LA CODIFICACION DEL DERECHO

Alejandro Guzmn Brito

I)

Se refiere especficamente a la codificacin del derecho civil.

Expone el tema insistiendo en 3 ideas:
-a) la codificacin, como fenmeno histrico, cultural y espiritual de
Occidente, represent una revolucin en la manera de concebir y
presentar lo jurdico.
-b) La codificacin tuvo tambin su incidencia en Chile, pas que se
sum al movimiento codificador y que elabora un cdigo de acuerdo
con la idea codificadora.
-c) el movimiento por la codificacin, del cual el Cdigo Civil chileno
es una manifestacin histrica tributaria, recibi en dicho cdigo una
concrecin en la obra legislativa mejor lograda del siglo XIX.

II)

Los supuestos tericos en que se funda el moderno movimiento por

la codificacin como fenmeno histrico, nacen en Europa partir del
siglo XVII. Antes no hubo codificaciones. La tendencia de las
sociedades a reunir el derecho en cuerpos nicos es una tendencia
universal y permanente como por ejemplo la Ley de las XII Tablas de
la ms antigua Roma, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano en el siglo
VI, etc. Pero la codificacin se diferencia de la compilacin antigua.
No se compara el cdigo francs o chileno con el Corpus Iuris Civilis.

III)

La codificacin se present como una forma de superar el estado del

derecho anterior a la poca en que surgieron, por un lado, la teora
codificadora y, por otro, las primeras manifestaciones histricas de
esta teora que fueron los cdigos de fines del siglo XVIII y del XIX.
Estado jurdico anterior al siglo XVII:
1) El derecho de las sociedades europeas del siglo XVII (Moderno)
provino de la poca medieval, el cual se haba originado en
Roma. El derecho de la poca medieval transmitido hasta la
poca moderna fue un sistema basado en una gran
compilacin del derecho romano: Corpus luris Civilis (S. IV), la
cual fue olvidada, pero a partir del siglo XII se la recuper para
la cultura, sucedindose entonces una serie de escuelas
jurdicas: la de los glosadores, la de las comentaristas, la de
los humanistas que hicieron a esta compilacin objeto de
estudio. Estas son las escuelas que fundan la forma de
concebir el derecho de la poca medieval, el cual tiene las
siguientes caractersticas de inters para nuestro tema.

a) Era un derecho casustico, es decir, basado en la

resolucin de casos particulares; el punto de partida
eran siempre casos, no reglas abstractas. El derecho
recogido en el Corpus luris ya era un derecho casustico,
de modo que ese mismo mtodo continu siendo
utilizado por los juristas medievales.
b) No era un derecho legislado. Aun cuando los medievales
consideraron al Corpus luris como una ley proveniente
del emperador romano, sobre esa base fueron
desarrollando nuevas teoras, figuras e instituciones,
para las cuales nunca la ley tuvo un papel
preponderante. La ley en la poca medieval y en la
poca moderna tuvo poca importancia en el Derecho
privado.
c) Como la ley no tuvo importancia en la poca medieval y
en la poca moderna para el derecho privado, el
derecho de estas pocas fue un derecho de
controversias, porque los juristas, a travs de sus
discusiones de casos, iban poco a poco delineando
ciertos criterios.
d) A pesar de la controversia, los juristas medievales y
modernos llegaron a una suerte de seguridad jurdica
con el criterio denominado "opinin comn de los
doctores".? El jurista medieval y moderno estaban
seguros que su sentencia no sera discutida cuando la
basaba en la opinin de los doctores, es decir, en lo que
opinaban los juristas ms autorizados y acreditados.
2) El sistema medieval de Derecho cumpli los fines que
persegua en su poca pero entr en crisis y decadencia en la
poca moderna por razones como el exceso de juristas, de
metodologas jurdicas aplicadas a una misma materia como
era el derecho contenido en el Corpus Iuris: La metodologa de
los glosadores, la de los comentaristas; y en el siglo XVI
surge una escuela moderna para la poca, la de los
humanistas. El exceso de metodologas en la misma materia
gener opiniones distintas. En esta poca el derecho era
supranacional: todos usaban un mismo derecho comn, tanto
en Espaa, Alemania, Francia o en Italia. En el siglo XVI y
durante el siglo XVII, la crisis del derecho comn se ha
consumado.

3) Un sentimiento de inseguridad y de incerteza jurdicas domina

los escritos de los polticos, de los filsofos, de los juristas de
esta poca, y todos claman por la reforma del derecho. El
sistema de dar certeza basado en la opinin de los juristas ya
era muy difcil que pudiera dar frutos por los obstculos
existentes para que una opinin llegara a ser comn, porque
haba demasiados juristas y mtodos en todos los
pases, para sostener cualquier hiptesis.

IV)
1) A partir del siglo XVI y durante todo el XVII se generaliza el
sentimiento de crisis; todos los hombres intelectualmente
relevantes de la poca se dieron cuenta de que este sistema
jurdico no poda continuar vigente. Contra esta situacin de
inseguridad reaccion el movimiento codificador. Estos 17
juristas del siglo XVI, que aplicaban al estudio del derecho
romano las humanidades, la pedagoga, la filosofa, etc.,
haban planteado la necesidad de hacer un nuevo Corpus Iuris,
pero no lograron reemplazarlo por un nuevo cdigo. Quienes
realmente llevaron a cabo esta sustitucin fueron los juristas y
polticos europeos, de a partir el siglo XVII, y el primero de
ellos, Godofredo Guillermo Leibniz.
2) Este Jurista dise por primera vez las bases de lo que iba a
ser el movimiento codificador, que se vera concretado a fines
del siglo XVIII. En el siglo XVII, es el siglo en el cual se produce
la gran explosin cientfica de la poca moderna.
3) Al primero que se le ocurri aplicar el mtodo moderno a la
materia jurdica, fue a Leibniz. El concibi tambin la idea de
que el derecho deba ser presentado, more mathematico o
more geometrico, es decir, a la manera matemtica o a la
manera geomtrica, del modo en que se presentaba, por
ejemplo, la geometra. Leibniz pensaba que de igual forma en
que era posible presentar un teorema matemtico, as tambin
el derecho puede ser presentado en forma axiomtica, que
significaba la superacin radical del mtodo casustico y
emprico que los juristas romanos en la antigedad haban
usado y tambin los juristas medievales. Esta idea racionalista
del derecho planteaba que por el solo esfuerzo de la razn era
posible construir un sistema jurdico. Esta ingenua idea fue
sostenida por muchos filsofos, no tanto por juristas. Con el

pasar del tiempo se dieron cuenta los juristas que aquello era
imposible, pues nadie puede encerrarse a construir un sistema
racional de derecho sin partir de un derecho histrico, de un
derecho dado, ni de la ciencia jurdica secular.
4) En qu se transform ese derecho de razn extrado de
grandes principios racionales? Los grandes sistemas de
derecho natural racionalista del siglo XVIII no fueron ms que
la abstraccin, racionalizacin y generalizacin del derecho
comn de la poca medieval y moderna. El trabajo de los
juristas en el S.XVII fue visto en libros titulados derecho
natural y de gentes que tratan del origen de la sociedad
basta el ltimo tema de derecho de obligaciones.Ese derecho
natural, ese derecho racional, ese derecho matemticamente
expuesto no era otra cosa que el derecho romano de la poca
del derecho comn purgado de todas sus contingencias
histricas, generalizado, es decir, elevado el caso a una regla
general, abstrado y expuesto bajo la forma de axiomas. Si
miramos un tratado de derecho natural, como el de Wolff
(Discpulo de Leibniz), ya casi se entrev lo que iran a ser los
cdigos civiles.
5) Esta forma de presentar el derecho fue posible debido a que
los juristas del siglo XVIII contaban con experiencia
proveniente de la edad antigua del derecho romano;
experiencia suficiente para que pudieran crear reglas
generales depuradas de contingencias casusticas, especficas
e histricas, creando un sistema jurdico abstracto.
6) Este trabajo de reelaboracin tcnica del derecho romano en
un sistema general y abstracto de proposiciones, superador del
casuismo y del empirismo de la poca medieval, se mezcla con
el de la insercin en el derecho romano de la ideologa
imperante en la poca: la ideologa del liberalismo en lo
poltico, en lo econmico y tambin en lo jurdico.
7) Para ilustrar la oposicin entre la mentalidad jurdica medieval
y la mentalidad liberal, o sea, moderna, tomemos el ejemplo
del mayorazgo. Esta figura significa que al morir una persona,
todos sus bienes pasan a su hijo mayor, el cual no puede
enajenar esos bienes ni tampoco gravarlos: lo nico que puede
hacer es tenerlos y explotarlos; de ese modo, la propiedad est
vinculada a una familia de generacin en generacin. Esta es
una tpica institucin medieval, que no conoci el derecho

romano, el cual tambin era un derecho liberal, aunque en

distinto sentido a como lo sera el propugnado por la ideologa
liberal del siglo XVIII. Fue contra esta mentalidad feudal y
aristocrtica, que todava se conservaba en muchas
instituciones del derecho privado de la poca moderna, que los
juristas reaccionaron en nombre del derecho natural y de la
razn. Por lo tanto, a la hora de escribir ellos sus tratados de
derecho romano - civil- natural, estos juristas lo que hicieron
fue aprovechar la ocasin, para dejar a un lado toda la
institucionalidad perturbadora de la libertad patrimonial; y de
este modo construyeron un derecho que, junto con ser
tcnicamente depurado, de ser abstraccin y racionalizacin
del derecho romano, fue al mismo tiempo reformulacin
ideolgica del mismo, en el sentido de su liberalizacin, es
decir, depurado de toda la institucionalidad coartante de la
libertad de dominio, de sucesin y de contratacin.
8) En este doble trabajo, consistente en una operacin tcnica de
abstraer, generalizar y depurar el derecho roma no comn y
exponerlo a travs de principios generales y de proposiciones
axiomticas y apodcticas, con slo la expresin de la regla,
pero sin indicacin de las razones de por qu esa regla y sin
ejemplos, ni discusiones, por un lado; y, por otro, en una
operacin ideolgica, que consisti en reformular ese mismo
derecho comn proveniente de la poca medieval y
mantenido durante la poca moderna, en trminos de eliminar
toda figura, institucin o concepto que se considerara
atentatoria a la libertad personal.
V)
1)
Este movimiento de reforma jurdica result en la codificacin,
cuyo modelo ms acabado fue el Cdigo Civil de Francia, de
1804.En ese ao, los juristas de Napolen formularon lo que
haba sido la aspiracin secular del siglo XVI en adelante:
construir un nuevo cuerpo de derecho, un Novum Corpus Iuris
Civilis, al que se llam Cdigo Civil (Napolen, en honor de su
autor poltico). Antes de Napolen hubo intentos de codificar el
derecho moderno. En Prusia, en el ao 1794, haba sido
promulgado un cdigo (AlIgemeines Lanclrecht) por el Rey
Federico el Grande; pero ese cdigo an no haba logrado
zafarse de toda la mentalidad medieval; tambin en Baviera,
en 1756, el rey haba logrado formular en cierto cdigo, que

asimismo an estaba demasiado vinculado a la mentalidad

antigua. De este modo, el primer cdigo, fue el cdigo francs.
2) El Cdigo Civil francs fue adoptado por algunos pases
europeos y seguido como modelo por otros. El prestigio de este
cdigo radicaba en el cdigo en s y en lo que l representaba.
El cdigo (que era una ley) vena a fijar un criterio indiscutible
del cual ya nadie podra apartarse y el cuaI, para la mentalidad
de su tiempo, iba a dar muy poco lugar a la controversia
jurdica. Es claro que aqu tambin estamos ante una
mentalidad de reaccin: como el antiguo derecho justamente
era un derecho de juristas, por lo tanto, de controversias, de
interpretaciones y de opiniones, la reaccin consisti en
postular que las leyes deban ser formuladas de tal forma que
los juristas jams pudieran entrometerse en el asunto, que era
un asunto del legislador, quedando reducidos a nicamente
exp1iearlas y aplicarlas, pero sin interpretarlas ni hacerlas
objeto de sus comentarios.

VI)
1) Chile, que fue uno de los tantos pases desmembrados de la
monarqua castellano-indiana a principios del siglo XIX y
hered del antiguo rgimen un sistema jurdico que en poco
difera del sistema jurdico usado de Europa antes de las
grandes codificaciones, en un marco de especialidades propias
de la realidad aqu imperante. En Chile rigi un sistema plural y
heterogneo de fuentes: estaba el derecho propio, es decir,
el indiano, que con carcter general para Indias o especial para
el reino, haban emitido los monarcas espaoles; estaba el
derecho comn, representado por el castellano, a su vez,
compuesto de varios cuerpos como las Partidas, el Fuero Real y
las Recopilaciones; estaban los derechos subsidiarios del
comn, esto es, el romano y el cannico, tambin multiformes
y variados.
2) Los esfuerzos por sustituir el viejo derecho en Chile
comenzaron en 1822. La primera vez que se habl de ello fue
en ese ao, en un discurso de O'Higgins, quien, muy hijo de su
poca, deslumbrado por el prestigio de Napolen y de su
cdigo, propuso traducirlo y promulgarlo en Chile como cdigo
chileno pero sin lograr realizarlo. En el ao 1833, el Ministro
Diego Portales encarg a Andrs Bello que comenzase a
redactar un cdigo civil. En el ao 1840, cuando aqul tuvo

preparados dos libros del cdigo: el de las sucesiones y el de

las obligaciones, l mismo present al Senado, del que era
miembro, un proyecto de ley que creaba una comisin de
legislacin con el cometido de formular un proyecto de cdigo.
Esta ley tena el propsito de encauzar el proceso de
codificacin, pero en el fondo ya estaba listo y una vez
presentado el proyecto sufri modificaciones se le dio por
terminado solamente en 1855, en que, presentado al
Congreso, fue aprobado y promulgado como Cdigo Civil de la
Repblica de Chile.

VII)

El Cdigo Civil chileno es el fruto histrico de un movimiento

intelectual y espiritual de carcter universal, que nace en el siglo
XVII, pese a ello, a que dicho cuerpo es una manifestacin histrica
ms de la idea codificadora, l vino a superar a todos los cdigos de
su poca, incluso al francs.
Por su redaccin, el cdigo de Bello es una alta manifestacin de las
letras castellanas. Por su sistematizacin, es un modelo de lgica
jurdica: hay sectores completos del cdigo en que resulta admirable
cmo se puede seguir la ordenacin de los temas con base ya en los
artculos iniciales. Por su conceptualizacin, las ideas vertidas en el
cdigo tambin destacan en su nitidez y claridad. Por su
exhaustividad en relacin al cdigo francs, en que materias como la
ocupacin, la novacin, las sustituciones y otras muy importantes
fueron omitidas o, a lo ms, insinuadas, en el de Andrs Bello
resultaron tratadas en forma completa y satisfactoria.
Por todas estas razones y muchas otras el Cdigo Civil de Bello es el
monumento legislativo mejor logrado del siglo XIX .
Pases como Ecuador, Venezuela, El Salvador, Nicaragua, Honduras,
Colombia y Panam, simplemente acogieron el cdigo chileno y lo
promulgaron como propio, con alguna modificacin, para adoptarlo a
sus circunstancias.
Haba una virtud en el nuevo cuerpo que lo haca especialmente
atractivo y es que l no traicion el antiguo derecho vigente en Chile
a la poca de su promulgacin, es decir, el antiguo derecho romanocastellano. El cdigo de Chile asegur en buena medida una cierta
unidad jurdica en el continente, reemplazante de la antigua unidad
vivida durante tres siglos.