Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
I
Existe certamente uma irradiao da Lei fundamental sobre todo o
sistema jurdico, mas possvel que se produzam difraes sobre o modo de
funcionamento das leis, dependendo da cultura em que se enraza a Constituio
e do amplo espectro de interpretaes. Se uma Constituio apresenta o
balisamento para a difuso da juridicidade no tecido social, passando pelos
tribunais e pela aplicao do direito, atravs dos autores das leis e daqueles que
as recebem em seus efeitos no tecido social, ela deve necessariamente ser
interpretada e compreendida.
Encontrar as verdadeiras formas de circulao entre Constituio, direito
e democracia tornou-se hoje uma questo da qual depende o exerccio da justia
constitucional no Estado democrtico de direito. Durante sculos, a concepo do
papel da Constituio se concentrava no carter monoltico de sua presena
numa determinada ordem poltica. Conquista da modernidade, a Constituio
incorporava os ideais de convivncia dos grupos humanos reunidos num pas.
por isso que nela se reproduziam as heranas mais caras que possibilitava o
convvio humano regrado pela lei. Assim, a Constituio passou a ser o refgio
para
todas
as
pretenses
de
direito
dos
povos
que
se
organiz(av)am
democraticamente.
No entanto, j no seu nascedouro, a Constituio no se situava numa
espcie de limbo de neutralidade, porque ela implicava, para seu funcionamento,
uma pluralidade de instncias da ordem jurdica e a presena de uma
multiplicidade de pessoas responsveis pela implementao de tudo aquilo que
se difundia nos cdigos a partir da Lei fundamental. A Constituio passou assim
a representar uma ordem substantiva que regrava todas as dimenses
processuais. O enorme ativismo judicial do sculo XX passou a justificar-se numa
II
claro que nas discusses do direito constitucional, nas teorias gerais do
direito e nas filosofias do direito, foram-se desenvolvendo diversas formas de
concepo dos contedos da Constituio escrita no contexto de uma tradio
jurdica. A filosofia do direito, no contexto da filosofia poltica e das teorias
sociais, tinha como funo analisar e identificar certos imperativos jurdicos
categricos fundados na Constituio. Esses princpios, no entanto, impunham a
discusso de conceitos fundamentais como, liberdade, poder, justia, eqidade,
lei, moral, imputabilidade, relaes entre tica e direito, entre direito e poltica,
entre direito e sociedade, entre o pblico e o privado. Nesse terreno conceitual,
as teorias no podiam dispensar o vnculo entre fato e norma, entre validade e
legalidade e outros pares de conceitos abstratos cujo contedo dependia da
potncia terica dos analistas do direito.
Ao lado das anlises histricas essenciais para identificar a gnese
conceitual das categorias que compunham o fundo terico de todo o processo
normativo, surgiram as inovaes tericas que descolavam o aparato conceitual
de dimenses histricas e culturais para dar-lhe uma estrutura imune s
mudanas da cultura e da sociedade.
A rapidez das mudanas sociais das sociedades contemporneas foi, no
entanto, exigindo uma mobilidade nas questes jurdicas que enfrenta o poder
judicirio e a justia constitucional, qual deveria corresponder um conjunto de
novas formas de conceber os problemas do direito e do que significa o constituir
da Constituio. Enfrentou-se, assim, o estudo do direito com situaes
III
A multiplicao das teorias do direito que foram surgindo enfrentavam
dois desafios fundamentais. De um lado, as transformaes sociais que exigiam
uma resposta jurdica. De outro lado, os elementos emancipatrios que se
esperava fossem sustentados tambm pelo direito. Como diante desses desafios
no era possvel ir multiplicando apenas as leis, modificando a Constituio e
revisando os cdigos, era necessrio chegar aos problemas fundamentais que
eram
levantados
pela
interpretao.
Todos
sabemos
da
trajetria
da
IV
Certamente muitos autores na rea jurdica se aperceberam dos
impasses em que se movimenta toda a dogmtica jurdica. Muitos devem ter
sentido, na prtica do dia-a-dia, o quanto funcionava uma espcie de
descompasso entre o funcionamento do direito na realidade e as formulaes nos
cdigos,
na
Constituio
as
respectivas
interpretaes.
Mas
esse
radical. Na verdade, toda dogmtica jurdica estava como que pedindo que fosse
aberto um novo horizonte que transformasse a rigidez de todas as teorias. O
autor encontrou esse universo que foi capaz de lhe permitir dar o verdadeiro tom
"resistncia constitucional" e de encaminhar um novo modelo para iluminar
uma anlise da Constituio, de um lado. E de outro, na prpria teoria em que
abriu esses horizontes, ele fixou as possibilidades emancipatrias da teoria
jurdica.
V
De que trata esse esplndido captulo quinto? Num primeiro momento,
ele descerra um horizonte de totalidade que acaba com a busca intil de
fundamentos, com os empenhos infinitos de objetificao e com a fragilidade
hermenutica dos mtodos de interpretao jurdica. A visada que o autor nos
descerra possui, sobretudo, um carter em que a teoria do direito e a filosofia do
direito se encontram para elevar a Constituio a um novo patamar.
Era necessrio que o autor encontrasse uma concepo filosfica que no
se reduzisse a uma simples repetio de outras concepes que se apressam em
encontrar uma nova orientao para o direito. O autor foi direto para o
enfrentamento em que pudesse encontrar uma filosofia com um novo standard
de racionalidade, capaz de fornecer o verdadeiro substrato de totalidade para a
crtica do direito, e um novo hbito de perceber o verdadeiro enigma do
dogmatismo e do positivismo jurdico. O autor realizou uma leitura da
fenomenologia hermenutica implantada por Heidegger e "urbanizada" na
expresso de Habermas, por Gadamer.
Isso tinha como conseqncia primeira a necessidade de libertar a
dogmtica jurdica da tendncia herdada da tradio metafsica e, como outra
conseqncia, a insero de toda a mquina jurdica num universo que a
libertasse da tradio subjetivista da modernidade. O que, efetivamente, foi
encontrado por Streck o mbito do paradigma hermenutico que, ao mesmo
tempo em que nos fornece a compreenso como totalidade, nos traz a linguagem
como modo de acesso s coisas e ao mundo.
Certamente, a utilizao do paradigma fenomenolgico hermenutico no
campo da decifrao da crise e do encontro de um novo caminho, causa, num
2.
3.
4.
para
enfrentar
angstia
de
uma
dimenso
escondida
que
VI
Descerrado esse horizonte, pode-se compreender como a Constituio
recebe um novo lugar e uma nova importncia. Ela no um fundamento do
qual arrancamos sentidos para o ofcio cotidiano da atividade jurdica. Desde
sempre essa atividade est perpassada, em cada um de seus gestos, por uma
presena da Constituio cuja compreenso est antecipada em cada ato de
compreender do autor da lei e daquele que aplica a lei. Dessa maneira, rompidas
as amarras metafsicas e objetificadoras, mediante a abordagem fenomenolgica, a Constituio desaparece como um fato slido que norma, de maneira
rgida, o exerccio do direito. Ela j sempre opera atravs da pr-compreenso
que dela tenho quando pratico a justia. A nova crtica do direito introduz, no
pensamento dogmtico que interpreta a Constituio, um movimento em que
essa j condio existencial de qualquer ato interpretativo. Desaparecem,
assim, no horizonte novo que Streck extrai da fenomenologia hermenutica,
primeiro a falsa autonomia que a dogmtica jurdica atribui ao direito
constitucional. assim que o autor desenvolve uma serena crtica de todo o
pensamento constitucional que sonha com algum tipo de elemento fundamental.
Mas essa crtica no mais feita ao modo de uma espcie de refutao
metafsica em que o adversrio objetificado e levado a uma derrota no nvel
simplesmente lgico. A inteno de Streck, e no poderia ser de outra maneira a
incorporao do modelo da fenomenologia hermenutica para a interpretao do
problema do direito constitucional, mostrar como as intenes de fundamentar
visam algo do qual elas no tm conscincia clara. E, por outro lado, o
deslocamento para a estrutura de duplo sentido que possui a Constituio como
fazendo parte de um modo de ser-no-mundo, no dispensa a assiduidade
interpretativa de carter ntico, sobretudo quando se passa a perceber que ele
o complemento necessrio do processo pr-compreensivo no qual j sempre
trazemos a Constituio conosco como o nosso modo fundamental de ser no
estado e na sociedade.
singularidade
no
sufocada
por
uma
espcie
de
presumida
VII
A empresa que o autor do livro, Jurisdio constitucional e hermenutica,
nos apresenta certamente o comeo de um modo de pensar que pode
transformar o modo de ver da interpretao constitucional. Mas essa empresa
nos leva a uma atitude diante do direito como um todo que capaz de preservar
a vida e o movimento que percorre a construo jurdica. Dessa maneira,
possvel perceber como o direito deve acompanhar os movimentos e as
vicissitudes do estado e da sociedade, com um direito vivo. Mas essa vida no
nasce por uma espcie de transgresso do direito e de sua invaso por
problemas sociais e polticos. Visto como um acontecer, no qual todos nos autocompreendemos, o direito se comensura estatura do ser humano em seu modo
de ser-no-mundo.