08 de octubre

Filosofa del Derecho

Temario, Solemne II: 22 de octubre
1. Prez Varela. Deontologa del abogado.
2. Graneris, La filosofa del Derecho.
3. Rafael Gmez Prez. Antologa jurdica. Pgina 21-40, con excepcin de la pgina
31 y toda la pgina 32.
Adems, todo lo que fue material de lectura de la prueba anterior.
POSITIVISMO JURDICO
Es una doctrina filosfica-jurdica. No hay que confundir el positivismo jurdico con la ley
positiva, ya que la ley positiva es la que llamamos ley humana, pero el positivismo
jurdico es una doctrina, una corriente de pensamiento respecto de otro, y esta corriente
de pensamiento o doctrina (llamada positivismo) se caracteriza por su situacin monista.
El monismo positivista quiere decir que el nico tipo de ley, Derecho o de norma que se
admite es la positiva y no se admite otro tipo de valores, fuera de la ley positiva. Se
rechaza expresamente, por ejemplo: la ley natural, los principios morales que estn
contenidos en la ley natural.
Aunque admiten los positivistas dentro de su monismo, que el legislador, al dictar una ley,
puede estar inspirado por doctrinas de carcter moral, pero esa inspiracin no forma parte
de la ley. La ley adquiere una autonoma del legislador una vez dictada y para los
positivistas, todo aquello que se refiere a la interpretacin de una ley, debe desentraarse
de la misma norma, no buscar los principios morales en los cuales se inspir el legislador.
Ahora bien, los positivistas admiten lo que se llama la historia fidedigna de la ley, pero es
ella la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Por ejemplo: un discurso
parlamentario que indica cul es el alcance de la ley, pero ste est dentro de la
normativa positivista.
El positivismo pas a tener importancia ya en el siglo XIX, sobre todo con la doctrina de
Augusto Comte, en el orden filosfico y cientfico, en que la ciencia era positiva.
Solamente las ciencias experimentales tenan valor.
En nuestro pas, no hubo mayor problema, porque en materia civil, por ejemplo, los
Cdigos americanos prcticamente copiaron el Cdigo Francs Napolenico, y los
autores de este Cdigo fueron personas de inspiraciones ticas profundas; por lo tanto,
plasmaron en el Cdigo Civil Francs ciertos valores de carcter tico, que fueron
transmitidos a grandes humanistas, como el caso de Don Andrs Bello (para el Cdigo
Civil chileno), Don Dalmacio Vlez Srsfield (para el Cdigo Civil argentina) o Teixeira
(para el Cdigo Civil brasileo),
Por tanto, encontramos en el Cdigo Civil ciertos valores ticos fundamentales. Por
ejemplo: el principio de no aceptar el enriquecimiento sin causa. Tanto es as que hay un
artculo por el final del Cdigo Civil que admite romper la presuncin de Derecho que la
ley se presume conocida por todos una vez promulgada, al expresar que quien paga lo
que no debe no se entiende que dona, salvo que sepa lo que hace tanto en el hecho
como en el derecho.

Otro principio tico del Cdigo Civil es la teora de la buena fe, aquella que se presume;
esto porque la mala fe hay que probarla.
Se castiga, adems, el dolo; pero se admite que se perdone el dolo, siempre que sea un
dolo pasado, pero el Cdigo prohbe estrictamente condonar el dolo futuro. Por ello es
que si en un contrato se establece una clausula que diga que desde ya est perdonado
que una de las partes acte dolosamente, esa clausula no vale.
Existe tambin la proteccin del incapaz, entre otras series de disposiciones y, en general,
la alusin permanente que se hace a la moral y a las buenas costumbres, que ni siquiera
hay que decirla. No hay ninguna definicin en el Cdigo Civil que hable de las buenas
costumbres, pero se entiende que forma parte del criterio de la moral.
Cuando las leyes son claras y honestas, y, adems, la interpretacin es clara y bien
aplicada, nadie tiene nostalgias ius naturalistas ni morales.
Esta nostalgia exista desde la poca de la Repblica hasta muy adentrado el siglo XX, lo
que es indiscutible. No obstante, despus surgieron otras teoras y otro tipo de leyes, de
manera que empezaron a surgir instancias ius naturalistas, como cuando haban algunas
leyes que podan atentar en contra del Derecho natural.
Por ejemplo, las leyes de Nremberg, del ao 1935, con la Alemania nazi. Ellas fueron
leyes abiertamente discriminatorias, al extremo que se aplicaba la eutanasia a personas
discapacitadas, se prohiba el matrimonio con judos.
Por otra parte, en general, la tica mdica de los mdicos que se recibieron entre los aos
30 y 40, fueron fuertemente influenciados por las leyes nazis de Nremberg.
Recomendacin bibliogrfica:
Norberto Bobbio. El problema del positivismo jurdico.
Bobbio es positivista, pero reconoce en su obra que a raz de la Segunda Guerra Mundial,
el positivismo jurdico se desprestigi, por los crmenes que se cometieron, los cuales
estaban autorizados por las leyes.
HANS KELSEN
El ms importante jurista del siglo XX. Su obra maestra de llama La teora pura del
Derecho y La teora del Estado.
Pensamiento Kelseniano:
Kelsen, jurista alemn, de origen judo, estableca una especie de arquitectura de un
sistema normativo y lo que l deseaba era que todo el sistema normativo fuese despojado
de cualquier otro tipo de dictamentos para que quedara al desnudo la norma en s misma
(autonoma normativa), para lo cual nosotros aqu vamos a utilizar 2 criterios:
Por ello, Kelsen hace un planteamiento sobre la base de 2 criterios respecto a lo
normativo:
1) Criterio de validez de la norma jurdica
Tiene relacin con la produccin de la norma.
2) Criterio de la eficacia de la norma jurdica
Tiene relacin con la imposicin social de la norma (que la norma tenga vigencia
social, que se cumpla).

El criterio de validez es la que hace la estructura de la arquitectura del sistema normativo

y que es necesario saber cundo es una norma vlida y, por tanto, cundo esa norma
existe. Se refiere nada ms que a su produccin y existencia. No estamos hablando aqu
ni de contenido ni de normas sociales.
Kelsen dice que toda norma, para que sea vlida, debe ser producida de acuerdo a lo que
dice o establece una norma superior respecto de su produccin.
Por ejemplo: una ley debe ser dictada de acuerdo a lo que prescribe la Constitucin
acerca de cmo deben ser dictadas las leyes; o sea, la norma superior autoriza la
produccin de una norma cuando dicha produccin se ajusta a lo que dispone la norma
superior para producirla. En caso contrario, esa norma no es vlida y punto: no se habla
aqu del contenido de la norma, sino que de un asunto de formalidad (si ha sido dictada o
no conforme a la Constitucin y cuando ello no ocurre, esa norma es invlida).
Otra cosa es el criterio de eficacia de la norma jurdica, que una vez existente la norma
jurdica, se aplica, se impone a los ciudadanos. Si logra imponerse a los ciudadanos, esa
norma es eficaz, pues produce sus resultados; en caso contrario, no es eficaz. Por
ejemplo: Ley sobre la violencia en los estadios: Es vlida (fue dictada conforme a la
Constitucin), pero no produce ningn efecto, por lo que es ineficaz.
Tericamente, hay leyes que son perfectamente vlidas, pero son ineficaces; como el
caso sobre los antisociales o la violencia en los estadios.
Volviendo a la validez de la ley, decamos que ella se obtiene cuando ha sido autorizada
por la Constitucin.
No obstante, cabe preguntarse Cmo se establece la validez de una Constitucin?
Cuando esa Constitucin ha sido de acuerdo por la Constitucin que cambia o reforma, la
anterior. Por ejemplo: Constitucin de Ricardo Lagos (2005) se dict de acuerdo a lo que
dispona la Constitucin de Pinochet (1980). El problema est en que Ricardo Lagos dijo
que esta es la Constitucin ms democrtica que ha existido. Sin embargo, nunca
debemos olvidar que el responsable que asume el contenido de una Constitucin es el
que la firma, y si alguien firma una Constitucin es porque la acepta.
La Constitucin de 1925, su gran autor fue Arturo Alessandri, pues l la firm. Al firmar
Ricardo Lagos la Constitucin del 2005, asume la Constitucin de 1980, porque ya el
constituyente del 80 no firma.
Cuando los legisladores que hacen, cambian o modifican una Constitucin ya existente,
de acuerdo a lo que esa Constitucin establece como normativa para hacer la reforma, se
llama un constituyente derivado. Es decir, basan su accin de acuerdo tanto a la
Constitucin anterior, como a lo que establece la Constitucin anterior.
Por ejemplo: Ricardo Lagos respecto a Pinochet. Los constituyentes de la Constitucin del
2005 son constituyentes derivados, que se sometieron a las reglas de la Constitucin de
1980 para hacer la reforma.
Pero existe tambin lo que se llama el constituyente originario, que es aquel que es el
primero que dict una Constitucin o el que dict una Constitucin sin atenerse a lo
prescrito por la Constitucin que se cambia o reforma para su modificacin.

Fue constituyente originario la Constitucin de 1925 (porque no se hizo de acuerdo a lo

que se impona la Constitucin de 1833 para su reforma) y, posteriormente, la
Constitucin de 1980 (porque no se atena a lo dispuesto por la Constitucin de 1925 para
su reforma).
Para la validez de una norma jurdica, en este caso, de una ley, es la Constitucin, haya
sido ella dictada por un constituyente originario o derivado.
Salvo la Constitucin de Lagos, todas las dems son de constituyente originario (1925,
1833).
Don Adolfo Hitler, cuando estaba en el poder rega en Alemania la Constitucin de
Weimar, que es la Constitucin ms democrtica que se ha dictado en el mundo.
Esta Constitucin posee ciertas caractersticas y una de ellas es que en el caso de
anormalidad constitucional, el Presidente de la Repblica poda gobernar por decreto
durante 6 meses.
Pero el 30 de enero de 1933, don Adolfo Hitler fue designado canciller (primer ministro)
por el Presidente legtimo y con el apoyo del partido nazi, el cual era muy poderoso. Fue
democrticamente designado de acuerdo a la Constitucin.
Lo que pasa es que el Presidente muri al ao siguiente (1934) y Hitler aprob una
reforma constitucional, con el cual se fusion el puesto de jefe de Estado con el de
canciller, y l asumi ambas cosas.
l, de acuerdo a la Constitucin, lograba facultades extraordinarias para gobernar durante
ciertos tiempos, salvo las leyes de Nremberg, que fueron aprobadas por el parlamento.
Con relacin al aspecto moral: El contenido de esas leyes era abiertamente inmoral, ya
que se perseguan a judos, comunistas, homosexuales, discapacitados mentales y
fsicos.
Sin embargo, formalmente, de acuerdo al criterio kelseniano, la ley est bien dictada; por
lo tanto, no basta con que una ley est formalmente bien dictada, tambin debemos tener
en cuenta el contenido.
TESIS DEMOSTRADAS:
1. NO TODA NORMA VLIDAMENTE DICTADA ES NECESARIAMENTE EFICAZ,
PERO TODA NORMA EFICAZ ES NECESARIAMENTE VLIDA.
2. POR SOBRE LA CONSTITUCIN, SE FUNDA LA VALIDEZ DE LA NORMA EN LA
NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL.
Es una hiptesis (no existe), ni siquiera una tesis; es una abstraccin, para los
efectos de poder autorizar la Constitucin originaria.
Control de lectura, 22 de octubre
El problema del positivismo jurdico. Dividido en 3 partes. Leer la que cada uno quiera.