de 1991, se haya tramitado con base en el rito propio
de la ley ordinaria y no en el de la estatutaria, como lo ordena la Carta
Fundamental (cfr. arts. 150 num. 2, 152 lit. a), 153 y 154), acorde con
el modelo propio de la Constitucin Espaola de 1978385; incluso el
Cdigo Penal no escapa de ese vicio grave en lo que toca con su formacin, cosa que tambin sucede con el Cdigo de Procedimiento Penal
(ley 906 de 2004).
B) EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD386
1. Distingo previo. Es pertinente advertir que no es dable confundir
el principio de determinacin387, de taxatividad, mal denominado de la tipicidad inequvoca, con la categora de la tipicidad extrada por E. BELING
del susodicho axioma388 como componente de la nocin dogmtica
de la conducta punible, del delito o del hecho punible. Aqu se estudia
el postulado, mientras que la categora ser abordada en otro lugar389
[cfr. captulo undcimo].
2. Concepto. Una de las consecuencias del principio nulla poena sine
lege es la exigencia de una ley taxativamente concebida; por eso se dice
que no hay delito, no hay pena, no hay medida de seguridad sin una
ley cierta: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege certa. Esto
significa que tanto las conductas mandadas o prohibidas por la ley penal
(esto es, el supuesto de hecho, precepto o tipo penal) como las conse385 Sobre ello, MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, 6 ed., pgs. 102 y ss.;
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, 1 ed., pg. 68; GARCA-PABLOS DE
MOLINA, Introduccin, 3 ed., pgs. 495 y ss.).
386 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, El principio de determinacin del hecho punible,
pgs. 135 y ss.
387 As, MANTOVANI, Principi, pgs. 20 y 21.
388 BELING, Die Lehre, pgs. 21 y 59.
389 La confusin entre ambos conceptos en sents. de la Corte Constitucional C-127
de 30 marzo 1993 que, adems, de forma increble, afirma la constitucionalidad de los
tipos penales abiertos, C-769 de diez diciembre 1998 y C-953 de 20 junio 2001; tambin
en la doctrina: cfr. GROSSO GARCA, El concepto, pgs. 187 y ss.
189
cuencias que consagra el ordenamiento para ser impuestas a quienes

trasgredan sus disposiciones (consecuencias jurdicas, sanciones), sea
que se trate de penas o de medidas de seguridad, deben estar claramente
consignadas en ella390. Se alude, pues, al principio de taxatividad, de determinacin o de certeza. A tal efecto, mirado el axioma desde la perspectiva
del supuesto de hecho de la norma penal completa, el legislador debe
usar un lenguaje claro y preciso, asequible al nivel cultural medio de
los ciudadanos, para lo que debe valerse preferentemente de los elementos descriptivos, es decir, aquellos estados o procesos del mundo
real, corporal o anmico que cualquiera est en capacidad de conocer
sin mayor esfuerzo: por ejemplo matare (art. 103), dao (art. 265
inc. 1), lesiones (art. 111), etc. Esto implica, entonces, que se debe
ser muy parco y cuidadoso en el uso de los elementos normativos, es
decir, aquellos procesos que slo pueden ser precisados mediante una
valoracin de la situacin de hecho: por ejemplo ajena (art. 239 inc.
1), deudor (art. 255), estado de zozobra, terror (art. 343 inc. 1),
etc.; estos elementos, al requerir una valoracin que debe realizar el
juzgador, conllevan un notable margen de indeterminacin y de subjetivismo, aunque no siempre pueden ser eliminados de los tipos penales
que no pueden prescindir absolutamente de ellos; es ms, la frontera
entre estos elementos y los descriptivos es ms que borrosa391.
En fin, que cada figura legal sea una estructura cerrada es una evidente necesidad poltica que se deriva del hecho de que, tambin como
resultado de una conquista histrica, el delito es una accin humana,
es decir, no es algo fsico, no es un hecho sino un modo concreto de
exteriorizacin personal; con ello, el principio de determinacin se
convierte en una consecuencia del principio del acto o del hecho, para
el que el derecho penal se dirige a los actos de los hombres, a lo que
ellos hacen, no a lo que son. Naturalmente, la claridad demandada
tambin debe cobijar las sanciones penales de tal manera que ellas estn
establecidas con precisin en la Ley penal, la que debe indicar tanto su
clase como su duracin392. Lo anterior es de una importancia suma: si
las normas penales no estn concebidas en el sentido indicado se tor390 Cfr. Corte Constitucional, sents. C-559 de cuatro agosto 1999, C-843 de 27
octubre 1999, C-1164 de seis septiembre 2000, C-653 de 20 junio 2001 y C-917 de 29
agosto 2001.
391 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 284; el mismo, Derecho penal, t. I.,
pg. 306.
392 Cfr. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, pg. 195: a la luz de este principio
resultan claramente inconstitucionales los tipos sin lmites ciertos, las escalas penales
con mximos indeterminados y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y los que, incluso estando en la rbita judicial, se dejan librados
a tipicidades de construccin judicial.
190
nan ambiguas, inexactas, abiertas y porosas, lo que impide a los jueces

cumplir con su tarea de interpretarlas o de valorar sus significados y los
obliga a tener que redefinir el significado de las prohibiciones penales,
a tal punto que el derecho penal termina por tener poco de escrito:
queda, aunque no lo sea, valorativamente equiparado a un derecho
consuetudinario, casustico o judicial, es decir, a un derecho no escrito,
en sentido estricto, y, por tanto, prohibido tambin por esta razn por
el principio nullum crimen, en tanto que derecho descodificado 393.
La consagracin y la efectiva realizacin material de este postulado
es, entonces, una verdadera exigencia tica: piedra de toque para comprobar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de
Derecho no es ya, segn esto, el formal reconocimiento y consagracin
incluso a nivel constitucional del principio de legalidad, sino el de
si las concretas disposiciones legales responden, al enunciar tanto el
presupuesto como la consecuencia penal, al postulado de una precisa
determinacin, que constituye la insustituible garanta de seguridad
poltica para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro
representa para el Estado de Derecho una exigencia tica394.
3. Casos de indeterminacin. Ahora bien, si se parte de la estructura
lgica de la norma penal, se encuentran diversos casos de indeterminacin tanto de la prohibicin o del mandato legal (supuesto de
hecho) como de las consecuencias jurdicas395; esto es, del precepto o
de la sancin.
a) Los eventos de indeterminacin del supuesto de hecho
Se presentan por lo menos en cinco situaciones distintas396:
1) Los tipos abiertos. En efecto, cuando no existe supuesto de hecho
penal que delimite claramente la conducta acriminada en los llamados
tipos abiertos, esto es, aquellos que al no contener todos los elementos
de la figura no individualizan el comportamiento mandado o prohibido,
con lo que se est ante la inexistencia de una gua objetiva que complete el tipo y resulta imposible, en la prctica, distinguir entre lo que es
permitido y lo que no lo es; de esta manera, pues, se atenta contra la
seguridad jurdica y se ponen en peligro las garantas ciudadanas. As
Cfr. PASTOR, Recodificacin penal, pg. 260.
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, Legalidad, pg. 888.
395 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 ed., pgs. 137 a 140; SCHMIDT,
Strafrecht, 4 ed., pg. 12; HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pgs. 165 y ss., que, de forma
precisa, habla de las incertidumbres en que incurre el legislador.
396 MANTOVANI, Principi, pgs. 22 y 23.
393
394
191
sucede, verbigracia, con el concepto de acceso carnal del art. 212 del C.
P. llamado a complementar las descripciones tpicas contenidas en los
arts. 205 y ss. cuando, por un evidente error en la redaccin397, emite
esta vaga nocin: ...se entender por acceso carnal la penetracin del
miembro viril por va anal, vaginal u oral, as como la penetracin vaginal
o anal de [sic] cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto. Obvio es
decirlo, salvo que se haga una interpretacin restrictiva correctiva del
texto, se puede caer en un evento de indeterminacin del supuesto de
hecho, porque penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte del
cuerpo no existe, y menos de otro objeto!
Igual acontece con el parg. del art. 3 de la ley 919 de 2005 destinada a castigar el trfico de componentes anatmicos, en uno de
cuyos apartes se pune a quien realice publicidad sobre la necesidad
de un rgano o tejido sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando
algn tipo de gratificacin o remuneracin. Otro ejemplo, no fcil de
precisar pues, a ratos da la impresin de ser una modalidad de clusula
general a la que se alude en seguida, es el plasmado en el art. 144,
que castiga los actos de terrorismo cometidos por el oponente con
ocasin de un conflicto armado, cuyo supuesto de hecho est llamado
a ser aplicado a todo contendiente u opositor que no logre ser puesto
fuera de combate.
2) Las clusulas generales. Se trata de un mecanismo en virtud del que
el legislador confecciona las disposiciones de una forma excesivamente
amplia398, de tal manera que los tipos penales terminan convirtindose
en verdaderas frmulas globales, extensivas, que pueden arropar en su
seno cualquier comportamiento399; se trata, pues, de situaciones en las
que no es posible determinar lo que se quiere regular dada la vaguedad
de las expresiones utilizadas, quedando all una especie de portillo
abierto por el que se cuelan diversas conductas que se pueden o no
reprimir, a criterio de quienes manejen las clavijas del poder. Es lo que
sucede, por ejemplo, en el tipo vertido en el art. 455: el que realice
actos que tiendan a menoscabar la integridad territorial de Colombia,
o a someterla en todo o en parte al dominio extranjero, a afectar su
naturaleza de Estado soberano, o a fraccionar la unidad nacional; o
con la clusula del art. 102, en materia de apologa del genocidio: el
que por cualquier medio difunda ideas o doctrina que propicien o
397 En casos como ste, se habla de una modalidad de indeterminacin particular
denominada defectos de tcnica legislativa. Cfr. HURTADO POZO, Manual, 3 ed.,
pg. 169.
398 Vase HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pg. 165.
399 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 ed., pg. 138.
192
justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la

rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas
generadoras de las mismas....
Tambin, si el legislador redactara una hipottica norma que dijese:
El que infrinja las disposiciones de la Ley penal colombiana, ser castigado a pena de prisin de diez aos, consagrara una disposicin que
no contiene tipo penal alguno. Igual puede decirse de otros casos: Todo
atentado contra los principios revolucionarios ser castigado; Todo
canalla ser castigado; El que viole los principios del orden socialista
(o democrtico o nacional socialista, o el que sea) ser penado; El
que se comporte inicuamente ser castigado segn la equidad; Todo
hecho contrario a los intereses de la sociedad, o de la clase obrera, ser
sancionado.
Obvio es decirlo, este mecanismo viola el principio de igualdad
de tratamiento de todos los ciudadanos ante la Ley, no slo por propiciar la aplicacin de penas desiguales a conductas iguales sino porque
posibilita penas iguales a conductas totalmente diferentes desde el
punto de vista jurdico y tico-social. Con razn, pues, pudo afirmar H.
WELZEL: El verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena
sine lege no es de parte de la analoga, sino de las leyes penales indeterminadas! Una ley penal que determina: ser castigado quien lesiona
los principios del orden social democrtico (o socialista o cualquier
otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una
ley penal en sentido substancial, como presupone el artculo 103 de la
ley fundamental400.
3) El empleo excesivo de elementos normativos. As mismo, para continuar
con el estudio de las diversas hiptesis, no existe verdadero supuesto de
hecho cuando el tipo penal emplea en exceso elementos normativos401.
En este evento se piensa, inicialmente, que se trata de una verdadera
disposicin legal sobre una conducta punible, pero, en realidad, se deja
librada a la voluntad del juez la determinacin del tipo penal; as sucede,
por ejemplo, con hiptesis como estas: El que conduzca un vehculo a
excesiva velocidad, con imprudencia, con lentitud o parsimonia, ser
sancionado con una pena de hasta dos aos de arresto. En semejante
disposicin se emplean en exceso los elementos normativos de muy difcil
precisin: imprudencia, excesiva velocidad, parsimonia, lentitud,
dado que cualquier comportamiento puede acomodarse dentro de tal
regulacin. Una hiptesis legal que parece encajar en esta modalidad
Cfr. H. WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 40.
Cfr. PAGLIARO, Principi, 8 ed., pgs. 51 y 54; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht,
11 ed., pgs. 138 y 139.
400
401
193
es el tipo de discriminacin racial del artculo 147 del C. P.: El que,

con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, realice prcticas de
segregacin racial o ejerza tratos inhumanos o degradantes basados
en otras distinciones de carcter desfavorable que entraen ultraje
contra la dignidad personal, respecto de cualquiera persona protegida.... Desde luego, el empleo de estos elementos resulta inevitable y
tampoco es cierto que el lenguaje sea un instrumento tan idneo para
describir completamente las figuras punibles en la ley402, como a
veces se pretende; de todas maneras, lo que se cuestiona es el abuso en
el empleo de esta tcnica que lesiona los postulados de taxatividad y
de legalidad403 no su empleo o utilizacin.
4) Las leyes penales en blanco. Otra forma de indeterminacin del
supuesto de hecho por el aspecto en estudio, en el que de manera encubierta se elude la tipificacin, se presenta con las leyes penales en blanco404.
Este mecanismo se observa en aquellas disposiciones en las cuales est
precisada la sancin, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia
no est formulado ms que como prohibicin genrica, que debe ser
definido por una ley presente o futura, por un reglamento, o incluso
por una orden de autoridad (cfr., por ejemplo, los arts. 328, 330, 368,
etc.). Por supuesto, el peligro de este instrumento de tcnica legislativa
no radica tanto en su uso que casi siempre es inconveniente como
en el hecho de que la remisin legislativa sea a veces inexistente o, si
acaso se hace, sea muy controvertida o de bastante difcil precisin.
El uso o abuso en el empleo de este procedimiento tcnico-legislativo
dificulta extraordinariamente la labor del penalista, no solo porque se
ve remitido a otros sectores del ordenamiento jurdico que no conoce
bien, sino tambin porque el alcance y contenido de la norma penal es
diferente del de otras normas jurdicas, y se crea una desarmona que
poco ayuda a la certeza y a la seguridad jurdicas.
5) Las clusulas de equivalencia. Finalmente, otra manera de desconocer la prohibicin de indeterminacin es la que se presenta cuando
el legislador prev mecanismos para que los aplicadores de justicia
completen los elementos del supuesto de hecho por la va judicial,
con base en frmulas que acogen conceptos de diversa ndole, como
es frecuente en los Cdigos penales modernos cuando se regulan los
delitos de omisin o los delitos culposos (imprudentes), que se castigan
de manera general con la pretensin de salvaguardar el principio de
402
403
404
Vase HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pg. 168.

Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 ed., pg. 118.
Cfr. PAGLIARO, Principi, 8 ed., pgs. 56-59.
194
legalidad con base en tales clusulas, como sucede en los arts. 23 y

25 del C. P.
b) Los eventos de indeterminacin de la consecuencia jurdica
En segundo lugar, puede presentarse ausencia de taxatividad de
las consecuencias jurdicas en diversas hiptesis, trtese de penas o
medidas de seguridad405:
1) La indeterminacin en la duracin. En efecto, se puede configurar
esta vulneracin cuando el legislador no seala el lmite temporal que
debe cobijar la imposicin de la sancin, esto es, si no precisa su tiempo
de permanencia; as, por ejemplo, si se dijese: La mujer que se causare
el aborto o permitiere que otro se lo cause, ser sancionada con pena
de prisin, no se sabe a ciencia cierta cul es la duracin de ese castigo.
Era lo que aconteca, para citar otro ejemplo, con el art. 1 del decr. 2490
de 1988, que castigaba con pena de prisin perpetua a quienes, al estar
vinculados a grupos armados no autorizados legalmente, cometan homicidios; lo mismo acaece con la indeterminada pena privativa de otros
derechos mencionada en el art. 51, inc. 2 del C. P., que dice desarrollar
el art. 122, inc. 5 de la Const. Pol., modificado por el acto leg. 1 de 2004,
que sigue la equivocada sentencia de la Corte Constitucional C-038 de
cinco febrero 1996. Dentro de esta ltima modalidad tambin caben casos
de indeterminacin relativa cuando, por ejemplo, se seala la clase de
pena y no se indica su duracin concreta, tal como acontece con el art.
180 del C. P. aclarado por el art. 1 del decr. 2667 de 2001, que castiga
al agente con prisin de seis (6) a doce (12)..., sin indicar si son minutos, horas, das, aos o siglos, a pesar de lo que la Corte Constitucional
con la pretensin de enmendar un yerro de tcnica legislativa originado
en el descuido entiende que se refiere a aos406. La mayor dificultad
de esta especie de indeterminacin se presenta en materia de medidas
de seguridad, las que, con desconocimiento del brocarto en estudio, se
suelen prever en las legislaciones sin estipular su duracin cosa que,
afortunadamente, ya no sucede en el derecho colombiano, con lo que
se tornan ms gravosas y aflictivas que las mismas penas, mxime que se
imponen sin atender a la entidad del hecho realizado por el agente.
2) La indeterminacin de la clase de consecuencia. Tambin puede presentarse indeterminacin de la clase de consecuencia jurdica cuando
405 En contra de lo que crea el Positivismo italiano, hoy parece indiscutible que las
medidas de seguridad tienen carcter coercitivo porque privan o restringen los derechos
de las personas, por lo que quedan tambin cobijadas por el principio de legalidad y los
axiomas derivados de l. Vase HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pg. 176.
406 Cfr. sent. C-232 de cuatro abril 2002.
195
el legislador no precisa el tipo de sancin a imponer. As sucedera,

a guisa de ejemplo, si se dijera: A la mujer que causare su aborto o
permitiere que otro se lo cause, se le impondr una sancin de dos a
seis aos. Ante semejante hiptesis cabe preguntarse: Se le atribuye
al agente pena de presidio? De prisin? De arresto? O es merecedor
de una medida de seguridad? De qu clase? Como se puede ver, hay
una absoluta falta de taxatividad de la clase de consecuencia, pues el
legislador no slo debe determinar si la sancin impuesta es pena o
medida de seguridad, sino que debe adems indicar qu subclase dentro
de cada una de ellas se impone al trasgresor de la norma jurdica.
3) La ausencia absoluta de consecuencia. Igualmente, es posible la
indeterminacin por ausencia absoluta de la consecuencia, lo que
se produce cuando no se seala ninguna sancin imponible a quien
realice la infraccin a la ley penal; lo mismo sucede, desde luego, si
ella se deja librada al juzgador, para que ste a su amao y capricho la
fije en cada caso concreto. La primera hiptesis es realmente de muy
rara ocurrencia dado que, normalmente, se expresa la consecuencia,
as esta no se precise; no obstante, es factible encontrarla en pocas de
cambio de legislacin cuando, sin proponrselo, el legislador por un
simple descuido deja uno o varios supuestos de hecho sin sancin. As
sucedera, verbigracia, si la nueva ley dijese: Queda derogada la pena
de presidio, y aparecieran diversos supuestos de hecho que no fueron
suprimidos y que traan aparejada tal consecuencia a ttulo de sancin.
La segunda hiptesis se presenta cuando la disposicin legal deja librado
al arbitrio del juzgador el sealamiento de la sancin correspondiente,
como si se dijese: ser sometido a la consecuencia jurdica que el juez
determine, o ...ser acreedor a una sancin.
4) La indeterminacin de la cuanta. En fin, tambin es factible que
en ciertas consecuencias jurdicas se presente indeterminacin de la
cuanta de la sancin, cuando el hacedor de las leyes pinsese en las
penas pecuniarias no seala lmite alguno imponible como si, por
ejemplo, se dijese: Se impondr multa por el valor de lo apropiado
(cfr. el derogado art. 19 de la ley 190 de 1995), o se consignase que
ella se impondr sin preverle ningn sistema de determinacin en la
Parte general del C. P. Como es natural, tambin cuantas de sanciones
exageradas como las previstas en el art. 39 num. 1 del C. P. modificado
por el art. 14 de la ley 890 de 2004, hasta de 75.000 salarios mnimos
legales mensuales vigentes arrasan con este postulado.
Las anteriores son las hiptesis bsicas de indeterminacin de la
consecuencia jurdica, aunque se pueden presentar otros casos, en los
que tambin est en juego la real operancia del principio de taxatividad.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando en codificaciones penales como la
196
colombiana que, como norma general, seala la pena imponible entre un

mnimo y un mximo se introducen algunos eventos en los que se duplica
el mnimo de las penas que, por imprevisin legislativa, se convierte en
el mximo: el mnimo es ms elevado que el mximo y el mximo es
inferior al mnimo (cfr. C. P., art. 384 en armona con los arts. 375 y ss. en
su redaccin original), generndose as, por evidentes yerros de tcnica
legislativa, un evento ms de indeterminacin407.
4. Consagraciones positivas. De igual forma, este axioma est ampliamente previsto en el derecho positivo, como se infiere claramente de
los textos de los arts. 28 inc. 3, 29 inc. 2 y 34 de la Const. Pol.; 6 y 10
del C. P.; 9 de la CASDH, y 15 del PIDCP, ya transcritos. El art. 10 del
C. P. seala: Tipicidad. La ley penal definir de manera inequvoca,
expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal.
/En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y
delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley. Asimismo,
el art. 8 del C. P. M. seala: La ley penal definir el hecho punible en
forma inequvoca. Para que una conducta sea tpica debe coincidir en
forma precisa con los elementos estructurales del tipo penal; redaccin
407 El art. 384 (que reprodujo la derogada Ley 30 de 1986 en esta materia), cuando
dispone que El mnimo de las penas previstas en los artculos anteriores se duplicar en
los siguientes casos, fue demandado por inexequible, pero la Corte Constitucional (cfr.
sent. C-1080 de cinco diciembre 2002), lo declar ajustado a la Carta en el entendido
de que en ningn caso poda ser aplicable una pena que superara el mximo, esto es,
torn la norma como de pena nica. No obstante, meses antes de este cuestionable
pronunciamiento de constitucionalidad condicionada, la Sala de Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia (cfr. sent. de once abril 2002, radicado: 12579), con un
acertado Salvamento y dos aclaraciones de voto, lleg a una conclusin sorprendente y
preocupante: entendi que el mximo era el mnimo y el mnimo el mximo, con lo
que, enfrente a un caso concreto, no slo legisl (!) sino que desconoci elementales
principios en materia de tcnica legislativa y, por supuesto, los lmites al ejercicio del
ius puniendi del Estado: De esta manera, si en casos como el presente, la pena mnima
aumentara a doce aos de prisin y la mxima permanece en ocho, este nominal
contrasentido impone recuperar la materialidad de la norma, que a no dudarlo, en
tratndose de aquellas que prevn la pena legal lmite respecto a una determinada
conducta punible, est dada por su cantidad y calidad. Objetivamente, no surgiendo
variante alguna en cuanto a su naturaleza, es la cantidad numricamente considerada la
que indica cul ser la pena mnima y cul la mxima, y no su literal nominacin (?),
que ante la contraria concrecin, necesariamente resulta irrelevante, frente a la ratio
legis, el contenido y el tenor de la previsin legal, imponindose de lgica colegir que el
mnimo de pena legal es la magnitud menor, 8 aos, y el mximo la superior, 12 aos,
sin que ello implique interpretacin analgica ni extensiva alguna (?) sino, por el
contrario, la recuperacin y aplicacin del contenido material del precepto, con pleno
respeto (?) al principio de legalidad de las penas. Una providencia tan desafortunada debe, desde luego, motivar a la reflexin y a la crtica, para que nunca se repitan
semejantes interpretaciones.
197
que, en su primer inciso, hace alusin al principio de taxatividad y, en

el segundo, al juicio de tipicidad, que son dos cosas diferentes [vase
infra, captulo undcimo, II, A)]. Obvio, si se retoman las previsiones
del art. 10 del C. P., debe decirse que como ya se expres: cfr. supra
IV, A), 5 las expresiones tipo penal y tipos por l utilizadas pueden
entenderse como tipo sistemtico, esto es, como el instrumento legal
destinado por el legislador para llevar a cabo la individualizacin de
las conductas mandadas o prohibidas, con lo que no quedaran incluidas las consecuencias jurdicas dentro del mandato de taxatividad; sin
embargo, tambin dichas locuciones en todo caso polivalentes en el
texto del Cdigo, como ya se dijo408 pueden concebirse como tipo en
la Teora general del Derecho, para designar el conjunto de presupuestos
de los que depende la produccin de la consecuencia jurdica, con lo
que se arroparan tanto las diversas categoras de la conducta punible
(accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) como la punibilidad,
en desarrollo del mandato de certeza; as, no se olvide, se infiere de la
propia Constitucin. De todas maneras, sea lo que fuere, el axioma en
examen tambin impera en el mbito de las penas y de las medidas
de seguridad como exigencia perentoria del principio de legalidad
que es; si el propio legislador lase su directo destinatario no cumpliese con esta tarea, la actividad del juzgador se vera completamente
imposibilitada. Dicho de otra forma: el juez slo puede emprender la
susodicha misin cuando el codificador cumple la suya; no se pueden
individualizar penas que no sean ciertas y determinadas porque, entonces, no se mide o tasa nada.
Desde luego, si se estudia con algn detenimiento el estatuto punitivo
de 2000, se puede constatar cmo lo normal es encontrar normas penales
que consignan claramente el mandato o la prohibicin, y se indica con
relativa precisin la sancin que impone el ordenamiento jurdico a
quien trasgrede sus disposiciones. Un ejemplo, que confirma esta normal
general, es el art. 239 del C. P., cuya sancin debe incrementarse en las
proporciones que seala la ley 890 de 2004: Hurto. El que se apodere
de una cosa mueble ajena, con el propsito de obtener provecho para s
o para otro, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos. As las cosas,
para poder castigar a una persona por la realizacin de la conducta descrita en el tipo penal, es necesario que el agente se apodere de una cosa,
no que la haya cambiado de lugar y el dueo no la haya visto, pues solo
hay apoderamiento cuando ese bien ha salido de la rbita de vigilancia
de ste; es necesario, adems, que se trate de una cosa mueble, pues si,
408 Por ejemplo, en el art. 39 del C. P. se emplea la expresin tipo penal en el
sentido indicado para comprender la consecuencia jurdica.
198
por ejemplo, el autor se aduea de un crdito mediante confiscacin,

no se le puede imputar haber sustrado la cosa mueble. Es ms, si lo sustrado es energa elctrica, se estar ante la realizacin de una conducta
punible distinta (cfr. art. 256). Tambin, la cosa tiene que ser ajena, si la
persona se apodera de una cosa propia o que no tiene dueo, etc., no
puede afirmarse que ella sea ajena; finalmente, el autor debe obrar con
el propsito de obtener provecho para s o para otro, pues si la persona
ha querido por ejemplo poner a salvo la cosa que se encontraba en
peligro de perecer, o la sustrajo para jugarle una broma a su dueo, o la
retiene en su poder en ejercicio de un derecho legalmente consagrado
(verbi gratia, el derecho de retencin), no se configurara este elemento
del tipo penal, pues el agente no tena nimo de lucrarse. As mismo, el
legislador ha determinado la consecuencia jurdica que trae aparejada
la realizacin del supuesto de hecho: al sujeto activo de la infraccin se
le impondr pena de prisin que podr fluctuar entre 32 y 108 meses
(resultantes de incrementar el mnimo en la tercera parte y el mximo
en la mitad), que deber ser tasada por el juez con base en los criterios
generales sealados en el art. 61 inc. 3 y normas concordantes. En fin,
si el sujeto no realiza todas y cada una de las exigencias contenidas en el
art. 239 del C. P., no se le podr sancionar a ttulo de hurto, lo que no
impide como es de suponer que no se le pueda imputar la realizacin
de otro tipo penal, como el abuso de confianza o la estafa (arts. 249 y
246 del C. P.).
Pero no todas las normas penales completas estn precisadas de
una manera tan clara, y renen a cabalidad las diversas consecuencias
que emanan del mandato de determinacin; obsrvense las siguientes
hiptesis. En primer lugar, en lo atinente a la indeterminacin del supuesto
de hecho, en su modalidad de abuso excesivo de elementos normativos
del tipo penal, la Ley prev buenos ejemplos, como el que aparece en el
art. 455 similar al texto del art. 111 del C. P. de 1980: Menoscabo de
la integridad nacional. El que realice actos que tiendan a menoscabar
la integridad territorial de la Repblica, a someterla en todo o en parte
al dominio extranjero, a afectar su naturaleza de Estado soberano, o a
fraccionar la unidad nacional, incurrir en prisin de veinte a treinta
aos, sancin adicionada en los montos sealados en la ley 890 de 2004.
As mismo, vase el contenido en el art. 144, cuyas penas tambin deben
entenderse incrementadas en las proporciones sealadas por la ley 890
de 2004: Actos de terrorismo. El que, con ocasin y en desarrollo de
conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados
o excesivos o haga objeto a la poblacin civil de ataques, represalias,
actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla,
incurrir por esa sola conducta en prisin de quince (15) a veinticinco
199
(25) aos, multa de dos mil (2.000) a cuarenta mil (40.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio
de derechos y funciones pblicas de quince (15) a veinte (20) aos.
Estas dos normas estn plagadas de expresiones libradas a la interpretacin del juez y, por ende, de imposible concrecin pues implican
valoraciones de diverso grado: cmo se sabe, en la primera de ellas,
qu tipo de actos estn encaminados a menoscabar la integridad de
la Repblica? Cules tienden a someterla ... al dominio extranjero
o a afectar su naturaleza de Estado soberano...? Y qu es eso tan vago
de fraccionar la unidad nacional? Y, para ocuparse de la segunda:
Cmo hacer para saber qu se entiende por conflicto armado? Qu
es eso de ataques indiscriminados o excesivos? En qu consisten
los ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad
principal sea aterrorizarla? En fin, no cabe ninguna duda en el sentido
de que dichos supuestos de hecho se llevan de calle las normas rectoras
vertidas en los arts. 6 y 10 del C. P. que son concrecin de disposiciones
constitucionales, el ltimo de los cuales, recurdese, dispone en su inc.
1 que La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las
caractersticas bsicas estructurales del tipo penal.
Desde luego, consideraciones similares pueden hacerse con respecto al art. 343 del C. P., que reprime el delito de terrorismo, cuando
emplea expresiones tan vagas como provoque o mantenga en estado
de zozobra o terror a la poblacin, o emplear medios capaces de
causar estragos; o en relacin con los arts. 137 y 178, que castigan a
ttulo de tortura a quien inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o psquicos, con diversos fines, entre los que cabe
mencionar el de intimidarla o coaccionarla por cualquier razn que
comporte algn tipo de discriminacin, etc. Igual sucede, desde luego, cuando se lee el art. 102, destinado a castigar el delito apologa
del genocidio, que ms bien parece una verdadera clusula general
tambin violatoria del axioma en examen: El que por cualquier medio
difunda ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas
constitutivas de genocidio, o pretendan la rehabilitacin de regmenes
o instituciones que amparen prcticas generadoras de las mismas.
Igual sucede con la figura prevista en los incs. 1 y 2 nm. 4 del art.
101, donde se puede leer: El que con el propsito de destruir total o
parcialmente un grupo nacional, tnico, racial, religioso o poltico409,
por razn de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus
miembros ... cuando con el mismo propsito se cometiere cualquie409 La frase que acte dentro del marco de la Ley fue declarada inexequible, mediante
sent. C-177 de catorce febrero 2001.
200
ra de los siguientes actos ... 4. Tomar medidas destinadas a impedir

nacimientos en el seno del grupo.
En fin, basta examinar las descripciones tpicas contenidas en los
arts. 142 (utilizacin de medios y mtodos de guerra ilcitos), 145 (actos de barbarie), 146 (tratos inhumanos y degradantes y experimentos
biolgicos en persona protegida), 147 (actos de discriminacin racial),
158 (represalias), 161 (omisin de medidas de proteccin a la poblacin
civil), 164 (destruccin del medio ambiente), 168 y 169 (secuestro),
180 (desplazamiento forzado), 182 (constreimiento ilegal), 244 (extorsin), 323 (lavado de activos), 343 (entrenamiento para actividades
ilcitas), 347 (amenazas), entre otros, para encontrar buenos ejemplos
de indeterminacin del supuesto de hecho por las razones anotadas. A
la par, obsrvese cmo en materia de delitos de omisin el legislador ha
recurrido a una clusula de equiparacin en el art. 25 inc. 2: Quien
tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una
descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo...; esta previsin legal, a pesar de los notables esfuerzos del
legislador que no slo plasm en el texto las Teoras de las funciones
y la del mbito de dominio para la determinacin de la posicin de
garante, amn de que las enumer por va ilustrativa en el mismo art.
25 e indic que ellas deben surgir de la Constitucin o de la Ley (cfr.
arts. 10 y 25 inc. 2)410, no deja del todo bien librado el principio de
legalidad y, por ende, la exigencia de determinacin.
Lo mismo, por supuesto, se puede afirmar de la regulacin de los
hechos imprudentes o culposos que acude a una frmula vaga y amplia
como la contenida en el art. 23: La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el
agente debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto,
confi en poder evitarlo, urgida de profundos estudios doctrinarios;
410 Como puede observarse, se acoge la Teora formal en torno a la posicin de garante en los arts. 10 y 25, el ltimo de los cuales prev tambin la Teora de las funciones
(Arm. Kaufmann). Adicionalmente, se da cabida a la concepcin de B. Schnemann, en
cuya virtud debe precisarse cul es el mbito de dominio [sobre ello, captulo Undcimo,
V, B), 2, a]. Desde luego, no hay ninguna oposicin entre las dos disposiciones como
para afirmar que en la Norma rectora se acoge la Teora formal mientras que en el art.
25 slo la de las funciones y la del mbito de dominio; si se observa bien el contenido
del art. 10 se puede concluir que de l no se desprende la exclusin de dichas posturas,
entre otras cosas porque all se afirma que tambin el deber de garante tendr que estar
consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley. El adverbio
tambin se usa para indicar semejanza, igualdad, conformidad o relacin de una cosa con
otra ya nombrada, segn indica el Diccionario, con lo cual se quiere significar que ese
deber de garante no slo debe emanar de la Constitucin o de la Ley, sino que puede
surgir de otras fuentes a condicin de que se ajusten a ellas.
201
as las cosas, se da cabida a las clusulas generales en las que la labor

de complementacin judicial juega un papel definitivo, aunque se ha
querido paliar la indeterminacin al asegurar, por lo menos, el reproche
a ttulo de culpa en los casos expresamente determinados en la ley
(cfr. art. 21). Otro mecanismo encubierto al que se acude para violentar la exigencia del art. 10, es de las leyes penales en blanco, de las cuales
aparecen ejemplos ms o menos aproximados y discutibles aunque
ninguna de ellas supone un tipo totalmente en blanco en los artculos
135, 143, 145, 153, 188, 200, 232, 260, 297, 298, 301, 305, 309, 312, 318,
325, 328, 330, 331, 332, 334, 336, 337, 338, 358, 359, 368, 375, 376, 377,
378, 379, 380, 381, 382, 408, 410, 454, del C. P., y otros.
En segundo lugar, se observan algunos ejemplos de indeterminacin
de las consecuencias jurdicas, como los evidenciados en materia de la pena
de multa que como lo indica el art. 39.1, modificado por la ley 890 de
2004 puede llegar hasta la suma de 75.000 salarios mnimos legales
mensuales, monto mximo que aparece en algunas previsiones de la
Parte especial (cfr. arts. 320, 322, 323, 327, 335, 337, 338, 376, 382 y
402); adems, tngase en cuenta, se observan casos de indeterminacin
relativa de las penas privativas de libertad que, a veces, tienen unas
escalas demasiado amplias cuando no muy elevadas, al punto de que
en los casos de unidad y pluralidad de acciones tpicas llegan hasta los
sesenta aos de privacin de la libertad y en los dems hasta los 50.
Adems, aparece un curioso evento que puede generar indeterminacin, derivado del hecho de que se ha previsto en la Parte especial la
pena de interdiccin de derechos y funciones pblicas (cfr. arts. 165 y 180,
entre otros), sin que ella aparezca con tal denominacin en el catlogo
de penas de la Parte general (cfr. arts. 35 y 43), que habla de la inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicos. Ciertamente, si
se parte del supuesto de que el contenido de estas dos sanciones es el
mismo, se podra obviar la situacin, pero no deja de ser preocupante
esta imprecisin en materia tan importante.
Incluso se encuentran situaciones llamativas producto de la prisa
y de la falta de pulimento del texto, como el error de redaccin contenido en el art. 180, cuando, para castigar la conducta de desplazamiento forzado, habla de la pena de prisin a secas y, a continuacin,
se dice o multa, con lo que slo cabe una disyuntiva: o se prev una
pena indeterminada por ausencia de duracin (en contra sent. C-232
de cuatro abril 2002), esto es, una pena indeterminada; o se consagra
una pena alternativa.
Adems, el art. 51 inc. 2 redaccin que excepciona dos veces
la misma sancin, al tratar de armonizar el texto legal con la Constitucin, introduce una pena indeterminada: la inhabilitacin para el
202
desempeo de funciones pblicas, imponible a los servidores pblicos

condenados por delitos contra el patrimonio del Estado (cfr. Const.
Pol. art. 122 inc. final). As las cosas, esta especie de pena no queda
cobijada por los lmites sealados en el inc. 1 del art. 51, esto es, de
cinco a veinte aos, con lo que con base en la sent. C- 038 de cinco
febrero 1996 se tornan en penas sin lmite temporal.
C) EL PRINCIPIO DE LA PROHIBICIN DE EXTRAACTIVIDAD
DE LA L EY PENAL
1. Concepto. Una de las garantas sustantivas emanadas del principio
de legalidad, segn ya se dijo, es la que tiene que ver con el carcter
previo de la ley. La prohibicin de extraactividad de la Ley penal se
funda en el hecho de que sta siempre se dicta para el futuro, obra en
el tiempo en el cual nace, cobra vida y se extingue; por ello, no puede
aplicarse a los hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia (retroactividad), ni puede extenderse ms all de su extincin (ultraactividad).
En otras palabras: la Ley rige desde el tiempo de su promulgacin hasta
su derogatoria o extincin, salvo disposicin en contrario. Se trata, a no
dudarlo, de una garanta ms para el ciudadano, dado que se le prohbe
al legislador la creacin de un derecho penal retroactivo o ultraactivo, y
al juez su aplicacin; de all que el administrador de Justicia solo pueda
atribuir la trasgresin de un tipo penal determinado e imponer una
consecuencia jurdica, cuando ellos estuviesen previstos al momento
del acto, de lo contrario no411. Con lo anterior quedan sentados, entonces, dos subprincipios: el de la irretroactividad de la Ley nueva, y el de la
no ultraactividad de la Ley derogada412.
Como la prohibicin de la retroactividad y de la ultraactividad es
una norma protectora para el reo, inspirada en la idea de seguridad
jurdica inherente al Estado de derecho, al interpretar la Ley debe
observarse el axioma segn el cual lo favorable debe ampliarse y lo
odioso restringirse [favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda]; ello
permite, entonces, exceptuar el carcter general de la prohibicin en
gracia de favorabilidad, para dar oportunidad a la Ley de actuar ms
all del trmino de vigencia, sea por va de ultraactividad o de retroactividad. En fin, ello explica que las normatividades reguladoras del
411 BAUMANN, Grundbegriffe, 5 ed., pg. 58; FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 381 y 382,
para quien este postulado es corolario del principio de mera legalidad.
412 Por ello, no parece tcnico llamarlo como principio de la irretroactividad, al estilo
de MANTOVANI, Principi, pgs. 29 y ss.
203
supuesto de hecho y sus respectivas consecuencias jurdicas no puedan

ser objeto de modificacin con posterioridad, puesto que, de serlo, la
situacin jurdica y los derechos adquiridos por el ciudadano sufriran
grave detrimento.
Por supuesto, este principio general sufre excepciones cuando por
va de la favorabilidad se permite la aplicacin extraactiva de la Ley
Penal al posibilitar, incluso, la aplicacin coetnea de la vieja y de la
nueva Ley cuando ellas sin que se trate de materias divisibles sean ms
benignas; es lo que se conoce como la lex tertia, que es un mecanismo
perfectamente aplicable413.
2. Consagraciones positivas. Sin duda, se deduce de lo estatuido por va
de excepcin en el art. 6 inc. 3 del C. P.: La ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados. As
mismo, el art. 29 inc. 3 de la Const. Pol. dispone: en materia penal,
la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Tambin, el art. 15 nm.
1 del PIDCP consagra: Tampoco se impondr pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad
a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se beneficiar de ello. Por su parte, el art. 9 de la
CASDH dispone: Tampoco se puede imponer pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad
a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se beneficiar de ello.
La Ley 153 de 1887, a su turno, reza como sigue: Art. 40. Las leyes
concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones
y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente
al momento de su iniciacin. Art. 43. La ley preexistente prefiere
a la ley ex post ipso en materia penal. Nadie podr ser juzgado o penado sino por la ley que haya sido promulgada antes del hecho que
da lugar al juicio. Esta regla slo se refiere a las leyes que definen y
castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales
y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarn con arreglo al
artculo 40. Art. 44. En materia penal la ley favorable o permisiva
prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aqulla sea
413 Sobre ello, cfr. PREZ PINZN, Introduccin, 6 ed., pgs. 143 y ss., con un rastreo
doctrinario y jurisprudencial.
204
posterior al tiempo en que se cometi el delito. / Esta regla favorece

a los reos condenados que estn sufriendo condena. Tambin, el
art. 6 incs. 2 y 3 del C. de P. P. seala: La ley procesal de efectos
sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. /
Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn nica y exclusivamente
para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con
posterioridad a su vigencia. De igual forma, el art. 11 del C. P. M.
reza: En materia penal y procesal penal la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva
o desfavorable. Este principio rige tambin para quienes hayan sido
condenados.
Como se desprende de lo anterior, pese a que la norma constitucional y el C. P. igual sucede con el PIDCP y con la CASDH estatuyen la retroactividad de la ley ms favorable, sin hacer distingos
atendido su carcter sustancial, procesal o de ejecucin penal (art.
29 inc. 3, y 6 inc. 3, respectivamente) 414, la verdad es que el C. de
P. P. al recordar lo dispuesto en la Ley 153 de 1887 ha hecho una
distincin que pareciera no tener cabida al afirmar que ello slo es
viable en tratndose de las leyes procesales de efectos sustantivos
(cfr. art. 6 incs. 2 y 3). Naturalmente, ante tal falta de armona
slo cabran estas tres posibilidades de argumentacin: primera,
entender que la retroactividad de la ley ms favorable cabe en todos
los casos, incluida la ley procesal, con lo que el texto del C. de P. P.
sera inconstitucional, que es la ms coherente; segunda, admitir
que la irretroactividad cobija todas las normas procesales, salvo las
de efectos sustantivos, con lo que se desquicia todo el andamiaje
constitucional. O, en tercer lugar, se concibe que los dos incisos del
art. 6 ya citados slo pretenden, por mera pedagoga legislativa,
con miras a ordenar los cambios legislativos en materia procesal,
sentar el principio de la irretroactividad, pero sin desconocer la
aplicacin ms favorable cuando ella proceda.
Ahora bien, cuando el art. 6 inc. 4 del C. P. extiende la aplicacin
de la ley ms beneficiosa tambin a los que estn condenados, sean o
no imputables, se limita a reproducir el texto de la ley 153 de 1887 en
su art. 44 inc. 2, por lo que cobija tanto a los sometidos a pena como
a medida de seguridad; ello evita las dificultades presentadas en otros
414 Sobre ello, Corte Suprema de Justicia, sents. de quince marzo 1961 y tres septiembre 2001, radicado: 16837; no obstante, de manera regresiva, la sent. de la Corte
Constitucional T-1625 de 23 noviembre 2000, da inconveniente marcha atrs. Otras
decisiones se citan en el captulo sexto, II, D).
205
ordenamientos415, cuando de determinar la aplicacin de la ley ms

favorable en esta materia se trata.
D) EL PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE LA ANALOGA
Es esta otra de las restricciones emanadas del postulado nulla poena
sine lege que, como se dijo, se traduce en una invaluable garanta sustantiva y, por ende, en lmite formal al ius puniendi del Estado.
1. Concepto. Segn el principio de legalidad, no es posible crear
figuras penales, como tampoco imponer penas y medidas de seguridad por va analgica416, pues impera el aforismo nullum crimen,
nulla poena, nulla mensura sine lege estricta. Desde luego, lo normal
en el mbito penal, como en las dems parcelas del ordenamiento
jurdico, es la previsin legal de todos los casos que el juzgador debe
decidir; no obstante, en algunos eventos la norma aplicable no existe
por presentarse lagunas o vacos legales, asunto sobre el que ha
discutido con abundancia la teora jurdica contempornea417. Sin
pretender discurrir sobre la naturaleza de este fenmeno, que corresponde a la Filosofa del derecho, es evidente que en el derecho
punitivo a diferencia de los dems sectores del plexo normativo, no
es posible llenar esa ausencia de disposicin legal con base en normas
semejantes, pues de esa manera podra lesionarse la seguridad jurdica de los ciudadanos, tenida como intangible por el Estado social y
democrtico de derecho. As las cosas, el dispensador de justicia no
puede decidir un caso no contemplado en la Ley con argumentos
erigidos en el espritu latente en esta, o a partir de la semejanza entre
la hiptesis planteada y las que la Ley penal define o enuncia en su
texto; incluso, en casos ms extremos, tampoco puede acudir a los
fundamentos del orden jurdico en su conjunto418. No puede, pues,
aplicarse la Ley penal a un asunto para el cual no ha sido dada, aun
cuando se trate de un hecho semejante a aquel o aquellos para los que
efectivamente estaba destinada a regir, pues en virtud del principio
415 Cfr. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, pg. 132; con razn, al criticar la
normativa alemana que prohbe la aplicacin de la ley ms favorable en materia de medidas
de seguridad, habla ROXIN de un agujero en el Estado de Derecho. Cfr. Strafrecht, t. I, 4
ed., pg. 166; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 165.
416 La expresin prohibicin de la analoga ha sido calificada de imprecisa. Cfr.
GERMANN, Methodische Grundfragen, pg. 120.
417 Sobre ello, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 ed., pgs. 156 y ss.
418 JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 479.
206
de legalidad se encuentra prohibida y no puede ser destinada a crear

delitos o a agravar las penas419.
Lo anterior no significa que la prohibicin sea absoluta, pues el
postulado excluye la aplicacin de la normatividad penal en disfavor
del reo: in malam partem, no as cuando lo beneficia: in bonam partem, de
donde emerge la obligacin de realizar una interpretacin restrictiva de
la Ley penal y la consecuente prohibicin de la extensiva420. No empece,
una tendencia doctrinaria no admite tampoco la analoga favorable al
reo, pues aduce so pretexto de evitar excesos y salvaguardar la seguridad jurdica que por donde penetra la primera tambin lo hace la
segunda421; sta postura, desde luego, peca de un rgido formalismo
y puede conducir a injusticias tan grandes como la que aboga por la
aplicacin de la analoga desfavorable.
Por supuesto, para precisar los alcances del principio examinado
es indispensable aclarar tres conceptos distintos: interpretacin analgica,
interpretacin extensiva y analoga, cuya distincin no es tarea sencilla. La primera es un recurso empleado por la ley para fijar el alcance de las normas
desde el ngulo sistemtico, en virtud del cual cuando se presentare un
texto legal de significado dudoso se le otorga el mismo alcance atribuido
a otra ley cuyo contenido ha sido interpretado y esclarecido, sobre todo
si versan sobre idntica materia422; el caso, pues, ha sido previsto pero
se utiliza una terminologa imprecisa, que es necesario interpretar para
desentraar su alcance y contenido (cfr. art. 30-2 del C. C.).
La interpretacin extensiva423, en cambio, supone la existencia de
una laguna aparente en la ley, pues el asunto en examen cabe dentro
de la hiptesis abstracta prevista por el legislador, aunque al texto legal
se le da un significado ms amplio del que en apariencia encierra. Por
su parte, la analoga supone la existencia de una laguna real424. As las
cosas, en el derecho penal no estn permitidas la analoga ni la interpretacin extensiva, pero s es lcita la llamada interpretacin analgica,
que constituye un mecanismo de frecuente utilizacin.
419 Vase CURY URZA, Derecho penal, 7 ed., pg. 201; sobre el concepto de analoga,
cfr. Corte Constitucional, sent. C-083 de primero marzo 1995.
420 FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 382; MIR PUIG, Introduccin, pg. 320.
421 As, JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. VI, 4 ed., pg. 455; con parecidos argumentos,
CARBONELL MATEU, Derecho penal, pgs. 133 y ss.
422 Sobre ello, CURY URZA, Derecho penal, 7 ed., pg. 196; COUSIO MAC IVER, Derecho
penal, t. I, pg. 90. Para JIMNEZ DE ASA (Tratado, t. II, 3 ed., pg. 479), en cambio, tal
concepto equivale a la interpretacin extensiva; igual confusin en CARBONELL MATEU,
Derecho penal, pg. 134.
423 Vase KAUFMANN, Analoga y naturaleza de la cosa, pg. 41.
424 Vase WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36 ed., pg. 14; MUOZ CONDE, Introduccin,
pg. 155.
207
2. Consagraciones positivas. A pesar de no existir regulacin expresa

en el mbito constitucional, el postulado se deduce del art. 29 de la
Carta, en cuanto que las leyes penales tienen que ser preexistentes al
acto que se le imputa al agente (art. 29 inc. 2) y, por supuesto, del art.
6 inc. 1 del C. P., que es desarrollado por el inc. 5 de dicho artculo:
La analoga slo se aplicar en materias permisivas, con lo que no es
posible llenar los vacos legales por esta va, salvo, claro est, en casos
de favorabilidad para el reo. As mismo, se infiere del inc. 1 del art. 9
de la CASDH: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho
aplicable; en igual sentido, el art. 15 del PIDCP seala: Nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tambin, el C. P. M. expresa en el art. 12: Exclusin de analoga. Salvo
los casos de favorabilidad, queda proscrita toda forma de aplicacin
analgica de la ley penal.
Ahora bien, mirado el texto del inc. 5 del art. 6 del C. P., parece
evidente que el legislador no ha erradicado toda forma de aplicacin
analgica de la ley penal, dado que de manera expresa prev la analoga en materias permisivas; parece, pues, claro que la prohibicin de
acudir a este expediente slo es dable cuando se trata de perjudicar
los intereses del reo. Ello es producto de la forma como la doctrina
colombiana ha entendido el asunto, pues se trata de una norma de
garanta para el reo a la que no puede darse un alcance regresivo u
odioso425, so pena de desconocer los postulados propios del Estado
social y democrtico de derecho. Adems, la misma Ley Penal permite
la interpretacin analgica, a la que se refiere no slo en el art. 55 num.
10 en materia de circunstancias de menor punibilidad, sino en diversos
eventos en los que el codificador utiliza expresiones que requieren tal
forma de comprensin del texto legal, como la otra utilidad del art.
406 en el cohecho impropio; las sustancias infecciosas o similares del
art. 350 inc. 3, en materia de incendio; los elementos similares del
art. 365 en el trfico, fabricacin y porte de armas; o con las seguridades electrnicas u otras semejantes de que habla el art. 240 num. 4
del C. P., etc. Estos eventos, advirtase, se denominan como clusulas
legales de analoga426.
Es indudable, pues, que el postulado se extiende tanto a los tipos penales como a las penas y medidas de seguridad, sobre todo en tratndose
de estas ltimas, que tambin son parte del derecho penal; incluso rige
425
426
As, FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2 ed., pg. 78.

Cfr. MUOZ CONDE/ GARCA ARN, Derecho penal, 6 ed., pg. 122.
208
en el mbito procesal427 y, como es obvio, en tratndose de la ejecucin

penal, pues la expresin materias permisivas utilizada por el art. 6
inc. 5 no permite distinciones de ninguna ndole. Por supuesto, esta
situacin es diferente en los dems sectores del ordenamiento jurdico,
para los que rige la permisin general de la analoga por mandato del
art. 8 de la ley 153 de 1887.
E) EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO LEGAL
1. Concepto. Al estudiar el principio de legalidad se sealaron las
diversas prerrogativas procesales o instrumentales emanadas de l,
que se compendian en el axioma del debido proceso legal. Por tal se entiende no solo el conjunto de procedimientos legislativos, judiciales
y administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o
resolucin administrativa referida a la libertad individual sea formalmente vlida (aspecto adjetivo), sino tambin el contenido que debe
plasmarse en ella, de tal manera que se constituya en garanta del orden, la justicia, sin lesionar de manera indebida la seguridad jurdica
presupuesta como intangible para el individuo en el Estado liberal
(aspecto sustantivo)428. Desde luego, nada impide hablar de la garanta
de jurisdiccionalidad como la ms importante: La principal garanta
procesal, que constituye el presupuesto de todas las dems, es la de
jurisdiccionalidad ... Tambin esta garanta, como su correlativa de
legalidad, puede ser entendida en dos sentidos en sentido estricto
y en sentido lato segn vaya o no acompaada de otras garantas
procesales429.
Ahora bien, aplicadas las nociones anteriores al Derecho procesal
penal se tiene que, desde el ngulo adjetivo, el trmite procesal debe
ajustarse a principios como los siguientes: existencia de una ley anterior
al hecho que se imputa, o legalidad procesal; juzgamiento realizado
por el funcionario judicial sealado en la Constitucin, o juez natural;
427 De esta opinin, para el derecho germano, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht,
11 ed., pg. 159.
428 Sobre ello, L INARES , El debido proceso, pgs. 12 y 13; Corte Constitucional,
sents. T-460 de quince julio 1992, T-001 de doce enero 1993, C-007 de 18 enero
1993, C-037 de cinco febrero 1996, T-039 de cinco febrero 1996, T-204 de 21 abril
1997, C-475 de 25 septiembre 1997, SU-960 de primero diciembre 1999, T-589 de
trece agosto 1999, y C-392 de seis abril 2000; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, seccin segunda-subseccin B, expediente AC-10855, sent.
de ocho junio 2000.
429 As, FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 538.
209
oportunidad de ejercer la defensa tcnica430, o inviolabilidad del derecho a defensa; cumplimiento de las formalidades de notificacin y
audiencia; careos del imputado con los testigos de cargo; posibilidad de
presentar pruebas de descargo y de controvertir las allegadas en contra
del acusado; presuncin de inocencia; separacin entre juez y acusacin;
obligatoriedad de la accin penal, etc. Pero, al mismo tiempo, se deben
observar las siguientes prohibiciones: de doble juzgamiento o exclusin
del non bis in idem; de declarar contra s mismo; de ejercer contra el
procesado coacciones indebidas, o someterlo a tratos inhumanos, crueles
o degradantes para la persona humana; de resolver las dudas en contra
del reo o in dubio pro reo; de afectar derechos individuales mediante la
aplicacin de leyes retroactivas; de restricciones de los derechos individuales, etc. En lo sustantivo, se debe aplicar a lo largo del proceso
una recta, pronta y cumplida justicia, que le garantice al ciudadano la
libertad y la seguridad jurdicas, la racionalidad y la fundamentacin de
las resoluciones judiciales; si ello no fuera as peligraran los derechos
ciudadanos, se entronizara la arbitrariedad y las personas no sabran
quin podra juzgarlas ni en qu condiciones, lo que conducira a que
se viviese en un continuo estado de zozobra e inseguridad. Ello es consecuencia de que desde este ngulo se exige el respeto de ciertos
juicios de valor a los que se liga ntimamente el Orden, la Seguridad,
la Paz y la Justicia del pas, de los que resulta un campo de libertad del
individuo, amplio y oponible al Estado mismo431.
2. Consagraciones positivas. El axioma tiene rango constitucional,
pues ha sido plasmado en el art. 29 de la Carta: El debido proceso se
aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (inc. 1);
Nadie podr ser juzgado sino ... con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio (inc. 2); Toda persona se presume
inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el
430 Como ha dicho la Corte Constitucional (cfr. sent. SU-044 de nueve febrero 1995
en Gaceta de la Corte Constitucional 1995, Santa Fe de Bogot, Dik, 1996, pg. 668), una
adecuada y eficaz representacin dentro de un proceso, que necesariamente comporta
la utilizacin de instrumentos y del variado repertorio de actos y recursos procesales
se asegura con la presencia y actividad de un defensor profesional que hace efectiva la
exigencia constitucional de que el sindicado deba estar asistido por un abogado, pues
se supone que ste como conocedor de las disciplinas jurdicas, es quien est habilitado
para actuar con la dinmica y habilidad requeridas para la defensa tcnica de las garantas
procesales de aqul. En el mismo sentido, sent. C-071 de 23 febrero 1995 en Gaceta de
la Corte Constitucional 1995, t. 2, Santa Fe de Bogot, 1996, pgs. 364 y ss.
431 Vase LINARES, El debido proceso, pgs. 13, 26 y 27.
210
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas;

a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra;
a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho (incs. 4 y 5). Es ms, aade: Es nula de pleno
derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso (inc.
6). Igualmente, el art. 31 seala: Toda sentencia judicial podr ser
apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. / El
superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea
apelante nico. De igual forma, el art. 33 indica: Nadie podr ser
obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero
permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil. Tambin, ya el art. 28 inc. 1
expresa: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley. Es ms, como muestra palpable de
que el debido proceso inspira todo el andamiaje normativo de la
Constitucin, se han establecido precisas garantas y aqu s cabe
emplear la expresin en su prstino sentido tcnico, encaminadas a
proteger al ciudadano, como son el habeas corpus (art. 30) y la accin
de tutela (art. 86).
El C. P., en su art. 6 inc. 1, dispone: Nadie podr ser juzgado
sino ... con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio. Tambin, el art. 6 inc. 1 del C. de P. P. expresa: Nadie podr
ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al
tiempo de los hechos, con observancia de las formas propias de cada
juicio; incluso, es tan prdigo este cuerpo legal en consagrar el apotegma en estudio que destina todo su Ttulo Preliminar, compuesto
por 27 artculos, a regular todos los postulados conformadores del
debido proceso penal. Iguales previsiones se encuentran en los arts.
14 del PIDCP, 8 de la CASDH, 196 del C. P. M. y 151 CIA.
F) EL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL
1. Concepto. Juez natural es el que seala la Constitucin, el designado conforme a las reglas y garantas plasmadas en el ordenamiento
jurdico del Estado; por eso no puede concebirse como administrador
de justicia a quien acta sin reunir las condiciones impuestas por las
normas aseguradoras de la funcin jurisdiccional del Estado. Mediante
este postulado, pues, se puede determinar y concretar cul es el rgano
211
encargado de ejercer la potestad juzgadora en el caso concreto432, de

tal manera que la funcin jurisdiccional est presidida por la idea de
autoridad, constituyndose en un dique contra la arbitrariedad y la
inseguridad433.
As las cosas, de la misma manera que no hay delito sin ley preexistente, tampoco puede haber juzgamiento vlido sin la presencia
de un rgano jurisdiccional estructurado en forma general, antes del
juicio y de acuerdo con los procedimientos legales de rigor434; de un
juez independiente e imparcial cuya tarea sea asegurar el respeto de
los principios fundamentales del derecho penal al interior del proceso,
y que no se convierta en una simple mquina de administrar justicia
apegado a la mera literalidad de la ley y a un legalismo reaccionario. Con
razn, pues, postula un iusfilsofo contemporneo que el garantismo
no tiene nada que ver con el legalismo y el literalismo. Por el contrario,
incluye la crtica a la ideologa mecanicista de la aplicacin de la ley. En
efecto, puesto que en ningn sistema el juez es una mquina automtica,
concebirlo como tal significa hacer de l una mquina ciega, presa de
la estupidez o, peor, de los intereses y los condicionamientos de poder
ms o menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad
poltica y moral435. Es que, no debe olvidarse, la existencia de un juez
investido de la funcin judicial es producto del principio cardinal del
Estado de derecho denominado de la triparticin de los poderes, en
virtud del cual se persigue impedir la adscripcin a rganos extraos
al poder judicial, de la funcin juzgadora436.
Ahora bien, la institucin del juez legal o constitucional supone
el cumplimiento de dos exigencias bsicas: de un lado, la legalidad del
nombramiento y la correcta constitucin del juez o tribunal; y, del otro, la institucin previa del rgano judicial que debe intervenir en cada caso, as vare
la persona del funcionario encargado de cumplir dicha funcin. Estas
condiciones son producto de la doble naturaleza jurdica del apotegma
estudiado, que no solo es una garanta institucional y un principio de
organizacin judicial, sino un derecho individual consolidado en la
Ley. Lo primero, por cuanto posibilita la competencia tanto del tribunal
como del juez, pudindose efectuar una organizacin real y segura de
los tribunales; lo segundo, en cuanto permite que toda persona tenga
CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, pg. 237; FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 574 y ss.
Corte Constitucional, sents. C-208 de tres junio 1993, C-037 de cinco febrero
1996 y C-597 de seis noviembre 1996.
434 Cfr. VSQUEZ ROSSI, La defensa, pg. 76.
435 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 175.
436 Cfr. VLEZ MARICONDE, Principios fundamentales..., pg. 23.
432
433
212
acceso al juez natural correspondiente437. El postulado, pues, significa

tres cosas distintas aunque relacionadas entre s: la necesidad de que
el juez sea preconstituido post factum; la inderogabilidad y la indisponibilidad de las competencias; y la prohibicin de jueces extraordinarios
y especiales. Naturalmente, en el primer significado tambin queda
incluida la prohibicin, con frecuencia ignorada por la doctrina, de
la asignacin discrecional de las investigaciones por parte de los presidentes o directores de los rganos correspondientes438.
En fin, es de tal alcance el apotegma examinado, que un ordenamiento procesal respetuoso de l no puede crear jueces ex post facto o
con posterioridad al hecho; ni, mucho menos, establecer dispensadores
de justicia especiales para un determinado caso, o atribuir competencias
a rganos extraos a los jueces naturales, as se trate de circunstancias
excepcionales o de anormalidad. Se trata, pues, de otro postulado de
rango procesal, concebido como parte del debido proceso legal tal y
como ya se mostr, y que limita desde el punto de vista formal el ejercicio de la potestad punitiva.
2. Consagraciones positivas. Tambin, se trata de un apotegma de
rango constitucional, pues est previsto en diversos artculos de la Carta
Magna.
En el 29: Nadie podr ser juzgado sino ... ante juez o tribunal
competente (inc. 1); en el 28 inc. 2: toda persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las
treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. En el 116: La Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los
tribunales y los jueces, administran justicia. Tambin lo hace la justicia
penal militar. / El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales. / Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional
en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin
embargo, no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni
juzgar delitos. / Los particulares pueden ser investidos transitoriamente
de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores
o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.
El 221: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, conocern las
437
438
MARX, Der gesetzliche Richter, pgs. 59 y ss.

Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 590 y 665 nota 221.
213
cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones

del Cdigo Penal Militar. El 231 inc. final: En ningn caso los civiles
podrn ser investigados o juzgados por la justicia penal militar. El 246:
Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la Constitucin y leyes de la repblica. La ley establecer las formas
de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial
nacional. El 247 inc. 1: La ley podr crear jueces de paz encargados
de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. Y el 252:
Aun durante los estados de excepcin de que trata la Constitucin en
sus artculos 212 y 213, el gobierno no podr suprimir, ni modificar los
organismos ni las funciones bsicas de acusacin y juzgamiento.
En el art. 6 inc. 1 del C. P. se establece: Nadie podr ser juzgado
sino ... ante el juez o tribunal competente. Tambin, aparece en el
art. 14-1 del PIDCP y en el art. 8.1 de la CASDH; lo mismo, en el art.
19 del C. de P. P., que expresa: Juez natural. Nadie podr ser juzgado
por juez o tribunal ad hoc o especial, instituido con posterioridad a la
comisin de un delito por fuera de la estructura judicial ordinaria. De
igual forma, el mismo art. 12 de esa codificacin seala: Autonoma e
independencia judicial. Las decisiones judiciales proferidas dentro del
proceso penal sern la expresin del ejercicio de la funcin constitucional
de administrar justicia. Los funcionarios judiciales sern independientes
y autnomos. En fin, el art. 196 del C. P. M. consagra que nadie podr
ser juzgado sino ... ante juez o tribunal competente.
No obstante la claridad de consagraciones como estas, el postulado
examinado ha sido objeto de numerosas transgresiones y, a lo largo
de los ltimos aos, se le ha desdibujado de manera notoria debido al
abuso cometido por los rganos del poder pblico que interpretan los
textos constitucionales y legales de manera caprichosa, de espaldas a las
leyes aprobatorias de los pactos mundiales de derechos humanos que,
a pesar de ello, obligan al Estado colombiano (cfr. Const. Pol., art. 94).
Urge, pues, replantear completamente la forma como se interpreta y
aplica este axioma, mxime si se tiene en cuenta que sus quebrantos
comprometen seriamente el modelo de organizacin social adoptado
por el constituyente.
G) EL PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE LA DOBLE INCRIMINACIN
1. Concepto. Este postulado forma parte de otro ms general conocido
como de la cosa juzgada, de la irrefragabilidad de la cosa juzgada penal; de
214
conformidad con l se reputa que el juicio sobre la litis es inmutable,

intocable, definitivo y no puede ser modificado por el juez, una vez
que la decisin de fondo se encuentra en firme439. De este aforismo se
deduce el carcter absoluto de la administracin de justicia, y significa
que en el proceso penal una vez que se ha decidido con las debidas
formalidades legales en torno a la responsabilidad del imputado, todas
las partes deben acatar la resolucin que le ponga trmino, sin que
puedan plantear de nuevo el mismo debate. Dicho axioma comporta,
pues, una limitacin muy importante impuesta por la soberana a los
poderes del Estado, que en su tiempo signific una preciosa conquista
para la seguridad individual, hasta el punto de que hoy integra el amplio espectro de los derechos que se le deben garantizar a toda persona
humana, y aparece consignado con marcada vehemencia en los diversos
convenios y tratados internacionales sobre la materia440. En fin, por ello
se seala que una vez decidida, con las formalidades legales, sobre la
responsabilidad imputada en el proceso penal, las partes deben acatar
la resolucin que le puso trmino, sin que les sea permitido plantearlo
de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre reinara en la vida jurdica
y la funcin judicial resultara menguada gravemente y sus fines no
podran lograrse441.
Desde luego, tngase en cuenta que los efectos de la cosa juzgada
son distintos en el mbito procesal penal y en el civil: en este ltimo los
jueces se encuentran vinculados a la sentencia en lo que respecta a su
contenido, por lo que se les obliga a dictar sentencia de igual manera
a como lo haban hecho antes, con respecto al mismo caso; se dice,
por ello, que la cosa juzgada tiene efecto positivo, cosa que no sucede en
el derecho colombiano, pues el fallador debe declarar procedente la
excepcin. En cambio, en el proceso penal el juez se encuentra vinculado a la sentencia, sin que interese para nada el fondo del asunto, por
lo que se encuentra obligado a no proferir nuevo pronunciamiento de
fondo, una vez que ha conocido del asunto mediante sentencia anterior;
por ello, se afirma que la cosa juzgada penal tiene efecto negativo, pues
impide fallar nuevamente. Este efecto negativo de la cosa juzgada se
traduce en el principio conocido como non bis in idem, segn el cual
nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez por el mis439 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Principios rectores, pgs. 92 y ss.; BUSTOS RAMREZ/
HORMAZBAL MALARE, Lecciones, pgs. 86-87; Corte Constitucional: sents. C-244 de 30
mayo 1996, T-652 de 27 noviembre 1996, T-162 de 30 abril 1998, T-512 de quince julio
1999 y T-537 de quince julio 2002; Corte Suprema de Justicia, Sala de casacin penal:
sent. de once abril 2000, proceso radicado 13963.
440 Cfr. Corte Constitucional, sent. T-006 de doce mayo 1992.
441 DEVIS ECHANDA, Principios, pg. 17.
215
mo hecho, o sea, ninguno puede ser juzgado dos veces por idntico
comportamiento. La expresin hecho debe entenderse como conducta
humana, mientras que la identidad alude a la persona [eadem personam],
al objeto [eadem re], y a la causa de persecucin [eadem causa petendi], de
lo contrario no se podra hablar de la identidad del hecho.
Pese al carcter estricto del principio general, hoy ya no se habla de
la inmutabilidad de la cosa juzgada y se le concibe como un mito. Antes
que el apego al lapidario postulado de que la cosa juzgada se tiene por
verdad, se ha impuesto la justicia442; por ello, aparecen como excepciones el juicio de revisin, la sentencia proferida por el juez extranjero, la
rehabilitacin del condenado y la liberacin condicional, la amnista y
el indulto, los casos de prescripcin de la pena impuesta, de incompetencia y los eventos de aplicacin de la ley ms favorable, entre otros.
Estas excepciones obran contra la presuncin de verdad de la sentencia
condenatoria, pues lo que s es intangible es la sentencia absolutoria,
porque, como dice LONDOO JIMNEZ, si el acusado declarado inocente no pudiera tener la seguridad jurdica de esa situacin procesal,
l mismo y la sociedad a que pertenece se mantendran en la incierta
posicin de una expectativa adversa, de una zozobrante amenaza ... Por
eso aceptamos la intangibilidad de la sentencia absolutoria aun en el
caso de confesin posterior del delito, si para llegar a dicha absolucin
se utiliz el fundamento de la duda probatoria y en verdadero juicio
de contradiccin, con las limpias armas dialcticas del razonamiento,
de la motivacin lgica, de la tica443.
2. Consagraciones positivas. En el art. 8 del C. P. se ha vertido la
prohibicin de doble incriminacin en trminos bastante parecidos a los
contenidos en el Cdigo de 1980, despus de que la redaccin contenida en el Proyecto original fue objeto de cambios en su trnsito por
el Senado444: A nadie se le podr imputar ms de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le
d o haya dado, salvo lo establecido en los tratados internacionales.
Obvio es decirlo, esta norma rectora de la Ley penal colombiana tiene
CORTS DOMNGUEZ, La cosa juzgada penal, pgs. 120 y 121.
LONDOO JIMNEZ, Derecho procesal penal, pg. 129.
444 En el Primer Debate se reemplaz la propuesta original por otra similar a la
contenida en el Art. 9 del C. P. de 1980: Cosa Juzgada. El procesado condenado o
absuelto mediante sentencia ejecutoriada, proferida por el juez colombiano, no ser
sometido a nuevo juzgamiento por la misma conducta, aun cuando a ste se le d una
denominacin distinta (cfr. Gaceta, nm. 10, pg. 1). No obstante, en el Segundo Debate se volvi a la frmula original pero con el agregado contenido en la parte final.
Cfr. Gaceta, nm. 63, pg. 14; Gaceta, nm. 126, pg. 2.
442
443
216
apoyo en el texto del inc. 3 del art. 29 de la Const. Pol.: Quien sea
sindicado tiene derecho ... a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho. Tambin, se deriva del art. 14.7 del PIDCP: Nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada pas; y del art. 8 nm. 4 de la CASDH:
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos.
De la misma manera, el art. 21 del C. de P. P. dispone: Cosa juzgada.
La persona cuya situacin jurdica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no ser
sometida a nueva investigacin o juzgamiento por los mismos hechos,
salvo que la decisin haya sido obtenida mediante fraude o violencia,
o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves
al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante
decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado
formalmente la competencia. Adems, el art. 14 del C. P. M. seala:
Cosa juzgada. El procesado, condenado o absuelto mediante sentencia
ejecutoriada, o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante,
no ser sometido a nuevo proceso por el mismo hecho, salvo las excepciones legalmente previstas respecto de la accin de revisin. Ahora
bien, las providencias que generan cosa juzgada segn se desprende
de la ley procesal penal son, a ms de la sentencia ejecutoriada, las que
decretan la preclusin de la instruccin (arts. 331 y ss.) y la aplicacin
del principio de oportunidad (art. 329), bsicamente.
El apotegma sufre diversas excepciones, entre las cuales deben
sealarse las que consagra el art. 17 del C. P. con referencia a los arts.
15 y 16 nums. 1 y 2, cuando se trata de las sentencias pronunciadas
por jueces extranjeros en casos precisos. Igual cosa sucede con la
accin de revisin regulada en la Ley (cfr. C. de P. P., arts. 192 y ss.)
como mecanismo elitista para corregir errores judiciales, o sentencias
basadas en medios probatorios secretos o falsos, o cuando se logran
arrimar medios probatorios nuevos, se trata de casos de prescripcin
de la accin, o de querella ilegtima, o cuando se haya producido
cambio de jurisprudencia a favor del imputado. Naturalmente, la
trascendencia de la accin de revisin es manifiesta, pues, en caso de
prosperar, el afectado puede solicitar indemnizacin de perjuicios de
los magistrados, jueces, testigos, peritos y abogados por cuya torcida
actuacin se haya producido su condena, acorde con las normas civiles correspondientes, como se desprende de los arts. 9.5 y 15.6 del
PIDCP; 10 de la CASDH; y, por supuesto, del art. 90 de la Const. Pol.
217
Tambin, es una excepcin al postulado en examen la casacin (cfr.

arts. 180 y ss.).
Desde luego, estos y otros casos, entre los cuales se debe incluir la
accin de tutela (cfr. Const. Pol., art. 86), demuestran que en el derecho
positivo la cosa juzgada es un mito llamado a desaparecer, como que
ella admite diversas excepciones, de las cuales se infiere que no es tan
irrefragable como a veces se afirma. En fin, el anlisis anterior ensea
que el postulado examinado es de ndole eminentemente procesal y
que el legislador ha querido tambin darles cobertura a las garantas
propias del derecho instrumental emanadas del axioma de legalidad,
a las que dedica un vasto Ttulo Preliminar en el texto del C. de P. P.
(cfr. arts. 1 a 27).
218

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EL DERECHO PENAL SUBJETIVO Y SUS LMITES*

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

TEORA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

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Fundacin Universitaria de Jerez, 1985; NAVARRO ALTAUS, MARTN: El sistema de penas

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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Como es obvio, la rememoracin de estos principios por parte del

Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 174.

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postulados y luchar porque el sistema penal venidero los torne realidad,

As la doctrina italiana. Sobre ello, RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal, pgs. 91

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que el Estado de Derecho le posibilite al individuo su proteccin no

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penalista, pues, sobre todo en pases como los de Latinoamrica, debe

Cfr. KELSEN, Teora general, pg. 226.

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1. Material. No existe una respuesta nica con respecto al primero

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poda imponer penas, pues era el nico que posea la representacin

BECCARIA, De los delitos, pgs. 5 y 6.

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por la Segunda Guerra Mundial y que plante el renacimiento de los

Cfr. BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pg. 25.

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asentada en las ideas de racionalidad y de certeza, afirma la necesidad

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del fundamento material, puesto que miran con el contenido mismo

Vase GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 483.

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General de la ONU en su resolucin 217 A (III), de diez de diciembre

Estos antecedentes y otros en PACHECO, Los Derechos humanos, pgs. 1 y ss.

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peruano de 1991, con precedentes en el Proyecto de 1984/198640, y en

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derecho social y democrtico que, desde el punto de vista histrico, ha

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gua la salvaguarda de la dignidad de la persona humana en un Estado

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que est absolutamente vedado acudir al derecho penal para realizar

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lo dicho en el primer considerando del Prembulo de la Declaracin de

Cfr. PACHECO, Los Derechos Humanos, pg. 59.

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En fin, al ratificar el tributo que se le rinde a la autonoma tica

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3 del C. de P. P.71 hace hincapi en el bloque de constitucionalidad y

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al ejercicio del ius puniendi, es molde y corazn del moderno Estado

Cfr. Corte Constitucional: sent. C-1122 de 24 agosto 2000.

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slo a la virtud o al delito, y jams a la clase y condicin del virtuoso

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