UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Facultad de Derecho y Ciencia Poltica

Ctedra: Introduccin al Derecho
Profesor: Dr. Jos Antonio ique de la Puente

BALOTARIO SEMESTRE I
1. Explique usted las relaciones entre la persona humana, sociedad
y el Derecho.
El ser humano en cuanto a su naturaleza individual se caracteriza porque
es la nica esencia que es persona. Es nica porque puede tener
conciencia simultnea del propio yo y del entorno que le rodea, y el nico
que puede hacerse su propia vida.
Para Luis Recasens Siches, la vida humana es hacerse a si misma y se hace
decidiendo en cada momento lo que vamos a hacer en el siguiente, donde
el profesor Jos Luis del Hierro seala que decidir no es sino elegir una de
entre varias opciones o posibilidades, optar por aquello que se prefiere. El
ser humano no puede vivir aislado, por ser un conjunto de relaciones
sociales. El hombre desde la sociedad primitiva se organiz en tribus, clanes
y fratrias y al pasar a la sociedad se organiz en Estado y derecho.
Aristteles seal que slo Dios o los necios pueden vivir aislados. El
derecho, en la feliz expresin de Luis Recasens Siches, es vida humana
objetivada en normas.
2. Explique usted las normas de conductas humanas.
La conducta humana y su organizacin social e institucional se regulan por
conglomerados normativos que los hombres han ido reproduciendo a travs
de su vida, desde que los usos crearon la costumbre, y las costumbres a su
vez el fuero o derecho.
Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron en primer
lugar los mores maiorum o costumbres de los antepasados y la lex como
expresin del ius o derecho, pero antes estaba el fas o ley divina.
3. Explique acerca del lenguaje del Derecho, porque los romanos
fueron tan estrictos con eso.
El maestro y jurista argentino Genaro R. Carri, en su obra Derecho y
Lenguaje, nos explicaba la importancia de la precisin en el manejo de la
terminologa jurdica y como los juristas romanos fueron tan exigentes en
este aspecto, por eso se han mantenido a travs de los siglos y se han
proyectado los continentes.
4. Seale para usted la importancia del estudio del Derecho.
En San Marcos, desde su fundacin el 12 de mayo de 1551, se ense las
Instituciones de Justiniano como una introduccin al Derecho. A finales del
siglo XVIII se ense Derecho Natural y de Gentes, luego se estudi como
Filosofa del Derecho. Posteriormente se intent enseando una Enciclopedia
Jurdica. Pero a partir de 1930 se enseo como Introduccin a la Ciencia
1

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Jurdica a cargo del maestro Juan Bautista de Lavalle (Barranco 1887 Washington 1970) quien ense la asignatura de 1930 a 1946. Continu la
obra el doctor Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909 - Lima 1993) quien
dict el curso como Introduccin a la Ciencia del Derecho hasta 1973.
Esta materia busca dar una visin panormica del derecho como
experiencia jurdica y teora del derecho. Una ciencia introductoria o
propedutica, a decir de Reale, que viene a ser un sistema de
conocimientos recibido de mltiples fuentes de informacin, destinados a
ofrecer los elementos esenciales al estudio del derecho, en trminos de
lenguaje y de mtodo, con una visin preliminar de las partes que los
componen y de su complementariedad, as como de su situacin en la
historia de la cultura. En otro momento el maestro Reale exclama:
Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir.
5. Explique la etimologa de la palabra Derecho.
Mario Alzamora Valdez, en sus apuntes de clase que conservamos, sealaba
que derecho viene del vocablo latino directum participio pasivo de dirigere,
que a su vez vena de di, sensacin de continuidad y de regere, que
significa dirigir, mandar, gobernar.
En el derecho romano viene de fas (ley divina) y de ius (ley humana) como
sinnimo de nuestra palabra derecho. El ius en sentido objetivo lo define
Celso hijo como el arte de lo bueno y lo equitativo (ius est ars boni et
aequo).
Los trminos jurdicos droit (Fr.) y diritto (It.) sugieren lo que es recto y el
trmino law (Ing.) se relaciona con la raz nrdica log que significa lo
establecido, y ius viene de una raz snscrita que significa liga y sirve para
ligar o vincular a los individuos.
6. Indique las principales acepciones de la palabra Derecho.
La palabra derecho es polismica, as encontramos:
1. Derecho objetivo y derecho subjetivo: El primero es el derecho ley, el
sistema de normas de un Estado, la Constitucin y las leyes. El segundo es
el derecho como facultad, capacidad, atribucin para exigir algo que nos
pertenece.
2. Derecho positivo y derecho vigente: El primero viene de positum, todo
el derecho promulgado y sancionado por el Estado, en Roma lex. El
segundo es el derecho positivo imperante en un Estado o en el derecho
internacional y que no ha sido derogado.
3. Derecho positivo y derecho natural: El primero es el derecho creado por el
Estado. El segundo es un derecho que a decir de Sfocles en Antgona es
2

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un derecho anterior y superior al derecho escrito, al derecho

estatal, que nadie sabe quin lo cre y existe desde siempre.
4. La idea y sentimiento de justicia (derecho justo): La primera idea que la
gente tiene del derecho junto con la nocin de ley es la idea de justicia y
rectitud por ser la justicia el valor ms alto del derecho. Ulpiano sealaba
que el derecho es la constante y permanente voluntad de dar a cada quien
lo que le corresponde. (Iustitia est constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuendi)
5. El derecho-ciencia: Ciencia jurdica. La ciencia del derecho. Biondo Biondi:
Arte y ciencia del derecho.
6. El derecho-institucin: Las instituciones vienen a ser el conjunto de
normas que regulan una determinada materia, ejemplo: instituciones del
derecho constitucional, del derecho civil, la institucin del divorcio, de la
hipoteca, etc. Tambin se define a las instituciones como aquello que el
hombre ha creado para que le sobrevivan.
7. Explique cules son las principales normas sociales, normas
religiosas.
En 1913, el jurista ingls Paul Vinogradoff escriba que la vida del hombre es
regulada por un sistema de normas sociales. Entre las normas sociales
advertidas por el jurista ingls tenemos las normas o tradiciones religiosas,
que son usos sociales que las personas cumplen teniendo como su ms alto
valor la fe y la idea de salvacin del alma.
8. Explique la relacin entre moral y Derecho. Cules fueron las
etapas histricas.
Podemos sintetizar en tres las etapas histricas de las relaciones entre
moral y derecho:
Primera etapa: La de confusin e indiferenciacin entre moral y derecho.
Desde que aparece el derecho hasta el perodo clsico del derecho romano
en los dos primeros siglos de Cristo. Jess ya distingui entre moral y
derecho al proclamar: Dar al Csar lo que es de Csar y a Dios lo que es de
Dios
Segunda etapa: La de integracin entre moral y derecho. En la edad media
de la cristiandad el derecho natural equivala a la moral cristiana. La
teologa era la ciencia del momento. Se dice que la filosofa era ancella
theologicae, por ejemplo en el Concilio de Trento (S XVI) se declaraba ya la
indisolubilidad del matrimonio (resolucin anti-divorcista) Nadie puede
desatar en la tierra lo que Dios ha atado en los cielos.

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Tercera etapa: La de separacin de conceptos entre la moral y el derecho.

Atribuida a Christian Thomasius, su tesis fue fundamentada en 1705 - De
tranquilitas vitae - donde moral = foro interno y derecho = foro externo.
Pero debemos afirmar que la separacin es de conceptos, porque segn
Ihering, todo derecho debe tener su fundamento en la moral.
9. Cules son las diferencias ms importantes entre moral y
Derecho?
Las diferencias entre moral y derecho son:
Moral:
Principalmente interna
Surge de manera unilateral.
Es autnoma.
Incoercible.
Se cumple por imperativo
categrico.
Aconseja
Derecho:

Predominantemente
externa.
Es alteridad, es bilateral.
Es heternomo.
Coercible.
Se impone por sancin y
coaccin.
Obliga.

10.
Porque se dice que las relaciones entre moral y Derecho
constituyen el valle de los nufragos o el triangulo de las
bermudas (Mario Alzamora)?
Schopenhauer sealaba que es realmente fcil hablar de moral, lo difcil es
definirla. Para Rudolf von Ihering (1818-1892), el tema de las relaciones
entre la moral y el derecho es uno de los ms difciles de la teora del
derecho. Le llam el valle de los naufragios o el cabo de Hornos del derecho.
El maestro Mario Alzamora Valdez haca mencin al Tringulo de las
Bermudas de la teora del derecho.
Para Kant, la tica tiene dos columnas, una es la moral y otra es el derecho.
La moral se cumple por imperativo categrico y el derecho como razn
prctica debe ser el mnimum de moral exigible por el Estado. En referencia
al cumplimiento del deber Kant nos dice, citado por Jos Ingenieros en su
obra Las fuerzas morales, que dorma cuando soaba que la vida
era belleza y luego advert que ello era deber.
11.
Cules son las diferencias entre la regla de trato social y
normas jurdicas?
Los convencionalismos sociales vienen a ser las reglas o normas de
urbanidad como las reglas de cortesa, entre ellas el saludo, la presentacin
en pblico, las reglas de la moda. Vienen a ser reglas del trato social o
comitas gentium, y en su valor ms alto el decorum y el qu dirn. Estn
relacionadas con el derecho y tambin con la moral. El saludo puede
convertirse en derecho (derecho militar) y la moda puede ser exigida por el
derecho (el uniforme) Los convencionalismos sociales son cambiantes y
estn en relacin con la concepcin del mundo imperante en una poca
(paidea). Nietzsche ha sealado que las reglas de cortesa tienen la utilidad
de ser aceites sociales que sirven para lubricar las relaciones humanas.
12.

Por qu se dice que el Derecho es un objeto de cultura?

La Teora Egolgica trata de analizar el Derecho como una singular

experiencia; el Derecho es un objeto cultural cuyo conocimiento requiere
una intuicin (al modo husserliano), una comprensin y un pensamiento
normativo. Se opera entonces en la teorizacin jurdica un cambio profundo,
la norma jurdica deja de estar en el centro de las preocupaciones jurdicas
como objeto lgico, cuyo conocimiento es susceptible de un procedimiento
racional y, en su lugar, se instala la experiencia concreta del Derecho en
toda su complejidad gnoseolgica- existencial-valorativa.
13.
Explique acerca de la escuela de Derecho Natural y cmo ha
evolucionado.
1. El derecho natural en la antigedad: En la etapa homrica. El derecho
natural en la Ilada y la Odisea. El derecho natural cosmolgico. Las fuerzas
de la naturaleza. El derecho natural en la sofstica. Trasmaco y la ley del
ms fuerte. Alcdamas y la proteccin del dbil. Etapa de la tragedia griega
y el derecho natural. Sfocles en Antgona. El derecho natural en Scrates,
Platn y Aristteles. El derecho natural de los estoicos. Panecio de Rodas
(180-110 a.C) y la categora humanidad. Los romanos y el derecho natural.

2. El derecho natural cristiano-medieval: La patrstica y el iusnaturalismo.

San Agustn (Numidia 354-430 d.C,) Obispo de Hipona. Civitas Dei. La
escolstica. Toms de Aquino (1225-1274 d.C.) La naturaleza de las cosas
y el derecho natural. Influencia del Estagirita en el Aquinate.
3. El derecho natural moderno: Hugo Grocio (1583- 1645) De iure belli ac
pacis .Sobre el derecho de la guerra y la paz. (1625). Cristian Thomasius
(1655-1727) Derecho natural y de gentes La sociabilidad como
fundamento del derecho natural. Samuel Puffendorf (Sajonia 1632- Berln
1694) Derecho natural y de gentes. Gran sistematizador del derecho
natural. Derecho a la crtica, a la razn, base posterior de los derechos del
hombre y del ciudadano
4. La etapa del renacimiento o resurgimiento del derecho natural:
Neotomismo. Neo-iusnaturalismo, base de la doctrina de los Derechos
Humanos, desde el espaol Francisco Surez (Granada 1548-1617) y su
obra De legibus ac deo legislatore.
14.

Explique el significado de la obra Antgona de Sfocles.

Encontramos a esta obra en la denominada etapa de la tragedia griega y el

derecho natural. Antgona exclamando ante el tirano Cren en defensa de
la sepultura de Polnice: Hay un derecho anterior y superior al
derecho escrito, existe desde tiempo inmemoriales, nadie sabe
quin lo cre, existe desde siempre. En Antgona se enfrentan dos
nociones del deber: la familiar, caracterizada por el respeto a las normas
religiosas y que representa Antgona, y la civil, caracterizada por el
cumplimiento de las leyes del Estado y representada por Cren.
15.
Cules son los fundamentos de la escuela histrica del
Derecho y quienes han sido sus representantes?
Para esta escuela el derecho es obra de la historia y su fundamento est en
las costumbres de los pueblos, en el espritu colectivo o alma del pueblo o
Volksgeist. La costumbre es el legislador annimo y permite que el derecho
se renueve y vivifique constante y permanentemente a diferencia del cdigo
que va a ser el cementerio de la costumbre. Sus fundadores fueron Gustavo
Hugo (1768-1834) y Federico Carlos von Savigny (1779-1861).
Primero redactaron un manifiesto de la escuela histrica y posteriormente
en 1814 y 1815 Federico Carlos von Savigny escribi su obra De la
vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho,
polemizando con el jurista alemn Andr Thibaut, quien pretenda codificar
el derecho alemn en una poca en que Alemania viva en una reaccin
contra la influencia francesa de Napolen en lo poltico, en lo jurdico y lo
militar, aparte que Alemania no estaba unificada. La escuela histrica del
derecho sealaba que la costumbre era una prctica reiterada y
permanente de los hombres y de los pueblos que ellos la reconocan como
derecho en base a la opinio iuris sive necesitatis. Don Jorge Basadre deca
que sostener que la costumbre surga del espritu del pueblo constitua una
falacia, pues en la historia la esclavitud tambin fue una costumbre y sin
embargo no vino del alma colectiva de los esclavos, como se puede ver de
la rebelin de Espartaco (73 al 71 a.C.)

16.
Explique los fundamentos de la escuela exegtica del derecho
y sus principales representantes.
Es conocida tambin como la escuela de los juristas de Napolen o
escuela de la exgesis. Fueron formados por la Revolucin Francesa y que
elaboraron el cdigo civil francs. Jean Etienne Marie-Baptiste Portalis quin
fue el padre del Code, como se le recuerda en su Discurso preliminar al
Proyecto del Cdigo Civil francs, promulgado por Napolen el 21 de marzo
de 1804. Posteriormente Jean Charles Demolombe, exgeta francs,
sustent los principios bsicos de la Escuela de la exgesis: 1. Los textos
sobre todo: Mi divisa, mi profesin de fe es sta: los textos sobre todo. 2.
La sumisin a la autoridad y la prohibicin de interpretar el Cdigo. M.
Bugnet dira: Yo no enseo derecho Civil. Yo enseo el Cdigo de Napolen
Es la era de plena codificacin, superando la poca de la recopilacin.
Napolen busc concretar en ms de dos mil artculos los fundamentos de al
Revolucin Francesa. Se declaraba la propiedad burguesa sobre los medios
de produccin. Es el derecho positivo promulgado por el Estado-Nacin de
los franceses. Un cdigo empieza a envejecer al da siguiente de su
promulgacin deca Portalis y Napolen a su vez peda no interpretar mi
Cdigo porque interpretar es malograr el Cdigo
17.
Cules son los fundamentos de la dogmatica jurdica y cules
son sus diferencias con la escuela exegtica?
Fue desarrollada por la Pandectstica alemana, escuela que elabor el
Cdigo Civil de Alemania con Rudolf von Ihering y Bernard Windscheid. Este
Cdigo, conocido por sus siglas en alemn como BGB, fue promulgado en
1896, cuatro aos despus del fallecimiento de Ihering y entr en vigencia a
partir del 1 de enero de 1900. La dogmtica complementa la exgesis. Es
complementaria para la Teora del Derecho y para la Ciencia jurdica. La
exgesis divide, analiza la ley; la dogmtica, en cambio, une, construye
conceptos, definiciones, principios, fundamentos.
Jan Broekman en su obra Derecho, Filosofa del Derecho y Teora del
Derecho resalta que en primer lugar, el derecho positivo es la
representacin jurdica de la realidad social. En segundo lugar, la dogmtica
es la fuerza dominante (y la nica forma) del derecho positivo y, en cuanto
tal, de nuevo una representacin de ese derecho
18.
Qu se entiende
manifestaciones?

por

positivismo

cules

son

sus

El Positivismo es una corriente o escuela filosfica que afirma que el nico

conocimiento autntico es el conocimiento cientfico, y que tal conocimiento
solamente puede surgir de la afirmacin de las teoras a travs del mtodo
cientfico. Segn esta escuela, todas las actividades filosficas y cientficas
deben efectuarse nicamente en el marco del anlisis de los hechos reales
verificados por la experiencia. Mario Alzamora Valdez en su Filosofa del
derecho distingue entre positivismo cientfico y filosfico, del positivismo
jurdico, basado en la interpretacin del derecho positivo vigente nacional e
internacional, pero respaldado por la influencia del positivismo en general.

a) Positivismo normativista: Es el positivismo que plantea Hans Kelsen

(Praga 11-X-1881- Berkeley 19-IV-1973) El derecho como un sistema de
normas alejado de todo lo metajurdico. Su doctrina es la del positivismo
jurdico. A la cabeza de todo el sistema normativo se encuentra la norma
hipottica fundamental. La distincin ser-deber ser se basa en un concepto
de ser muy estrecho, limitado al ser real. Tambin las normas son ser-ser
ideal.
b) Positivismo formalista: Unos de sus mximos exponentes fue Rudolf
Stammler (1856-1938) de la Escuela neokantiana de Marburgo. Esta escuela
enfoca el concepto de derecho como categora del pensamiento, pero en su
derecho justo. Se basa en exigencias morales de libertad e igualdad que
contradice la manera de ver el derecho de un modo puramente formal,
basados en Kant y con criterios a priori. Para Stammler, las formas del
derecho aseguran un sistema autrquico, soberano, vinculante de un querer
o voluntad, inviolable y sometido a sancin.
c) Positivismo finalista: Es teleolgico. Proviene del griego thelos:
finalidad, fin de las cosas. Rudolf von Ihering (1818-1892). Se busca el fin en
el Derecho. La lucha por el Derecho, que se dirige a la realizacin de fines,
expresada en la frase: El derecho protege bienes y se dirige a sus fines.
La justicia como el thelos del derecho, el orden pblico y la seguridad
jurdica y el bien comn.
d) Positivismo sociolgico: Los constitucionalistas o institucionalistas
franceses del siglo XIX Len Duguit, Maurice y Andr Hariou, van a buscar
los fundamentos y la dinmica social del Derecho. Andr Hariou sintetiza
esta tendencia del positivismo al afirmar: Cuando ms me alejo de la
Sociologa, ms me alejo del Derecho. Cuando ms me acerco a la
Sociologa, ms me acerco al Derecho.
19.
En qu consiste la escuela de derecho libre alemn y quienes
fueron sus representantes?
La escuela del derecho libre alemn fue formulada por el jurista alemn
Hermann Kantorowicz, nacido en Posne el 18-XI-1877 y fallecido el 12-II1940 en Cambridge- Inglaterra. En 1906, bajo el seudnimo de Gnaeus
Flavius, public su libro La lucha por el derecho, utilizando dicho
seudnimo por su admiracin al jurista romano que public en el 314 a.C. el
texto de las frmulas de legis actionis, preparadas por el colegio de
pontfices y que democratiz el procedimiento formulario, al tomarlo de su
maestro Apio Claudio, el ciego. Su obra es una reaccin al excesivo
formulismo y legalismo de la escuela exegtica del derecho que continu
cien aos despus de la promulgacin del Cdigo Civil francs con el
formalismo excesivo en lo legal, en lo conceptual y en lo jurisprudencial,
impidiendo el acceso al derecho vivo, que debe ser tomado en cuenta por
los jueces al interpretar y aplicar las normas con el mtodo libre, en el
sentido que toma en cuenta tambin las costumbres de los pueblos, la
tradicin, la opinin pblica, la situacin poltica, la doctrina, es decir la
realidad concreta de un pas, pero sin dejar de lado el ordenamiento jurdico,
como lo sostuvo posteriormente en su trabajo La definicin del derecho
traducida al castellano por la editorial Revista de Occidente (Madrid, 1964).

Esta escuela del derecho libre tiene tambin su antecedente en Francia, en

la obra de Franois Gny (1861-1959), y su libro Mtodos y fuentes de
interpretacin del derecho privado positivo donde reacciona igualmente
contra el excesivo formalismo de la escuela exegtica del derecho que
converta a los jueces en autmatas de la aplicacin de la ley, para exigir
como mtodo la ratio legis y la ocassio legis, es decir lo dado y lo
construido, donde lo dado es la realidad y lo construido es la obra del
cientfico y del legislador.
20.

Qu se entiende del mtodo del caso americano?

El mtodo del caso norteamericano es una sistemtica y tcnica de

interpretacin y aplicacin del derecho norteamericano as como un mtodo
de enseanza y aprendizaje del derecho en las universidades, partiendo de
las particularidades de su sistema jurdico anglo-norteamericano.
Es un sistema jurdico que rene tres caractersticas: La unidad, la jerarqua
y la tradicin. Se le conoce como el common law, basado en los precedentes
judiciales como obra de los tribunales en la institucin del jurado de jueces
de hecho, legos en derecho y la equity, que sirve como institucin dirigida
por el Lord canciller para superar las deficiencias de los precedentes
judiciales que para nosotros se llama jurisprudencia. Un sistema jurdico
basado en la costumbre y en el case law, es decir un derecho
eminentemente casustico a diferencia del sistema jurdico romano
germnico que en general debe partir de la teora y de la dogmtica para
analizar exegticamente la ley.
21.

Describa Ud. a la escuela del derecho socialista.

Del socialismo utpico francs al socialismo cientfico con Karl Marx, que
afirmaba en el Proceso a los socialistas de Colonia (1852) que el derecho
es la expresin de la voluntad de las clases dominantes y que la ley tiene
una cmara alta que declara el derecho y una cmara baja que la restringe
o la niega.
La estructura determina la superestructura, y a su vez sta reacta
dialcticamente
sobre la otra. Es una interaccin estructurasuperestructura. El Estado surge con las clases sociales, al superarse la
comunidad primitiva. Las formaciones histrico-sociales econmicas y
jurdicas han sido esclavistas, feudales, capitalistas y socialistas. La
humanidad constituir una asociacin libre y superior de productores. La
bsqueda del hombre y la mujer total.
22.

Cules son las fuentes del derecho islmico?

Es el derecho de una de las tres religiones del mundo, un derecho

confesional fundado por Mahoma al recibir la recitacin del arcngel Gabriel
en el monte Hira. El Corn, es la primera fuente moral, religiosa y jurdica
del Islam (del 622 al 632 d.C.). Expresndose como interpretaciones del
legado del profeta: Los sunnitas que dan valor tambin a la Sunna, dichos y
hechos atribuidos a Mahoma transmitidos en forma oral; y, Los chitas,
shitas o ismailes, que se basan en la interpretacin del yerno de Mahoma,
Al. De ah viene la denominacin chita o shita (Shiat Ali = partido de Al)

23.
Quin es Julius von Kirchmann? cules son sus obras?
cules son sus ideas centrales acerca del derecho?
En 1847, el Fiscal de Berln, en un jueves jurdico, expres su discurso: La
jurisprudencia no es ciencia, publicada el mismo ao bajo el ttulo de el
carcter a-cientfico del Derecho, traducido as al castellano en 1949 por el
profesor Werner Goldschmidt, para la editorial Losada.
El ttulo haca referencia al Derecho de su tiempo en Alemania, sosteniendo
que no haba alcanzado el nivel de una ciencia debido a sus retrasos y
lagunas. Debido a que tena un objeto de estudio contingente Kirchmann
sostena que su mtodo no le permita lograr el avance de las otras ciencias.
Una ciencia que hace de lo contingente su objeto se convierte ella misma
en contingente.
24.
Cules son los cuestionamientos formulados por los crticos
o impugnadores de Kirchmann?
Hoy el concepto de ciencia es ms amplio, se ha superado el criterio
reduccionista de ciencia que le atribua dicha categora slo a las ciencias
naturales. Ahora todos o la mayora aceptan el nivel cientfico del derecho
que al decir de Biondo Biondi, es un arte, una ciencia, tambin una
sistemtica y una tcnica orientada por la Filosofa del derecho.
25.

Explique las diferencias entre derecho objetivo y subjetivo.

El Derecho objetivo es el derecho positivo vigente. Mientras el Derecho

subjetivo es el reverso de la moneda. Es el derecho facultad, pretensin o
atribucin para exigir algo que nos pertenece a otro. Para Hans Kelsen, el
Derecho subjetivo emerge del Derecho objetivo. Para Abelardo Torre, es
una posibilidad de accin, autorizada por una norma jurdica
26.
Explique
jurdico.

las

diferencias

entre

sistema

ordenamiento

El sistema jurdico es aquel que conforma el proceso histrico e ideolgico

de una determinada nacin, mientras que el ordenamiento jurdico es el
conjunto de normas que estn vigentes en un determinado pas y en un
determinado momento histrico. El ordenamiento jurdico de cada pas
forma parte de una cultura, tradicin jurdica o un sistema jurdico que los
identifica como pertenecientes a una ideologa jurdica predominante. El
Per pertenece al sistema jurdico romano-germnico desde la invasin
espaola.
27.

Qu debemos entender por ordenamiento nacional?

Como el derecho de un determinado Estado que forma un ordenamiento

superpuesto de normas jurdicas graduadas jerrquicamente, donde la
Constitucin es la norma de mayor jerarqua y las otras normas se
subordinan a ella, as como las de menor a las de mayor jerarqua.
28.

Cules son las formas del derecho subjetivo?

En Enrique Aftalin, encontramos tres formas del Derecho subjetivo:

a) Como pretensin para exigir a otro el cumplimiento. Ejemplo: El acreedor

exige el pago debido.
b) Como derecho de libertad o facultad de seoro. Ejemplo: El derecho a la
vida
c) Como poder para crear, modificar o extinguir derecho y obligaciones.
Ejemplo: Contratos, testamentos.
29.

Explique la tesis sobre naturaleza de los derechos subjetivos.

Sobre la naturaleza de los derechos subjetivos podemos mencionar tres

tesis:
1. La tesis de la voluntad o querer, de los juristas alemanes G. F. Puchta
(1798-1846) y Bernard Windscheid (1717-1792) que entiende a el derecho
como poder o seoro de la voluntad, reconocida por la norma jurdica.
2. La teora del inters jurdicamente protegido, por Rudolf von Ihering
(1818-1892) y desarrollada en el Libro II del Espritu del Derecho romano,
planteaba una nueva concepcin del derecho subjetivo, cuyo elemento
fundamental ser el inters que motiva al ordenamiento para otorgar tutela
y proteccin.
3. Las tesis eclcticas del jurista alemn George Jellinek (1851-1911), que
conjuga la voluntad y el inters en la fundamentacin del derecho. Miguel
Reale menciona entre ellas a las tesis de Giorgio del Vecchio.
30.

Explica acerca del sujeto de derecho

Parte de la necesidad de la existencia de sujetos pretensores y obligados

para cualquier ordenamiento jurdico. El sujeto de derecho como todo ente
capaz de ser titular de facultades y deberes jurdicos. No se debe hablar de
un solo sujeto, sino de los Sujetos de Derecho. Tener capacidad para asumir
obligaciones y ejercer derechos en lo nacional y
en la comunidad
internacional, entre Estados, as como entre organismos internacionales.

31.
Explica las relaciones jurdicas, definiciones de persona y
objeto jurdico.
Relacin jurdica: relacin entre sujetos sobre un objeto, explicamos los
cuatro elementos de la misma: el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho u
objeto y el vnculo jurdico. El vnculo que establece la norma jurdica entre
los elementos que integran su contenido, se denomina relacin jurdica. La
relacin jurdica se da entre:
A) Sujeto activo, titular o beneficiario de la relacin.
B) Sujeto pasivo, deudor de la prestacin principal.
C) El vnculo de la atribucin, capaz de ligar a una persona con otra.
D) El objeto, razn de ser del vnculo constituido.

Persona jurdica: La personalidad es la capacidad, facultad o potestad para

asumir obligaciones y derechos. La persona es el sujeto de la relacin
jurdica. Centro de imputacin de derechos y deberes, adscribible siempre y
en un ltima instancia a la persona humana.
Objeto jurdico: El objeto del Derecho como contenido de la relacin jurdica
se refiere al conjunto de cosas como los bienes corpreos o incorpreos,
muebles, inmuebles, bienes intelectuales o espirituales y tambin derechos
como los derechos reales de garanta.
32.
Cul es la divisin iuris en la obra Ulpiano? En qu consiste
ius publicum y ius privatum?
Ulpiano (170 Tiro - 227 Roma) en sus Instituciones distingui al derecho
romano clsico en ius publicum y ius privatum, pero lo hizo por razones
didcticas o de enseanza del derecho pues para ellos el derecho en su
esencia es uno slo.
El ius publicum es el derecho pblico que regula las relaciones entre las
civitas o res pblica, principado o imperio y los particulares. El ius privatum
regula las relaciones entre los particulares que, en las Instituciones del
jurista romano Gayo, son las relaciones entre las personas, las cosas y la
familia (sucesiones, las obligaciones y los contratos). El derecho privado
viene a ser el derecho civil romano, que inicialmente fue el derecho
quiritario, de quirites en homenaje al dios romano Quirino.
33.
Cules son las divisiones del derecho en la obra de Rousseau
y Montesquieu?
Charles de Secondat (1689- 1755), Barn de Montesquieu en su obra El
espritu de las leyes publicada en 1748, dividi el derecho para su mejor
comprensin en derecho poltico o derecho pblico y en derecho privado o
derecho civil. Al convertir al derecho pblico en derecho poltico sent las
bases del derecho poltico y constitucional y fue el preludio del estado de
derecho alumbrado por la revolucin francesa.
Jean Jacques Rousseau (Ginebra 1712 - Ermnonville 1778) public en 1762
su obra El Contrato Social, cuyo subttulo es Principios de derecho poltico,
llamndole as a la integracin de la ciencia poltica y el derecho; lo que
tambin va a denominarse teora general del estado y derecho
constitucional. La obra de Rousseau fundamenta el derecho poltico o
derecho pblico en la soberana del pueblo y fue la base de la declaracin
de independencia norteamericana y de la revolucin francesa.

34.

Existe un tercer derecho?

Guillermo Cabanellas en su obra Derecho sindical y corporativo, se

preguntaba si era posible un tertium iuris o un tercer derecho aparte del
derecho pblico y el derecho privado, teniendo su auge el derecho social
luego de la segunda guerra mundial y junto a los procesos de
descolonizacin de los pueblos y el desarrollo de la doctrina de los derechos
humanos, principalmente inspirados en el Pacto de Derechos econmicos

Sociales y culturales, aprobados por la Asamblea General de la ONU en

Nueva York el 16XII-1966, conocidos tambin como los derechos humanos
de la segunda generacin, generndose la siguiente ecuacin histricojurdica donde le derecho privado era penetrado por el derecho pblico y el
derecho pblico dominado por el derecho social y que de acuerdo a la
lgica de Juan Bautista Vico, parece que estamos retornando en un corsi
despus del ricorsi de los 90.
Con el auge del pensamiento socialista en Europa se habl del derecho
social en la poca de la guerra civil en Francia de 1848 a 1850, sealando
un nuevo campo del derecho de los trabajadores y del derecho de la
seguridad social que va a ser reconocido por el mismo canciller prusiano
Otto Bismarck, llamado el canciller de hierro.
35.

Cules son las disciplinas jurdicas fundamentales?

Entre ellas mencionamos:

A) La Filosofa del Derecho.
B) La Dogmtica Jurdica.
C) La Sociologa del Derecho.
D) La Historia del Derecho
36.

Qu estudian las disciplinas fundamentales?

A) La Filosofa del Derecho: Es la misma filosofa reflexionando sobre el tema

jurdico. Originalmente surgi en Grecia slo como filosofa. En Roma,
Ulpiano dijo que el derecho era veritas filosofia y, posteriormente se le llam
derecho natural, siguiendo las reflexiones que antes de Ulpiano haba
elaborado Marco Tulio Cicern (106-43 a.C) en De los Oficios y de las leyes.
La filosofa del derecho estudia el ser del derecho (Ontologa jurdica), el
conocimiento del derecho (Gnoseologa jurdica), el deber ser del derecho
(Axiologa jurdica) y la lgica dentica o Lgica Normativa.
La Filosofa del Derecho es importante porque mejora el razonamiento
jurdico. Al mejorar el razonamiento jurdico mejora nuestra prctica y al
mejorar la prctica, mejora el pensamiento adquiriendo una forma superior,
por eso la filosofa del derecho ilumina las regiones oscuras de la teora del
derecho. No hay tcnica sin ciencia, ni ciencia que no sea orientada
por la filosofa.
B) La Dogmtica Jurdica: Es el estudio de la teora del derecho positivo
vigente en un Estado o en la comunidad internacional. Para algunos tericos
la dogmtica jurdica viene a ser la ciencia jurdica en sentido restringido y
para otros en sentido estricto. La dogmtica parte de la exgesis o el
anlisis de la ley que cumple con la operacin intelectual de dividir la ley
para estudiarla en sus partes, mientras la dogmtica une lo que ha sido
separado para construir o elaborar conceptos, principios, fundamentos,
definiciones a partir del estudio del troquelado normativo vigente o derecho
positivo dndole a stos conceptos una validez a priori, tomado el trmino
por Savigny o Ihering en el siglo XIX a la manera de los dogmas de la
religin que no se discuten en el desarrollo de la pandectstica alemana. En
cambio en el common law, por ser su derecho principalmente casustico, la
dogmtica es menos rgida que en el sistema jurdico romano-germnico.

C) La Sociologa del Derecho: Llamada tambin Sociologa Jurdica, cuyo

precursor ha sido Aristteles en la antigedad y en el S. XVIII Montesquieu
con su obra Causas de la grandeza y derrota de los romanos, donde
sealaba que en la ley influye el clima y los pueblos. La sociologa del
derecho estudia los fundamentos y la dinmica social del derecho como lo
seal Eugenio Ehrlich en la Escuela histrica del derecho y despus George
Gurvitch, quien distingua macrosociologa, microsociologa y una Sociologa
gentica del derecho
D) La Historia del Derecho: Estudia la evolucin de los sistemas jurdicos en
la humanidad desde sus orgenes hasta nuestros das, buscando determinar
las lneas de tendencia o las constantes jurdicas que han precedido la
evolucin de los sistemas jurdicos desde los derechos arcaicos a los
derechos del mundo clsico antiguo, insistiendo en estudiar el panorama
mundial de los sistemas legales como lo hara el historiador norteamericano
John Henry Wighmore.
37.

Qu otras disciplinas fundamentales se puede agregar?

Algunos tericos del derecho incluyen al Derecho Comparado y los Derechos

Humanos entre las disciplinas jurdicas fundamentales.
38.

Explique las principales funciones del Derecho.

A. Funcin Represiva: El poder estatal y los factores reales de poder

constituyen la fuente material del Derecho. La coercibilidad distingue al
derecho de la moral. Desde sus orgenes el Estado, ha asumido el ius
puniendi o la centralizacin y monopolio del derecho de castigar para
superar la venganza privada, la venganza del clan, la venganza de sangre y
la vindicta pblica. As ha atravesado por un proceso desde las penas
desproporcionadas al talin. Del talin y las ordalas al Wergeld, la
composicin y la indemnizacin. Del talin al derecho penal humanista,
luego cientfico y regulado por los derechos humanos.
La funcin represiva del estado es regulada y controlada por la Constitucin,
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la educacin y la
cultura democrtica de un pueblo.
En el Estado de Derecho, el nico lenguaje del Estado debe ser el Derecho.
B. Funcin Atributiva: La funcin atributiva busca regular la convivencia
social dando certeza y seguridad a la vida social para realizar el valor de la
justicia como afirmaba Luis Recasens Siches. De esta manera las personas
pueden vivir en paz y los conflictos de intereses se resuelven por el imperio
de la ley, desarrollando una jurisprudencia de intereses, que no debe ser
incompatible con una jurisprudencia de conceptos, a partir de la nocin de
bien comn y de los tres grandes preceptos de Ulpiano: honeste vivere,
alteren non laedere y suum cuique tribuere, buscando en todo momento
realizar el valor supremo del derecho que es la justicia que se orienta hacia
el bien que es el sol del mundo de los valores, afirmando de esta manera las
funciones republicanas de gobierno para mantener al paz social, la
seguridad jurdica y la justicia social (bien comn).

C. Funcin Organizativa: La funcin organizativa de un Estado de derecho se

da a partir de la organizacin del poder poltico, en la representacin poltica
de un Estado y Gobierno con democracia adems de representativa,
participativa y deliberativa, conscientes que no hay ni modernidad, ni
democracia sin derechos humanos. El derecho por tanto organiza el Estado
constitucional y la sociedad internacional de la ONU, buscando la paz y la
seguridad colectiva internacional.
39.

A que se denomino concepto jurdico fundamental?

Son instrumentos imprescindibles del jurista y del legislador para pensar y

resolver cualquier problema jurdico. Categoras o nociones irreductibles en
cuya ausencia resultara imposible entender un orden jurdico cualquiera.

40.

Qu debemos aprender por jurisprudencia de conceptos?

Los llamados conceptos jurdicos fundamentales provienen de la Escuela de

la Jurisprudencia de los Conceptos, que aparece en la Alemania de la
segunda mitad del siglo XIX, cuyos mximos exponentes van a ser Ernest
Zittelmann, Karl Binding, Georg Jellinek y Rudolf von Ihering.
41.

Definicin y ejemplos de instituciones jurdicas.

Las instituciones vienen a ser el conjunto de normas que regulan una

determinada materia. Es decir las Instituciones del Derecho Romano,
francs, peruano, etc., respecto a la propiedad, la posesin, la herencia, el
ayllu, la hipoteca, la comunidad de marca o aldea, los municipios, el Estado,
etc.
42.

Qu es una situacin jurdica?

Es la ley puesta en accin mediante un hecho jurdico o en funcionamiento

frente a un complejo normativo. Para Claude Du Pasquier citado por
Monroy Cabra- es el conjunto de derechos y deberes determinados o
eventuales que el derecho atribuye a una persona colocada en ciertas
condiciones. Los abogados, magistrados, litigantes y periodistas, al
preguntar por la situacin jurdica de alguien, nos encontramos con la
interrogante de Henry Capitant: de qu reglas de derecho se es
sujeto?
43.

Qu debemos entender por deber jurdico?

El deber jurdico se corresponde con la situacin del sujeto pasivo de la

relacin jurdica, constituye un concepto jurdico fundamental. Para Jos Luis
del Hierro, hablando sobre su naturaleza, afirma que se mantiene una
profunda controversia doctrinal. Hunde sus races en los orgenes de la
modernidad en la famosa polmica acerca de la diferenciacin entre moral y
derecho.
Segn Mario Alzamora, antes de los aos 60 esta diferenciacin tena
escaso inters entre los juristas. Muchos de ellos pensaban que se referan a
un tema de la moral. Adems los juristas se referan de manera general al

derecho y slo de manera secundaria al deber. Sin embargo, ya la

Constitucin francesa de 1795 adems de los derechos de los ciudadanos
constitucionaliz sus deberes. Debemos recordar que la Constitucin
espaola post-franquista del 27-XII-1978 establece
los deberes
fundamentales de los ciudadanos y los poderes pblicos.
44.
Cul es la naturaleza del deber jurdico y cules son las tesis
que las explican?
Sobre la naturaleza del deber jurdico tres actitudes tericas han enfocado
este problema:
La primera tesis es de Julius Binder quien neg en forma terminante la
existencia de los deberes jurdicos, sealando que el deber no es un
concepto jurdico, pues el derecho no nos obliga jurdicamente a nada.
La segunda tesis afirma que los deberes jurdicos poseen existencia y
carcter propio y son diferentes a los deberse morales. Exponente de esta
tesis fue Christian Thomasius en sus Fundamentos de Derecho Natural en
1705, que consider que el deber moral corresponda al foro interno y el
deber jurdico al foro externo.
La tercera tesis doctrinaria identifica ambas clases de deberes y
corresponde a la teora de San Agustn y Santo Toms de Aquino. Para Santo
Toms el deber jurdico constituye una categora del deber moral. Tambin
Jellinek considera que el deber jurdico se impone slo como
autoobligacin vale decir como deber moral.
45.

Cul es la relacin del deber jurdico y moral?

Los deberes morales y los deberes jurdicos constituyen dos especies del
deber, donde el deber moral se orienta por el bien, que es el sol del mundo
de los valores, y por las dems virtudes, y el deber jurdico se orienta la
ejercicio de la virtud de la justicia, recordando que la prctica de los valores
constituye la virtud, como explicaban en clase Augusto Salazar Bondy y
Mario Alzamora Valdez.
Como ejercicio de la justicia, el deber jurdico exige la intervencin del
animus de la gente, pues sin el animus -dice Alzamora- tendremos el justum
pero no el justificatio. En otras palabras -explicaba el jurista cajamarquinose da la justicia-orden social ms no la justicia-virtud.
Ejemplo: La
cancelacin de una deuda. Cuando lo hacemos sin voluntad o con voluntad
contraria, hemos cumplido un acto de justicia, pero no hemos practicado la
virtud de la justicia. Se requiere el reconocimiento y la adhesin de la
conciencia para que se de el deber, recordando a Hans Welzel, que afirmaba
que la coaccin coacciona, pero no obliga.
46.

Qu es una sancin y cules son sus clases?

La sancin es el medio que tiene el derecho para dirigir la voluntad hacia el

cumplimiento de una norma y comprende tanto el premio como el castigo,
la sancin represiva como la preventiva. La sancin en sentido estricto es la
consecuencia del incumplimiento del deber jurdico que recae sobre el
sujeto obligado. Claude Du Pasquier diferenciaba las sanciones en:

A.

Aquellas que obligan al rebelde a hacer o cumplir por la fuerza lo que

se niega a ejecutar
B.
Sanciones que restablecen en lo posible la situacin anterior
C.
Sanciones penales y administrativas
47.

Diferencia entre coercin y coaccin.

La coaccin es un trmino tcnico empleado por los juristas, implica

violencia fsica y psquica para exigir el cumplimiento de las normas, pero
dentro de un ordenamiento constitucional enmarcado en la proteccin
internacional de los Derechos Humanos viene a constituir la funcin
represiva del Estado. Sancin y coaccin no significan lo mismo. As la
sancin es consecuencia de la infraccin de un deber jurdico. En cambio, la
coaccin es una accin del Estado dirigido al cumplimiento de la sancin.
La coercin es la amenaza de sancin y se encuentra descrita en la norma,
mientras que la coaccin significa contra-agere, es decir una accin dirigida
en contra de una persona, el empleo de la fuerza para lograr la realizacin
del orden jurdico. La coercibilidad es la posibilidad del empleo de la fuerza
en caso de la violacin de una norma, es la amenaza de sancin. La
coaccin es la aplicacin de la sancin o el empleo actual de la fuerza para
el cumplimiento de un mandato jurdico. Sealando Alzamora que el
derecho es coercible por naturaleza.
48.Explique la idea de Miguel Reale sobre los estudios del Derecho
Para Miguel Reale, el derecho busca mantener la convivencia social
armndose de fuerza para garantizar su cumplimiento, explicando la
astucia del derecho consiste en valerse del veneno de la fuerza para
impedir que ella triunfe.