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El caso
Bianchi.
Publicado en Microjuris 22/3/2007
Sumario
I.- Introduccin. (De Colavita a Ferreyra y a Bianchi).
II.- Los fallos Ferreyra y Caja de Seguros S.A..
1) Las opiniones de la minora y de la mayora. 2) El voto de la Jueza Highton de Nolasco
(la segunda mayora). 3) Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la tercera
mayora) Coincidencias y diferencias. 4) Nuestras consideraciones conclusivas sobre
Ferreyra.
III.- El fallo Bianchi.
1.- El caso resuelto.
2.- La responsabilidad del Estado. Los animales orejanos.
3.- La responsabilidad concurrente del dueo del animal.
4.- La responsabilidad del concesionario vial. Los votos de la mayora y de la minora.
Coincidencias y diferencias.
5.- Consideraciones de cierre.
Ferreyra porque ese antecedente inmediato del Alto Tribunal repercute e incide
marcadamente en la evolucin jurisprudencial que confluye ahora- en Bianchi.
II.- Los fallos Ferreyra y Caja de Seguros S.A. .
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Aado que estas discriminaciones de primera segunda y tercera mayora es slo un modo de
identificar el contenido de cada bloque argumental.
2. El voto de la Jueza Highton de Nolasco (la segunda mayora).
Corresponde partir de un dato insoslayable: la reconocida y anterior adscripcin de esa jueza a la
postura de la relacin de consumo, sustentada como integrante de la Sala F de la Cmara Nacional
Civil. Ello no es novedoso ni cuestin que suscite dudas . En estas sentencias de la Corte Nacional,
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en una suerte de postura intermedia entre la opinin de la primera mayora (voto de los jueces
Maqueda y Argibay) y la de la tercera mayora (voto de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti), la
Ministro Highton de Nolasco slo ahond sobre los fundamentos de la inexistencia de arbitrariedad
en los fallos recurridos. No se configur ese vicio sostuvo al agregar consideraciones
complementarias al rechazo formal del recurso, con el mencionado sustento del art.280 C.P.C.N. porque la interpretacin del Tribunal a-quo sobre la responsabilidad civil de los concesionarios
viales en base a la relacin de consumo es una de las postulables en el marco de la razonable
opinabilidad de la solucin adoptada, inclinndose en cierta manera por circunscribir los efectos
vinculantes de los fallos de la Corte Nacional. Empero lo importante es el resultado final sobre la
razonabilidad del encuadre jurdico formulado por la Cmara y el Superior Tribunal de Chaco en el
mbito del derecho de consumo.
3. Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la tercera mayora). Coincidencias y
diferencias.
3.1. En lo sustancial, y pese a una mayor adscripcin del Dr. Zaffaroni a la tesis contractualista de
derecho privado y del Dr. Lorenzetti a la teora de la relacin de consumo, ambos criterios muestran
muchos puntos en comn, que resultan precisamente de su conexidad, los que en algunos tramos
argumentales son bastante compatibles y armonizantes.
Las coincidencias radican esencialmente en que:
-el trpode nuclear del vnculo jurdico entre usuario y concesionario estriba en los
principios y estndares de conducta que fluyen del art. 1198 Cd. Civ.: buena fe; confianza
del usuario de que el concesionario asumir las conductas razonables exigibles y
esperables; y la legtima expectativa de que asegurar su indemnidad fsica y patrimonial
durante su trnsito por toda la traza concesionaria;
-el peaje que paga el usuario es el precio de un servicio;
-la obligacin esencial y primaria del concesionario, y que resulta de los pliegos
generales y particulares de la concesin y del Reglamento de Explotacin, es facilitar el
trnsito libre y normal por la carretera;
-las obligaciones del concesionario nacen con el ingreso del usuario la carretera,
independientemente del pago del peaje lo que depende de la ubicacin de las cabinas de
cobro;
-la explotacin del servicio conlleva beneficios econmicos y riesgos empresariales;
-el concesionario debe responder por los daos causados por animales sueltos que
invaden la ruta, la que no resulta enervada por la responsabilidad que el art. 1124 del
Cdigo Civil establece para el dueo o guardin del animal;
3.2.Por su lado Lorenzetti enfatiza ms en los stndares o clusulas generales que
emanan de ponderar valores, normas y principios jurdicos: la buena fe que debe presidir la
conducta contractual del concesionario; la confianza del usuario de que el concesionario y
el Estado protegen su seguridad tutelando su vida y su salud, confianza nacida al abrigo de
la apariencia jurdica y en la expectativa legtima de que la empresa asumir conductas de
accin tendientes a asegurar ese cuidado y proteccin.
La bsqueda de racionales utilidades no releva al concesionario de cumplir con ese
deber de seguridad, que es ms amplio que el mero mantenimiento del uso y goce de la
traza vial. Se espera de l afirma el Ministro Lorenzetti- que se comporte como un
prestador racional y razonable, conforme los parmetros que rigen la previsibilidad de las
consecuencias ordinarias a mrito de lo prescripto por los arts. 901 a 906 Cd. Civ., porque
est en mejores condiciones que el usuario para cumplir con el deber de informacin. En
deber prestacional exigible al concesionario de una ruta ubicada en una zona rural desrtica
de una urbana.
Aqu se centra la esencia del diferendo interpretativo: la obligacin de seguridad a
cargo del concesionario para el juez Zaffaroni siempre e invariablemente es objetiva y por
lo tanto le incumbir demostrar en cada caso la configuracin de alguna eximente (culpa de
la vctima o de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor). La obligacin de seguridad, para
el Juez Lorenzetti, oscila entre la obligacin de medios o de resultado incidida, conforme la
singularidad de cada caso, por un punto nuclear: el rgimen de la causalidad adecuada (arts.
901 a 906 Cd. Civ.).
4. Nuestras consideraciones conclusivas sobre Ferreyra
La doctrina restrictiva de la Corte Nacional sobre la materia no result formalmente
abandonada en Ferreyra pero no cabe dudas que se debilit la fuerza vinculante de la
jurisprudencia de Bertinat y Colavita, la que slo fue seguida por los jueces Petracchi y
Fayt. La mayora de cinco votos se pronunci por la inadmisibilidad del recurso
extraordinario por ausencia de arbitrariedad en la interpretacin de que el peaje genera una
tpica relacin de consumo. Pero se abrieron otras dos mayoras: una (la segunda
mayora) ms explcitamente dijo que la relacin de consumo era una exgesis vlida
(voto Dra. Highton de Nolasco); otra (la tercera mayora) decididamente sostuvo que ese
encuadre de derecho constitucional era el nico aplicable (voto Dres. Zaffaroni y
Lorenzetti).
Por ello, y desde ese precedente, entendimos que los tribunales inferiores podan
interpretar la responsabilidad de los concesionarios viales sin estar constreidos por la
fuerza vinculante de la doctrina anterior. Las sentencias y precedentes de la Corte Nacional
en cuestiones no federales tienen peso e incidencia vinculante para los jueces de grado
quienes para apartarse de esa jurisprudencia deben aadir nuevos argumentos. Y ello es
muy gravitante en esta materia porque, a diferencia de otros tpicos de derecho comn, los
tribunales inferiores (y muy especialmente las Cmaras Nacionales en lo Civil y en lo
Comercial) reiteradamente han acudido a la doctrina de Colavita para eximir a los
concesionarios de su responsabilidad por la presencia de animales sueltos en la ruta. A
empresas viales por daos provocados por animales sueltos salvo por ejemplo- que el
animal muerto constituyera un obstculo inerte y la concesionaria omitiera removerlo. La
concurrencia de responsabilidad resulta ahora de las opiniones de los Dres. Lorenzetti,
Fayt, Maqueda, Petracchi y Argibay; no se pronunciaron puntualmente Highton de Nolasco
y Zaffaroni.
El voto de la mayora (considerando 8 de los jueces Lorenzetti, Fayt y Maqueda), que
comparten Petracchi y Argibay (considerando 7 de su voto conjunto), sienta ese principio
de la concurrencia de la responsabilidad del dueo o guardin del animal y la del
concesionario vial, no obstante que el caso se decidi sobre la base de que no se
individualiz ni cit a juicio al propietario del caballo que embisti al auto conducido por
Maqueda. Por su lado Highton de Nolasco no se pronunci ya que el dueo del animal no
fue individualizado ni citado a juicio y la actora desisti de esa citacin genrica, situacin
que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad de aquel propietario
indeterminado (considerando 7, prr. 2do de su voto), reflexiones que comparti Zaffaroni
(considerando 30 de su voto).
En suma: cinco votos, de los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Petracchi y Argibay
(modificando Petracchi y Fayt su postura anterior), resolvieron que la responsabilidad por
la aparicin de animales sueltos no es nicamente atribuible a su dueo o guardin en los
trminos del art. 1124 Cd. Civ. lo que significa el ensanchamiento de la legitimacin
pasiva de la concesionaria. Enfatizamos que entendemos ello no supone atribuir a los jueces
Highton de Nolasco y Zaffaroni la posicin contraria sino que, en el caso y por razones
procesales, no consideraron necesario pronunciarse.
Es interesante acotar que al resultado unnime de la imposibilidad jurdica de
pronunciarse por la responsabilidad del dueo o guardin del animal no citado a juicio
(considerando 8 del voto de la mayora y considerando 7 del voto de Petracchi y Argibay)
se suma el argumento de Highton de Nolasco de que no cabra ponderar como eximente de
responsabilidad de la empresa vial el hecho de un tercero (el propietario del animal) toda
vez que se desisti de traerlo al proceso (considerando 7 de su voto). Zaffaroni tambin
adhiri a esta conclusin a la que aadi, conforme su postura de la responsabilidad
objetiva por resultado, que la demandada no invoc ni acredit que la irrupcin de los
animales en la ruta revistieran las caractersticas de imprevisibles e inevitables, propias del
caso fortuito o la fuerza mayor.
En lo atinente a la inexistencia de culpa de la vctima existi coincidencia en que no
se prob que el vehculo circulara a una velocidad superior a 80 km./h que era la permitida
en el lugar (considerando 8 del voto de la mayora; 7 del voto de Highton de Nolasco; 20 de
Zaffaroni y 6 de Petracchi y Argibay).
Como el hecho daoso ocurri antes de la vigencia de la ley 24.240 (lo que excluye su
aplicacin retroactiva) la cuestin litigiosa se emplaz en el mbito de la obligacin
contractual salvo para el voto de la minora.
Los pilares esenciales que tipifican esa relacin son compartidos por la opinin de la
mayora y por la Dra. Highton de Nolasco: el peaje es un servicio; la contraprestacin que
paga el usuario es un precio (o canon, se aadi en el voto de la mayora en designacin
nominal que creemos no est vinculada con el derecho tributario); el principio rector es la
norma vlvula de la buena fe del art. 1198 Cd. Civ.; la obligacin de seguridad del
contrato esta constituida por la prestacin encaminada al mantenimiento de la ruta en
todos sus aspectos y, tambin, por deberes colaterales con fundamento en la buena fe;
entre esos deberes colaterales existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en
la relacin contractual, que obliga al prestador a la adopcin de medidas de prevencin
adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada (considerando 4 de la
mayora y 5 de Highton de Nolasco)
Y aqu advertimos un distingo sustancial: la mayora remarca el deber de seguridad
asociado a la previsibilidad de los riesgos, con epicentro en el art. 902 Cd. Civ. que
establece la regla de la causalidad adecuada, lo que la lleva a considerar la contingencia y
variabilidad de ese deber que depende de las caractersticas de la traza vial concesionada (si
se trata de una autopista o una ruta, la extensin del camino el flujo del trnsito, el grado de
peligrosidad de la circulacin, etc.) . Estos aspectos -recalcados en la opinin
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predominante de los tres jueces que retoman los argumentos de Lorenzetti de aqul
precedente Ferreyra- no estn presentes en el voto de la jueza Highton de Nolasco para
quien el deber de seguridad es ms amplio. Y sin ser objetivo por resultado (como s lo
sostiene Zaffaroni siguiendo sus anteriores reflexiones vertidas en aquella sentencia) esa
obligacin abarca todas las prestaciones cuyo objetivo final es resguardar la seguridad y la
fluidez de la circulacin, asegurando que la carretera se mantenga libre de peligros y
obstculos (considerando 5 del voto de Highton de Nolasco).
Ello tiene incidencia en la extensin del deber jurdico incumplido. La mayora
destaca, la aplicacin de los principios generales de derecho comn: la empresa puede
prever la aparicin de un animal suelto en la ruta; el doble juego de la carga de informacin
Otra nota distintiva del juego de los votos de la composicin actual de la Corte
Nacional estriba en que la Dra. Highton de Nolasco sostiene que el vnculo entre el usuario
y el concesionario es contractual porque deriva de una obligacin preexistente
(considerando 4 de su voto) lo que, como se apunt en doctrina, es importante subrayar
toda vez que para esa jueza la responsabilidad contractual no es sinnimo de contrato sino
de obligacin previa .
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debilita los merecimientos del fallo, que entendemos que tambin constituyen un valioso
soporte normativo las leyes nacional y provincial de trnsito y sus decretos reglamentarios,
que asignan al concesionario el carcter de autoridad competente para evitar la presencia o
aparicin de animales sueltos (ley 24.449, arts. 23, 25, inc. g, 48, inc. 5, 72, inc. d; ley
provincial 11.430, arts. 62, 102 y 103; dec. reglamentario 779/95; arts. 25, 48, inc. 5, art.
102, dec. 2719/94) .
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-la mayora aade a esa falta de la concesionaria de un adecuado ejercicio del deber
de previsin la carga de la evitacin del riesgo (evitar accidentes en los trminos y
circunstancias indicados), lo que compromete su responsabilidad la configuracin de un
riesgo imprevisible para los usuarios(tambin con apoyo en los arts. 512 y 902 Cd. Civ.;
considerando 5 y 6 de la mayora);
-para la minora y para Zaffaroni el riesgo imprevisible para los conductores
(derivado del incumplimiento de lo que dispone la reglamentacin del contrato de
concesin) torna aplicable lo dispuesto en el art. 902 Cd. Civ. (considerando 18 del voto
de Zaffaroni y 6 de la minora);
Sobre el tpico tambin resultan pertinentes consideraciones anteriores en el sentido
de que el principio rector es que el servicio de peaje debe ser suministrado por las
concesionarias en forma tal que utilizados en condiciones normales y previsibles no
presenten peligro para la salud e integridad de consumidores y usuarios, lo que comprende
supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio pero no descarta,
incluso, hiptesis de responsabilidad fundadas en la culpa subjetiva (arts. 5, 6, 40 y concs.,
ley 24.240, 512, 1109, 1074 y concs., Cd. Civil) .
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1. Consideraciones de cierre.
Finalmente ahora s, y a seis aos de la formulacin inicial del interrogante , creemos
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-la responsabilidad del dueo o guardin del animal no es incompatible con la del
concesionario, las que concurren, porque obedecen a diversas causas: el derecho de
propiedad en el primero; el contenido del deber de seguridad del segundo ya que debe
adoptar las medidas de accin que habiliten la circulacin del usuario sin riesgos;
-conforme el nmero de votos que prev la ley, existe mayora de opiniones en
reputar la relacin del usuario entre el concesionario y el usuario como una relacin de
consumo (la de los jueces Lorenzetti, Maqueda, Fayt, Highton de Nolasco y Zaffaroni con
diferencias que objetivan esa responsabilidad). Slo Petracchi y Argibay excluyen dicho
encuadre legal.
La riqueza conceptual del fallo, y su conclusin final que compartimos sin hesitacin,
nos permite enfatizar como lo venimos haciendo desde hace tiempo- que la tesis
consumerista constituye el emplazamiento normativo adecuado y que utilizado
idneamente con realismo y sensatez- permite arribar a soluciones justas lo que,
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decidida e indisputablemente, deja sin sustento las opiniones que auguraban a la relacin de
consumo desvos interpretativos y resultados disvaliosos.
1 Para evitar un innecesario repetir nos remitimos a los antecedentes analizados en
nuestros anteriores trabajos: Peaje y animales sueltos La clausura de un debate? en
anotacin a fallo CS, 7/3/2000, Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires y
otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro LL 2000-E-194; El
fallo Ferreyra de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y relacin de
consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado en anotacin a fallo CS,
21/3/2006 Ferreyra Vctor y ot. c/ V.I.C.O.V.S.A., JA 2006-II-218 y en Importante
pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y relacin de
consumo (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006, MJD2884; Importante
pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje, animales sueltos y
relacin de consumo (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006, MJD2891; Peaje y Ley
de Defensa al consumidor en anotacin a fallo de la Cm. 7 Civ. y Com. Crdoba,
27/5/99 Hernndez, Emilio C. c/ Red Vial Centro S.A. JA 2000-I-186; Peaje, relacin de
consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo, en anotacin a fallo de la Cm. Nac.
Com., Sala B, 25/08/2003, DOnofrio, Vanesa G. c. Caminos del Atlntico S.A.C.V., L.L.
2004-C, 919; Valioso fallo sobre peaje, animales sueltos y concesiones viales en
anotacin a fallo Cm. Civ. y Com. Dolores, 22/8/00 Castro Luis y otra c/ Camino del
Atlntico La Ley Bs. As. 2001-890; Apuntes jurisprudenciales sobre la responsabilidad
civil de los concesionarios viales en Revista de Derecho de Daos N. 3 Accidentes de
Trnsito III, pg. 247; Visin jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios
de rutas por peaje, JA 1999-IV-1328.
L.L., 2000-E, 495 en anotacin a fallos CS, 7/3/2000 Colavita Salvador y otro c/ Provincia
de Buenos Aires y otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro;
el mismo sentido aprobatorio de la opinin de la minora Fernando Sagarna,
Responsabilidad de las concesionarias de peaje y del estado por animales sueltos en rutas,
LL 2000-B-754.
3 CS, 21/3/2006, Ferreyra Vctor D. y ot. c/ V.I.C.O.V.S.A. con nuestra nota
Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y
relacin de consumo (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006, MJD2884; Importante
pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje, animales sueltos y
relacin de consumo (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006.
Mario, Peaje y animales sueltos. La clausura de un debate? cit. L.L., 2000-E, 495 en
anotacin a fallos CS, 7/3/2000 Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires y
otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro; el mismo sentido
aprobatorio de la opinin de la minora Fernando Sagarna, Responsabilidad de las
concesionarias de peaje y del estado por animales sueltos en rutas, LL 2000-B-754.
5 Cm. Nac. Civ. Sala F, 13/3/2000, Greco Gabriel c/ Correo del Atlntico S.A. y
Borneo Mario B. C/ Camino del Atlntico (voto que prohij la mayora) adoptando la tesis
consumerista LL 2001-B-51. En cambio esa postura de la Dra. Highton fue minoritaria en
Cm. Nac. Civ., Sala F, 24/10/2000 Cardell Fabin c/ Caminos del Oeste JA 2001-II-199
y ED 195-532 (para el caso de animales sueltos) y Romo de Rivera Amelia c/ Coviares
S.A. JA 2002-II-271 y LL 2002-D-246.
13 Adherimos antes a este distingo en Peaje y Ley de Defensa del Consumidor cit.
JA 2000-II-181.
14 Digamos, de paso, que nosotros nos pronunciamos por la inaplicabilidad al usuario
del Reglamento de Explotacin en cuanto contrare disposiciones legales de rango superior,
en Peaje y Ley de Defensa al consumidor cit. JA 2000-I-186 y Peaje, relacin de
consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo cit. LL, 2004-C-919.
15 Fernndez Leleu Un nuevo fallo de la Corte Suprema, a favor del consumidor. Su
anlisis desde el Derecho Civil, sus antecedentes, y algunas precisiones del Derecho
Administrativo; ElDial 15/11/2006.
16 Galds Jorge M. Peaje y animales sueltos la clausura de un debate? LL 2000-E506, cap. IV cit.
17 Reenviamos a lo desarrollado en el trabajo citado precedentemente.
18 Galds, Jorge M. Peaje, relacin de consumo y animales sueltos. Otro
trascendente fallo LL 2004-C-919.
19 Galds. Jorge M. Peaje y animales sueltos La clausura de un debate? LL 2000E-194, cit.
20 Galds Jorge M. Peaje y ley de defensa al consumidor JA 2000-II-181.