24 de septiembre

Filosofa del Derecho

POSITIVISMO JURDICO
Es una doctrina de la Filosofa del Derecho.
Lo primero que debemos advertir es que no hay que confundir el positivismo jurdico con
el Derecho positivo, ya que el Derecho positivo es el derecho humano dictado por el
legislador.
Todas las escuelas admiten la existencia del Derecho positivo. En cambio, cuando
hablamos de positivismo jurdico hablamos de una doctrina jurdica filosfica, que admite
como nico derecho existente el Derecho positivo.
Admiten, por lo tanto, los positivistas como nica realidad jurdico-filosfica el Derecho
positivo y descartan el que exista un Derecho natural; como as mismo tambin que para
los efectos de integrar el Derecho, es decir, de complementarlo, se usen principios de
orden tico o moral.
Para un positivista, el nico Derecho vlido es aquel que ha sido descrito y promulgado
por la autoridad competente y respecto del Derecho consuetudinario, cuando la estructura
o tradicin jurdica de un determinado pas le han dado el carcter de Derecho vigente,
cuando forma parte del cuerpo positivo. Son costumbres que han sido consagradas por el
Derecho.
En Chile tenemos costumbres que tengan validez de ley (Derecho
consuetudinario)? S, cuando la ley positiva se remite expresamente a la costumbre,
pero en materia comercial la costumbre constituye Derecho, aunque no haya remisin
formal por parte del Derecho positivo.
Los positivistas s admiten que al dictarse una norma jurdica, el legislador puede estar
movido por situaciones o convicciones de carcter tico o consagrando alguna costumbre,
pero eso no es considerado cuando hay que aplicar la norma. La norma, cuando hay que
interpretarla, se explica por s misma.
Ahora bien, hay un principio que los positivistas aceptan cuando se refieren a la
interpretacin de una norma que no es clara. Hacen referencia a la historia fidedigna de
su establecimiento, porque entienden que esa historia forma parte de la norma de que se
trata.
Por ejemplo: una determinada frase de una norma, el legislador se ha encargado en la
historia fidedigna de ella de darle un sentido a esa frase, de explicar el sentido de la frase,
y se entiende que esa explicacin est dentro de la norma; pero no se admiten
interpretaciones de acuerdo a la ley natural, por los principios morales del juez.
Todo esto tena plena vigencia hasta hace unos 30 o 35 aos atrs indiscutidamente. La
razn de ello es que cuando se dictaron los Cdigos, especialmente el Cdigo Civil, los
cuales fueron redactados por grandes juristas, pensadores y literatos: Andrs Bello
(Chile), Teixeira (Brasil), Cdigo Napolen (Francia), Dalmacio Vlez Srsfield (Argentina).
No se apartaban de las concepciones naturalistas que ellos tenan, por eso que no haba
nostalgia cuando se aplicaba el Cdigo Civil, de principio de derecho natural, porque la
misma ley lo consagraba, sin nombrarlo.
Por eso que podemos concluir nosotros que una norma positiva, claramente escrita y
rectamente aplicada no produce nostalgia ius naturalista. El problema fue, sobretodo a

raz de la Segunda Guerra Mundial, cuando en las normas positivas se contemplaron

verdaderas inequidades, como por ejemplo: Leyes de Nremberg, del ao 1935 en
Alemania, de las leyes raciales y eugensicas (se aplicaba la eutanasia a nios nacidos
con defectos fsicos o mentales, se prohiban ciertos matrimonios); sin contar el
holocausto de los judos. Tambin en la Unin Sovitica ocurra algo parecido.
Por eso que Bobbio dice que en realidad el neo ius naturalismo se empez a hacer fuerte
a raz de la Segunda Guerra mundial, porque el positivismo extremo se desprestigi.
Pero todava el positivismo extremo tiene acogida en las universidades. En casi todos los
ramos (Derecho civil, procesal, penal) estamos en una etapa tremendamente positivista;
pero, sin embargo, vemos por otra parte que los jueces estn adquiriendo una tendencia
de aplicar otros valores, amoldando la ley a esos valores.
Ya no se sienten ellos unos aplicadores metlicos de lo escrito.
Hace algunos aos, hablar de Derecho natural no tena cabida en las escuelas de
Derecho. No obstante, actualmente esta situacin ha cambiado, puesto que en las
universidades se habla de Derecho natural, por lo que ya no se cierran totalmente a este
pensamiento. En materia jurdica, por tanto, hay una apertura tambin a lo que son los
principios morales bsicos, que estn contenidos en la ley natural con mayor detencin.
Adems, por muy positivista que sean nuestros legisladores, misteriosamente hay ciertas
aperturas a favor de la ley natural.
Recordemos que Scrates establece la propiedad del derecho que se llama legalidad, la
justicia, lo cual significa actuar en conformidad a la ley. Por lo tanto, como el objeto de la
justicia es el derecho, ste debe estar declarado por una ley. La ley da las normas del
juego del Derecho, por lo tanto, la ley es el modelo del Derecho (seala dnde est el
Derecho) y la justicia consiste, precisamente, en dar a cada uno su Derecho.
Como Scrates deca que haba 2 tipos de leyes: leyes de los hombres y leyes de los
dioses (llamaba ley de los dioses a lo que nosotros llamamos ley natural); por lo tanto,
alguna ley tiene que establecer el Derecho.
En nuestro ordenamiento jurdico, cuando un juez ha sido llamado o invocado, legalmente
a conocer de un asunto, no puede excusar su intervencin ni an a pretexto de que no
existe ley que resuelva el conflicto.
Nuestra legislacin establece una serie de gradaciones para buscar concordancias, etc.;
si todas ellas fallan, el juez, en ltima instancia, el tiene que resolver el conflicto de
acuerdo a la equidad natural.
Sabemos, por lo dems, que la equidad se aplica cuando no hay ley positiva que resuelva
el conflicto, pero tiene que haber una ley, para que haya un derecho al cual hay que servir
por medio de la justicia.
Al decir la palabra equidad natural quiere decir que hay que aplicar la equidad de
acuerdo a la ley natural para resolver el conflicto.
Sin darse cuenta, los positivistas le han dado valor a la ley natural, al utilizar la expresin
equidad natural.
Ejemplo: Supongamos que a partir de maana el Cdigo Civil no sanciona ni el dolo, ni la
fuerza, ni el fraude, ni el engao. Y, por medio de una maquinacin engaosa, obtienen mi
firma para un contrato.

En este caso, el juez no puede imponer una indemnizacin al fraudulento, por lo que
obligara al fraudulento a devolver el dinero. Esto como mnimo, por aplicacin de la ley
natural.
Misma situacin ocurrira si el Cdigo Penal a partir de maana no sanciona el robo y
alguien roba, el juez puede obligarlo a devolver los objetos robados, por aplicacin de la
ley natural; todo esto tomando en consideracin que no puede ser enviado a la crcel,
puesto que no est tipificado como delito. Obliga a devolver lo robado por la ley natural.
Todo juez hara lo anteriormente descrito.
En nuestro pas, hay bastantes polmicas con los jueces, ya que ellos se inclinan cada
da ms a utilizar principios generales del Derecho, incluso moralidad y tica, en sus
resoluciones y tratan de interpretar la ley para que esto ocurra as.
Con relacin a esto, ya habamos tratado a Aristteles, con la famosa equiquella, que es
la aplicacin benigna de la ley, para que haya justicia en el caso particular, e, incluso,
dice Aristteles, saltarse la ley para que haya justicia en el caso particular; esto en orden a
que las leyes estn para hacer la justicia, no hay justicia para cumplir las leyes. La ley, por
tanto, se ha hecho para el hombre y no el hombre para la ley.
Para estos efectos, este es un debate que an est pendiente.
El positivismo jurdico tuvo su antecedente en lo que es positivismo filosfico, cuyo
principal exponente fue, en el siglo XIX, Augusto Comte. l planteaba el positivismo
cientfico y filosfico.
Hoy, en un excesivo ciencismo, tambin encontramos positivismo. Hemos ledo en los
ltimos das las polmicas que hay respecto del comienzo de la vida o de mundos, si todo
es una evolucin mecnica por si sola o si ha habido un diseo inteligencia por parte de
Dios.