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O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO NO MBITO DA

CRIMINALIDADE ECONMICA: SOLUES PARA A EFICINCIA DA


INSTRUO CRIMINAL PROCESSUAL

RESUMO
O crime de lavagem de dinheiro desenvolve-se no contexto da sociedade de risco, em
que a criminalidade organizada utiliza das facilidades do sistema financeiro globalizado para
espraiar seus ganhos ilcitos. Neste panorama, os bens jurdicos supraindividuais passam a ter
destaque, uma vez que a macrocriminalidade ultrapassa os limites dos direitos individuais.
Diante deste cenrio, configura-se a criminalidade econmica e, a fim de oferecer respostas aos
novos riscos apresentados nesta sociedade, desenvolve-se o Direito Penal Econmico.
Compreende-se, portanto, que uma das consequncias do Direito Penal da sociedade
globalizada de risco a criminalizao da lavagem de capitais de origem delitiva. Neste
contexto, destaca-se o sistema vigente de apreciao de provas, qual seja o sistema da persuaso
racional ou princpio do livre convencimento motivado. Desse modo, direciona-se a abordagem
busca de solues para eficincia da instruo criminal processual no mbito da criminalidade
econmica, compreendendo-se a problemtica da prova emprestada, bem como a validade da
prova por indcios.
PALAVRAS-CHAVE: Sociedade de Risco. Crime organizado. Bem Jurdico Penal. Direito
Penal Econmico. Princpios Processuais Penais. Livre convencimento motivado. Lavagem de
Dinheiro.

ABSTRACT
The money laundering crime is developed in the context of risk society in which
organized crime uses the facilities of the global financial system to expand its ilicit gains. In
this perspective, the supra-individual legal interests grow in relevance, since macrocriminalty
exceeds the limits of individual rights. In this scenario, the economical criminality takes place
and in order to provide answers to new presented risks a Criminal Economic Law is developed.
Therefore, one of the consequences of the globalized risk society is the criminalization of
money laundering.
KEYWORDS: Risk society. Organized crime. Criminal legal interests. Economic criminal
law. Criminal Procedure Principles. Rational Persuasion of the Judge. Money laundering.

SUMRIO
1

O crime de lavagem de dinheiro: uma abordagem criminolgica e jurdica........ 3


1.1

Panorama histrico......................................................................................... 4

1.2

Conceito......................................................................................................... 5

1.3

A criminalidade organizada e o crime de lavagem de dinheiro.................. 7

1.4

A sociedade de risco e a criminalidade econmica....................................... 8

1.5

Direito Penal Econmico............................................................................... 10

A lei de lavagem de dinheiro.................................................................................... 12


2.1

A infrao penal antecedente no crime de lavagem de dinheiro.............. 13

2.2

O binmio infrao antecedente / lavagem de ativos................................ 15

2.3

A excluso do rol de crimes antecedentes: avano ou retrocesso............ 18

A instruo criminal processual............................................................................... 20


3.1 Princpios processuais penais............................................................................. 20
3.1.1 O princpio do livre convencimento motivado....... .................................. 22
3.1.2 O princpio do livre convencimento motivado e a instruo processual dos
crimes econmicos................................................................................................... 23

Concluso................................................................................................................. 25

Referncias............................................................................................................................ 27

INTRODUO
Os crimes contra a ordem econmica abrangem vrios conjuntos de delitos, como os
crimes contra a economia popular, os crimes contra as relaes de consumo, os crimes contra
o sistema financeiro, os crimes fiscais, dentre vrios outros. O presente estudo direciona a
abordagem aos crimes de lavagem de dinheiro.
A criminalidade econmica insere-se no mbito de uma sociedade de risco, de forma
que o ordenamento jurdico toma importncia mpar, destacando-se a atuao do Direito
Processual Penal, que deve apresentar respostas efetivas criminalidade econmica, pautado
nas garantias do Estado Democrtico de Direito e valendo-se dos princpios do processo penal.
Destaca-se, portanto, o sistema vigente de apreciao de provas, qual seja o sistema da
persuaso racional. Desse modo, direciona-se a abordagem busca de solues para eficincia
da instruo criminal processual no mbito da criminalidade econmica, compreendendo-se a
problemtica da prova emprestada, bem como a validade da prova por indcios.

Para tanto, o Direito Penal Econmico transcende a natureza meramente individualista,


visando tutelar os bens jurdicos supraindividuais, que surgem nesta sociedade de risco. Esta
sociedade se acomodou na irreversibilidade da revoluo tecnolgica e informtica,
propiciando o aparecimento de uma criminalidade diversa daquela pensada pelo Direito Penal
clssico, uma criminalidade que avana fronteiras, muitas vezes altamente organizada,
segmentada pelos diversos setores da economia, pulverizando capitais e de maneira indireta,
provocando desigualdades sociais pelo grande volume do capital financeiro que feito circular
a margem da economia legal. Os crimes de lavagem de capitais destacam-se, portanto, como
uma forma especfica e peculiar de criminalidade organizada, evidenciando-se como fenmeno
emergencial e tpico da sociedade ps-industrial.
A utilizao do dinheiro ilcito na economia lcita oculta a origem criminosa dos valores
e a prpria prtica do crime antecedente. Assim, em vez de prevenir ou penalizar apenas o crime
em si, pensou-se ser mais eficaz combater a dissimulao da origem do lucro auferido por essa
conduta delitiva. Nesse sentido, possvel verificar que a tipificao da lavagem de dinheiro
atua como acessria das polticas de preveno dos delitos antecedentes.
Concernente legislao brasileira, no ano de 2012, foi publicada a Lei 12.683/2012,
que alterou a Lei 9.613/1998, preservando grande parte de sua estrutura original. H quem tenha
denominado esta como a nova Lei de Lavagem de Dinheiro, sendo que a inovao mais
impactante foi a eliminao do rol de crimes antecedentes, de modo que se ampliou
significativamente o espectro do tipo penal de branqueamento de capitais. Faz-se essencial
compreender que o binmio infrao antecedente/lavagem de ativos deve ser observado, porm
no h mais uma lista fechada, sendo que qualquer infrao penal com potencial de gerar ativos
de origem ilcita pode ser antecedente de lavagem de dinheiro.

1 O crime de lavagem de dinheiro: uma abordagem criminolgica e jurdica


A sociedade contempornea caracterizada por ser global, apresentando fronteiras
enfraquecidas diante do poder dos grupos econmicos criados pelo modelo de produo psindustrial e de risco, uma vez que a produo das riquezas, em larga escala e para um mercado
globalizado acarreta a produo de perigos constantes para o sistema econmico e para a prpria
subsistncia da humanidade.

No contexto desta sociedade, insere-se o processo de lavagem de dinheiro, que, somente


depois de compreendido como problema social e econmico transnacional, poder ser
vislumbrado como instituto jurdico.
Neste panorama, configurar-se- a criminalidade econmica, que no est
necessariamente vinculada criminalidade organizada, mas, na maioria das vezes, existe uma
organizao criminosa que atua na prtica destes delitos, seja por sua estrutura internacional ou
pelo tipo de delito organizado.
Ademais, a criminalidade econmica toma maior importncia e motivo de preocupao,
uma vez que transcende a leso a bens jurdicos individuais, atingindo uma esfera coletiva, ou
seja, atinge bens jurdicos supraindividuais. Dessa forma, a sociedade de risco depara-se com
uma criminalidade diversa daquela pensada pelo Direito Penal clssico.

1.1 Panorama histrico


Primeiramente, tem-se o caso Al Capone como um marco histrico ocorrido nos
Estados Unidos, o qual foi o primeiro pas a criminalizar a prtica da lavagem de capitais.
Conforme passaremos a analisar, o incio da evoluo das organizaes criminosas nos Estados
Unidos ocorreu durante o perodo da Proibio, poca em que vigorou a Lei Seca.
Em janeiro de 1919, foi promulgada nos Estados Unidos a 18 Emenda Constitucional,
que proibiu a fabricao, a venda e o transporte de bebidas consideradas intoxicantes, quais
sejam as que contivessem mais de 0,5% de teor alcolico, exceto quando comprovada a
finalidade medicinal. Esta legislao vigorou at o advento da 21 Emenda, em 1933 e
possibilitou a criao e o desenvolvimento de numerosas organizaes criminosas, propiciando
a gerao de um mercado de fornecimento de produtos e servios ilegais que movimentava
milhes de dlares.
A prpria natureza da atividade ilegal imps um elevado nvel de organizao, incluindo
a aproximao com atividades lcitas. Assim, o perodo da Proibio criou o potencial para
um importante mercado ilegal de lcool e possibilitou a exponencial evoluo e poder das
mfias.
Concernente ao caso Al Capone, a fim de apresentar uma origem lcita ao dinheiro
obtido com as atividades ilegais praticadas, o gngster americano comprou uma cadeia de
lavanderias (laundrys) em Chicago, de modo a mesclar o lucro obtido legalmente com o capital

das atividades ilcitas. Acredita-se ser esta a origem do termo lavagem, amplamente utilizado,
no que se refere prtica em estudo.
Neste cenrio, Al Capone tornou-se um personagem paradigmtico ao assumir o
controle do crime organizado na cidade de Chicago, no Estado de Illinois, no final da dcada
de 20, alertando os demais criminosos para a importncia do desenvolvimento de novas tcnicas
de lavagem de capitais.
Destaca-se que, na ausncia de legislao penal especfica, Al Capone terminou preso
em 1931 por sonegao fiscal.
Atravessado brevemente este delineamento histrico sobre os primrdios da lavagem de
dinheiro, passamos a apreciar os principais vetores contemporneos.
Neste sentido, destaca-se que o trfico de substncias entorpecentes desempenha
contemporaneamente o papel das bebidas durante a era da Proibio. Nos Estados Unidos, entre
os anos de 1914 e 1937, foram aprovadas leis que tornaram ilegal importar, distribuir, vender
ou usar substncias que alteram a mente, abrangendo a cocana, a maconha, o pio e seus
derivados, anfetaminas, dentre outros. Assim, estas legislaes preenchiam as necessidades das
redes criminosas de uma mercadoria que fosse ilegal, lucrativa e demandasse o tipo de
organizao e conhecimento previamente articulado.
Estes dois perodos so marcados pela ntida diferena na ordem de grandeza dos ativos
auferidos e pelas novas tcnicas de reciclagem, lavagem, limpeza empregadas.
Nos Estados Unidos, surgiu em 1970 o chamado Bank Secrecy Act (BSA), hoje
codificado no Ttulo 31 do The United States Code (U.S. Code). Ainda no se tratava de uma
lei de lavagem de capitais, pois o estatuto ainda no incriminava a ocultao de dinheiro
auferido ilicitamente, mas de uma lei que estipulava uma srie de mecanismos para controle,
rastreamento e fiscalizao de movimentaes de dinheiro operadas em instituies financeiras.
Este estatuto foi de fundamental importncia para que os Estados Unidos avanassem rumo
criminalizao da lavagem de capitais, pois possibilitou que as autoridades estatais tivessem
acesso a informaes cruciais acerca das transaes financeiras suspeitas operadas dentro do
pas ou de forma transnacional.
A lei de lavagem de capitais norte-americana foi aprovada em 1986, denominada Money
Laundering Control Act (MLCA), tratando-se de uma lei de segunda gerao, conceito que
compreenderemos a seguir. Conforme explicitado, antes da sua edio, o pas no dispunha de
uma lei que criminalizasse propriamente a conduta, embora, de certa forma, o Racketeer

Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO Act), de 1970, que criminalizava condutas
operadas por grandes organizaes criminosas, principalmente no que tange ao comrcio
interestadual ou internacional, j tivesse antecipado muito do que viria a ser legislado na dcada
de 1980.

1.2 Conceito
Em uma abordagem inicial, faz-se fundamental compreender o conceito de lavagem de
capitais, ainda que este apresente variaes. A lavagem de capitais o processo ou conjunto
de operaes mediante o qual os bens ou dinheiro resultantes de atividades delitivas, ocultando
tal procedncia, so integrados no sistema econmica e financeiro (DAZ-MAROTO Y
VILLAREJO apud PRADO, 2009, p. 251), podendo ser conceituada ainda como a incorporao
de capitais, bens ou dinheiro obtidos de modo ilcito ao crculo econmico-financeiro legal ou
lcito. Destaca-se a definio apresentada por Dez Ripollez (apud PRADO, 2009, p. 352),
segundo o qual a lavagem de capitais configurada pelos diversos procedimentos pelos quais
se procura introduzir no trfico econmico-financeiro legal os significativos benefcios obtidos
a partir da realizao de determinadas atividades delitivas lucrativas, possibilitando assim seu
desfrute seja inquestionvel do ponto de vista jurdico.
Fabin Caparrs (1998, p. 76) conceitua:
proceso tendente a obtener la aplicacin en actividades econmicas lcitas de
una masa patrimonial derivada de cualquier gnero de conductas ilcitas, con
independencia de cul sea la forma que esa masa adopte, mediante la
progresiva concesin a la misma de una apariencia de legalidad.

Andr Luis Callegari (2004, p. 73) define a lavagem de dinheiro como um exerccio de
separao a partir do qual se procura o distanciamento de determinados bens a respeito de sua
origem ilcita, esclarecendo ainda que a plena limpeza da riqueza no se obtm de forma
instantnea ou imediata, seno em virtude de um progressivo processo atravs do qual se oculta
a existncia de ingressos, ou a ilegalidade de sua autntica natureza e assim conseguir que
paream legtimos.
Assim, compreendendo o crime de lavagem de dinheiro como uma atividade de
desvinculao ou afastamento do dinheiro da sua origem ilcita, nota-se que a criao desse tipo
penal parte da ideia de que o agente que busca proveito econmico na prtica criminosa precisa
dissociar o dinheiro da sua procedncia delituosa e conferir-lhe uma aparncia lcita a fim de
usufruir os ganhos ilcitos, considerando que o mvel deste delito a acumulao material.

Assim, o crime de lavagem de dinheiro marcado pela interao entre economia legal e ilegal,
o que acarreta em severas dificuldades de definio terica, bem como de controle prtico.
O delito ora abordado possui uma variao de nomenclatura, podendo ser mencionado
como lavagem, reciclagem ou branqueamento de capitais, de dinheiro ou de bens. Apesar de se
tratar de um fenmeno socioeconmico antigo, este delito emergiu de forma relativamente
recente no cenrio jurdico, na maioria das vezes, como decorrncia do trfico internacional de
drogas, que passou a ser objeto de criminalizao em diversos pases, conforme vimos nos
tpicos anteriores.
No Brasil, optou-se pela expresso lavagem de dinheiro, que, primeira vista, pode
parecer coloquial, mas j era consagrada pelo uso e est de acordo com o termo em ingls money
laudering. Em Portugal, fala-se em branqueamento, contudo, esta expresso poderia ter uma
conotao racista, motivo pelo qual no foi a opo do legislador brasileiro. Em francs, utilizase a expresso blanchiment dargent; em espanhol, blanqueo de capitales e lavado de dinero;
em italiano, riciclaggio di denaro sporco. Por fim, nota-se que o texto da lei de lavagem de
dinheiro brasileira menciona o termo lavagem apenas no que tange a ementa, empregando a
expresso lavagem de bens, capitais, direitos ou valores.

1.3 A criminalidade organizada e o crime de lavagem de dinheiro


Os crimes de lavagem de capitais destacam-se como uma forma especfica e peculiar de
criminalidade organizada, evidenciando-se um fenmeno emergencial e tpico da sociedade
ps-industrial. Destaca-se nesse ponto histrico o desenvolvimento exponencial dessa
modalidade de crime em decorrncia do processo de globalizao, que se relaciona
internacionalizao da economia e ao progresso impetuoso da comunicao e da informtica.
A lavagem de capitais produto da inteligncia humana. Ela no surgiu do
acaso, mas foi e tem sido habitualmente arquitetada em toda parte do mundo.
A bem da verdade milenar o costume utilizado por criminosos no emprego
dos mais variados mecanismos para dar aparncia lcita ao patrimnio
constitudo de bens e capitais obtidos mediante ao delituosa. Trata-se de
uma consequncia criminolgica caracterizadora do avano da criminalidade
em mltiplas reas. (BARROS, 2004, p. 25)

Antnio Srgio Pitombo (2003, p. 21) leciona que no h como se pensar em lavagem
de dinheiro dissociada do crime organizado, embora este processo possa at ser feito por um
operador outsider. Segundo este autor, os temas crime organizado e lavagem de dinheiro

aparecem sempre to interligados que parece impossvel escrever sobre um sem analisar o
outro.
Salienta-se a nova dimenso dada ao crime organizado pelo trfico ilcito de
entorpecentes, que incrementou as atividades criminosas transnacionais. Neste contexto, o
poder do crime organizado cresceu, bem como aumentaram os meios para obter negcios
ilcitos e a fora perante o Estado, com a corrupo, multiplicando as relaes com a economia
legal.
Ao se verificar que a criminalidade organizada utiliza das facilidades do sistema
financeiro globalizado para espraiar seus ganhos ilcitos, concluiu-se que a nica forma de
combater determinados crimes seria criar meios pelos quais o aproveitamento do lucro
originado das prticas ilcitas fosse dificultado (LVAREZ PASTOR; EGUIDAZU
PALACIOS, 2007, p. 16-17). Assim, se determinadas prticas delitivas geram grandes somas
de capitais e so de difcil enfrentamento, faz-se necessrio desestimular o seu cometimento
por meio da incriminao da insero desse lucro na economia legalizada.
Esta forma de macrocriminalidade pode ser melhor compreendida quando conectada
classificao do crime organizado em cinco categorias, quais sejam: o fornecimento de servios
ilegais; o suprimento de mercadorias ilcitas; a infiltrao em negcios lcitos; a utilizao de
empresas legtimas para prtica de crimes e a infiltrao na estrutura estatal e a corrupo de
servidores e agentes pblicos (MAIA, 2007, p. 26).
A lavagem de dinheiro deve ser analisada como um importante instrumento do crime
organizado e do crime de colarinho branco, enfatizando suas consequncias, e no apenas
seus ingredientes. O crime organizado representa uma ameaa segurana nacional e
internacional, em especial aos regimes democrticos, como bem destaca Rodolfo Tigre Maia
(2007, p. 14):
No se pode olvidar hoje que a ameaa do crime organizado segurana
nacional e internacional, em especial aos regimes democrticos, uma
consequncia inevitvel das atividades de organizaes que negam ao Estado
seu legtimo monoplio da violncia, que corrompem as instituies estatais,
que ameaam a integridade dos setores financeiros e comerciais da sociedade,
e que, rotineiramente, desconsideram ou violam normas e convenes legais
e sociais, quer no nvel nacional, quer no internacional. O que faz essas formas
de comportamento cada vez mais perturbadoras o fato delas possibilitarem
s organizaes criminosas acumular um grau de poder e riqueza que rivaliza
e, em alguns casos, ultrapassa o possudo pelos governos. Na medida em que
estas organizaes aprofundam suas razes nas suas respectivas sociedades,
elas caracterizam uma ameaa para ambas, democracia e aplicao da lei.

Diante da intensa atuao dessa criminalidade organizada, as tcnicas de branqueamento


de capitais tem evoludo, adaptando-se e inovando continuamente globalizao e liberalizao
dos mercados, de modo que o sistema financeiro passa a oferecer ao dinheiro de origem ilcita
destinos cada vez mais secretos, rendimentos mais atrativos e circuitos mais efetivos,
configurando o que se compreende por criminalidade econmica, conforme passamos a
apreciar.

1.4 A sociedade de risco e a criminalidade econmica


No mbito de uma sociedade de risco, insere-se a criminalidade econmica, de forma que
o ordenamento jurdico toma importncia mpar, destacando-se a atuao do Direito Penal e do
Direito Processual Penal, que devem apresentar respostas eficientes a fim de garantir a tutela
dos bens jurdicos.
a proteo penal da ordem econmica indispensvel numa sociedade
moderna. Esta caracteriza-se pela fragilidade de seus subsistemas de produo
e distribuio, por suas enormes necessidades de fora de trabalho e de capital,
e pela multiplicidade de suas interdependncias e conflitos de interesses
sociais. A necessidade de proteo eficaz faz-se sentir com mais fora, quando
as normas jurdicas de maior hierarquia consagram princpios e diretrizes
referentes atividade econmica e ao sistema financeiro nacional. (ARAJO
JNIOR, 1995, p. 17)

Primeiramente, cumpre-nos fazer um breve panorama sobre o que se entende por


sociedade de risco. De acordo com o socilogo alemo Ulrich Beck (1993, p. 43), a sociedade
encontra-se na fase da modernizao reflexiva, a qual se caracteriza pelas contradies das
transformaes contemporneas, traduzida na produo de efeitos e ameaas no desejados,
decorrentes do prprio processo produtivo adotado, bem como da capacidade do sistema de
produo de identificar e questionar suas prprias caractersticas. Em outras palavras, seria a
fase do autoquestionamento da sociedade industrial, baseada nos riscos da modernidade, que
agora passam a fazer parte dos debates pblicos.
Segunda a lio de Pierpaollo Cruz Bottini (2010, p. 35-36):
A criao de novas tcnicas de produo no seguida pelo desenvolvimento
de instrumentos de avaliao e medio dos potenciais resultados de sua
aplicao. Do descompasso entre surgimento de inovaes cientficas e o
conhecimento das consequncias de seu uso surge a incerteza, a insegurana,
que obrigam o ser humano a lidar com o risco sob uma nova perspectiva. O
risco, fator indispensvel ao desenvolvimento econmico de livre mercado,
passa a ocupar papel central no modelo de organizao social. O risco torna-

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se figura crucial para a organizao coletiva, passa a compor o ncleo da


atividade social, passa a ser sua essncia. Surge a sociedade de riscos.

Desse modo, tem-se que a produo de novos riscos, resultado do avano tecnolgico,
cientfico e econmico, acompanhada do surgimento de complexos problemas sociais,
configura-se como o substrato dessa sociedade moderna, que clama por segurana.
Mais uma vez, leciona Bottini (2010, p. 88) nos seguintes termos:
Nesse contexto, o Direito penal passa a orientar seus institutos preveno,
inibio de atividades, no momento antecedente causao de um mal, antes
da afetao do bem jurdico protegido. A norma penal visa reprimir
comportamentos potencialmente danosos. O desvalor do resultado
substitudo pelo desvalor da ao, o prejuzo concreto substitudo pela
probabilidade de afetao de bens e interesses. Os tipos penais deixam de
abrigar a leso em sua redao e direcionam seus elementos ao perigo, ao
risco. Esta formatao possibilitou o desenvolvimento das estruturas que
abrigam, hoje, o Direito penal de riscos, voltado para a inibio de aes
arriscadas, independentemente de suas consequncias concretas.

Em nome da eficincia que se reivindica do Estado, o Direito Penal da sociedade de


risco perde sua caracterstica clssica de ultima ratio da poltica social em favor da liberdade
para se tornar um importante aliado do Estado na gesto de riscos sociais (BARROS; CONTE,
2014). Assim, ao lado e na mesma racionalidade de outros ramos do Direito, o Direito Penal
passa a se antecipar produo de danos ou perigos concretos para punir condutas destitudas
de desvalor de resultado.
Os crimes de perigo abstrato so espcies delitivas cujo tipo penal no prev, entre seus
elementos, nem a afetao direta do bem jurdico, o que ocorre nos delitos de leso, a exemplo
do homicdio e do furto, nem a colocao em perigo concreto, como ocorre nos denominados
crimes de perigo concreto, em que a causao do perigo integra a redao do tipo. Da leitura
dos tipos penais de crimes de perigo abstrato se depreende tratar-se de crimes de mera
desobedincia vontade do legislador, ou crimes de mera conduta proibida, pois se define como
punvel uma simples ao tida como perigosa, ainda que em carter potencial e hipottico, e na
ausncia de produo de qualquer efeito externo ao agir.
Compreende-se, portanto, que uma das consequncias do Direito Penal da sociedade
globalizada de risco a criminalizao da lavagem ou ocultao de capitais de origem delitiva.
Trata-se de uma espcie de crime que surgiu em escala global para satisfazer os anseios de
internacionalizao do Direito Penal, agride um bem jurdico supraindividual de difcil

11

definio, diz respeito a uma criminalidade de poderosos (crimes of the powerful) cujos efeitos
no so sentidos apenas no local de seu cometimento.
No panorama dessa complexa sociedade, evidenciada a criminalidade econmica,
apresenta-se o Direito Penal Econmico, o qual se faz de difcil conceituao ou definio
devido abrangncia do objeto de proteo associado a este ramo do Direito Penal, conforme
apreciaremos no tpico a seguir.

1.5 Direito Penal Econmico


A sociedade globalizada opera, dentre outros, dois efeitos elementares sobre o Direito
Penal: de um lado, a descriminalizao de diversas condutas que so imprescindveis para o
funcionamento deste modelo social; de outro, o surgimento de novas modalidades delitivas,
principalmente no mbito socioeconmico, conforme analisa Silva Snchez (2011, p. 102).
Essa nova criminalidade, prpria da sociedade capitalista e global, denominada por
Silva Snchez de criminalidade dos poderosos (crimes of the powerful), sendo marcada pela
transnacionalidade e pela organizao, com diviso de tarefas em carter profissional. Trata-se
de uma modalidade criminosa praticada por grandes organizaes, dotadas de alto poderio
econmico e que se apresenta como algo completamente diferente daquela delinquncia
marginal, pontual, desorganizada, que caracterizava o Direito Penal clssico.
Neste sentido, caracteriza-se o que se entende como crime do colarinho branco. A
expresso white collar crimes foi usada pela primeira vez em meados de 1940 por Edwin
Sutherland, que defendia que era necessrio que o Direito Penal passasse a se preocupar com
essa nova criminalidade, praticada por pessoas poderosas economicamente, a qual se
caracterizava pela organizao institucional e profissional, bem como pelos significativos danos
que suas atividades so capazes de gerar. Uma das concluses de seu artigo White-collar
Criminality, publicado em 1940, dava conta da real necessidade da criao de uma teoria
criminal que fosse capaz de explicar e enfrentar tanto a criminalidade dos ricos quanto a dos
pobres (SUTHERLAND, 1940, p. 2).
Exsurge, pois, um dos paradoxos do Direito Penal na globalizao: embora o Estado
intervencionista precise ser reduzido para que o fenmeno da globalizao se instaure, o que se
v a inegvel expanso generalizada do Direito Penal no intuito de enfrentar esta nova
problemtica. A reduo do Estado no mbito poltico e econmico gera, na sociedade

12

globalizada, a maximizao do Estado punitivo, exatamente para que se tente oferecer respostas
nova criminalidade.
O Direito Penal Econmico desenvolveu-se, portanto, em um contexto de globalizao,
sendo que, diante da ampla integrao supranacional, os Estados passam a exigir respostas
satisfatrias para condutas que atentem contra a ordem econmica. Tem-se que com a prpria
interveno do Estado nas relaes econmicas, o Direito Penal se desenvolve rumo a esse novo
ramo especializado.
Certo que as relaes econmicas so o principal objeto de proteo das normas penais
de direito econmico. Em sentido amplo, o Direito Econmico pode ser compreendido:
Em primeiro lugar, as violaes no mbito do Direito AdministrativoEconmico, isto , contra a atividade interventora e regulatria do
Estado na economia. Abrange tambm as infraes aos demais bens
jurdicos coletivos ou supra-individuais da vida econmica, os quais,
por necessidade conceitual, transcendem os bens jurdicos individuais.
(TIEDEMAN apud SOUZA, 2012, p. 45)

Jorge de Figueiredo Dias (1999, p. 89), aps diversas tentativas de apreciao


conceitual, passa a definir o Direito Penal Econmico como o somatrio de normas jurdicas
que tem por objetivo sancionar condutas que violam ou ameaam de leso o conjunto de regras
que formam este Direito Penal Econmico.
Os fundamentos do Direito Penal Econmico podem ser divididos em fundamentao
material e fundamentao legal. No mbito da fundamentao material, tem-se que este advm
da necessidade de proteo de bens jurdicos supraindividuais, porm no h um rol taxativo
de bens jurdicos a serem tutelados, sendo que se relaciona a interesses indicados pela
Constituio Federal. Destaca-se aqui, pois, o sistema financeiro, o tributrio, o das relaes de
consumo e a prpria Administrao Pblica. Concernente fundamentao legal, apresenta-se
o princpio da legalidade e vasta legislao especfica, como o Cdigo de Defesa do
Consumidor, por exemplo, que delimita a atuao do fabricante ou fornecedor do servio frente
ao consumidor.
Blanca Mendoza Buergo (2001, p. 78) afirma que uma das caractersticas mais
marcantes do Direito Penal contemporneo a crescente utilizao dos delitos de perigo
abstrato, ou que os delitos de perigo abstrato so os legtimos instrumentos de um Direito Penal
direcionado preveno dos riscos globais. Destarte, o estudo sobre os fundamentos da
incriminao destes delitos um passo importante para compreender o novo papel do Direito
Penal e do Direito Processual Penal na contemporaneidade.

13

Nas palavras de Mrio Ferreira Monte (2009, p. 403),


Tambm o direito processual penal pode e deve ter solues para a resoluo
de casos jurdicos que revelem uma certa autonomia teleolgica, ainda que
nunca em contradio ou sequer indiferena em relao s solues do direito
substantivo, seno de complementaridade funcional.

Com tal capacidade, teremos o que Ral Cervini (1998, p. 43) preceitua como sendo o
maior triunfo para o Estado de Direito, que o de viabilizar a convivncia, ainda sob as
circunstncias mais extremas, em um marco de segurana jurdica. Compreende-se, pois, que o
ordenamento jurdico pode encarar as transformaes socioeconmicas da sociedade de risco,
valendo-se de agregar as regras vigentes aos princpios constitucionais e processuais.

2 A lei de lavagem de dinheiro


A espcie delitiva que se aborda no presente trabalho integra, em termos conceituais, a
criminalidade econmica, que pode ser compreendida como uma economia das atividades
ilcitas em suas dimenses produtiva e financeira ou o conjunto das infraes penais cuja
particularidade relacionar-se com dinheiro e empresa. Assim, resulta de uma economia
criminosa ou subterrnea, que, em geral, possui carter organizado e se apresenta como a face
oculta da prpria sociedade mercantil (PRADO, 2009, p. 349).
No Brasil, a Conveno de Palermo entrou em vigncia com o Decreto n 5.015 de 12
de maro de 2004. Ao ratificar esta Conveno, o Brasil se obrigou a tipificar e criminalizar as
organizaes ilcitas com objetivo de lucro, bem como a adotar medidas efetivas de combate a
essa modalidade criminosa preconizadas no tratado.
No presente captulo, apreciaremos a lei que incriminou o crime de lavagem de dinheiro
no Brasil, qual seja a Lei n 9.613/98, ainda vigente, bem como algumas alteraes trazidas pela
Lei n 12.683/12.

2.1 A infrao penal antecedente no crime de lavagem de dinheiro


Na construo tcnica legislativa do delito de lavagem de dinheiro, possvel exigir
para a sua configurao um nico e especfico delito anterior; estabelecer um rol de crimes
antecedentes especficos ou estipular como antecedente toda e qualquer espcie de infrao

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penal. Neste ponto, instaura-se a grande alterao da Lei n 12.683/12 na Lei n 9.613/98, uma
vez que deixou de existir um rol de crimes antecedentes para abranger qualquer espcie de
infrao penal, configurando-se, portanto, uma lei de terceira gerao.
Nesse sentido, verifica-se que a Lei n 9.613/98 estabelecia no seu artigo 1 um rol de
crimes antecedentes. Passamos a apreciar:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta
ou indiretamente, de crime:
I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
II de terrorismo e seu financiamento;
III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua
produo;
IV - de extorso mediante sequestro;
V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou
preo para a prtica ou omisso de atos administrativos;
VI - contra o sistema financeiro nacional;
VII - praticado por organizao criminosa;
VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts.
337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940
Cdigo Penal).
Pena: recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e multa.

Determinava-se que seriam considerados lavveis apenas bens provenientes de crimes


especificados na lei. Muitos doutrinadores criticavam a taxatividade do rol dos crimes
antecedentes, como Sanctis (2009, p. 60), que lecionava:
Chegou-se, assim, ao absurdo dos seguintes exemplos: se uma pessoa matar
para roubar e depois lavar valores, no se configura a o delito de lavagem,
porque matar para roubar no consta como crime antecedente. Mas tal delito
ficar configurado se, em vez de matar, ela lavar produto obtido mediante
sequestro e extorso, por constarem estes como crimes antecedentes, o que
uma incoerncia.

A Lei n 12.683/12, ao tipificar os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e


valores, alterou o dispositivo supracitado, estabelecendo:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta
ou indiretamente, de infrao penal.
Pena: recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e multa.

Assim, o rol de crimes antecedentes foi eliminado, configurando-se, portanto, o tipo


penal a ocultao ou dissimulao do produto de qualquer infrao penal. Esta foi uma das
mudanas mais significativas da lei e gerou amplo debate, de modo que o tema ser

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aprofundado neste captulo, visando compreender os impactos da extino deste rol de delitos,
diante da problemtica da infrao penal antecedente.
Destaca-se a atual recomendao do GAFI (em ingls, Financial Action Task Force
FATF) de nmero 3 em relao ao delito antecedente das Quarenta Recomendaes:
Os pases deveriam aplicar o crime de lavagem de dinheiro a todos os crimes
graves, de maneira a incluir a maior quantidade possvel de crimes
antecedentes.

Dessa forma, o novo enquadramento normativo da lavagem de dinheiro situa o Pas


entre as naes que cumprem as 40 Recomendaes do Grupo de Ao Financeira
Internacional, as quais foram revisadas em fevereiro de 2012.
Por outro lado, o legislador, de certa forma, afastou-se do prprio parmetro sugerido
pela Conveno de Palermo, que demanda crimes antecedentes de alguma gravidade, indicando
como parmetro aqueles cuja pena mxima no seja superior a quatro anos, salvo as infraes
penais que constituam crimes de participao em grupo criminoso organizado, crimes de
corrupo e crimes de obstruo justia (pargrafo 2, alnea b do artigo 6 da Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional 2000, tambm chamada
Conveno de Palermo).
Isto posto, propomos no presente trabalho a anlise da problemtica da infrao
antecedente diante do atual cenrio legislativo brasileiro, compreendendo para tanto o binmio
infrao antecedente/lavagem de ativos, bem como a diferenciao entre o exaurimento do
delito antecedente e a tipicidade objetiva do crime de lavagem de dinheiro, buscando analisar
o impacto ftico da extino do rol de delitos antecedentes e propor solues.

2.2 O binmio infrao antecedente / lavagem de ativos


A infrao antecedente tambm denominada pela doutrina como delito prvio, crime
primrio, delito bsico, crime-base, ilcito precedente ou infrao antecedente.
Conforme foi apreciado no primeiro captulo, por muito tempo a lavagem do dinheiro
proveniente de ao criminosa no era vislumbrada como crime autnomo, de modo que a
posterior utilizao dos lucros obtidos de forma ilcita era considerada uma decorrncia natural
do crime originrio.
Seria um bis in idem punir o delinquente por haver utilizado o produto do
crime, uma vez que tal utilizao seria um dos fins visados pelo agente.

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Todavia, o tempo e a experincia mostraram a necessidade de um tratamento


jurdico penal a essa conduta do agente posterior ao delito. A circulao desse
dinheiro tomou propores incrveis, extrapolando as fronteiras nacionais, na
medida em que foram surgindo e intensificando os crimes de elevada
motivao econmica, tais como a corrupo na administrao pblica, as
fraudes e os golpes no sistema financeiro, o trfico de drogas e de armas. Na
mesma medida, foram os criminosos se organizado de maneira cada vez mais
sofisticada, tanto no plano intelectual como no plano material. (FROSSARD,
2004)

Deste modo, em nvel normativo, a movimentao econmica do produto da infrao


penal passa a ter autonomia penal, tornando-se conduta tpica. Constitui-se, portanto as figuras
do crime originrio e do crime derivado, que analisaremos a seguir. A Lei 9.613/98 j previa
que o processo e o julgamento dos crimes nela previstos independe do processo e julgamento
dos crimes antecedentes, sendo estes os que deram origem ao dinheiro que os agentes buscam
revestir de legalidade por meio de operaes diversas.
O crime de lavagem e o delito antecedente possuem uma relao de acessoriedade
material (PITOMBO, 2003, p. 109), isso porque sempre haver um vnculo intrnseco entre a
infrao antecedente e a lavagem. A lavagem de dinheiro considerada, pois, um crime
derivado, acessrio ou parasitrio, ou seja, pressupe a ocorrncia de um delito anterior.
Contudo, faz-se fundamental compreender que a lavagem possui autonomia processual em
relao infrao antecedente, pois a apurao e a punio do crime antecedente no
condicionam a apurao do crime de lavagem.
Compreende-se que o nexo entre a infrao penal antecedente e os bens, direitos ou
valores, objeto material da lavagem, submete-se teoria da causalidade. No direito brasileiro,
adotaram-se os postulados tericos da teoria da equivalncia das condies (conditio sine qua
non), consoante o artigo 13 do Cdigo Penal (PITOMBO, 2003, p. 111).
Conforme vimos, o crime de lavagem de dinheiro configura-se crime autnomo, sendo que
o processo e julgamento deste crime independem do processo e julgamento da infrao penal
antecedente, bastando que a denncia seja instruda com indcios suficientes da existncia do crime
antecedente. Ou seja, para receber a denncia pelo crime de lavagem de dinheiro, o juiz deve
verificar a existncia de indcios da infrao penal antecedente ou crime-base, o que no
significa que deva haver condenao prvia.
Assim, a infrao anterior pode no ter sido processada por falta de autoria, porm, o
juiz que apura o delito de lavagem pode reconhecer a sua mera existncia para fins de configurar

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a lavagem. Logo, a denncia do crime de lavagem deve apenas demonstrar a existncia da


infrao antecedente, conforme preceitua o artigo 2 1:
Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:
1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia da
infrao penal antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda
que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da
infrao penal antecedente.

Faz-se fundamental compreender que a relao de acessoriedade que se estabelece entre


o delito de lavagem de dinheiro e o crime antecedente uma relao de acessoriedade limitada.
De acordo com esta teoria, admite-se a punio do partcipe ainda que a conduta perpetrada
pelo autor principal seja somente tpica e ilcita, isto , independente da sua culpabilidade.
Dessa forma, tendo-se em considerao o conceito analtico de crime, consubstanciado na ao
tpica, ilcita e culpvel, pode-se afirmar que a Lei de Lavagem de Dinheiro d uma nova
interpretao ao conceito dogmtico de crime, a partir da adoo da teoria da acessoriedade
limitada (DALMAS, 2014).
Sendo assim, pode-se afirmar que no haver punio pela prtica de lavagem quando
reconhecida uma causa de justificao no fato prvio, que exclui a ilicitude da ao, bem como
quando verificada a atipicidade da conduta antecedente (CALLEGARI, 2000, p. 188).
Nesse sentido, destaca-se que no poder se configurar o crime de lavagem de dinheiro
quando a conduta prvia aparar-se em uma das causas legais de justificao, quais sejam as
excludentes tpicas de ilicitude, previstas nos artigos 23 a 25 do Cdigo Penal. Isto porque a
tipicidade do comportamento anterior implica na desfigurao do elemento constitutivo do
crime subsequente de lavagem de dinheiro (PITOMBO, 2003, p. 121).
Salienta-se ainda que os dispositivos do Cdigo Penal que preveem as dirimentes ou
causas de iseno de pena no afetam a configurao do injusto antecedente. Ou seja, as
descriminantes putativas (art. 20, I); a inimputabilidade (art. 26) ou embriaguez fortuita ou por
fora maior (art. 28 1) do autor do delito antecedente no impedem a identificao da
provenincia ilcita dos ativos e, logo, a tipificao do crime derivado.
Concernente s causas extintivas da punibilidade, verifica-se que, em regra, estas
tambm no afetam a configurao do delito prvio, uma vez que a punibilidade consequncia
jurdica do crime, e no requisito deste (PITOMBO, 2003, p. 122). Contudo, analisando as
causas de extino da punibilidade, tem-se que duas hipteses podem atingir o contedo do
crime antecedente, sendo estas a anistia (art. 107, II) e abolitio criminis (art. 2 e 107, III), uma
vez que afetam a prpria tipicidade penal do fato anterior.

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Destaca-se, portanto, que o reconhecimento de prescrio da infrao anterior no


influencia a apurao e condenao deste crime.
Por outro lado, se houve processo e sentena absolutria pela infrao anterior, a
configurao do crime de lavagem de capitais condiciona-se fundamentao da sentena
absolutria. So sentenas absolutrias que impedem a punio do crime de lavagem: a)
inexistncia do fato (art. 386, incisos I e II do CPP); b) atipicidade (art. 386, inciso III do CPP);
c) excludente de ilicitude (art. 386, inciso VI, 1 parte do CPP).
A acessoriedade material limita-se, pois, tipicidade e antijuridicidade. Ou seja, o
limite de acessoriedade material da lavagem de capitais em relao infrao interior
estabelece-se na demonstrao de que a infrao antecedente era tpica e lcita, no se
abrangendo a apreciao da culpabilidade e punibilidade da conduta, conforme dispe o
pargrafo do dispositivo legal supracitado, parte final.
Pelo exposto, conclui-se que para que o crime de lavagem seja apurado, a infrao
anterior deve existir no plano processual e deve ser tpica e lcita no plano material.
Outra questo polmica refere-se ao caso da tentativa da infrao antecedente. Entendese que o fato de ser tentado, em regra, no influencia na punio, desde que, nesse processo,
tenham se produzido bens aptos a serem lavados. Contudo, no caso de a infrao antecedente
tentada tratar-se de contraveno penal, considerando que a Lei de Contravenes Penais
(Decreto-Lei 3.668/41) estabelece no artigo 4 no ser punvel a tentativa da contraveno, no
poder configurar o delito de lavagem.
No que tange a extraterritorialidade, faz-se fundamental apreciar o que dispe o artigo
7 do Cdigo Penal:
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado,
de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.
1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda
que absolvido ou condenado no estrangeiro.

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2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso


das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a
pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no
pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia

Assim, verifica-se que o artigo mencionado, nos incisos I, alnea b e II, alnea a, o
delito punvel ainda que praticado no exterior, na aplicao do princpio da justia universal
ou cosmopolita (BALTAZAR JUNIOR, 2014, p. 1103).
Ademais, na situao de a infrao penal antecedente ter sido praticada no exterior,
aplica-se a lei brasileira, conforme artigo 2, inciso II da LLD, como no caso do ingresso no
declarado de valores que haviam sido objeto de evaso de divisas no pas de origem. Neste
caso, j se consolidou o entendimento que seria exigido o requisito dupla incriminao, ou seja,
que o fato seja considerado crime no Brasil e no pas em que foi praticado, ou seja, deve haver
uma dupla tipicidade ou tipicidade recproca da infrao antecedente, embora este requisito no
seja expresso no texto da Lei de Lavagem de Dinheiro (BALTAZAR JUNIOR, 2014, p. 1103).
No obstante, se a conduta antecedente for considerada infrao penal apenas no
exterior, nada impede a apurao da lavagem praticada no Brasil, uma vez que de qualquer
forma os capitais possuem origem ilcita.
A configurao do tipo penal da lavagem de dinheiro relaciona-se intrinsecamente
averiguao da tipicidade penal do crime antecedente para a justa soluo do caso concreto,
vinculando-se, portanto, a mentalidade dos aplicadores do direito no sentido de interpretar a
autonomia processual do crime de lavagem de dinheiro luz dos princpios e garantias jurdicoconstitucionais.

2.3 A excluso do rol de crimes antecedentes: avano ou retrocesso

20

No que tange a problemtica da infrao penal antecedente diante da Lei 12.683/12,


vislumbrou-se um acentuado movimento de crticas doutrinrias em todos os sentidos quanto
excluso do rol de crimes antecedentes, dividindo opinies no mbito acadmico.
Primeiramente, verifica-se que a alterao tem o mrito de superar as discusses sobre
a convenincia de incluir ou no de determinados delitos no rol, bem como o amplo debate
sobre a interpretao da revogada lista de crimes antecedentes.
Por outro lado, a supresso do rol de crimes antecedentes, de modo a ser considerada
antecedente qualquer infrao penal, amplia demasiadamente o espao de incidncia do tipo.
Nesse sentido, critica-se a alterao por incluir as contravenes penais e as infraes de menor
potencial ofensivo, cujas penas so menos severas em razo da menor lesividade das condutas
assim classificadas pelo legislador.
Isto posto, a eliminao do rol de crimes antecedentes foi considerada por muitos como
uma medida desproporcional, ao passo que pune com a mesma pena mnima de trs anos o
traficante de drogas que dissimula seu capital ilcito e o organizador de rifa ou bingo em
quermesse que dissimula seus rendimentos. Os defensores desse posicionamento acreditam ser
adequado estabelecer um parmetro de gravidade do crime antecedente, como um patamar de
pena mnima a partir do qual a infrao seria considerada possvel de gerar a lavagem de
dinheiro, como prope a j citada Conveno de Palermo.
No mesmo sentido:
Haver situaes de perplexidade nas quais o autor da contraveno
antecedente, como, por exemplo, aquele que promover jogo de azar, estar
sujeito a uma pena extremamente mais severa pela lavagem (trs a dez anos)
do que aquela prevista para o prprio crime que se quer coibir (o jogo de azar,
com pena de trs meses e multa, art. 50, LCP). Se a inteno era atingir o jogo
do bicho, melhor seria ter transformado esta conduta em crime em vez de
sobrecarregar o sistema penal sem-nmero de condutas de pouca gravidade.
(BOTTINI; ESTELLITA, 2012, p. 2)
Das principais consequncias negativas, o risco de vulgarizao o mais
preocupante, em decorrncia da possibilidade de apenamento pelo tipo de
lavagem ser superior quele previsto para o delito antecedente, denotando
injustificada desproporo. (ARAS, 2012, p. 5)

Srgio Fernando Moro (2010, p. 36) defende que a eliminao do rol de crimes
antecedentes possui vantagens no sentido de facilitar a criminalizao e a persecuo penal
deste delito e desvantagens, uma vez que haveria uma vulgarizao do crime de lavagem,
acarretando em um apenamento ao delito de lavagem superior sano prevista do delito

21

antecedente bem como impediria que os recursos para a preveno e persecuo penal fossem
focados na criminalidade organizada. O autor aponta como solues para as desvantagens a
existncia de proporcionalidade entre a pena do delito antecedente e a pena do crime de lavagem
de dinheiro e o desenvolvimento de mecanismos formais e controlveis para viabilizar certa
seletividade na preveno e represso do crime de lavagem.
De Carli (2011, p. 189) aduz que a soluo para atenuar essa construo extremamente
aberta trazida pela extino do rol de delitos antecedentes seria a limitao da aplicao da lei
com base na pena prevista para o crime antecedente, por exemplo, limitar aos casos nos quais
o delito antecedente for punido com pena mxima privativa de liberdade superior a um ano.
Seguimos, portanto, este entendimento, no sentido de que a limitao com base na
gravidade do crime antecedente seria adequada. Contudo, diante da situao legislativa posta,
ou seja, na vigncia da Lei n 12.683/12, a tipificao do crime de lavagem, tendo qualquer
infrao penal como delito antecedente, pode trazer avanos no combate ao crime organizado,
desde que a aplicao da lei seja pautada na proporcionalidade entra pena da infrao
antecedente e a pena imputada ao crime de lavagem de dinheiro.
Conclui-se que a Lei n 12.683/12 traz avanos e deve ser interpretada e compreendida
luz das garantias e dos princpios do Estado Democrtico de Direito, sendo aplicada de forma
cautelosa, pautada pela percepo de que o combate lavagem de dinheiro tem por objeto o
combate criminalidade organizada.

3 A instruo criminal processual


O processo penal possui peculiaridades conferidas pelas normas jurdicas processuais,
de modo que pode ser compreendido como um instrumento que determina o poder do Estado
de averiguar a verdade e impor a sano, bem como uma garantia ao ru e, logo, para a
sociedade, de que haver punio caso haja fundados motivos (BONFIM, 2012, p. 46).
Tem-se, portanto, que ao jus puniendi estatal ope-se o jus libertatis do acusado, sendo
que, para atingir a finalidade a que se destina, o processo penal dever obedecer a um regular
desenvolvimento, que implica a existncia de uma relao jurdica processual e a consecuo
de uma sequencia de atos anteriores e preexistentes.

22

Diante da criminalidade econmica ora apreciada, questiona-se se o processo penal


tradicional capaz de inserir dentro das perspectivas investigatrias destes crimes.

3.1 Princpios processuais penais


Inicia-se a abordagem dos princpios processuais penais, com nfase no princpio do
livre convencimento motivado do juiz ou persuaso racional e de que modo este contribui para
a eficincia da instruo criminal nos crimes de lavagem de dinheiro. O tema que ora se prope
tratar relaciona-se busca da verdade no processo penal e atuao do juiz na persecuo penal
dos crimes econmicos.
Primeiramente, faz-se fundamental compreender os princpios do processo penal. Nesse
sentido, destaca-se o ensinamento do autor Edilson Mougenot Bonfim (2012, p. 74):
entendemos os princpios do processo penal ou princpios informativos do
processo penal como aquelas normas que, por sua generalidade e
abrangncia, irradiam-se por todo o ordenamento jurdico, informando e
norteando a aplicao e a interpretao das demais normas de direito, ao
mesmo tempo em que conferem unidade ao sistema normativo em alguns
casos, diante da inexistncia de regras, resolvendo diretamente os conflitos.
Destarte, quando tais normas (princpios) conferem garantia de cunho
fundamental (direitos fundamentais) aos jurisdicionados, aludem-se ento s
garantias fundamentais, que, em sede de processo penal, configuram as
garantias processuais. Bem se v, da, o dilogo constante e a difcil separao
da expresso princpios e garantias.

Os poderes instrutrios do juiz, na forma como concebidos no Cdigo de Processo Penal


brasileiro (arts. 155 a 157), exercem-se sob a tutela dos princpios do devido processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa, da vedao da prova ilcita e, da livre convico, ou persuaso
racional, princpios estes que passaremos a apreciar.
O princpio do devido processo legal fundamenta-se no artigo 5, inciso LIV da
Constituio Federal, constituindo, basicamente, a garantia de que o contedo da
jurisdicionalidade a legalidade, de modo que a previso estabelecida em lei deve ser
rigorosamente obedecida.
Os princpios do contraditrio e da ampla defesa fundamentam-se no artigo 5, inciso
LV da Constituio Federal. O princpio do contraditrio pode ser compreendido como a
cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrari-los (ALMEIDA,
1973, p. 82), constituindo uma garantia conferida s partes de que elas efetivamente participaro
da convico do juiz, ou seja, este princpio significa que cada ato praticado durante o processo

23

seja resultante da participao ativa das partes. J o princpio da ampla defesa, consubstanciase no direito das partes de oferecer argumentos em seu favor e de demonstr-los, conectandose ao princpio do contraditrio supramencionado e ao princpio da igualdade. Assim, a ampla
defesa deve seguir os meios e elementos de alegaes e provas no tempo processual
oportunizado por lei.
Nesse sentido, destaca-se o princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade,
previsto no art. 5, inciso LVII da Constituio, que consiste no direito de no ser declarado
culpado seno mediante sentena transitada em julgado, ao trmino do devido processo legal,
em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa
(ampla defesa) e para rebater a credibilidade das provas apresentadas pela acusao
(contraditrio). Vislumbra-se nessa conjuntura, a regra probatria do in dubio pro reo segundo
a qual recai exclusivamente sobre a acusao o nus da prova, incumbindo-lhe demonstrar a
culpabilidade do acusado alm de qualquer dvida razovel (LIMA, 2015, p. 44).
O princpio da vedao da prova ilcita est fundamentado no artigo 5, inciso LVI da
Constituio Federal e configura a vedao a que o juzo adote, como elemento de
convencimento no curso do processo penal, elementos obtidos por meios considerados ilcitos.
Mougenot muito bem discorre sobre este princpio, relacionando-o ao princpio do livre
convencimento motivado, que ser estudado em tpico especfico a seguir.
Assim, conquanto o processo penal tenha por finalidade a busca pela verdade
real, esse valor encontra limites em outros valores tutelados pelo ordenamento
jurdico, principalmente nos direitos e garantias fundamentais assegurados ao
cidado. Provas obtidas por meios ilegtimos, portanto, no devem influir na
formao do convencimento do juiz. (MOUGENOT, 2012, p. 89)

3.1.1 O princpio do livre convencimento motivado


No sistema processual brasileiro, vige o princpio do livre convencimento motivado do
juiz ou persuaso racional (previso expressa no artigo 155 do Cdigo de Processo Penal),
segundo o qual o juiz livre para atribuir valores s provas produzidas no processo, devendo
faz-lo de acordo com critrios racionais e expor os motivos que levaram deciso. Este sistema
de apreciao de provas busca aliar a transparncia no julgamento liberdade do magistrado na
valorao das provas.
Ressalta-se que esta liberdade do julgador quanto ao convencimento no dispensa
fundamentao, explicitao. O juiz deve declinar as razes que o levaram a optar por tal ou
qual prova, fazendo-o com base em argumentao racional, de modo que as partes,

24

eventualmente, possam confrontar a deciso nas mesmas bases argumentativas (OLIVEIRA,


2007, p. 330).
O livre convencimento motivado pode ser considerado uma garantia poltica, uma vez
que permite o controle da atividade jurisdicional, bem como uma garantia processual, j que
permite parte se irresignar por meio do recurso cabvel, baseando-se no conhecimento das
razes de decidir (GOMES FILHO, 2001, p. 79).
Trata-se, pois, de um sistema ou mtodo de apreciao de provas, que visa aliar
transparncia no julgamento com relativa liberdade do julgador na valorao da prova. Neste
sistema, o juiz forma livremente a sua convico, apreciando o conjunto probatrio e valorando
racionalmente os elementos de prova, de modo que deve fundamentar as decises, pautando-as
nos elementos que foram carreados aos autos.
Verifica-se que o sistema de persuaso racional uma maneira de garantir flexibilidade
aos julgamentos ao permitir um controle objetivo sobre a legalidade das decises, evitando
situaes manifestamente injustas ensejadas pela adoo cega do sistema de prova legal.
No processo penal, a produo e valorao da prova so temas de extrema relevncia,
relacionando-se com a possibilidade ou impossibilidade de reconstruo e demonstrao do
fato imputado em juzo, sendo a prova elemento indispensvel ao processo e deciso judicial.
A prova, dessa forma, volta-se a formar o convencimento do juiz, que seu destinatrio;
possui tambm funo legitimadora das decises judiciais, pois fixa os fatos no processo e, por
consequncia, no prprio universo social. A valorao da prova, por outro lado, est
intimamente vinculada ao livre convencimento e tem por finalidade dar ao juiz o
convencimento sobre a exatido das afirmaes e dos atos realizados em juzo.
Greco Filho (1999, p. 96) preceitua:
A finalidade da prova o convencimento do juiz, que seu destinatrio. No
processo, a prova no tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosfico;
sua finalidade prtica, qual seja convencer o juiz. No se busca a certeza
absoluta, a qual, alis, sempre impossvel, mas certeza relativa suficiente na
convico do juiz.

No mesmo sentido, Antnio Magalhes Gomes Filho (1997, p. 43) afirma:


A atividade probatria est voltada ao conhecimento de fatos pelo juiz, mas
sua funo no se exaure a, pois, se assim fosse, permitido seria ao julgador
utilizar-se de dados de sua cincia particular, ou buscar, por qualquer forma,
as informaes necessrias para chegar a concluses prprias a respeito dos

25

acontecimentos, que de fixar os fatos no processo e, por consequncia, no


prprio universo social.

Ressalta-se que a liberdade de convico jamais deve implicar arbtrio ou deciso


irracional, ou busca incessante de prova justificadora de decidir. O juiz, a partir da anlise do
contedo probatrio, chega determinada convico e, por meio da motivao, demonstrao
dos fatos e das provas produzidas, evita-se o abuso, o arbtrio judicial e se legitima a persecuo
penal, valendo-se sempre do princpio da presuno de inocncia. A segurana jurdica, a
validade e a eficcia dos julgados assentam-se, pois, em decises fundamentadas, assegurandose o devido processo penal.

3.1.2 O princpio do livre convencimento motivado e a instruo processual dos crimes


econmicos
No contexto da criminalidade econmica, destacam-se algumas particularidades
relacionadas ao processo penal. Neste momento, passaremos a analisar a questo da prova
emprestada e da prova por indcio, institutos que ganham destaque na persecuo penal, diante
da perspectiva do livre convencimento motivado.
Primeiramente, tem-se que grande parte da prova produzida no contexto destes crimes
documental e, muitas vezes, foi apresentada em outro processo, chegando ao processo sob o
manto de prova emprestada, geralmente por petio de uma das partes.
Assim, esta prova chega ao processo j devidamente formada, no cabendo o
contraditrio para a sua realizao. No entanto, imprescindvel se mostra o contraditrio, no
para a realizao desta prova, mas para valorar a prova j produzida sem o contraditrio.
Badar, sobre este contraditrio, esclarece que alm de assegurar o direito de produzir
as suas provas e participar da produo, em confronto, das provas da parte contrria, o direito
ao confronto fortalece o sistema acusatrio (2014, p. 167-168)
Este contraditrio para valorao da prova pr-constituda; no caso em apreo, da prova
emprestada, absolutamente indispensvel o devido processo legal, pois exatamente neste
momento em que as partes podero contradit-la, por exemplo, por ter sido obtida de forma
ilcita, ou ainda, que a prova, por ventura, possua algum tipo de vcio.
Destaca-se ainda a prova por indcios, que so disciplinados no artigo 239 do Cdigo de
Processo Penal e o seu valor probante, em especial, para lastrear deciso condenatria. A

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problemtica na anlise dos indcios, em parte, decorre do tratamento legislativo deles. O


Cdigo de Processo Penal insere-os no captulo da prova e estabelece considera-se indcio a
circunstncia conhecida e provada, que tendo relao com o fato, autorize, por induo,
concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.
O indcio, embora inserido no captulo de prova, afirma-se que no meio de prova,
mas o resultado probatrio de um meio de prova. O indicio o fato provado, que permite,
mediante inferncia, concluir pela ocorrncia de outro fato (BADAR, 2008, p. 266), ou
prova indireta fato secundrio, conhecido e provado (NUCCI, 2012, p. 520).
Apesar das divergncias concernentes classificao, compreende-se que o valor
probatrio do indcio no se vincula a quantidade ou qualidade do indcio, mas na possibilidade
de, na ausncia de prova direta, o juiz por meio de processo lgico de natureza indutivodedutiva, em cuja base est o fato conhecido, este como causa ou efeito de outro fato, indicao, lhe elemento indicirio, ou simplesmente, indcio (TUCCI, 1978, p. 191).
Maria Thereza Rocha de Assis (1994, p. 91) preceitua:
Vrios indcios graves, precisos e concordantes, analisados em conjunto,
podem levar certeza processual do fato indicado, quando se unirem e se
consolidarem sob forte nexo lgico. Para tanto, faz-se indispensvel que a
concluso se apresente precisa e segura, vale dizer, que aparea como
resultado lgico imediato, e no como o final de dispendiosa cadeia de
argumentos, cuja complicao estar indicando, precisamente, o contrrio. A
necessidade moral ou fsica da concluso, obtida mediante o exame do
conjunto de todos os indcios, constitui, por assim dizer, o verdadeiro
fundamento do valor probatrio dos indcios.

Assim, reconhecendo-se o valor probante dos indcios, se e quando observada a estrita


legalidade subsidiar, de modo fundamentado, o livre convencimento do juiz, preciso afastar
qualquer vinculao ou equiparao do indcio com a presuno.
A presuno decorre de uma operao intelectual, mediante raciocnio lgico, partindo
de um fato para se chegar a outro fato no provado. A presuno no constitui meio de prova.
Com efeito, a presuno subjetiva, abstrata, genrica, j o indcio objetivo, concreto,
especfico, no podendo ser confundidos.
Verifica-se, portanto, que a funo do juiz extremamente essencial, e vai muito alm
dos poderes instrutrios, pois sua importncia no decorre somente do fato de ser o terceiro
imparcial neste jogo processual penal, mas sua funo sim de garantidor dos direitos e
garantias fundamentais.

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Marcus Vincius Reis Bastos (2013, p. 413) muito bem esclarece:


possvel afirmar, neste quadro, que a correta inteligncia das garantias
constitucionais aplicadas ao processo, aliada a cuidadoso exame dos
princpios que norteiam o processo penal brasileiro, revela tratar-se de sistema
voltado salvaguarda da dignidade da pessoa humana e ao reconhecimento
da pauta mnima de direitos, assim considerados aqueles expressos na
declarao dos direitos do homem.

Destaca-se nesse contexto a importncia do in dubio pro reo no como uma simples
regra de apreciao de provas, mas como um instrumento a ser utilizado no momento da
valorao das provas. Ou seja, na dvida, a deciso tem de favorecer o acusado, uma vez que
ele no tem obrigao de provar que no praticou a conduta delituosa. Cabe, portanto,
acusao afastar a presuno de no culpabilidade que recai sobre o imputado, provando alm
de uma dvida razovel que o acusado praticou o delito que lhe atribudo (LIMA, 2015, p.
45).
Isto posto, do ponto de vista constitucional e do sistema de persuaso racional ora
apreciado, deve o juiz, neste momento da colheita da prova, ser o garantidor das garantias e
direitos fundamentais de todo e qualquer acusado. Portanto, em que pese a necessria
especificidade nas investigaes, deve o processo penal, em um Estado Democrtico de Direito,
conter o poder punitivo a fim de que o processo penal democrtico no sirva de ferramenta de
Segurana Pblica ao Estado (LACONO, 2015).

4 Concluso
O verdadeiro desafio que se vislumbra diante da criminalidade econmica que se
instaura na sociedade de risco combater de forma efetiva o crime organizado sem abdicar dos
princpios e garantias que norteiam um Direito Penal Democrtico. Para que isso ocorra,
fundamental que o Estado disponha de meios adequados para garantir uma eficiente instruo
processual criminal.
Para melhor aplicar o direito posto, faz-se mister explorar juridicamente a relao de
complementaridade funcional existente entre o Direito Penal Econmico e o Direito Processual
Penal, cujo intuito concretizar as disposies constitucionais e infraconstitucionais que
protegem bens jurdicos supraindividuais.
O princpio do livre convencimento motivado destaca-se na busca de solues para a
eficincia da instruo criminal processual no mbito da criminalidade econmica, uma vez

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que capaz de atrelar os demais princpios processuais penais, como o devido processo legal,
os princpios do contraditrio e da ampla defesa e o princpio da presuno de inocncia,
interpretando as inovaes processuais luz das garantias de um Estado Democrtico de
Direito.

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