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org/2009/06/24/la-audiencia-provincial-de-madrid-confirmaotro-caso-de-cambio-de-custodia-para-evitar-el-sap-en-una-nina/
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instancia, del que luego nos ocuparemos al constituir tambin motivo subsidiario de
recurso.
En consecuencia, ha de ser desestimado el motivo principal de recurso, con
confirmacin de la sentencia de instancia en este punto, en la que no se acredita en la
alzada error en la valoracin del material probatorio obrante en autos, o de aplicacin o
interpretacin de la norma en vigor, no existen razones, ninguna se informa ni ofrece la
recurrente, que aconsejen mantener en las circunstancias vistas la inicial alternativa de
guarda.
En consecuencia, el superior inters de la menor nos impone la prudencia, con
mantenimiento de la opcin de guarda paterna por la que ahora se ha decantado la Juez
a quo.
Por lo dems, en orden al motivo subsidiario de recurso, no concurren los presupuestos
determinantes de la postulada guarda y custodia compartida alternativa, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 92.5, 6 y 7 del Cdigo Civil , en su redaccin dada por el
artculo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio , a cuyo tenor literal:
1. La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones
para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la
educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos.
3. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello.
4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o el Juez podr decidir, en
beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos
de los cnyuges.
5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a
este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y
tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz
cumplimiento del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber
recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio
cuando se estime necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del
Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes
vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los padres
mantengan entre s y con sus hijos para determinar su idoneidad con el rgimen de
guarda.
Se ha de resear con carcter previo, que en esta materia de visitas, el inters del menor
es el principio esencial que debe atenderse, bsicamente en aplicacin del artculo 39.3
de la Constitucin Espaola. Como dice en su prembulo la Convencin sobre los
Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 y ratificada por Espaa el 30 de noviembre 1990, en todas las
medidas concernientes a los nios que se tomen por las instituciones pblicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, se atender, como consideracin primordial, al inters superior del nio
(expresin esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurndole la
proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres (artculo 3 ).
En esta lnea, debe de recordarse en relacin con el rgimen de visitas, por un lado, que
el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposicin
del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayora de la doctrina, a la vista del
contenido de los arts. 39.3 de la Constitucin Espaola , 94 y 160 esencialmente del
Cdigo Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con l,
y, con carcter ms general, el de comunicacin con los mismos, se integra, como
propio derecho de la personalidad, en el mbito del deber asistencial, de contenido
puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres
respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de sealar que las
recprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del
Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad
que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los
padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo
con lo dispuesto por el art. 160 del Cdigo Civil . Tal naturaleza determina la
imposibilidad de abandono, renuncia, prescripcin por no uso, de transaccin y
compromiso, o de delegacin de su ejercicio a un tercero.
Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa
reglamentacin positiva, se conforma con establecer como criterio bsico para la
adopcin de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el inters o la
conveniencia de los mismos. Inters que, como tambin reconoce el legislador, puede
chocar con la postura o pretensin de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o
imponiendo un reto incondicionado, primndose pese a ello, en todo caso, el goce del
derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines
asignados al ncleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye adems de la
visita propiamente dicha, la comunicacin y la convivencia, concedindose al Juez la
regulacin de los perodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda as como
lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de prctica de la primera.
La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una
colaboracin de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando
sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los