Tratado Obligaciones t.08

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES
Biblioteca Para leer el Cdigo Civil

dirigido por: Fernando de Trazegnies Granda
MARIO CASTILLO FREYRE / FELIPE OSTERLING PARODI
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

TERCERA PARTE
TOMO VIII
SEGUNDA EDICIN
Primera reimpresin
BIBLIOTECA
PARA LEER EL CDIGO CIVIL
VOL. XVI
Pontificia Universidad Catlica del Per

Fondo Editorial 2003
Primera edicin, agosto de 1997. 1,000 ejemplares

Segunda edicin, mayo de 1999. 500 ejemplares
Primera reimpresin, enero de 2003. 500 ejemplares
Tratado de las Obligaciones
(Biblioteca Para leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Tercera Parte, Tomo VIII)
Diseo de Cartula: Fondo Editorial
2003 por Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
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ISBN 9972-42-419-7 Este volumen
ISBN 9972-42-422-7 Este tomo
Impreso en el Per - Printed in Peru
TOMO VIII
CONTENIDO GENERAL
CAPITULO SEXTO
Dacin en Pago
Dacin en pago. Concepto ............................ ....... ...............

Artculo 1265 ....................................... .................. ...... .........
Fuentes nacionales del artculo 1265 ......... ...... .... ...............
Fuentes y concordancias extranjeras.... ....... .... ...................
Anlisis ............................................................... ...... ............
Propuesta de eventual modificacin legislativa del artculo
1265 .................................................................................
Fundamento .........................................................................
Jurisprudencia peruana del artculo 1265..................... .......
Concordancias nacionales.. ........ ...... ..... ...... ..... ...................
Supuesto en que la dacin en pago se regula por las normas del contrato de compraventa...................................
Artculo 1266 ... ............ ...... .................. .......... .......................
Fuentes nacionales del artculo 1266 ..................................
Fuentes y concordancias extranjeras.. ................................
Anlisis ..................... ...... ......................................................
1266 .................................................................................
Fundamento ... ............................................................ ..........
Jurisprudencia peruana del artculo 1266............................
Concordancias nacionales .......................... ............. ............
13
13
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15
75
75
75
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88
88
CAPITULO SEPTIMO
Pago indebido
Pago indebido. Concepto ..... .......... ...... .................. ..............
Artculo 1267 ...... ". ...... .......... ...............................................
Fuentes nacionales del artculo 1267..................................
Fuentes y concordancias extranjeras ......... ...... ............ .......
Anlisis .................................................................................
Concordancias nacionales ........................... .......... ........ ......
Pago indebido efectuado a persona que procedi con
buena fe. Efectos.............................................................
Artculo 1268............... ...... ............ ...... ......... ............. .......
Fuentes nacionales del artculo 1268 ......... .................. .......
Fuentes y concordancias extranjeras ..................................
Anlisis .................................................................................
1268 .................................................................................
Fundamento. ............................... ....... ......... ........ .................
Concordancias nacionales........ ....... .................. ............ ......
89
89
89
91
92
147
148
149
149
149
151
151
164
164
164
Pago indebido efectuado a persona que procedi con

mala fe. Efectos................. .......... .......... ....... ............ .......
Artculo 1269........................................................................
Fuentes nacionales del artculo 1269 .......................... ........
Fuentes y concordancias extranjeras ........ ............... ...........
Anlisis.... ..... ............ ...... ...... ...... ...... ....... ..... ...... ............ ......
1269 .................................................................................
Fundamento .........................................................................
Concordancias nacionales ......... ...... ............ .......... ..............
171
172
172
Supuestos de enajenacin por quien acepta un pago indebido de mala fe ................................................................

Artculo 1270................ ..... ............ ........ .............. .................
Fuentes nacionales del artculo 1270 .......... .......... ........ ......
Fuentes y concordancias extranjeras .... ................. ...... .......
173
173
173
175
165
165
165
168
168
Anlisis ... ...... ............. ...... ........... ......... ... .... ......... ............ .....
Concordancias nacionales ... ............ ....... ........... ...... ...... ......
175
181
Restitucin de frutos e intereses por quien recibe un pago

indebido de buena fe .......................................................
Artculo 1271 ........................................................................
Fuentes nacionales del artculo 1271 ......... ....... ....... ..... ......
Fuentes y concordancias extranjeras ........ .............. ...... ......
Anlisis .................................................................................
Jurisprudencia peruana del artculo 1271 ... .........................
Concordancias nacionales .. ....... ........... ....... ............. ..... ... ...
183
183
183
184
185
188
189
Supuestos de enajenacin por quien acepta un pago indebido de buena fe ..............................................................

Artculo 1272 ........................................................................
Fuentes y concordancias extranjeras ... ...... ...... ........ ...........
Anlisis ......... ... ...... ...... .... ........ ... ...... ............ ...... ... ... ...... ......
Concordancias nacionales ... ...... ..... ....... ...... ... ... ..................
191
191
191
193
193
197
Carga de la prueba del pago indebido ... .............. ............ ...

Artculo 1273 ..................................................................... ...
Fuentes nacionales del artculo 1273 ... ...... ............ .............
Fuentes y concordancias extranjeras ... ...... ........ .... .............
Anlisis..... ............... ...... .......... ... ......... .... ..... ......... ....... ........
1273 .................................................................................
Fundamento .... ....... .... ...... ...... ......... ... ...... ............................
Concordancias nacionales ......... ... ... ...... ...... ......... ...............
207
207
207
Plazo de prescripcin de la accin de pago indebido........

Artculo 1274 ... ....... ....... ....... ..... .......... ... ...... ........... .............
Fuentes y concordancias extranjeras ..................... ...... .......
Anlisis .................................................................................
Jurisprudencia peruana del artculo 1274......... ...................
Concordancias nacionales ... ...... ...... .............. ......................
209
209
209
210
211
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199
199
199
202
202
Supuestos en los que el deudor no tiene accin de repe-
ticin .................................................................................
Artculo 1275 ........................................................................
Fuentes y concordancias extranjeras .......... ...... ........... .......
Anlisis... ..... .................. .... ...... .... ..... ........... ...... ....... ...... ......
Concordancias nacionales........... ..... ........... ...... ...... ...... ......
221
221
221
224
225
234
235
Aplicacin de las normas del pago indebido a las obligaciones de hacer y de no hacer........................................
Artculo 1276 '" ...... ...... ...... ...... ............. ..... ....... ............... .....
Fuentes nacionales del artculo 1276 ... ...... ...... ...... ....... ......
Anlisis ... ...... ...... ....... ........... ...... ............. ..... ....... ........ .........
Concordancias nacionales .................. ... ...... ........ ....... .........
237
237
237
238
239
240
TITULO 111
Novacin
Novacin. Conceptos generales ... ...... ............ ............ .........
Artculo 1277 ... ....... ..... ............ .............. .... ........ .......... ...... ...
Fuentes nacionales del artculo 1277 ... ...... ......... .... ...... ......
Fuentes y concordancias extranjeras ..... .......... ........... ........
Anlisis... ..... ....... ....... ........ ......... ............. ....... .... ............ ......
Jurisprudencia peruana del artculo 1277 ......... ............ .......
Concordancias nacionales ...................................................
241
241
241
244
245
328
331
Novacin objetiva. Concepto... ...... ...... ........ ..... ..... ...... ........
Artculo 1278... ....... ..... ................ ...... .............. ........... ..........
Fuentes nacionales del artculo 1278 .... ..... ........ ..... ..... .......
Fuentes y concordancias extranjeras .... ........... ........... ........
Anlisis .............. ....... ...... ...... ...... ....... ..... ...... ...... .......... ........
Concordancias nacionales... ....... ..... ...... ...... ....... ...... ...........
333
333
333
335
335
345
Cambios accesorios en la obligacin. Novacin objetiva ...

Artculo 1279 ........................................................................
Fuentes nacionales del artculo 1279 ... ...... ..... .......... ..........
347
347
347
10
Fuentes y concordancias extranjeras ... ....... ........................

Anlisis......... .................. ............. ..... ...... ......... .......... ...........
Concordancias nacionales ... ...... ... ......... ...... ............. ...........
349
349
388
Novacin subjetiva por cambio de acreedor..... ....... ...........

Artculo 1280 .,. ...... ....... ........ ... ............ .............. ...................
Fuentes nacionales del artculo 1280 ... ...... .........................
Fuentes y concordancias extranjeras ............... ...................
Anlisis ......................................................... ...... ...... ...... ......
Concordancias nacionales.............. ............................... ......
389
389
389
391
391
402
Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad

de delegacin ...... ........................... .................................
Artculo 1281 ............................................................... .........
Anlisis ... .................. ...... ...... ....... ..... .......... .............. ............
Concordancias nacionales .. ...... ...... ......... ................ ............
403
403
403
406
407
421
422

de expromisin .... ................................. ............... ............
Artculo 1282 ............... .................. .......................................
Fuentes nacionales del artculo 1282 ...... .... ..... ...................
Fuentes y concordancias extranjeras ......... ................... ......
Anlisis......... .................. ................. ................... ..................
423
423
423
425
425
474
Efectos de la novacin .........................................................

Artculo 1283 ............... ...... ............ .......................................
Anlisis .................................................................................
Concordancias nacionales...................................................
475
475
475
479
481
498
Novacin de obligaciones sujetas a condicin suspensiva

Artculo 1284 .... ................... .... ...... ...... .................................
499
499
499
501
11
Anlisis .. ....... ............. ........ .... ........... ...... ...... .................. ......
1284 .................................................................................
Fundamento .........................................................................
Concordancias nacionales ... ......... ......... ...... ....... ........... ......
502
Novacin de obligaciones sujetas a condicin resolutoria.

Artculo 1285 ........................................................................
Anlisis .................................................................................
511
511
511
513
513
517
Nulidad y anulabilidad de la obligacin primitiva. Consecuencias ...........................................................................

Artculo 1286 ........................................................................
Fuentes nacionales del artculo 1286 ................. .... .............
Fuentes y concordancias extranjeras ........... .... ...................
Anlisis .................................................................................
Concordancias nacionales ............... .............................. ......
519
519
519
520
521
531
Nulidad o anulacin de la nueva obligacin. Consecuencias...................................................................................

Artculo 1287 ........ ............... .... ...... ........... ............. ...... ..... ....
Fuentes nacionales del artculo 1287 ... ............. ..... ..... ........
Fuentes y concordancias extranjeras.. ......... .... ...................
Anlisis............................................................................. ....
1287 .................................................................................
Fundamento ......... ...... ...... ......... ......... ....... ..... ... ................ ...
Jurisprudencia peruana del artculo 1287. ..... ... ............ .......
Concordancias nacionales ... ............ ................. ...................
12
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509
509
533
533
533
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540
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CAPITULO SEXTO
Dacin en pago
- DACION EN PAGO. CONCEPTO.
Artculo 1265.- "El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse."
- Fuentes nacionales del artculo 1265.
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de 1852.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890 fue el primero en abordar el tema, en su artculo 2928: "Una obligacin queda extinguida, cuando el acreedor recibe voluntariamente cualquiera objeto
que no sea dinero, en lugar de la cosa que se le deba entregar,
o del hecho o servicio que tena derecho a exigir."; en tanto que
el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor
Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo hizo en el numeral 244:
"El pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente
como pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se le deba entregar, o del hecho que se le deba
prestar."; el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, en el artculo 233: "El pago queda
13
hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente como pago de

la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que
se le deba prestar."; el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936, en el numeral 1264: "El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se le deba
entregar, o del hecho que se le deba prestar."; y el Cdigo Civil
de 1936 en su artculo 1274: "El pago queda hecho cuando el
acreedor recibe como cancelacin total o parcial alguna cosa que
no sea dinero, en sustitucin de la que se le deba entregar, o del
hecho que se le deba prestar."
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, se ocup de la materia en su artculo 125: "El pago queda
hecho cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial
alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar."; en tanto que
el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, no toc el punto; siguiendo similar criterio el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao
1981.
Por su parte, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao
1984, trat el tema en el artculo 1232: "El pago queda efectuado
cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una
prestacin diferente a la que deba cumplirse."
- Fuentes y concordancias extranjeras.
Concuerdan con el artculo 1265 del Cdigo Civil Peruano, el

Cdigo Civil Mexicano (artculo 2095), Uruguayo (artculo 1490),
Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 354), Brasileo (artculo 995), Paraguayo de 1987 (artculo 598), Portugus de
1967 (artculo 837: definindola como "dacin en cumplimiento"),
Argentino (artculo 779) y Alemn (artculo 364).
Adicionalmente, el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (ar14
tculo 571) dispone que si, para cumplir con el acreedor, asume el
deudor una nueva obligacin, la primitiva se extingue, salvo que
otra cosa se deduzca de la naturaleza del pacto por el cual se establece la segunda obligacin.
El Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1492), a su turno, establece que los representantes legales o voluntarios del acreedor no
estn autorizados para aceptar pago por entrega de bienes. Y
aade (artculo 1493) que si el acreedor fuese vencido en juicio
sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho para
ser indemnizado, como comprador, pero no podr hacer revivir la
obligacin primitiva.
En similar sentido que el artculo 1493 del Cdigo Civil Uruguayo, se pronuncian el Cdigo Paraguayo (artculo 599), el Proyecto Brasileo de 1975 (artculo 357) y el Cdigo Brasileo (artculo 998), al prescribir este ltimo que si el acreedor fuere vencido sobre el derecho a lo que recibi en pago, sern aplicables los
preceptos sobre la eviccin; agrega que tambin regir, en su
caso, lo relativo a los vicios redhibitorios; y seala, adems, que
en su caso se restablecer la obligacin primitiva, quedando sin
efecto la "quitacin" dada, salvndose los derechos de terceros.
De otro lado, debe mencionarse que el Cdigo Civil Paraguayo (artculo 600) prescribe que el mero acuerdo para realizar
una dacin en pago no extingue la obligacin de pleno derecho,
pero autoriza al deudor para oponerlo como defensa.
Tanto el Proyecto Brasileo de 1975 (artculo 356) como el
Cdigo Civil Brasileo (artculo 997) establecen que si fuera ttulo
de crdito la cosa dada en pago, la transferencia importar una
cesin.
- Anlisis.
Es claro que slo el exacto cumplimiento de la prestacin
debida permite al deudor obtener su liberacin. Esto, de acuerdo
con el principio de identidad en el pago, recogido en el artculo
15
1132 -relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos-, norma

que no obstante su ubicacin resulta aplicable, como fue expresado en su anlisis, a todas las obligaciones, independientemente
de su naturaleza. Sin embargo, la ley civil peruana reconoce dicha liberacin cuando, mediando acuerdo de los contratantes, el
deudor ejecuta -en pago de lo que debe- una prestacin distinta a
la originalmente pactada.
En efecto, al ser de carcter dispositivo la norma prevista en
el artculo 1132 del Cdigo Civil Peruano, bien pueden acreedor y
deudor pactar la extincin de la relacin obligatoria mediante el
cumplimiento de una prestacin nueva y distinta. A este convenio
la ley peruana lo denomina dacin en pago.
Bajo esta perspectiva, la dacin en pago es el medio
extintivo de obligaciones por ejecucin de una prestacin diversa
al objeto de la deuda.
De este modo, la satisfaccin del inters del acreedor podr
llevarse a cabo mediante la solutio (exacto cumplimiento de lo
pactado) o, de manera excepcional, a travs de la satisfactio
(cumplimiento de una prestacin distinta a la debida que, por
acuerdo de partes, satisface la acreencia y libera al deudor).
La dacin en pago, tambin denominada cesin en pago,
adjudicacin en pago o pago por entrega de bienes, se define en
doctrina como una convencin sustitutiva del objeto del pago.
Para Giorgi(1), a travs de esta figura el deudor da voluntariamente en pago una prestacin diversa a la debida al propio
acreedor, que consiente en recibirla en sustitucin de la otra que
le habra correspondido.
Valencia Zea(2) define a la dacin en pago como el acuerdo
mutuo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero con-
(1)
(2)
16
GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen VII, Pgina 340.

VALENCIA lEA, Arturo, Op. cit., Tomo 111, Pgina 423.
viene en recibir en pago, en lugar de la prestacin que se le deba, otra equivalente.

Segn Messineo (3) , si bien es un principio que el acreedor
no puede ser constreido a recibir una cosa distinta de la que se
le debe -nemo aliud pro alio, invito debitore solvere potest-,
es posible que el deudor, con el previo asentimiento del acreedor
-y, por consiguiente, sobre la base de un verdadero y propio contrato solutorio-, sea autorizado a entregar cosa diversa: es sta la
dacin en pago.
Sealan Planiol y Ripert (4) que existe dacin en pago cuartdo el deudor entrega en pago a su acreedor una cosa distinta a la
que deba en virtud de la obligacin. Por ejemplo, se adeuda una
suma de dinero y se entregan determinadas mercancas en pago
de dicha suma. Agregan los autores citados que este modo de liberacin solamente puede emplearse con el asentimiento del
acreedor, pues a ste asiste el derecho de exigir lo que estrictamente se le debe.
En el mismo sentido, Jorge Eugenio Castaeda (5) afirma que
la dacin en pago es un modo de extinguir obligaciones mediante
el cual se entrega al acreedor una cosa distinta de la debida.
Debo mil soles a Juan y en lugar de pagrselos le doy un reloj.
De igual manera, Latour Brotns (6) expresa que la dacin en
pago es un modo de extincin de las obligaciones, consistente en
el cumplimiento inmediato por el deudor de una prestacin distinta
a la debida, que aceptada por el acreedor extingue la obligacin
originaria.
(3)
(4)
(5)
(6)
MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 204.

PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VIII, Segunda
Parte, Pgina 587.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pgina 150.
LATOUR BROTONS, Juan. Notas sobre la Dacin en Pago. En: Revista de Derecho Privado, Nmeros 436-437. Julio-agosto, Madrid,
Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1953, Pgina 627.
17
En nuestra opinin, la dacin en pago no es sino un supuesto ms de novacin objetiva, en la medida en que para que ella
se produzca resulta necesario haber procedido a extinguir la obligacin originaria, dando vida a una nueva, por efmera que sea,
que es aquella que tendr que cumplirse.
La extincin de la obligacin original resulta ineludible, independientemente de la magnitud (breve o considerable) del lapso
que medie entre el acuerdo de dacin en pago y el cumplimiento
de la nueva obligacin que de tal acuerdo emane.
Resulta evidente que la dacin en pago implica un convenio
novatorio entre acreedor y deudor, en la medida en que ambos
deciden el cumplimiento de la obligacin con prestacin distinta a
la originalmente pactada. No entendemos como posible el supuesto de pagar con prestacin diferente sin haber modificado
previamente la obligacin original, pues ello equivaldra a admitir
que se puede pagar una obligacin con algo que nunca se debi,
ni siquiera por un instante.
Dentro de tal orden de ideas, la dacin en pago no es una figura que tenga autonoma conceptual. Se trata, simple y llanamente, de un caso de novacin objetiva.
En relacin con los antecedentes histricos de la dacin en
pago, segn anota Eduardo Serrano (7), esta figura se legisl en el
Derecho Romano de la poca clsica como una de las formas de
satisfacer el inters del acreedor, a la que se denomin
satisfactio o datio in solutum, consistente en la liberacin del
deudor mediante la entrega de una prestacin diversa de la asumida inicialmente por el mismo deudor.
En efecto, conforme seala el citado autor, la acepcin del
trmino satisfactio como equivalente a cualquier cumplimiento de
(7)
18
SERRANO, Eduardo. Consideraciones sobre la Dacin en Pago. En:

Revista de Derecho Privado, Tomo LXIII. Enero-diciembre, Madrid,
Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1978, Pgina 418.
la obligacin, se presenta curiosamente en otro texto atribuido generalmente a Ulpiano: "solvisoe accipere debemus non tantum
eum qui solvit, verum omnen omnino qui ea obligatione
liberatus est, quae ex causa iudicati descendit" (D. 42.1.4.7.).
Siguiendo a Melillo, quien se ocup monogrficamente del
tema, Serrano afirma que el texto transcrito se refiere a la amplitud del trmino solvere y que para Ulpiano "l poda con el consentimiento del acreedor, sustituir un aliud en la prestacin debida", e incluso, como atestigua la expresin "omnen omnino", la
prestacin satisfactoria poda ser efectuada por cualquiera.
Al abordar el tema del objeto del pago, Eugene Petit (8) seala que si bien el acreedor no puede ser obligado a recibir una
cosa distinta de la debida, queda libre de aceptar la prestacin
que le ofrece el deudor en lugar de la que forma el objeto de la
obligacin, en cuyo caso habr datio in solutum.
Es decir, en el Derecho Romano la dacin en pago era un
negocio liberatorio similar al pago.
Durante la alta Edad Media, conforme expresa Eduardo Serrano (9), los perfiles de la datio in solutum se diluan hasta el
punto de que prcticamente no se encuentra en las fuentes de la
poca ningn ejemplo de la misma, siendo preciso llegar a la etapa de la Glosa para reencontrar dicha figura, y as Accursio recoge la novela de Justiniano y admite la datio necesaria.
Segn Bussi -citado por Eduardo Serrano-, el Derecho comn distingui una datio in solutum voluntaria de una datio in
solutum necesaria; la primera era aquella que operaba mediante
acuerdo de partes, mientras que la segunda operaba autoritariamente iussu iudicis.
(8)
(9)
PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido

de la novena Edicin Francesa por Jos Fernndez Gonzlez. Dcimo Primera reimpresin. Editorial Porra S.A., Pgina 491.
SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 419.
19
Ya en lo relacionado con el Derecho Civil de la codificacin,

recuerda Serrano que el Cdigo Civil Francs, en su artculo
1243, consagra la regla general de la identidad del pago, al establecer que "el acreedor no puede ser constreido a recibir una
cosa diversa de la que le es debida, aunque el valor de la cosa
ofrecida sea igual e incluso mayor", y no regula la figura de la
dacin en pago en ninguno de sus artculos, si bien alude a la
misma, aisladamente y de forma incidental, en el artculo 1595,
referente a la posibilidad de compraventa entre cnyuges, y en el
artculo 2038, relativo a la extincin de las cauciones; de manera
que la figura en el Derecho Francs tiene una construcdn totalmente doctrinal.
El Cdigo Civil Italiano de 1865, siguiendo el criterio del Cdigo Civil Francs, tampoco legisl la figura que nos ocupa. Sin
embargo, el Cdigo Civil Italiano de 1942 establece en el artculo
1197 lo siguiente: "El deudor no puede librarse realizando una
prestacin diversa de la debida, aunque sea de igualo mayor valor, salvo que el acreedor lo consienta. En este caso la obligacin
se extingue cuando la prestacin diversa se ha realizado. Si la
prestacin consiste en la transferencia de la propiedad o de otro
derecho, el deudor est sujeto a la garanta por eviccin o por vicios de la cosa segn las normas de la venta, salvo que el acreedor prefiera exigir la prestacin originaria y el resarcimiento de daos. En cualquier caso no reviven las garantas prestadas por terceros."
Ahora bien, para la eventualidad que se d en pago un derecho de crdito, el artculo 1198 del mismo cuerpo legal estatuye lo
siguiente: "Cuando en lugar del cumplimiento es cedido un crdito, la obligacin se extingue con el cobro del crdito, si no hay
una voluntad distinta de las partes."
Por su lado, el Cdigo Civil Alemn trata a la dacin en
pago como una forma de extincin de las obligaciones. En este
sentido, su artculo 364 prescribe que: "La relacin obligatoria se
extingue si el acreedor acepta en lugar del cumplimiento una
prestacin distinta de la debida. Si con el fin de satisfacer al
acreedor asume el deudor frente a ste una nueva obligacin, en
20
la duda no ha de entenderse que l -el deudor- asuma la obligacin en lugar del cumplimiento."
El Cdigo Civil Peruano de 1984 regula en el artculo 1265
-bajo comentario- la datio in solutum, como un medio de extincin de obligaciones. As, la dacin en pago puede catalogarse,
de acuerdo con los diversos criterios clasificatorios que hemos sealado con anterioridad, de la manera que anotamos a continuacin.
Por su idoneidad, la dacin en pago puede ser considerada
como un medio no ideal de pago, porque supone una desviacin
del destino natural de la obligacin originaria, cual es el cumplimiento de lo debido inicialmente, en la medida en que a travs de
ella se cumple con una prestacin distinta a la originalmente debida.
De acuerdo con sus efectos, la datio in solutum es un medio extintivo de obligaciones, pues determina que la obligacin
primigenia deje de existir.
Por las partes que intervienen, esta figura jurdica constituye
un medio bilateral de pago, por cuanto requiere el acuerdo de ambas partes (acreedor y deudor) para que el acreedor reciba como
cancelacin total o parcial una prestacin distinta a la originalmente pactada.
Segn la intervencin de la voluntad humana, podramos decir que la dacin en pago es un medio voluntario de extincin de
obligaciones, por considerar que lejos de operar de pleno derecho, la datio in solutum requiere -conforme se ha sealado- de
las voluntades del acreedor y deudor.
Conforme al criterio clasificatorio de la normalidad, la dacin
en pago es un medio normal de extincin de obligaciones, pues al
encontrarse regulada en la Seccin Segunda del Libro VI de
nuestro Cdigo Civil, se configura como una de las vas que el
Derecho auspicia para la referida finalidad.
21
A entender de Valencia Zea (10l, la dacin en pago es un medio excepcional de extinguir obligaciones, por cuanto una obligacin debe extinguirse con la misma prestacin pactada; pero mediante la datio in solutum permite al deudor pagar con una prestacin diferente.
Por la satisfaccin del inters del acreedor, la dacin en
pago constituye un medio idneo, por cuanto el inters del
accipiens se satisface, en este caso, con una prestacin distinta
a la debida.
- Requisitos.
Para que pueda configurarse la dacin en pago es necesaria
la presencia de los requisitos que seguidamente enumeramos.
Preexistencia de una obligacin vlida.
Constituye requisito esencial de la dacin en pago la existencia previa de una obligacin de objeto fsica y jurdicamente posible, contrada entre sujetos capaces y cuyo pago
se halle pendiente.
Cabe preguntarse, adems, si la obligacin primigenia debe
-necesariamente- ser lquida, pura y exigible para que pueda
operar la figura bajo anlisis.
A nuestro modo de ver, la dacin en pago, en tanto medio
voluntario de extincin de obligaciones, opera bajo la autonoma de la voluntad de los contratantes. En este sentido,
nada obsta para que acreedor y deudor -de mutuo acuerdoconvengan en extinguir una deuda lquida o ilquida, vencida
o no vencida, e incluso sujeta a otras modalidades del acto
jurdico, dando en pago una prestacin diferente y contrada
en trminos distintos y en las condiciones que las partes
(10)
22
VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 423.
acuerden. Y formulamos estas afirmaciones porque, tal

como ya lo hemos expresado, la dacin en pago constituye
una novacin por cambio de objeto.
Sobre el particular, Eduardo Serrano (11) anota que no existe
inconveniente en admitir como objeto de la dacin en pago
bienes futuros o conductas sometidas a condicin o trmino;
en dichos casos ocurrir que, al estimar que no hay dacin
en pago hasta que se ejecute la prestacin asumida, resultar evidente que el efecto extintivo de la dacin en pago se
producir cuando el bien deje de ser futuro y la condicin o
trmino se verifiquen. Mientras ello no ocurra, es evidente
que la obligacin originaria contina subsistente.
No obstante lo sealado, quienes distinguen la dacin en
pago de la novacin por cambio de objeto -tema que analizaremos en su oportunidad- sostienen una opinin contraria,
al afirmar que la dacin en pago opera nicamente sobre
deudas exigibles, toda vez que slo es posible convenir
datio in solutum el da del vencimiento de la deuda y no
con anterioridad.
Este criterio tiene coherencia para quienes admiten la
dualidad de ambas instituciones, pues en caso contrario el
convenio tendra como naturaleza el de una novacin objetiva y no el de una dacin en pago. Habra dacin en pago,
en la medida en que -as parece querer entenderlo la ley peruana- no se cree una nueva obligacin. Pero en el caso
propuesto, ya se habra generado una nueva obligacin,
cuyo objeto, justamente, consistira en bienes futuros o conductas sometidas a condicin o trmino.
De otro lado, es preciso anotar que un sector de la doctrina
afirma que debe existir imposibilidad de cumplir con la prestacin originaria para que opere la dacin en pago.
Al respecto, Eduardo Serrano
(12)
expresa que, como regla
(11) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 431.

23
general, el deudor asume la realizacin de una determinada

prestacin frente a su acreedor, de forma tal que su liberacin queda condicionada a la efectiva realizacin de la prestacin asumida; la dacin en pago presupone que el deudor
no puede realizar la prestacin asumida, pero s otra en su
lugar.
Ahora bien, precisa el citado autor que la imposibilidad de
cumplir la prestacin pactada equivale a todo aquel supuesto
en que el deudor manifiesta a su acreedor no poder realizar
la prestacin asumida, con independencia de las causas de
tal omisin, ya que la dacin en pago no requiere que se
acredite la imposibilidad objetiva de realizacin de la prestacin originaria.
Por nuestra parte, discrepamos tajantemente de este parecer, en la medida en que estimamos que la dacin en pago
slo se puede convenir en tanto la prestacin que se encuentra in obligatione sea pasible de ejecutarse, es decir,
que no haya imposibilidad de por medio.
Hemos estudiado en su momento que, cuando el objeto de
una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la obligacin se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien
cierto, en caso de prdida del bien resultan de aplicacin las
disposiciones contenidas en los artculos 1137 y 1138 del
Cdigo Civil Peruano.
Adems, debemos sealar que lo propio ocurrir si la prestacin resulta ser una de dar algn bien incierto o fungible, en
la medida en que perezca el gnero o la especie, o si estamos en presencia de una prestacin de hacer o una de no
hacer, para las que hacemos extensivas las mismas consideraciones.
En suma, ante un supuesto de imposibilidad, la obligacin,
simplemente, ya no resultar susceptible de ejecutarse, se
habr extinguido y, por tanto, resulta lgico deducir que no
cabra pactar dacin en pago alguna, pues ella implica una
24
sustitucin convencional para pagar con algo distinto de

aquello que se debe. Pero cuando ya no hay obligacin,
simplemente nada se debe, a no ser, en su caso, la secuencia de los daos y perjuicios, razn por la cual no podra
configurarse la dacin en pago.
Dentro de este orden de ideas, y contrariamente a lo sealado por Serrano, s resulta indispensable conocer las causas
por las cuales una prestacin "no podra ser ejecutada", en
la medida que si ellas pasasen por un capricho del deudor
(imposibilidad subjetiva), resultara factible pactar una dacin
en pago, pero si realmente estamos hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya no habra lugar a celebrar un
pacto de esta naturaleza.
Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda.
La distincin entre la prestacin originalmente pactada y la

que se da en pago es presupuesto esencial para que pueda
configurarse dacin en pago.
Se ha dicho que la diferencia entre la prestacin que se adeuda y la que sustituye -aliud pro alio- resulta tan esencial que,
en realidad, es lo que configura la institucin y proporciona el
elemento diferenciador con otras instituciones afines.
Seala Valencia Zea (13) que cualquier prestacin a cargo del
deudor puede ser reemplazada por cualquier nueva prestacin. As, una prestacin de hacer puede ser reemplazada
por una suma de dinero; una de dinero por una de hacer; la
entrega de un cuerpo cierto, por una de hacer o por una de
dinero.
De este modo, cuando en reemplazo de la entrega de un
(13) VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 424.
25
bien se satisface el inters del acreedor con la entrega de

dinero, tericamente se configura la llamada datio in
solutum rem pro pecunia. Mientras que si se entrega un
bien distinto al pactado, se tratar de una datio in solutum
rem pro re. Asimismo, cuando se ejecuta un hecho en pago
de una obligacin de dar bienes, nos encontramos ante una
datio in solutum rem pro facto.
Sin embargo, debemos precisar que algunas legislaciones
excluyen las prestaciones dinerarias como contenido de la
nueva obligacin a dar en pago.
El Cdigo Civil Peruano de 1936 slo conceba la dacin en
pago cuando se entregaba alguna cosa que no fuese dinero
en lugar del bien o hecho que se deba (14).
El Cdigo Civil Argentino establece en su artculo 779 que
hay dacin en pago cuando el acreedor recibe voluntariamente, por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar, o del hecho
que se le deba prestar.
Al respecto, Llambas (15) considera que de acuerdo con la
ley argentina slo hay dacin en pago cuando se sustituye,
en el acto del pago, la prestacin debida por otra que no sea
dinero.
Tal restriccin legal tiene escasa justificacin y no coincide
con el origen de la dacin en pago. En el Derecho Romano,
el objeto de la nueva prestacin poda ser de cualquier ndole. Por esta razn, anota Llambas que los Proyectos de reforma orgnica del Cdigo Civil han retomado la tradicin romana, atenindose al concepto doctrinario de la dacin en
(14)
Recordamos que el artculo 1274 del citado cuerpo legal prescriba:

"El pago queda hecho cuando el acreedor recibe como cancelacin
total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la
que se deba entregar, o del hecho que se le deba prestar."
(15) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 8 y 9.
26
pago, figura a la cual le ha devuelto su denominacin originaria.

El Cdigo Civil Peruano de 1984, sin embargo, adopta un
concepto doctrinario ms amplio, de modo que cualquiera
que sea el objeto de la nueva obligacin, siempre que se
ejecute -con asentimiento del acreedor- en pago de la obligacin originaria, configurar dacin en pago. As, en nuestro ordenamiento jurdico es posible que los contratantes estipulen una datio in solutum rem pro pecunia, rem pro re,
rem pro facto, facto pro factum o factum pro pecunia, y
en todos estos casos hay, indudablemente, aliud pro alio(16).
Segn anota Eduardo Serrano (17), las fuentes romanas no
parecen sealar ningn tipo de limitacin respecto al objeto
de la prestacin que sustituye a la originaria, de forma que
puede afirmarse que la nica limitacin viene impuesta por
la voluntad del acreedor en la medida que se considere satisfecho en su inters por la nueva prestacin. De esta manera, se tuvo en el Derecho Romano un sentido amplio de la
prestacin sustitutiva de la obligacin originaria; como seala
Melillo, la mayor parte de las veces, las fuentes no recuerdan el objeto sustituido, sino que, por el contrario, no es difcil encontrar formulaciones qLe corroboran esta falta de limitacin de la cosa que el acreedor ha considerado satisfactoria para su inters; expresiones como "quemadmodum
voluit creditor" o "quodlibet pro debito solutum" demuestran la amplitud del aliud pro alio en que consista la datio
in solutum.
No obstante ello, a decir de Eduardo Serrano, la doctrina
romanista dominante estima que el punto de partida de la fi-
(16)
Es de hacer notar que el artculo 1265, bajo anlisis, estatuye que el

pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin
total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. De
este modo, se ha considerado que siempre que se entregue una
prestacin distinta a la estipulada habr dacin en pago.
27
gura de la datio in solutum pudo ser el supuesto de hecho

consistente en la entrega de una cosa mueble o inmueble a
cambio o en lugar de una suma de dinero; supuesto ste
que es el ms frecuentemente contemplado en las fuentes y
que explica el hecho de que se identificase en dichas fuentes predominantemente a la datio in solutum con la compraventa. Agrega tambin, como supuestos de datio in
solutum, la entrega de una cosa en lugar de otra, o la entrega de dinero en lugar de una cosa.
Por otra parte, debemos precisar que algunos autores niegan la posibilidad de que un crdito pueda darse en pago de
lo que se debe.
Conforme seala Eduardo Serrano (18), no es unnime la doctrina romanista a la hora de admitir la posibilidad de entregar
como prestacin en lugar de la debida, un derecho de crdito; pues la dificultad viene determinada por la prohibicin general existente en el Derecho Romano a la transmisibilidad
de las obligaciones, a no ser a travs de la figura de la
novacin.
Refiere Serrano que no obstante la prohibicin de transmisin de las obligaciones, a partir de Diocleciano y en el Derecho Justinianeo, no existe ya ninguna dificultad en admitir
que, mediante la cesin de un derecho de crdito, pueda
operar inmediatamente una datio in solutum con eficacia
liberatoria, siempre que el acreedor acepte el crdito en
pago pro soluto, no pro solvendo, si bien se establece la
reserva de que la liberacin slo se produce cuando el deudor del crdito cedido ha efectuado el pago.
En este sentido los Mazeaud, citados por Eduardo Serrano(19), afirman que, como la dacin en pago est subordinada
a una transmisin de la propiedad o de un derecho real, el

28
abandono de un crdito en pago de una deuda, aun siendo

vlido, no constituye dacin en pago.
Otro sector doctrinario, en cambio, admite la dacin en pago
a travs de derechos crediticios, siempre que stos se hallen
incorporados en ttulos valores.
Recuerda Josserand (20) que el concepto de dacin en pago
no ha sido visto con amplitud. As, los autores, al referirse a
esta institucin, suponen en sus explicaciones que la deuda
primitiva era de una suma de dinero y que el acreedor asiente en recibir, en lugar de esa suma, un bien corporal, un
cuerpo cierto.
Ante ello, Josserand considera que esta concepcin es excesivamente estrecha, pues la deuda primitiva podra tener
un objeto cualquiera: dinero, mercancas, inmuebles; mientras que la cosa dada en pago bien podra consistir en una
suma de dinero o en valores negociables en bolsa, ttulos al
portador o ttulos nominativos.
Sobre el particular, debemos sealar que no siempre la entrega de ttulos valores en sustitucin de la prestacin originaria configurar datio in solutum. Tal es el caso, por ejemplo, de la emisin de un ttulo valor como pago del precio.
Nos explicamos. Si el precio de una venta se transforma en
una deuda cambiaria, aquella no se transforma esencialmente; se modifica simplemente en el modo de cumplimiento: se
ha convenido en vez de un pago en efectivo, un crdito.
Por ello, Valencia Zea (21) precisa que "No se configura
dacin en pago cuando la prestacin originaria no sufre
cambio, sino un simple aseguramiento, por lo que, si en una
venta el comprador entrega al vendedor un pagar por el
(20) JOSSERAND, Louis. Op. cit., Tomo 11, Volumen 11, Pgina 716.
(21) VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 424.
29
precio que le adeuda, este pagar no es dacin en pago,

pues sera tanto como admitir que la obligacin de pagar
una suma de dinero es cosa equivalente a pagarla ... pues al
asumir una nueva obligacin en vez de la antigua, mediante
la expedicin de letras de cambio, pagars, etctera, debe
suponerse, en la duda, que la nueva obligacin se asumi
pro solvendo y no in solutum; lo cual ensea que el acreedor dispondr de dos crditos y que la deuda se extingue en
la medida en que efectivamente se cancele."
En igual perspectiva, Karl Larenz (22) anota que "No es raro
que con la finalidad de satisfacer al acreedor, el deudor asuma una nueva obligacin que obtenga para el acreedor una
mayor seguridad o le facilite las consecuencias jurdicas;
aceptando, por ejemplo, una letra de cambio o extendiendo
una de las denominadas promesas abstractas de deuda,
desligadas de la base obligacional, o un reconocimiento de
deuda." Segn Larenz, "el contraer semejante obligacin
desligada de su causa jurdica implica una 'prestacin'. La
ley establece la presuncin de que esta prestacin no tiene
lugar en concepto de dacin en pago, sino nicamente como
medio de pago; es decir, que subsiste la relacin obligatoria
primitiva, quedando la nuevamente aceptada agregada a
ella. El acreedor dispone entonces de dos crditos dirigidos
al mismo objetivo. La ventaja para l est en que generalmente no pueden ser derivadas de la primitiva obligacin excepciones contra el nuevo crdito; y por lo tanto, ste puede
ser fcilmente satisfecho. El acreedor est obligado a intentar en primer lugar el cobro del nuevo crdito autnomo (por
ello ms peligroso para el deudor); y si este ltimo cumple el
nuevo crdito, con ello liquida al mismo tiempo su antigua
obligacin ... ".
En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dis-
puesto por el artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano, en el

sentido que "La emisin de ttulos valores o su renovacin,
(22)
30
LARENZ, Karl. Op. cit., Tomo 1, Pgina 420.
la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier

otro cambio accesorio de la obligacin, no producen
novacin."
Hemos recordado esta norma, ya que lo establecido por ella
sobre la novacin objetiva resulta aplicable ntegramente al
tema de la dacin en pago (ms aun si dentro de nuestra
ptica la dacin en pago carece de autonoma conceptual,
siendo nicamente un supuesto ms de novacin objetiva).
Dentro de tal orden de ideas, remitimos al lector a nuestro
anlisis del artculo 1279 del Cdigo Civil.
Aqu consideramos conveniente recordar que este concepto
puede ser resumido, como lo hace el tratadista colombiano
Guillermo Ospina Fernndez (23), al decir que las modificaciones accidentales no producen novacin ni, por ende, los
efectos de sta. Sin embargo, algunas de tales modificaciones no pueden ser ignoradas por la ley, debido a la incidencia que tienen sobre la situacin de quienes no han participado en el acto que las introduce.
Consentimiento.
Segn se ha sealado, y tal como lo estatuye el artculo

1132, primera norma que consagra nuestro Cdigo Civil a
las obligaciones de dar, el acreedor no puede ser obligado a
recibir un bien cierto distinto de aquel que el deudor se haba comprometido a entregar. Este precepto, como se recuerda, responde al principio de identidad en el pago.
Para el caso de las obligaciones de hacer y de no hacer, el
Cdigo Civil no ha previsto normas similares a las contenidas en el artculo 1132. No hay duda, sin embargo, de que
dicho principio tambin es de aplicacin a esa clase de obli-
(23) OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 447.
3\
gaciones. De este modo, el acreedor de una prestacin de

dar, hacer o no hacer no puede ser obligado a recibir en
pago la ejecucin de una prestacin distinta, aunque sea de
la misma naturaleza, sin que exista acuerdo previo, sobre el
particular, entre deudor y acreedor.
En opinin de Fernndez Rodrguez (24), una vez que la obligacin es exigible, acreedor y deudor pueden proceder sin
ms a extinguirla, exigiendo y realizando el pago del objeto
debido: el acreedor puede obligar al deudor a realizar la
prestacin debida, acudiendo en su caso a la ejecucin forzosa; el deudor puede imponer al acreedor el pago, empleando si fuere preciso el expediente de la consignacin judicial de lo que se debe.
Es indudable que para ejecutar la prestacin debida no se
necesita inexorablemente un nuevo acuerdo entre acreedor
y deudor. No sucede lo mismo en la dacin en pago. Seala
el referido autor que el deudor no puede constreir a su
acreedor a recibir una prestacin distinta de la debida -aliud
pro alio invito creditore solvi non potest-, y el acreedor
no puede a su vez obligar al deudor a realizar una prestacin diferente de la debida -aliud pro alio invito debitore
peti non potest-. Para que la obligacin se extinga mediante la realizacin de una prestacin distinta de la debida, es
necesario el consentimiento del acreedor y del deudor. No
puede llevarse a cabo la dacin en pago, si no existe un
acuerdo entre acreedor y deudor a este respecto.
Eduardo Serrano (25), a su turno, expresa que la dacin en
pago es un contrato formado por la declaracin de voluntad
del acreedor, que acepta recibir una prestacin diversa de la
pactada inicialmente, y por la declaracin de voluntad del
(24) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Naturaleza Jurdica de la

Dacin en pago. En: Anuario de Derecho Civil, Serie 1, Nmero 2,
Madrid, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurdicos,
Pgina 784.
32
deudor, que manifiesta su deseo de cumplir realizando una

prestacin diversa de la inicial.
Jorge Joaqun Llambas (26) agrega que, sin ese acuerdo de
voluntades, no podra imponerse al acreedor la recepcin de
un objeto distinto al debido, como tampoco puede el acreedor compeler al deudor, a falta de ese acuerdo, a que le entregue algo que est al margen de su legtima expectativa.
En palabras de Latour Brotns (27), la exigencia del consentimiento se desenvuelve en la dacin en pago en dos proposiciones correlativas: el deudor no puede obligar al acreedor a
recibir aliud pro alio; el acreedor no puede pretender del
deudor aliud pro alio (28).
De otro lado, se ha dicho que ambas declaraciones de voluntad han de reunir las exigencias generales en materia de
consentimiento contractual. Entre ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial del consentimiento.
La dacin en pago, sin duda, es un acto de disposicin, porque adems del acuerdo para variar el objeto de la prestacin, implica el haber pagado o el pagar con la nueva prestacin. De ah que sea necesario, adems de la concurren-
(26) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pgina 14.
(27) LATOUR BROTONS, Juan. Op. cit., Pgina 634.
(28) Debe sealarse que de acuerdo con los principios doctrinarios que
inspiran al Cdigo Civil Peruano y para quienes admiten la dacin
en pago como figura autnoma respecto de la novacin objetiva, es
requisito fundamental para que se configure datio in solutum que
entre el acuerdo de sustitucin del objeto de pago y su ejecucin no
medie un lapso considerable. De lo contrario, ese acuerdo
sustitutivo del objeto de pago no constituira ya dacin en pago, sino
novacin.
En efecto, para algunos autores -segn hemos sealado con anterioridad- habr dacin en pago slo cuando en el acto del pago, el
deudor se presente ante el acreedor con el propsito de cancelar la
deuda, pero ejecutando 'en ese momento- una prestacin diferente
a la debida, y el acreedor, desde luego, acepte tal pago.
33
cia de los requisitos de validez del acto jurdico previstos en

el artculo 140 del Cdigo Civil, un poder especial para ese
cometido, cuando es el representante del acreedor quien
debe asentir la ejecucin de una prestacin diversa a la que
se debe, o el representante del deudor si es l quien dispone el cumplimiento de una prestacin distinta a la pactada.
Al respecto, Eduardo Serrano (29) precisa que la capacidad
necesaria para realizar la declaracin de voluntad que da
vida a la dacin en pago, viene por el carcter de la prestacin asumida por el deudor. Por tanto, si la prestacin asumida por el deudor en vez de la pactada inicialmente consiste en dar o entregar un bien al acreedor, el deudor necesitar capacidad para enajenarlo, pues en tal supuesto la dacin
supone una transmisin onerosa de dicha cosa y la libre disposicin de la misma, y el acreedor deber tener capacidad
para recibir ese bien.
Por su parte, Latour Brotns (30) seala que para la dacin en
pago se requiere, adems, la capacidad para enajenar de
ambas partes, pues no hay que olvidar que ella entraa un
contrato oneroso de enajenacin. Agrega el autor que no
todo mandatario para pagar o para recibir puede consentir
una datio in solutum, sino solamente los que para ello tengan explcita facultad en el mandato.
Algunos sostienen, sin embargo, que si se cumpliese una
prestacin distinta a la que se debe, sin que medie intencin
de cancelar la obligacin primitiva, no habra dacin en
pago.
En esta lnea de pensamiento, Latour Brotns (31) expresa
que es necesaria la intencin, en quien paga, de extinguir la
obligacin. Sin ella habra una donacin o un acto sin causa.

34
En igual sentido, Eduardo Serrano (32) anota que si no est

clara la intencin de las partes sobre si la prestacin distinta,
de la inicial es o no realizada como dacin en pago, sta no
podra configurarse, ya que al implicar la dacin en pago
una derogacin del rgimen normal del cumplimiento y de la
extincin de las obligaciones, su aplicacin debe limitarse a
aquellos casos en los que la intencin de liberarse mediante
dacin en pago est suficientemente acreditada.
- Naturaleza Jurdica.
En adelante, hemos de referirnos a la materia que mayores

polmicas y debates ha generado en la dacin en pago: su naturaleza jurdica.
Dice Eduardo Serrano (33) que es unnime en la doctrina la
afirmacin de que el tema de la naturaleza jurdica de la dacin
en pago es el ms controvertido de los que a ella se refieren. Y
en efecto, as lo es. La importancia de la materia trasciende el
mero inters doctrinal para incidir, directamente, en el terreno de
la prctica, ya que, en ltima instancia, de la postura que se
adopte van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse.
Sin la pretensin de resear todas las doctrinas expuestas
acerca de la naturaleza jurdica de esta institucin, analizaremos
slo las principales teoras que se han elaborado al respecto.
La dacin en pago como forma o modalidad de pago.
La doctrina alemana del siglo XIX, la moderna doctrina italiana y el Derecho Espaol -en especial- han considerado a la
dacin en pago como una forma o modalidad del pago.

35
Refieren Cazeaux y Trigo Represas (34) que existe una controversia doctrinaria, de antigua data, acerca de cul es la
naturaleza jurdica de la dacin en pago, y que esas discrepancias interpretativas se han reflejado a veces en algunas
legislaciones. Enunciando las principales doctrinas, los profesores citados precisan que una primera tradicionalmente
consider a la dacin en pago como una simple variedad o
modalidad del pago, en la cual el acreedor asiente en recibir
una prestacin distinta a la adeudada.
En este sentido, Latour Brotns (35) seala que la dacin en
pago no es ms que un modo de extincin de las obligaciones por sustitucin en el cumplimiento, que si posee ciertas
afinidades con otras instituciones jurdicas, aquellas son ms
aparentes que reales, ya que la institucin tiene ciertamente
requisitos propios que la individualizan; es, pues, un
subrogado del pago que ofrece sus caracteres fundamentales, sindole de aplicacin sus reglas.
De igual manera, Ruggiero y Maroi -citados por Fernndez
Rodrguez (36). sostienen que la datio in solutum no es ms
que un equivalente de la solutio y posee caractersticas fundamentales, debiendo aplicarse a la misma, en general, las
reglas relativas al pago.
Por su parte, Raymundo Salvat (37) anota que, segn una posicin doctrinaria, esta operacin constituye una simple modalidad del pago, en virtud de la cual, por una estipulacin libremente convenida, el acreedor consiente en recibir una
cosa diferente en lugar de la que le era debida. La obligacin extinguida queda intacta, sin experimentar en todo lo
dems cambio ni modificacin alguna.
(34)
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pginas 282 a 285.
(36) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de pgina # 98, Pgina 778.
(37) SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo 11, Pginas 485 y 486.
36
Gierke, tambin citado por Fernndez Rodrguez (38), considera a la dacin en pago como un equivalente del pago, al
sealar que en aqulla la obligacin se extingue mediante
un contrato distinto del contrato de cumplimiento, en que la
prestacin realizada en virtud de aqul no tiene el valor de
cumplimiento sino de equivalente del cumplimiento.
La dacin en pago est regulada por el Cdigo Civil Peruano
de 1984 como una forma de extincin de las obligaciones, al
igual que el pago. Sin embargo, mientras este ltimo supone
la ejecucin de la prestacin debida conforme al contenido
de la relacin obligatoria, mediante la datio in solutum la
obligacin se extingue por ser ejecutado un aliud pro alo.
As, la realizacin de una prestacin distinta a la debida
-nota caracterstica de esta institucin- nos permite diferenciarla del pago o cumplimiento en estricto.
Al respecto, seala Borda (39) que mucho se ha discutido la
naturaleza jurdica de la dacin en pago. Para algunos, no
es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de
cumplimiento; pero Borda considera que este punto de vista
se hace pasible de ciertas objeciones, pues el pago supone
entregar exactamente lo que se prometi, en tanto que en la
dacin en pago se entrega una cosa distinta; el pago puede
hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin, mientras que la dacin requiere inevitablemente la
conformidad de aqul.
Dentro de esta lnea de pensamiento, Jorge Eugenio
Castaeda (40) afirma que el pago supone que el deudor entregue a su acreedor aquello que constituye el objeto de la
obligacin. Para que haya dacin en pago se requiere que el
deudor entregue a su acreedor cosa distinta de la que debe.
(38) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Nota de pie de

pgina # 96, Pgina 778.
(39) BORDAL Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Pgina 623.
(40) CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Pgina 152.
37
Hctor Lafaille (41) precisa que para un corto nmero de autores la dacin en pago es tan slo una forma peculiar del
pago que difiere nicamente del rgimen ordinario en cuanto, por modificarse el objeto, se torna indispensable el asentimiento del acreedor. Sin embargo, se objeta esta teora al
no ocuparse de las consecuencias del acto extintivo en su
integridad.
Refiere Karl Larenz (42) que la satisfaccin del acreedor puede tener lugar tambin cuando en lugar de la prestacin debida recibe otra, pero la entrega de prestacin distinta de la
debida nicamente libera al deudor cuando el acreedor la
acepta "en lugar del pago". A diferencia del cumplimiento, la
prestacin por dacin en pago exige un contrato especial
que acompae al acto de la prestacin en el sentido de que
esta prestacin se da y se recibe en lugar del pago.
Por su parte, Fernndez Rodrguez (43) anota que "la teora
que sostiene que la dacin en pago es una simple modalidad del pago, no resuelve, a causa de su imprecisin, el
problema de la naturaleza jurdica que estamos estudiando.
Es evidente que la datio in solutum no es pago en sentido
tcnico, ya que pago en una acepcin estricta o tcnico-jurdica significa 'el cumplimiento efectivo de la prestacin convenida', y la dacin en pago no supone el cumplimiento o
realizacin de la prestacin establecida en la obligacin, sino
de una distinta (el aliud)."
El profesor colombiano Antonio de la Vega Vlez (44) considera que la dacin en pago es un fenmeno jurdico distinto de
la extincin por pago efectivo, pues ella tiene lugar cuando
por acuerdo mutuo entre el deudor y el acreedor, ste recibe, en lugar de la suma o cosa que se le debe, otra equiva-
(41)
(42)
(43)
(44)
38
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo IV, Volumen 1, Pgina 371.

LARENZ, Karl. Op. cit., Tomo 1, Pgina 418.
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pgina 779.
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Op. cit., Pginas 275 y 276.
lente. As, consistiendo el pago en la prestacin exacta de lo

que se debe dar en pago, no podr nunca entenderse la
dacin en pago como una forma particular de pagar.
Precisa Llambas (45) que con el pago la diferencia es notoria,
pues mientras ste consiste en el cumplimiento especfico
de la obligacin, es decir, en la satisfaccin de aquello mismo que debe el deudor, la dacin en pago tiene por objeto
un bien distinto del debido, mediante el cual el acreedor logra la satisfaccin de su inters. Desde otro ngulo -dice
Llambas-, el pago es un acto jurdico unilateral, mientras
que la dacin en pago es un acto jurdico bilateral que se
sustenta en el consentimiento de acreedor y deudor.
A entender de Boffi Boggero (46), la dacin en pago no consiste en una especie de pago porque la figura entraa una
conducta compleja; extingue una obligacin primitiva al sustituirla con otra que libera de la anterior; y, con casi
simultaneidad jurdica, paga o cumple la obligacin
sustituyente; de modo que quienes ven un pago, solamente
ven la cspide del proceso, pero no todo l como unidad.
Por otra parte, se han formulado teoras que consideran a la
dacin en pago como una modificacin del objeto de la relacin obligatoria.
Segn anota Fernndez Rodrguez (47), entre los autores que
defienden esta tesis figura Franz Leonhard (Leonhard fue el
primer civilista alemn que se ocup de esclarecer la naturaleza jurdica del concepto en cuestin). La teora de
Leonhard sostiene que la dacin en pago se limita a modificar la relacin obligatoria sustituyendo su objeto inicial por el
que ha de darse en pago. Es decir, la obligacin pasa a tener, por modificacin, un nuevo objeto, y, una vez modifica-
(45)
(46)
(47)
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 10 Y 11.

BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 347.
FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pginas 774 y 775.
39
da, se extingue por pago o cumplimiento normal. As, la

datio in solutum no se considera como una institucin jurdica particular, sino como una subespecie de la modificacin
de la relacin obligatoria. Bajo esta perspectiva, mediante la
dacin en pago, la obligacin originaria subsiste.
Luciano Barchi (48) considera que la relacin obligatoria puede
experimentar a lo largo de su existencia modificaciones que
alteren algunos de sus elementos -incluso los esencialespero permaneciendo inmutada y conservando su identidad(49).
En nuestra opinin, no puede hablarse de una simple modificacin de la relacin obligatoria cuando uno de sus elementos esenciales -causa, objeto, sujetos o el vnculo mismo- es
reemplazado por otro. Tal variacin constituye -en realidaduna sustitucin de la relacin obligatoria que importa, indudablemente, su extincin, salvo los casos de cesin de derechos y asuncin de deuda que, como luego lo explicamos,
mantienen vigente la misma obligacin.
Simples modificaciones de la relacin obligatoria podran ser
aquellos cambios sobre el lugar o tiempo del pago, el modo
de cumplimiento, el importe de la deuda, los derivados de
una constitucin de garantas, entre otros, pero nunca la
sustitucin del objeto de pago.
(48)
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. La Modificacin Objetiva de la

Relacin Obligatoria: Replanteando la Dacin en Pago. En: Revista
Peruana de Derecho El Jurista, Ao 1, Nmero 3, Lima, Agosto de
1991, Pgina 108.
(49) Entre esas modificaciones, el autor citado distingue dos tipos: una
subjetiva, vinculada a cambios en la posicin activa o pasiva de la
obligacin, y otra objetiva, referente a cambios en el objeto de la
relacin obligatoria. Dentro de tal orden de ideas, Barchi
Velaochaga (BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Op. cit., Pgina
123.) concibe a la dacin en pago como el acuerdo de partes para la
modificacin objetiva de una relacin obligatoria preexistente.
40
Planiol y Ripert (50) afirman que el objeto es un elemento tan

esencial de las obligaciones que no puede ser variado sin
extinguirlas.
En la dacin en pago -agregan los citados autores- existe indudablemente una obligacin, en todo momento, pero la segunda no es la misma que la primera; es una nueva obligacin que toma el lugar de sta.
Sobre la base de estas consideraciones, creemos que, cuando el acreedor acepta que se ejecute la misma prestacin,
pero en un lugar, momento o forma distinto al pactado, no
se configura dacin en pago sino una modificacin
circunstancial de la obligacin (51).
La dacin en pago equivale
a una compraventa.
Existe una tesis, frgil por cierto, en torno a la naturaleza jurdica de la dacin en pago, que equipara la datio in
solutum con la compraventa.
Algunos autores asimilan la dacin en pago a la compraventa por considerar que en aqulla el bien dado en pago viene
a ocupar el lugar del bien materia de la venta y que el precio
est representado por la suma debida.
Puig Brutau, citado por Boffi Boggero (52), considera que la
dacin en pago es una figura similar a la compraventa, ya
que el deudor vendera un bien por un precio que estara
signado por el valor de la deuda.
(50) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Pgina
589.
(51) En este sentido, el artculo 812 del Cdigo Civil Argentino prescribe
que "... las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin
que no hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al
tiempo, lugar o modo de cumplimiento, sern consideradas como
que slo modifican la obligacin, pero que no la extinguen."
(52) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Pgina 848.
41
La dacin en pago entraa una operacin compleja.
Otra teora -con relacin a la naturaleza jurdica de la datio

in solutum- afirma que la dacin en pago entraa una operacin compleja por participar a la vez de los caracteres de
diversas figuras jurdicas.
Sostienen Starck, Roland y Boyer (53) que la dacin en pago
es una operacin compleja que toma prestadas sus reglas al
pago, a la novacin y a la venta, presentndose, primero,
como una variedad de pago, ya que produce un efecto de liberacin.
En ciertos aspectos, sealan los referidos autores, la dacin
en pago se parece a una novacin por cambio de objeto: el
antiguo crdito es reemplazado por uno nuevo con un objeto
diferente; de ah la necesidad de un convenio entre las partes, no pudiendo el acreedor ser forzado a recibir otro modo
de pago; de all, sobre todo, la extincin de la deuda primaria y de las garantas que estaban ligadas a ella.
Agregan Starck, Roland y Boyer que muy a menudo es
identificable la dacin en pago con una venta; se trata como
si el deudor vendiera uno de sus bienes a su acreedor por
un precio igual al monto de su venta.
En opinin de Colin y Capitant, citados por Fernndez
Rodrguez (54), la datio in solutum es un acto complejo que
participa de los caracteres del pago (al liberar al deudor), e
implica en algunas ocasiones (cuando el acreedor se declara
satisfecho con la constitucin de una nueva obligacin) una
novacin por cambio de objeto, y es, por otra parte,
asimilable a una compraventa. Sin embargo -sealan Colin y
Capitant- esta figura no deja de presentar caracteres propios
(53)
STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Op. cit., Pgina
79.
(54)
42
basados en su ambigua naturaleza (pago y venta) y en suponer una relacin jurdica anterior entre las partes.
La dacin en pago entraa una convencin liberatoria.
Otros autores, en cambio, y en atencin a ciertos caracteres

propios de la dacin en pago, consideran que esta figura entraa una convencin liberatoria.
As lo estiman Cazeaux y Trigo Represas (55), al anotar que
la dacin en pago importa una convencin liberatoria, un
acto jurdico bilateral -con finalidad extintiva de la obligacin
preexistente- con caracteres propios.
En igual sentido, Guillermo A. Borda (56) afirma que es ms
exacto hablar de una convencin liberatoria de caracteres
propios, que no puede ser identificada ni con el pago propiamente dicho ni con la novacin.
Para Diez Picazo y Gulln (57) la naturaleza jurdica de la
dacin en pago es la de un convenio extintivo de una obligacin existente entre las partes, por el cual el acreedor tiene
derecho a exigir lo que se ha convenido en pago y el deudor
el deber de prestarlo, con lgica carga del primero de aceptarlo para que se libere.
La dacin en pago importa novacin.
Otro sector de la doctrina, en cambio, sostiene que la datio

in solutum es un acto que importa novacin (58).
(55) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Pgina

285.
(56) BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Pgina 624.
(57) DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. cit., Volumen 111, Pgina 256.
(58) El artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano de 1984 define, en su primer prrafo, el concepto en que se sustenta la novacin. Por la
43
Esta es la tesis a la cual nos adherimos.

A nuestro modo de ver, la dacin en pago es uno de los supuestos de la novacin objetiva.
La datio in solutum supone, inevitablemente, sustituir una
obligacin por otra; y esto es novacin. As, para que se
configure la dacin en pago tiene que existir, sin duda,
novacin objetiva.
En efecto, nosotros reconoceramos a la dacin en pago autonoma conceptual, si al cambiar la prestacin subsistiera la
misma obligacin. Aqu s habra una diferencia fundamental
entre la dacin en pago y la novacin objetiva. Pero, si la
obligacin cambia -pues no puede variarse de prestacin en
una misma relacin obligacional sin extinguir la primera- y
con ello las consecuencias jurdicas ya no corresponden a la
obligacin primigenia sino a la nueva; cabe preguntarnos
en qu se diferencia la dacin en pago de la novacin objetiva?
Bien vale la pena aclarar que el tema no pertenece, sin
duda, a un mbito meramente acadmico. Primero, porque
todos los efectos jurdicos, segn lo expresado, se generan
privativamente respecto a la nueva prestacin, consecuencia
inevitable de una nueva relacin obligacional -por breve o dilatada que sea su existencia-, y no a la prestacin anterior,
novacin se sustituye una obligacin por otra. Se extingue, por tanto, la obligacin primitiva u original como consecuencia del nacimiento de una nueva.
Esta institucin puede presentarse bajo diversas formas, a saber,
novacin objetiva y novacin subjetiva.
Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y deudor sustituyen la primitiva obligacin por otra nueva, con prestacin distinta o a
ttulo diferente. En estos casos se modifica la prestacin o el ttulo
en virtud del cual se debe.
En la nueva obligacin aparecen el mismo acreedor y el mismo deudor; no hay, en consecuencia, cambio de sujetos en la nueva relacin obligacional -como en el caso de la novacin subjetiva-o
44
ya extinguida. Y luego, porque si la dacin en pago tiene el

propsito de extinguir una obligacin, sera contradictorio
mantener viva, aunque sea por un solo instante, la obligacin que justamente se extingue.
Caso distinto sucede cuando se quiere cambiar la persona
del acreedor o del deudor, sin que opere una novacin subjetiva. En el primer caso se recurre a la cesin de derechos,
que sustituye a un nuevo acreedor en la misma relacin obligatoria, con idntico deudor, idntica prestacin e idnticas
consecuencias jurdicas, pues la obligacin, salvo el cambio
de acreedor, contina vigente. Algo similar ocurre en el segundo supuesto, denominado asuncin de deuda. Aqu se
cambia, en la misma obligacin, a la persona del deudor,
pero subsistiendo la misma prestacin y el mismo acreedor.
y ambos actos jurdicos son posibles, porque tanto en el uno
como en el otro la prestacin sigue siendo la misma.
La tesis que sustentamos tiene como base, en suma, una
premisa fundamental: el objeto es un elemento tan esencial
en las obligaciones que no puede ser variado sin extinguirlas.
Planiol, citado por Manuel Augusto Olaechea (59\ afirma: "El
objeto de la obligacin es lo que da a una deuda su fisonoma y su individualidad, es lo que permite reconocerla; las
personas que intervienen en ella ligadas con el rol de deudores o acreedores, pueden desaparecer y ser reemplazados
por otros; la acreencia y la deuda son igualmente cedibles.
Pero el objeto no puede cambiar sin que la deuda sea
novada. Toda adjudicacin en pago implica, pues, aunque
las partes no se den cuenta de ello, una novacin implcita."
Aade el citado autor que el cambio de objeto importa
(59) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano de 1852. Op. cit., Fascculo V,
Pginas 194 a 196.
45
novacin. Si las partes modifican el objeto de la obligacin,

se entiende que una nueva sustituye y extingue a la antigua.
Aunque no resulta fuente citable, es sabido que Olaechea,
en el curso sobre Obligaciones y Contratos que dict en el
ao 1937 en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
expres su parecer en el sentido de que el Cdigo Civil de
1936 se asociaba a la opinin de que la adjudicacin en
pago implicaba una novacin objetiva, una novacin por
cambio de objeto implcito, que operaba aunque las partes
no se dieran cuenta de ello.
Sobre este mismo tema, el propio Olaechea se expresa de
manera ms amplia en su Exposicin de Motivos del Libro
Quinto del Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, del ao 1936 (60): "Con referencia a la adjudicacin en pago, el Proyecto resuelve que si el acreedor es
vencido sobre la propiedad de la cosa, tendr derecho en
este caso para ser indemnizado como comprador, pero no
revivir la obligacin primitiva. Son de evidente inters en
apoyo de la solucin preferida por el Proyecto los siguientes
conceptos: Tradicionalmente se considera la adjudicacin en
pago -dice el profesor Planiol- como un medio de extincin
especial, o ms bien como una variedad del pago, por derogacin de la regla que obliga al deudor a entregar exactamente la cosa prometida. Es as como presenta la adjudicacin en pago el artculo 1243, segn lo que sostuvo Pothier.
Pero este punto de vista se abandona de da en da. Los autores modernos proclaman que la adjudicacin en pago implica una novacin por cambio de objeto: el acreedor consiente en sustituir su primitiva acreencia por una nueva cuyo
objeto es diverso; esta nueva acreencia dura un momento, el
tiempo corrido entre el instante en que se perfecciona el
convenio de la adjudicacin en pago y el de su ejecucin,
pero la rapidez con que se suceden estas operaciones no
cambia nada su naturaleza ... ".
(60)
46
OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin de Motivos

del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, Pginas 27 y 28.
Por ello no tiene explicacin que Olaechea, considerando

que la dacin en pago constituye, necesariamente, una
novacin objetiva, legislara sobre ella como una institucin
distinta en el Cdigo Civil de 1936.
Al respecto, expresa Salvat (61) que segn una teora aceptada por la gran mayora de los autores modernos, la dacin
en pago encierra una novacin por cambio de objeto: las
personas obligadas quedan siempre las mismas, pero el objeto cambia y, por consiguiente, la novacin existe.
Para Arturo Valencia Zea (62), cuando hay cambio en la obligacin primitiva por sustitucin del objeto, puede realizarse
un caso de dacin en pago o una novacin. En el fondo,
aade el referido autor, en toda dacin en pago se descubre
una novacin tcita por cambio de objeto seguido de la ejecucin inmediata de la nueva obligacin.
Antonio de la Vega Vlez (63) considera que la figura bajo
anlisis implica una verdadera novacin por sustitucin del
objeto, porque al aceptar el acreedor que se le d una cosa
distinta de la que se le debe, en lo que consiente es en extinguir su crdito primitivo reemplazndolo por otro nuevo,
cuyo objeto es la nueva cosa que el deudor ofrece en pago.
En opinin de Boffi Boggero (64), la datia in solutum es una
especie de novacin. As, cuando A y B deciden cambiar la
prestacin debida por otra, han dado fin a una obligacin y
han concedido vida a la que colocan en el lugar de aqulla.
No obstante lo sealado, se han formulado argumentos contrarios a esta posicin, pretendindose que la dacin en
pago no crea una nueva obligacin.
(61) SALVAT, Raymundo. Op. cit., tomo 11, Pgina 485.

(62) VALENCIA lEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 426.
(63) DE LA VEGA VELEl, Antonio. Op. cit., Pgina 275.
(64) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 349.
47
En este sentido, Len Barandiarn (65) anota que el argumento de que en la dacin en pago existe una novaCin, segn
lo han sostenido quienes adoptan este temperamento, se
basa en la idea de que se crea una nueva obligacin para
cumplir con la prestacin a la cual sta reemplaza, y as
automticamente se deja sin efecto la anterior prestacin, al
darse -de inmediato- cumplimiento a la nueva prestacin que
ha venido a surgir con la nueva obligacin que ha sido convenida.
Seala Len Barandiarn que el argumento es sofstico. Con
la datio in solutum no se piensa en crear ninguna nueva
obligacin, sino simplemente se piensa en utilizar un nuevo
medio de pago, que es slo una consecuencia de una obligadn, pero no una obligacin en s. Vale decir, existe una
obligacin no ejecutada y lo que se quiere simplemente es
pagar esa obligacin con una prestacin distinta, y nada
ms.
Al respecto, expresa Palacio Pimentel (66) que la dacin en
pago es una figura claramente diferenciada de la novacin
objetiva. En esta surge una nueva obligacin; en la dacin
en pago se extingue la obligacin primitiva, sin que surja
otra nueva en su reemplazo.
A entender de Ospina Fernndez (67), la dacin en pago no
es una novacin. La novacin tiende a un doble objetivo: extinguir una obligacin preexistente y crear una nueva; en
tanto que en la dacin en pago el consentimiento se reduce
a extinguir la obligacin que se trata de solucionar con la
ejecucin de la prestacin sustitutiva, acompaada del nimo recproco de extinguir la obligacin preexistente entre las
partes.
(65)
(66)
(67)
48
LEON BARANDIARAN, Jos. En Torno a la Novacin Objetiva. En:

Libro Homenaje al Doctor Mario Alzamora Valdez, Lima, Cultural
Cuzco Editores, 1988, Pginas 5 y 6.
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Pginas 566 y 567.
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pginas 421 y 422.
Manuel Albaladejo (68) considera que la dacin en pago no

constituye novacin, porque las partes no persiguen modificar la obligacin antigua (o extinguirla y dar vida a otra)
cambiando su objeto, sino que -mantenindola subsistente,
tal como era, es decir, con el mismo objeto- persiguen slo
que se cumpla mediante otra prestacin.
Otro sector de la doctrina afirma que hay dacin en pago en
tanto exista simultaneidad entre el acuerdo extintivo y su ejecucin, mientras que nos encontraremos ante un acto de
novacin cuando medie un lapso entre dicho acuerdo y su
realizacin.
Segn esta tesis, cuando el cumplimiento de la nueva obligacin se realiza acto seguido de la convencin sustitutiva,
se configura dacin en pago, pero si la nueva prestacin se
ejecuta con posterioridad al acuerdo de partes, dicho acto
debe mirarse como novacin (69).
(68) ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen 11, Tomo 11, Pgina 146.
(69) Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil Peruano de 1936,
debemos recordar que el Ponente del Libro de Derecho de
Obligaciones en la Comisin Reformadora, Felipe Osterling Parodi,
coautor de este Tratado, siempre fue contrario a considerar a la
dacin en pago como una figura que tuviese autonoma conceptual
frente a la novacin objetiva.
En razn de estas consideraciones es que Osterling prescindi de la
dacin en pago dentro de su Proyecto de Libro VI, De las Obligaciones, entendiendo que bastaba para regular el tema con el tratamiento que en el mismo se daba a la novacin objetiva.
De similar criterio fue la Comisin Reformadora, la misma que aprob el Proyecto de Cdigo Civil de 1981, sin comprender a la dacin
en pago.
El tema es incluido recin en el Proyecto de la Comisin Revisora
de 1984, con sus artculos 1232 y 1233, antecedentes de los que
ms tarde fueron los artculos 1265 y 1266 del actual Cdigo Civil.
Dentro de la perspectiva del Cdigo Civil de 1984, ambas figuras se
diferencian por considerar que la nota distintiva entre la dacin en
pago y la novacin objetiva es la rapidez con la que se sucede en el
tiempo la celebracin del convenio de datio in solutum y su ejecucin. De all que se legisle separadamente a estas dos instituciones.
Trabajando la hiptesis -negada por nosotros- de distinguir la dacin
49
Sobre el particular se ha dicho que no hay dacin en pago y

s novacin, slo cuando media un tiempo perceptible entre
una y otra operacin, entre la declaracin acerca del nuevo
objeto debido y el pago de ste.
A nuestro modo de ver, y tal como ya lo hemos manifestado,
el hecho de que la segunda obligacin se extinga inmediatamente despus de creada o que subsista por algn tiempo
carece de relevancia en lo que a la naturaleza y caractersticas de esta institucin se refiere (70).
en pago de la novacin objetiva, y slo para efectos didcticos y de

comentario al Cdigo Civil Peruano, podramos agregar que en algunas obligaciones no existira problema alguno en que su extincin se
efecte a travs de una dacin en pago, pues no habra mayores dificultades en que dicho pago se verificase acto seguido del acuerdo
con el acreedor para pagar con prestacin distinta. Pero el problema
s lo advertimos en cuanto a las prestaciones cuya ejecucin sea de
duracin continuada o peridica. En estos casos el pago no podra
producirse acto seguido del acuerdo entre el deudor y el acreedor
de la obligacin; el pago, por la naturaleza de la relacin
obligacional, se prolongara por un lapso ms o menos considerable.
Quedara entonces aqu descartada la figura jurdica de la dacin
en pago? Nos resistimos a pensar, dentro de una concepcin de estricto rigor lgico, que en estos casos el transcurso del tiempo (un
instante, una hora, un da, una semana, un mes, un ao, etc.) pueda
variar la naturaleza jurdica de figuras o instituciones.
(70) Es claro que entre el nuevo acuerdo y el pago tiene que mediar al
menos un instante, el que transcurre entre el consentimiento y el
pago. La simultaneidad es filosficamente imposible. Y adems, reiteramos nuestra pregunta: cunto debe tardar ese lapso? Un minuto, una hora ... ?
En tal sentido, podramos preguntarnos si estaramos ante un supuesto de dacin en pago o uno de novacin objetiva, en el caso
que un acreedor acuerde con su deudor, por telfono, que el pago
que va a efectuar el deudor ya no se va a ejecutar con el objeto A,
sino con el objeto B. Si luego del acuerdo el deudor tarda ms de
una hora en llegar en su automvil al domicilio del acreedor, estaremos ante una dacin en pago o ante una novacin objetiva?
y tambin podramos preguntarnos qu ocurrira si dicho acuerdo
telefnico se adoptara entre dos personas que se encuentran una
en Lima y la otra en el Cuzco, y el deudor viaja al Cuzco para pagar
con el nuevo objeto, tardando el pago varias horas desde el momento del acuerdo.
50
De otro lado, se ha objetado la posicin doctrinaria bajo comentario, por considerar que no existe en el acto de dacin
en pago animus novandi.
0, abundando en los ejemplos, preguntamos qu sucedera si el

mismo acuerdo se adopta entre dos personas que se encuentran
una en Lima y la otra en Melbourne, Australia, demorando ms de
un da el viaje entre una ciudad y otra, teniendo en cuenta las conexiones de los vuelos a realizar y las grandes distancias a recorrer.
Estimamos absurdo analizar si la demora en el pago nos ubica ante
una novacin objetiva o una dacin en pago. Consideramos ilgico,
lo repetimos, aplicar al Derecho frmulas aritmticas en este caso.
Adicionalmente, podramos plantearnos, para considerar lo pernicioso del criterio que combatimos, el tema de la teor-a del riesgo. Lo
hacemos con un ejemplo.
El seor Prez se dirige a pagar lo que debe al seor Castro: se trata de un televisor usado marca Sony de 17 pulgadas (bien cierto).
Pero no va con el mencionado artefacto, sino con uno de marca
Hitachi, tambin usado, de 23 pulgadas (otro bien cierto).
El seor Prez deja el televisor en su automvil, estacionado a unos
60 metros del domicilio de su acreedor, el seor Castro. En la puerta, conversando el deudor con el acreedor, le plantea entregarle no
el televisor Sony, sino el Hitachi. El acreedor acepta.
El deudor se dirige a su automvil a recoger el televisor Hitachi,
dndose con la ingrata sorpresa de que su vehculo ha sufrido la
manipulacin de una puerta y que unos ladrones han robado dicho
televisor.
La pregunta que podramos formularnos es si el deudor deba el televisor Sony, caso en el cual el robo del Hitachi sera indiferente, debiendo ir por el Sony y entregarlo al acreedor; o si, por el contrario,
ya se encontraba obligado a entregar el Hitachi, caso en el cual, por
el robo del mismo, hecho que determina su prdida (artculo 1137,
inciso 2, del Cdigo Civil Peruano), ya no estaba obligado a cumplir
esa prestacin, pues la prdida se habra producido sin culpa de las
partes (artculo 1138, inciso 1).
Por nuestra parte consideramos que, obviamente, el deudor, luego
de haber llegado al mencionado acuerdo con su acreedor, ya no estaba obligado a entregar el televisor Sony, sino el Hitachi. Por esta
razn, simplemente ya nada debera, pues la obligacin se habra
extinguido y, aplicando el principio periculum est debitoris (artculo
1138, inciso 5, del Cdigo Civil Peruano), su acreedor tambin se
vera liberado de pagarle la contraprestacin eventualmente convenida.
Ahora bien, imaginemos un supuesto distinto: que el deudor, luego
de haber acordado con su acreedor el cambio de un televisor por
otro, decide, dolosamente, no entregarlo.
51
Este argumento, a nuestro juicio, carece de sustento alguno.

Como reiteradamente lo hemos expresado, para que se produzca dacin en pago resulta indispensable que acreedor y
deudor lleguen a un acuerdo en tal sentido, vale decir, que
ambos convengan en que ya no se pague al acreedor con el
objeto (hablando en el ms amplio sentido del trmino) debido inicialmente sino con uno distinto.
Este acuerdo, sin duda, se celebra porque a ambas partes les
interesa efectuar dicho cambio, pues en caso contrario simplemente no llegaran a celebrar el mencionado convenio.
Dentro de tal orden de ideas, no nos cabe duda alguna de
que en ambas partes est presente, y de la manera ms cIara, el animus novandi, en la medida en que -de modo expreso- cambian una obligacin por otra.
La pregunta que podramos plantearnos es si el acreedor estara en

aptitud de demandar la ejecucin forzosa para que se le entregue el
televisor Sony o el Hitachi. Creemos -sin temor a equivocarnos- que
el nico artefacto que podra exigir sera el televisor Hitachi, y ya no
el Sony, pues este ltimo, simplemente, se haba dejado de deber.
Los supuestos mencionados nos conducen, ineludiblemente, a afirmar que la dacin en pago es una figura carente de autonoma conceptual. Se trata, en suma, de uno de los tantos supuestos pasibles
de estar comprendidos dentro de la novacin objetiva.
Resulta evidente, en tal sentido, que las consecuencias que se derivan de una dacin en pago son aquellas que nacen de la nueva
obligacin, fruto de la novacin producida respecto de la obligacin
originaria. En razn de estas consideraciones es que entendemos
que los resultados de un pacto de dacin en pago son los mismos
que los de una novacin objetiva.
Reafirmamos lo dicho, en fin, sobre la base de lo preceptuado por el
artculo 1900 del Cdigo Civil, donde se establece que el fiador queda liberado si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la
deuda, aunque despus lo pierda por eviccin. Por qu, nos preguntamos, el fiador quedara liberado? La respuesta es obvia: porque se trata de una nueva relacin obligacional que se extingue
cuando el acreedor y el deudor convienen en que este ltimo entregue un bien en pago de la deuda original, cuya prestacin ha sido
sustituida, en dicha nueva relacin, por ese bien.
52
Ms aun, consideramos que cabra preguntarnos si en el

caso de la dacin en pago, la novacion que ella implica debe
darse siempre de manera expresa, o si cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia simultnea de los
dos objetos.
Creemos que no hay razones para suponer que en la dacin
en pago no puedan darse ambas posibilidades.
Ello porque, insistimos, se trata de un supuesto ms de
novacin objetiva, y el Cdigo Civil Peruano de 1984 incorpora, dentro de sus normas, al segundo prrafo del artculo
1277, el mismo que prescribe lo siguiente: "Para que exista
novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste
indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia
de la anterior sea incompatible con la nueva."
Para mayores referencias sobre el particular, remitimos al
lector a nuestro anlisis del artculo 1277 del Cdigo Civil.
Y, por ltimo, tambin debemos tener en cuenta lo expresado por Greco, quien es citado por Cazeaux y Trigo Represas
71
( 1, cuando afirma -en criterio que compartimos- que no es
la sola intencin de las partes, desprendida del ordenamiento, la que debe tenerse en cuenta para resolver la esencia jurdica de una figura determinada.
Como ha sido sealado por nosotros, el Cdigo Civil Peruano legisla de manera independiente y separada la novacin
y la dacin en pago (721.

285.
(72) La novacin es regulada en el Ttulo III de la Seccin Segunda del
Libro VI del Cdigo Civil Peruano de 1984, artculos 1277 a 1287,
del texto siguiente:
Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una obligacin por otra.
Para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se
manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
53
En tal sentido y antes de finalizar nuestro anlisis de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, consideramos pertinente establecer una comparacin entre ambas instituciones.
Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las
clases o supuestos de novacin, ya que no todos ellos, por
Artculo 1278.- Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta
o a ttulo diferente.
Artculo 1279.- La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio
accesorio de la obligacin, no producen novacin.
Artculo 1280.- En la novacin por cambio de acreedor se requiere,
adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor.
Artculo 1281.- La novacin por delegacin requiere, adems del
acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor.
Artculo 1282.- La novacin por expromisin puede efectuarse aun
contra la voluntad del deudor primitivo.
Artculo 1283.- En la novacin no se trasmiten a la nueva obligacin
las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario.
Sin embargo, en la novacin por delegacin la obligacin es exigible
contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia
del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del
deudor al delegar su deuda.
Artculo 1284.- Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la
condicin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura.
Artculo 1285.- Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva fuera pura.
Artculo 1286.- Si la obligacin primitiva fuera nula, no existe
novacin.
Si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si
el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.
Artculo 1287.- Si la nueva obligacin se declara nula o es anulada,
la primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse de
las garantas prestadas por terceros.
54
ms esfuerzos dialcticos que se efecten, son susceptibles

de compararse con la dacin en pago.
Como es sabido, la novacin reviste dos grandes formas. La
primera es la novacin subjetiva, vale decir, aquella en la
que se produce una modificacin en los sujetos de la relacin obligatoria, permaneciendo el objeto de ella (la prestacin) inalterada. La novacin subjetiva, a su vez, puede ser
por cambio de acreedor o por cambio de deudor. La
novacin subjetiva por cambio de deudor, a su turno, se presenta por delegacin o por expromisin.
La otra forma de novacin es la objetiva. Ella implica un
cambio en el objeto de la relacin obligatoria, quedando los
sujetos de dicha relacin tal como se encontraban antes de
efectuarse la novacin.
Como viene siendo expresado en estas pginas, la dacin en
pago tiene relacin directa con el objeto de la obligacin, pues
ella genera un pago con objeto distinto a aquel que es materia
de la relacin obligatoria. En tal sentido, resultan obvias las diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin subjetiva por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en
este ltimo caso, en cualquiera de sus dos modalidades).
Todo lo contrario ocurre entre la dacin en pago y la
novacin objetiva, pues es precisamente respecto a este tipo
de novacin que surgen la mayora de opiniones destinadas
a asimilar o a diferenciar ambas figuras.
En adelante, tal como lo hemos manifestado, vamos a comparar, en diversos temas que regula el rgimen legal peruano vigente, a la dacin en pago y la novacin objetiva, a fin de
comprobar que ambas figuras comparten similar naturaleza jurdica.
(a)
Sobre la alteracin de la relacin obligatoria.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 1265 del Cdigo Civil, la dacin en pago no implicara, necesariamente,
55
una alteracin de la relacin obligatoria, en la medida en que

slo se hace alusin a la posibilidad de efectuar el pago
cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial
una prestacin diferente a la que deba cumplirse.
Sin embargo, ello no resulta posible ni terica ni prcticamente, tal como ha sido explicado por nosotros.
En la novacin -igualmente- se produce un cambio o sustitucin de una obligacin por otra, tal como lo prescribe el artculo 1277 del Cdigo Civil.
(b)
Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto.
Debemos sealar que, no obstante que la escueta regulacin de la dacin en pago no se coloca en esta hiptesis,
entendemos que sera perfectamente posible que a esta figura jurdica le sean de estricta aplicacin los conceptos
contenidos en el segundo prrafo del artculo 1277 del Cdigo Civil, en el sentido de que la novacin precisa que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva
obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
Sin embargo, habra que ser muy cauto con esta ltima alternativa, cuando nos encontremos ante una dacin en
pago, en la medida en que deber existir la absoluta certeza
de que efectivamente se est produciendo- una dacin en
pago en relacin a la obligacin de que se trata, y no un
pago distinto, derivado de otra causa-fuente, es decir, por
efecto de alguna otra obligacin diferente.
(c)
Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por otra, con

prestacin distinta o a ttulo diferente.
El artculo 1278 del Cdigo Civil seala que hay novacin

objetiva cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin
primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente.
En el caso de la dacin en pago, se entiende que sta se
56
verifica por la modificacin de la prestacin con que se

paga, mas no por una variacin en el ttulo de la obligacin,
situacin que nos colocara -aun dentro del rgimen legal
peruano- irremediablemente dentro del campo de la
novacin objetiva.
(d)
Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios.
De conformidad con lo establecido por el artculo 1279 del

Cdigo Civil, la emisin de ttulos valores o su renovacin, la
modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier
otro cambio accesorio de la obligacin, no producen
novacin.
Por nuestra parte, y tal como lo expresamos ms adelante
en el anlisis del citado artculo 1279, diremos que, en general, no produce novacin cualquier cambio accesorio que se
produzca en la obligacin.
De acuerdo con lo previsto por el artculo 1351 del Cdigo
Civil, el contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial.
En ese orden de ideas, existe una posicin doctrinaria (73) se-
(73) Luciano Barchi Vefaochaga (BARCHf VELAOCHAGA, Luciano. Es

el Derecho de Obligaciones un Derecho Neutral? Pautas Para un
Proyecto de Ley de Enmiendas al Libro VI del Cdigo Civil. En: Universidad de Lima. Diez Aos del Cdigo Civil Peruano. Balance y
Perspectivas. Congreso Internacional, Tomo 11, 1995, Pginas 62 a
64.) expresa lo siguiente:
"El proyecto elaborado por la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936 no contena una regulacin especial
de la dacin en pago; pues, de acuerdo al ponente del libro de obligaciones, Dr. Felipe Osterling Parodi, ... constituye una novacin por
cambio de objeto y por ello la incorporaba en el ttulo de la novacin.
En efecto, en la doctrina se han producido debates en torno a la naturaleza jurdica de la dacin en pago. Entre ellos se ha discutido la
calificacin de la dacin en pago mediante su identificacin con
otras figuras jurdicamente afines.
57
gn la cual con la dacin en pago no se estara extinguiendo

una relacin obligatoria, sino procediendo a su modificacin
o regulacin.
As, se ha asimilado a la novacin objetiva. Al respecto, el Dr.

Osterling seala: 'Para que se configure la dacin en pago o adjudicacin en pago tiene que existir, sin duda, una novacin objetiva. La
dacin en pago supone, inevitablemente, sustituir una obligacin por
otra, y esto es novacin'.
Sin embargo, la doctrina moderna reconoce que no todo cambio en
la relacin obligatoria implica su extincin y el surgimiento de una
nueva que la sustituya. En otras palabras, no toda modificacin de la
relacin obligatoria implica novacin. En tal sentido, Francisco de
Ass Sancho Rebullida seala: .. .'modificar' es algo distinto de 'extinguir', en cierto sentido, contrario, pues predica la subsistencia del
quid modificado'.
Lo sealado es importante desde un punto de vista prctico pues la
permanencia o no de la relacin obligatoria est vinculada directamente a la pervivencia o no del rgimen jurdico anterior. Y esto
contribuye a la reduccin de los costos de transaccin.
Para la doctrina civil clsica resulta difcil pues, admitir que la individualidad de la relacin obligatoria permanezca inmutada a pesar de
la modificacin de un elemento esencial.
Actualmente, en concordancia con las necesidades del trfico, existen instrumentos ms giles y ms prcticos que la novacin, por lo
que se ha dado a la novacin un carcter secundario. Esto lleva a
Sancho Rebullida a decir: 'la novacin descansa nicamente en
ideas hace siglo olvidadas'. Podramos decir que, en los Cdigos
que la consagran, la novacin ha quedado como testimonio de la
autonoma de la voluntad.
Nuestro Cdigo define al contrato como el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial. En tal sentido, la dacin en pago puede y debe ser entendida como un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, con el objeto de modificar una relacin obligatoria preexistente.
Dicha modificacin se realiza mediante la sustitucin de la prestacin primitiva por una nueva.
Desde este punto de vista, la dacin en pago constituye un mecanismo ms gil, puesto que supone la pervivencia del rgimen jurdico
anterior. Las partes evitan entonces volver a negociar todas las posibles situaciones, lo que a su vez significa reduccin de los costos de
transaccin.
Significa esto que la novacin debe eliminarse? Creemos que no
puesto que, de acuerdo al principio de autonoma de la voluntad, las
partes pueden realizarla y, adems, porque cuando la modificacin
58
Justamente respecto a este punto debemos sealar que es

cierto que los contratos pueden tener esas cuatro funciones
y, en tal sentido, la dacin en pago, dentro del rgimen legal
del Cdigo Civil Peruano, resultara ser un convenio con una
finalidad modificatoria.
La dacin en pago, tal como es concebida por nuestro Cdigo, simplemente constituye un pacto por el cual el acreedor
accede a recibir un pago con una prestacin distinta a la originalmente debida. Pero, a travs de la dacin en pago, se
estara cambiando la obligacin y por ello generara efectos
novatorios.
La dacin en pago tiene como caracterstica fundamental la
variacin del objeto debido. Es decir, se trata de un pacto
para alterar -de mutuo acuerdo- el principio de identidad en
el pago. Por ello es obvio que la dacin en pago exige una
diferencia sustancial entre el objeto inicialmente pactado y
aquel con el que se acuerda proceder a pagar, pues de lo
contrario, vale decir, si el cambio fuese irrelevante, nos encontraramos ante el pago de lo mismo, slo que tal vez con
alguna modalidad especial, en cantidad mayor o menor, en
plazo distinto, o, en general, con cualquier variacin que no
sea fundamental como para considerar que estamos ante
una dacin en pago y no ante el pago de lo mismo.
Por otra parte, consideramos que este principio debera ser
interpretado de manera coherente con el artculo 1279 del
Cdigo Civil, pues el sentido de las apreciaciones que estamos virtiendo en relacin con la dacin en pago es prcticamente el mismo que para el caso de la novacin objetiva.
Dentro de tal orden de ideas, podramos sealar que tanto
suponga un cambio en la funcin econmica del negocio, la cual se

debe realizar a travs de la relacin obligatoria, sta ya no ser, evidentemente, la misma.
Por todas estas razones, creemos que no hay, estrictamente, duplicidad de funciones entre la dacin en pago y la novacin objetiva,
por lo que creemos que sera conveniente no introducir cambios."
59
para la dacin en pago como para la novacin objetiva, ningn cambio accesorio en la prestacin a pagar da origen a
alguna de las dos figuras mencionadas.
(e)
Sobre la supervivencia o extincin de las garantas prestadas por terceros.

De acuerdo con lo establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en
contrario.
Como ha sido sealado por nosotros, en la dacin en pago
se produce -al momento de celebrarse el acuerdo en virtud
del cual se podr pagar con prestacin distinta- una extincin de la obligacin existente entre acreedor y deudor; lo
cual significa, en buena cuenta, que, dentro del rgimen legal peruano, una dacin en pago donde todava no se ha
verificado el pago, implica que el deudor deba al acreedor
una prestacin diferente a la que originariamente le deba.
Esta situacin -doctrinaria y conceptualmente- nos parece
correcta (y justamente por esto es que le negamos autonoma conceptual a la dacin en pago).
Por tal razn, luego de celebrado un acuerdo de dacin en
pago, en tanto el pago todava no se hubiese verificado, deber entenderse que est vigente la nueva obligacin. Dentro de tal orden de ideas, en relacin con el tema de las garantas que aseguran el cumplimiento de dicha obligacin,
ellas se habrn extinguido, en la medida en que ha habido
extincin de la obligacin primitiva y la sustitucin de esta
obligacin por otra.
(f)
Sobre la posibldad de acordar un pago sujeto a condicin

suspensiva, siendo la obligacin original una pura y simple.
De conformidad con lo previsto por el primer prrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se
convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr
novacin si se cumple la condicin, salvo pacto en contrario.
60
Este precepto, propio de la novacin, tambin resultara aplicable al caso de la dacin en pago, en la medida en que
dentro de esta figura se produce la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra. Sin embargo, cabra preguntarse si resultara posible que se celebre una dacin en pago
en que las partes acuerden que se pagar con una prestacin distinta a la debida, sujetando este hecho a la eventualidad de una condicin o al advenimiento de un plazo.
Creemos que ello es factible y que tal situacin no impedira
que se produzca una dacin en pago, en la medida en que
nosotros negamos cualquier relevancia a las dimensiones
del lapso que debe mediar entre el acuerdo de dacin en
pago y el momento en que efectivamente se verifique dicho
pago.
(g)
Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin suspensiva.
En virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil, las mismas reglas del primer prrafo de este numeral se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura.
Como podr apreciarse en nuestro anlisis del artculo 1284,
en lo que respecta a este segundo prrafo, lo cuestionamos
seriamente por considerar que la norma carece de sentido y
que los principios que deberan aplicarse son exactamente
los contrarios.
Pero, no obstante nuestra posicin al respecto, debemos sealar que en este punto tambin sera posible imaginar una
dacin en pago, en la cual se proponga hacer un pago puro
y simple con una prestacin distinta a la debida originalmente, que hubiese estado sujeta a condicin suspensiva.
(h)
Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin

resolutoria, siendo la obligacin original una pura y simple.
De acuerdo con lo dispuesto en el primer prrafo del artculo

61
1285 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la
novacin, salvo pacto en contrario.
Se podra imaginar que aquello que se hubiese acordado
pagar en vez del objeto de la obligacin contrada, est sujeto a una condicin resolutoria. Esta situacin, sin embargo,
no impedira que estuviramos en presencia de una dacin
en pago.
(i)
Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin resolutoria.
El segundo prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil prescribe que se aplican reglas similares a las contenidas en el primer prrafo de este numeral si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva fuera simple.
Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por nuestro Cdigo Civil, resultara factible de pactarse
a manera de dacin en pago.
U)
Sobre la nulidad de la obligacin original.

El artculo 1286, primer prrafo, establece que si la obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin. Resulta obvio
que si estuvisemos frente a una obligacin nula, no cabra
la posibilidad de pactar una dacin en pago en torno a la
misma, pues tambin sera nula.
(k)
Sobre el carcter anulable de la obligacin original.

El artculo 1286, segundo prrafo, seala que si la obligacin
primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.
En el caso de la dacin en pago, si estuvisemos frente a
una obligacin anulable, sta sera una obligacin con validez actual e invalidez pendiente, la misma que podra llegar
62
o no a verificarse en algn momento. De acuerdo con esta

consideracin, mientras una obligacin anulable no se anule,
es vlida y, en tal sentido, no habra razn alguna para proscribir la posibilidad de celebracin de una dacin en pago.
(1)
Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin primitiva.
En virtud de lo establecido por el artculo 1287 del Cdigo

Civil, si la nueva obligacin se declara nula o es anulada, la
primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse
de las garantas prestadas por terceros.
Algo similar a lo sealado en este numeral sera susceptible
de presentarse en la dacin en pago, pues esta figura -lo
reiteramos- constituye slo un supuesto ms de novacin
objetiva.
- Efectos de la dac;n en pago.
Desde el punto de vista prctico, el tema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago parecera indiferente. No obstante, de
la posicin que se adopte al respecto van a derivarse los efectos
que a la misma deban atribuirse. Al haber adoptado nosotros la
teora que considera a la dacin en pago como un supuesto de
novacin objetiva, estimamos que los efectos de la dacin en
pago seran los mencionados a continuacin.
(a)
Sobre las garantas de la obligacin.
Por considerar que la dacin en pago es un supuesto de

novacin objetiva, en nuestra opinin, la extincin definitiva y
absoluta de la obligacin originaria y de las garantas reales
o personales que sobre sta se hubiesen constituido son
consecuencia de esta institucin (74).
(74) Al respecto, refiere Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit.,

Pgina 418.) que en el Derecho Romano los Sabinianos reconocan
63
Sin embargo, no existe un criterio unvoco sobre el tema.

As, por ejemplo, en caso de que el acreedor del bien dado
en pago sea vencido en un proceso sobre la propiedad de
dicho bien, se discute en doctrina si la obligacin primitiva
revive o no, de forma tal que el acreedor pueda exigir el
cumplimiento de la deuda originaria.
(b)
Sobre las obligaciones de saneamiento.

Planiol y Ripert (75) anotan que la naturaleza jurdica de la
dacin en pago slo tiene real importancia en el tema de la
eviccin del acreedor. Si se trata de una simple modalidad
del pago, se dice que el acreedor vencido en la eviccin no
fue pagado y que, por tanto, su accin subsiste con todas
sus garantas accesorias; si hubo novacin, la accin primitiva qued extinguida definitivamente y el acreedor no podr
ejercitar sino la accin derivada de su nuevo crdito; si se
produjo una venta, podr ejercitar el recurso de garanta correspondiente a todo comprador.
Segn Albaladejo (76), se discute en doctrina cules son los
derechos del acreedor que recibe una cosa en pago, si sta
tiene vicios ocultos o se pierde por eviccin, y la solucin
depende de la naturaleza que se atribuya a la dacin en
pago. Pero, en general -conforme seala el citado profesor-,
se puede decir que prevalece la opinin de considerar obli-
a la datio in solutum una eficacia extintiva de la obligacin ipso

iure, como si fuese el mismo pago. Por el contrario,' los
Proculeyanos atribuan a la misma una eficacia indirecta, es decir,
que la obligacin originaria en definitiva subsista, y la datio in
solutum operaba por va de excepcin. Se atribua al deudor que
pagaba con prestacin diferente a la originalmente pactada la posibilidad de oponer una exceptio doli mali al acreedor que le reclamase la prestacin debida originariamente, despus de haber aceptado una prestacin diversa in solutum.
(75) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo VII, Pgina
589.
(76) ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Volumen 11, Tomo 11, Pgina 146.
64
gado al que dio en pago el saneamiento (por eviccin o por

vicios ocultos) de la cosa dada, bien por estimar que la
dacin en pago es una venta, aplicndosele, entonces, las
reglas de sta, y, entre ellas, las relativas al saneamiento de
lo vendido, bien por estimar que aunque no lo sea, es, al
menos, un contrato oneroso (pues se encamina al cambio
de la prestacin antigua por la nueva), al que, en principio,
son aplicables las normas de la compraventa referentes al
saneamiento. En su opinin, hay que descartar esa tesis y,
partiendo de que la obligacin se extingue por la dacin en
pago -y, en principio, no renace despus- el acreedor sufre
eviccin de lo que le fue dado en pago (77).
Manuel Augusto Olaechea
(78)
expresa que el partido que se
(77) Sobre el particular, Eduardo Serrano (SERRANO, Eduardo. Op. cit.,

Pgina 418.) considera que otro aspecto muy discutido en la doctrina romanista, y que se plantea en los mismos trminos en el Derecho moderno, es el de la solucin que deba seguirse en el caso de
eviccin de la cosa dada en lugar de la prestacin originaria, pues
los textos romanos son frecuentemente contradictorios y as se encuentran en Marciano en 0.46.3.46 "si quis aliam rem pro alia
volenti solverit et evicta fuerit res, aes tristina obligatorio, etsi
proparte fuerit evicta, tamen prosolido obligatio durat: nam non
accepisset re integra creditor, nisi pro solido eiius fieret. 1. sed
et si duos fundos verni gratia pro debito dederit, evicto altero
fundo remanet integra obligatio, tunc ergo res pro solido fact
est scipientis. 2. sed et si quis per dolum pluris aestimatum
fundum in solutum dederit non liberatur."
Serrano tambin seala que la misma doble solucin se encontrara
en dos textos de Paulo. As, en 0.46.3.98 parece inclinarse en el
caso de eviccin de la cosa dada en dacin por el resurgir de la obligacin originaria, mientras que en otro texto, 0.41.3.4.17, Y equiparando la datio in solutum con la compraventa, parece inclinarse a
favor de conceder al acreedor una utilis actio ex empto. Se trata
de dos soluciones opuestas entre s, pues por un lado afirma que la
eviccin de todo o parte de un fundo determina el resurgir de la relacin originaria; y por otro, en el mismo texto y para el caso en que
sea dado un fundo valorado por efecto del dolo en cantidad superior
a su valor real, la dacin se estima vlida pero el deudor queda liberado con el pago del equivalente del valor de la prestacin.
(78) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. Exposicin de Motivos
del Libro V del Proyecto de Cdigo Civil de 1936, Pgina 28.
65
tome es indiferente desde el punto de vista prctico. Implicando la adjudicacin en pago una novacin seguida de ejecucin inmediata, todo se ha concluido entre las partes; pero
el inters aparece si se supone que el acreedor es perturbado en la posesin de la cosa que recibi en pago. En esta
hiptesis, las opiniones se separan: conforme a la opinin
tradicional, debe admitirse que el acreedor eviccionado no
fue efectivamente pagado y por consiguiente mantiene su
accin primitiva que revive con todas sus garantas y accesorios; segn la teora moderna, se decide que la primitiva
accin qued extinguida por la novacin operada y que el
acreedor tiene derecho nicamente a ser indemnizado como
comprador por la eviccin que ha sufrido.
Es esta ltima tesis la que sostenemos, en virtud de la cual
la primitiva accin queda extinguida por haber operado
novacin, de suerte que el acreedor tiene derecho nicamente a ser indemnizado por la eviccin que ha sufrido.
En este sentido, Valencia Zea (79) seala que la dacin en

pago exige los mismos requisitos del cumplimiento normal y
tiene iguales efectos que el pago; el crdito se extingue sin
consideracin a si el objeto entregado corresponde o no al
valor primitivo.
Entiende el profesor colombiano que, si el crdito anterior se
extingue, las nuevas relaciones que se establezcan entre
deudor y acreedor recaern exclusivamente sobre el nuevo
objeto dado en pago. Si se debe un semoviente y el acreedor acepta que, en el momento del pago, se le entregue uno
diferente, las cuestiones relativas a vicios redhibitorios, saneamiento por eViccin, entre otras, se referirn al nuevo
semoviente y no al antiguo. Por lo tanto, el acreedor no puede desistir del nuevo acuerdo y hacer revivir el antiguo.
En relacin con los efectos de la dacin en pago para el De-
(79)
66
VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 424.
recho Alemn, Enneccerus, Kipp y Wolff (80) sostienen que si

el objeto prestado le es eviccionado por un tercero al acreedor, ste no puede invocar su antiguo crdito, pues lo ha extinguido definitivamente a cambio del objeto dado en pago;
tiene los mismos derechos que corresponden al comprador
en el caso de eviccin del objeto de la compraventa y, por
tanto, puede exigir indemnizacin o, si el deudor se halla en
mora con respecto a la transmisin del derecho, fijar un plazo prudencial (declarando que rechaza el cumplimiento posterior) y, una vez transcurrido este plazo, exigir indemnizacin por incumplimiento o resolver el contrato.
En la misma lnea de pensamiento, recuerda Borda (81) que,
en opinin de Vlez Sarsfield, si el acreedor fuese vencido
en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr
derecho a ser indemnizado como comprador, mas no podr
hacer revivir la obligacin primitiva.
Acerca del tema, el Cdigo Civil de 1936, en su artculo
1279, estableca que si el acreedor era vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa recibida en pago, tena derecho
para ser indemnizado como comprador, pero no reviva en
este caso la obligacin primitiva.
Se conceba de este modo a la dacin en pago como
novacin (82).
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Op. cit.,

Volumen 1, Pginas 320 y 321.
(81) BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Pginas 623 y 624.
(82) Llama la atencin, insistimos en ello, que el legislador de 1936 proclamara
en la Exposicin de Motivos del Proyecto de Libro Quinto que la dacin
en pago constitua una novacin por cambio de objeto, y que, sin
embargo, la legislara separadamente.
Por eso, el Proyecto de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936 (Comisin Reformadora) propuso no
legislar sobre la dacin en pago, sino incorporarla en el Ttulo relativo a la novacin. Por tradicin jurdica, sin embargo, se continu
legislando ambas figuras independientemente.
(80)
67
(c)
Sobre la teora del riesgo.
Como ha sido mencionado por nosotros utilizando ejemplos

dentro del anlisis que estamos efectuando, si la dacin en
pago es slo un supuesto de novacin objetiva, resulta evidente que, en materia de la teora del riesgo, los efectos de
ambas figuras sern exactamente los mismos.
Dentro de tal orden de ideas, entendemos que si se ha producido una dacin en pago o una novacin objetiva, hasta
antes de efectuado el pago (que en el caso de las obligaciones de dar equivale a decir hasta antes de haberse entregado el bien), la teora del riesgo y los alcances del artculo
1138 del Cdigo Civil se vinculan ineludiblemente con el
bien objeto de la nueva obligacin. Esto significa que lo ocurrido con el bien objeto de la primera obligacin (la ya extinguida) no tendr relevancia alguna.
Est claro que si se tratase de un contrato con prestaciones
recprocas tambin seran aplicables al tema las disposiciones de los artculos 1431, 1432 Y 1433 del Cdigo Civil; y si,
adems, fuese un contrato de compraventa, seran aplicables los numerales 1567, 1568, 1569 Y 1570 del referido
cuerpo legal.
Tambin resulta evidente que el tema de la teora del riesgo
sera aplicable a la nueva obligacin cuando nos encontrsemos ante una obligacin de hacer o de no hacer.
(d)
Sobre el reconocimiento de las obligaciones.
En relacin con el tema del reconocimiento de las obligaciones, ya comentado por nosotros en ocasin del anlisis del
artculo 1205 del Cdigo Civil, debemos sealar que, si se
presentase un supuesto de eventual reconocimiento de una
obligacin, luego de haberse celebrado un convenio de
dacin en pago, dicho reconocimiento podra recaer nica y
exclusivamente en la obligacin surgida del acuerdo de
dacin en pago, y no de la anterior obligacin ya extinguida.
68
(e)
Sobre la cesin de derechos.
Respecto a la transmisin de las obligaciones a travs de la

cesin de derechos, resulta pertinente sealar que, luego de
estipulada una dacin en pago y antes de verificarse el
pago, slo resultara posible que el acreedor cediera a un tercero cesionario el derecho a hacer efectiva la nueva obligacin, la nica subsistente. Es obvio que aqu no cabra ceder
derechos que corresponderan a una obligacin extinguida.
(f)
Sobre los efectos generales de las obligaciones.
Es claro, dentro de los conceptos expresados, que los efectos propios del artculo 1218 del Cdigo Civil, que prescribe
que la obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando
es inherente a la persona, lo prohbe la ley, o se ha pactado
en contrario, sern aplicables a la obligacin que surge del
acuerdo de dacin en pago y no a la anterior.
Los mismos principios resultan de aplicacin a los efectos de
las obligaciones contenidos en el artculo 1219 del Cdigo
sustantivo.
(g)
Sobre el pago en general.
Todas las disposiciones generales del pago slo son aplicables a la obligacin resultante del acuerdo de dacin en
pago, la nica exigible.
(h)
Sobre el pago de intereses.
Si luego de concertado un acuerdo de dacin en pago, media un lapso suficiente como para generar intereses, stos
se devengarn sobre la obligacin nacida del acuerdo de
dacin en pago.
(i)
Sobre el pago por consignacin.
Si, celebrado el acuerdo de dacin en pago, el acreedor se

negase a recibir el pago o, por alguna circunstancia distinta,
69
se encontrara en la imposibilidad de recibirlo, el deudor tendr el derecho de consignar la prestacin debida, la que, obviamente, sera aquella fruto del acuerdo de dacin en pago.
U)
Sobre la imputacin del pago.

Si se presentase algn supuesto de imputacin del pago entre un mismo deudor y un mismo acreedor de diferentes obligaciones, tendra que considerarse, para cualquier efecto, a
la obligacin surgida de la dacin en pago.
(k)
Sobre el pago con subrogacin.

Tanto en el supuesto de la subrogacin de pleno derecho,
como de la subrogacin convencional, el pago que se efecte debe estar referido a la nueva obligacin. Resulta evidente que un eventual pago de la obligacin primigenia -ya
extinguida- no surtira, para los fines de la subrogacin, efecto alguno.
(1)
Sobre el pago indebido.

En lo referente al pago indebido, podra presentarse este supuesto si el deudor o un tercero, incurriendo en error de hecho o de derecho, pagara la obligacin primitiva en lugar de
la correspondiente al acuerdo de dacin en pago.
(11)
Sobre la novacin.
Como reiteradamente lo hemos sealado, en nuestra opir1in
los efectos de la dacin en pago son fundamentalmente los
mismos que aquellos que corresponden a la novacin objetiva.
Al celebrarse una dacin en pago se est concertando, en rigor, una novacin objetiva, al cambiarse una obligacin por
otra.
Pero esto no constituye obstculo para que, luego de produ-
70
cida la dacin en pago, se pueda volver a celebrar un nuevo

acuerdo de dacin en pago o novatorio (lo que en buena
cuenta significa lo mismo) respecto de la nueva obligacin.
(m)
Sobre la compensacin.
En lo relativo a la posibilidad de compensar dos obligaciones

que tengan recprocamente dos partes, resulta claro que una
de ellas deber estar constituida por la obligacin fruto de la
dacin en pago. La obligacin extinguida por el acuerdo de
dacin en pago nunca podra compensarse.
(n)
Sobre la condonacin.
Si eventualmente acreedor y deudor quisieran recurrir al mecanismo de la condonacin o perdn de la deuda, como medio extintivo de la obligacin, slo les quedara recurrir a la
condonacin de aquella obligacin surgida del acuerdo de
dacin en pago.
()
Sobre la consolidacin.
Para que se produzca la consolidacin es necesario que se

confundan en una misma persona las calidades contradictorias de acreedor y deudor. Si se hubiese producido un
acuerdo de dacin en pago, con un pago todava no verificado, la consolidacin tendra necesariamente que referirse a
la obligacin nacida de ese acuerdo.
(o)
Sobre la transaccin.
Es claro que si existiesen asuntos dudosos o litigiosos en relacin con la obligacin original, ello ya no ofrecera inconvenientes, pues se tratara de una obligacin extinguida. Dentro de tal orden, de ideas, para poder llegar a un acuerdo
transaccional que d solucin a un eventual conflicto de intereses entre las partes, deber tomarse como referencia y
elemento objeto de la transaccin a la obligacin surgida del
acuerdo de dacin en pago.
71
(p)
Sobre el mutuo disenso.

Respecto de este punto, son de plena aplicacin nuestros
comentarios efectuados al caso de la transaccin.
(q)
Sobre las disposiciones generales de in ejecucin de obligaciones.

Con posterioridad al acuerdo de dacin en pago, la nica
obligacin que tiene que cumplirse es la nueva; y si se
incumpliese esta obligacin, todas las consecuencias derivadas de su inejecucin estaran referidas a ella.
(r)
Sobre la mora.
Luego del acuerdo de dacin en pago, el acreedor nica y
exclusivamente podra exigir el cumplimiento de la obligacin
surgida de dicho acuerdo y, de configurarse la situacin de
mora, evidentemente deber estar referida a la nueva obligacin.
(s)
Sobre la clusula penal.

Como es sabido, la clusula penal es una estipulacin accesoria que puede pactarse contemporneamente al nacimiento de la obligacin o en un momento posterior.
Imaginemos por un instante que estamos en presencia de
una obligacin con clusula penal. Imaginemos tambin que
luego se produce un acuerdo de dacin en pago. Este
acuerdo, como ha sido sealado por nosotros, tiene efectos
novatorios, vale decir, que produce la extincin de la obligacin primigenia. Y como lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, al producirse la extincin de la obligacin
primigenia, se produce la extincin de la clusula penal.
En tal sentido, si quisiera mantenerse la estipulacin de
clusula penal en la obligacin surgida del acuerdo de
72
dacin en pago, tendra que convenirse, coetnea o posteriormente a dicho acuerdo, una nueva penalidad.
- Consideraciones finales.
Los efectos mencionados son, en opinin nuestra, los principales que presenta la dacin en pago dentro del mbito del Derecho de Obligaciones en el ordenamiento jurdico peruano. Sin haber estado en nuestro nimo agotar los efectos jurdicos de la
dacin en pago respecto a todos los preceptos del Derecho Civil,
en cuanto sean pertinentes, cualquier omisin se suple fcilmente
al considerar tal institucin como un caso de novacin objetiva.
Antes de concluir nuestros comentarios acerca de la dacin
en pago, consideramos conveniente establecer que esta figura no
debe confundirse con las obligaciones alternativas o facultativas.
As lo previene claramente Raymundo Salvat (83) cuando seala
que:
"Entre las obligaciones alternativas y el pago por entrega de
bienes, existe la siguiente diferencia: en las primeras, cualquiera
sea la prestacin elegida por el deudor para el cumplimiento de la
obligacin, esa prestacin era debida desde el origen de sta y,
por consiguiente, no habra habido sustitucin de una por otra. En
el pago por entrega de bienes, la sustitucin existe.
Adems, en el pago por entrega de bienes se necesita
acuerdo de voluntades, mientras que en la obligacin alternativa
la eleccin de la prestacin que se cumple es un acto exclusivo
del deudor o del acreedor, segn sea a quien corresponda el derecho de eleccin.
(oo.) Entre las obligaciones facultativas y el pago por entrega

de bienes, hay un punto de semejanza: que en ambos casos hay
sustitucin de una prestacin por otra. Pero existen las siguientes
(83) SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo 11, Pginas 484 y 485.
73
diferencias: en la obligacin facultativa, la sustitucin es obligatoria para el acreedor, y el deudor tiene el derecho de hacerla; en el
pago por entrega de bienes, la sustitucin es voluntaria para el
acreedor y el deudor no puede imponrsela; en la obligacin facultativa la sustitucin tiene su origen en el ttulo mismo de la obligacin; en el pago por entrega de bienes, por el contrario, la sustitucin tiene su origen en una convencin posterior al nacimiento
de la obligacin e independiente de ella."
En efecto, por existir una prestacin in facultate solutionis,
el deudor de una obligacin facultativa puede satisfacer el cumplimiento de la obligacin originaria con la ejecucin de otra prestacin distinta.
De all que la dacin en pago pretende asimilarse, en algunas ocasiones, a las obligaciones facultativas.
Esta concepcin, sin embargo, es errnea, ya que en la
dacin en pago acreedor y deudor no convienen, al tiempo del
nacimiento de la deuda, en otorgar al deudor facultad de sustitucin en el objeto de pago.
En este sentido, Barchi Velaochaga (84) anota que, en las relaciones obligatorias con facultad de sustitucin, se concede al
deudor la posibilidad de liberarse mediante la ejecucin de una
prestacin "sustitutoria" -denominada por nuestro Cdigo Civil
prestacin "accesoria"-, previamente establecida, distinta a la
prestacin "debida".
La facultad de sustitucin -considera Barchi Velaochaga- implica la posibilidad del deudor de modificar el objeto de la relacin
obligatoria. Tal posibilidad ha sido previamente establecida por las
partes como un derecho potestativo del deudor.
En la dacin en pago, en cambio, las partes no han previsto
una prestacin "sustitutoria".
(84)
74
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Op. cit., Pginas 117 y 188.
- Propuesta de eventual modificacin legislativa del artculo
1265.
Este artculo debe ser derogado.
Fundamento.
Proponemos la derogatoria del artculo 1265 del Cdigo Civil, norma que legisla a la dacin en pago como figura autnoma,
por considerar que ella constituye un supuesto de novacin objetiva. As, la figura de la datio in solutum, sin descartarse de la ley
civil, quedara incorporada en las disposiciones referentes a la
novacin objetiva, tal como lo impone su propia naturaleza jurdica.
Jurisprudencia peruana del artculo 1265.
La dacin en pago cuenta, entre otras, con las siguientes

Ejecutorias Supremas:
1.- "El acreedor que acepta como transaccin, en la cesin
de bienes, la entrega de mercaderas, queda pagado del importe
de su crdito." Ejecutoria del 27 de abril de 1932. Revista de los
Tribunales, Pgina 59. (Artculo 1274 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "La entrega de recibos de arrendamiento, aun cuando
sea a cambio de cheques girados con fecha adelantada, es prueba de la cancelacin de la renta." Ejecutoria del 18 de septiembre de 1964. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 262,
1965, Pagina 1371. (Artculos 1239, 1241 Y 1274 del Cdigo Civil
de 1936 y 1225 Y 1226 del Cdigo Civil de 1984).
Concordancias nacionales.
Alimentos en forma diferentes a pensin, artculo 484 del

Cdigo Civil/Novacin, artculo 1277 del Cdigo Civil/Novacin
75
objetiva, artculo 1278 del Cdigo Civil / Prohibiciones para adquirir, artculo 1369 del Cdigo Civil/Retracto, artculo 1593 del Cdigo Civil/Liberacin del fiador, artculo 1900 del Cdigo Civil /
Acto jurdico posterior a la sentencia, artculo 339 del Cdigo Procesal Civil.
76
- SUPUESTO EN QUE LA DACION EN PAGO SE REGULA

POR LAS NORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Artculo 1266.- "Si se determina la cantidad por la cual el

acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se
regulan por las reglas de la compraventa."
El Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de

Vidaurre, de 1836, no regula el tema, al igual que el Cdigo Civil
del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de
1836.
El Cdigo Civil de 1852 se ocupaba de la materia en su artculo 1482: "Est sujeta a retracto la venta que se hace de una
cosa a ttulo de adjudicacin en pago."; mientras que el Proyecto
de Cdigo Civil de 1890, lo haca en el numeral 2930: "Cuando se
determina el precio por el cual el acreedor recibe en pago un bien
corporal, como frutos o cualquiera otra cosa, sus relaciones con el
deudor estn sujetas a las reglas de la compraventa."; el Primer
Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel
Augusto Olaechea, de 1925, en el artculo 246: "Si se determinare
el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato
77
de compraventa."; el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la

Comisin Reformadora, de 1926, en el artculo 235: "Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago,
sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del
contrato de compraventa."; el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, en el numeral 1266: "Si se determinase la cantidad por la cual el acreedor recibe la cosa en pago,
sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas de la
compraventa."; en tanto que el Cdigo Civil de 1936, trataba el
tema en el artculo 1276: "Si se determina la cantidad por la cual
el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor
sern juzgadas por las reglas de la compraventa."
1973, abord el punto en su artculo 127: "Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas de la compraventa."; en tanto que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora,
elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, no legislaba
sobre el particular, al igual que el Proyecto de la Comisin
Reformadora, del ao 1981.
Por ltimo, anotamos que el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, legisl sobre la materia en el artculo 1233:
"Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien
en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas
de la compraventa."
Fuentes y concordancias extranjeras.

Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1491), el Proyecto de Cdigo Civil
Brasileo de 1975 (artculo 355), el Cdigo Civil Brasileo (artculo 996), el Cdigo Civil Paraguayo de 1987 (artculo 601) Y el Cdigo Civil Argentino (artculo 781).
78
- Anlisis.
El artculo 1266 del Cdigo Civil Peruano de 1984 regula el
supuesto de la aplicacin de las normas del contrato de compraventa a la dacin en pago.
El precepto estatuye que si se determina la cantidad por la
cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el
deudor se regulan por las reglas de la compraventa.
La equiparacin de la datio in solutum al contrato de compraventa tiene profundas races histricas; ya en la poca
Justinianea la dacin en pago se configuraba como un contrato
semejante a la compraventa.
Los juristas medievales, con posterioridad, recogieron esta
concepcin, asimilando ambas figuras. En las actuales legislaciones, por tradicin jurdica, se prevn preceptos similares a la norma bajo comentario (1).
(1)
En este sentido, el Cdigo Civil Paraguayo de 1987, en el artculo

601, establece que determinado el precio de la cosa dada en pago,
las relaciones entre las partes se regularn por las normas del contrato de compraventa.
A su turno, el segundo prrafo del artculo 1491 del Cdigo Civil
Uruguayo dispone lo siguiente: "Si se determinare el precio por el
cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa."
Asimismo, el Cdigo Civil Brasileo (artculo 996) prescribe que determinado el precio de la cosa dada en pago, las relaciones entre
las partes se regulan por las normas del contrato de compra y venta.
De otro lado, sealamos que en la legislacin extranjera consultada,
slo un Cdigo Civil, el Nicaragense de 1903, hace referencia al
tema en el Ttulo que regula al contrato de compraventa. Dicho Cdigo prev en su artculo 2532 lo siguiente: "Cuando las cosas se
entreguen en pago de lo que se debe, el acto tendr los mismos
efectos que la compra y venta. El que la entrega est sujeto a las
consecuencias de la eviccin de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas; mas la deuda que se paga ser juzgada
por las disposiciones del pago."
79
En las doctrinas francesa y espaola, la asimilacin de la

datio in solutum a la compraventa ha alcanzado mayor difusin.
As, Domat, citado por Fernndez Rodrguez (2', precisa que si el
acreedor de una cantidad consiente recibir en pago una finca u
otra cosa, constituir esto una venta cuyo precio ser la cantidad
debida.
Troplong (3', por su parte, expresa que si ocurriese en seguida que el comprador no pudiese pagar en dinero, diese en pago
otra cosa, ste sera siempre un contrato de venta. Nom enim
pretti numeratio, sed conventio perficit emptionem.
Segn se ha dicho, en los contratos no se mira sino el comienzo.
En este sentido, anota Pothier (4' que si las partes han estipulado por precio una cantidad de dinero, aunque luego el comprador d en pago otra cosa, y sin mediar entrega de cantidad alguna, el contrato no dejar de ser y continuar siendo un contrato
de venta.
Entre los autores espaoles, Escriche, citado por Fernndez
Rodrguez (5', afirma que la datio in solutum es un contrato equivalente a una verdadera venta, pues se encuentra en ella todo lo
que es esencial a la venta, esto es, el consentimiento, la cosa y el
precio.
En opinin de Badenes Gasset (6', existe venta cuando el
precio es estipulado en dinero, aunque por un acuerdo entre las
partes se sustituya el precio por una cosa que se da in solutum,
como dacin en pago.
Ahora bien, dichos autores afirman que la dacin en pago
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
80

TROPLONG. Op. cit., Tomo 1, Pgina 191.
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Tomo 1, Pgina 20.
BADENES GASSET, Ramn. Op. cit., Tomo 1, Pgina 235.
configura una compraventa por considerar que aqulla impone al

deudor una obligacin del mismo gnero que la del vendedor: la
entrega del bien a dar en pago de lo que debe. As, el acreedor
adeuda el precio al deudor, pero esta deuda se compensa con el
crdito original, de modo que slo subsiste el crdito respecto del
bien dado en pago.
Bekker, tambin citado por Fernndez Rodrguez (7), considera que la dacin en pago es equiparable a una compraventa, donde, quien recibe la cosa (acreedor de la obligacin inicial), cuasicomprador, viene obligado a satisfacer el precio, que se compensa con su propio crdito.
Al respecto, Cazeaux y Trigo Represas (8) refi~ren que la
dacin en pago se asimila a la compraventa, atendiendo a que el
deudor vendera a su acreedor un bien por un precio igual al
monto de su deuda, extinguindose inmediatamente por compensacin la obligacin que por el precio nace para el acreedor y
aquella a la que a su vez estaba primitivamente sujeto a su respecto el deudor (9).
Starck, Roland y Boyer (10) precisan que es identificable la
dacin en pago con una venta; parece como si el deudor vendiera
uno de sus bienes a su acreedor por un precio igual al monto de
su venta.
(7)
(8)

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit.,
Pginas 283 y 284.
(9) Recuerda Manuel Albaladejo (ALBALADEJO, Manuel. Op: cit.,
Volumen 11, Tomo 11, Pgina 143.) que los tribunales espaoles, en
una resolucin del 12 de marzo de 1931, han sentenciado que
cuando alguien debe a otro una suma de dinero y los interesados
acuerden que tal suma adquiera el concepto de precio y a cambio
de l venda el deudor alguna cosa al acreedor, hay compraventa y
no dacin en pago.
(10) STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Op. cit., Pgina
80.
81
Anota el profesor colombiano Antonio de la Vega Vlez (11)

que se ha atribuido a la dacin en pago naturaleza contractual y
caractersticas similares a las de la compraventa, por estimar que
la cosa dada en pago ocupa el lugar de la cosa vendida, y la
prestacin que cumpli en su momento quien la recibe, ocupa el
lugar del precio pagado por el comprador. Las responsabilidades
y prestaciones entre las partes son las mismas en ambos actos, y
slo es notable el distinto derecho que determina cada uno de estos actos cuando la cosa dada en pago no es de quien la da, o
cuando dicha cosa, llegado el caso, es materia de restitucin por
quien la recibe.
No obstante las opiniones expuestas, precisa aclararse que
la teora que asimila la datio in solutum a la compraventa ha
sido duramente criticada.
Se ha dicho que dicha tesis acude a una ficcin para fundamentar la asimilacin de la dacin en pago a la compraventa, al
considerar que el bien dado en pago -el aliud- ocupa el lugar del
bien materia de venta y el precio est representado por el crdito
que se extingue por compensacin.
Por otra parte, Blumenthal, citado por Fernndez Rodrguez(12), objeta la equiparacin de la datio in solutum al contrato
de compraventa, ya que tan slo pueden asimilarse cuando se
entrega una cosa en lugar de dinero, o viceversa; fuera de estos
casos, no es posible equipararlas. De lo contrario -sostiene
Blumenthal-, la dacin en pago equivaldra a un contrato bilateral
de naturaleza variable segn cual sea el objeto a que se refiere el
aliud. As, la dacin en pago equivale a una compraventa o a una
permuta, cuando se entregue una cosa en lugar de dinero o de
otra cosa. Si la antigua prestacin se refera a un dare o un
facere y se realiza in solutum un factum, habr tenido lugar un
contrato innominado facio ut facias.
(11)
(12)
82
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Op. cit., Pginas 275 y 276.

En efecto, la compraventa no comprende todos los supuestos de la datio in solutum, ya que slo podra aplicarse cuando
la res debita consistiese en dinero y el aliud, en una cosa, o viceversa. Sin embargo, la dacin en pago tiene un campo mucho
ms extenso, pudiendo referirse a todo gnero de obligaciones y
ser objeto de la misma cualquier prestacin.
En este sentido, Diez Picaza y Gulln (13) sostienen que esta
teora tiene un defecto de partida: circunscribirse al supuesto de
que el acreedor lo sea por una cantidad de dinero y el deudor, en
lugar de entregarlo da una cosa; de modo que no servira para
explicar la dacin cuando ese deudor ejecutase un tacere, o el
acreedor tuviese derecho a un facere del deudor y ste entregase
una cosa para liberarse. Agregan Diez Picaza y GuIJn que esa
tesis olvida que el cambio se produce no entre un dinero o cantidad y una cosa, sino entre un crdito (el derecho a exigir una
prestacin que tiene por objeto dinero) y una cosa, siendo as que
el precio en la compraventa debe ser dinero o signo que lo represente. Y aaden, por ltimo, que cabe objetar que nada se halla
ms lejos de la intencin de las partes que el configurar la dacin
como una compraventa, pues las mismas no quieren concluir un
contrato productor de obligaciones recprocas (entrega de la cosa
a cambio de un precio), sino un convenio para extinguir una obligacin entre ellos existente.
A estos argumentos, perfectamente vlidos, podemos agregar que el artculo 1266 bajo anlisis, al asumir la tesis que identifica la dacin en pago con el contrato de compraventa, contradice
el precepto previo, esto es, el artculo 1265, el cual acoge otra posicin doctrinaria, es decir, aquella que sostiene la autonoma
conceptual de la dacin en pago.
Por lo dems, si la hiptesis del artculo 1266 asimila la
dacin en pago al contrato de compraventa, por qu, nos preguntamos, no efectuar igual asimilacin, cuando aparezcan semejan-
(13) DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. cit., Volumen 111,
Pgina 255.
83
zas a otros contratos, tpicos o atpicos, de distintas prestaciones

de dar, o de prestaciones de hacer o de no hacer.
Dentro de la tesis adoptada por el Cdigo nacional, con la
cual discrepamos, el cumplimiento de una prestacin distinta a la
que se debe, naturalmente con asentimiento del acreedor, no determinar que la diferente naturaleza de la nueva prestacin cambie la naturaleza del contrato, debido a que la dacin en pago, tal
como es entendida por el Cdigo Civil Peruano de 1984, es slo
un medio extintivo de las obligaciones (nunca un medio creador,
modificatorio o regulador de las mismas).
Por tal razn, y siempre dentro de la posicin asumida por
nuestro Cdigo Civil, el contrato originario permanecera siendo el
mismo, a pesar de que se hubiera pagado con alguna prestacin
distinta a la debida.
En opinin de Hctor Lafaille (14): "Todo ello se entiende tomando en cuenta la situacin de las partes en el momento de celebrarse el acuerdo de voluntades. Si ulteriormente convinieran
entre ellas un cambio en el objeto de la obligacin, de suerte que
quien haba estado en el deber de entregar cierta cantidad de dinero quedaba liberado mediante la transferencia de un inmueble o
de cualquiera otra cosa, tal acto no cambiara el contrato primitivo. Con mayor motivo si en lugar de novar se tratara de una
dacin en pago que, como sabemos, no es en rigor ms que un
caso especial de aquella figura extintiva."
Aade el referido autor que a igual resultado se llega cuando
desde un principio el comprador se ha reservado el derecho de
sustituir el precio por un objeto. Sera un caso de obligacin facultativa, donde debe considerarse tan slo la obligacin principal,
que es la nica que podra exigir el vendedor, estando la otra librada al criterio del adquirente, o sea in facultate solutionis.
Por nuestra parte, entendemos que la razn por la cual la
(14)
84
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo 11, Pgina 71.
Comisin Revisora incluy el artculo 1266 en el Cdigo Civil fue

la de lograr que se aplicaran a un contrato -al que originalmente
no le eran aplicables- las normas sobre obligaciones con saneamiento, si luego de producida la dacin en pago apareca como
que se haba transferido la propiedad de un bien (obligacin que
no estaba presente en el contrato originario).
Sobre el particular, Fernndez Rodrguez (15) precisa que la
finalidad que se persigue con la asimilacin de la datio in
solutum a la compraventa, es -principalmente- aplicar a aqulla
la disciplina del saneamiento por eviccin y vicios ocultos. No
obstante ello, algunos autores olvidan que el saneamiento por
eviccin es aplicable no slo al contrato de compraventa, sino a
cualquier contrato por el cual una persona se obliga a enajenar un
bien.
Antes de concluir nuestra evaluacin sobre la dacin en
pago, precisamos sealar que existen dos normas complementarias en el Cdigo Civil Peruano en las que se hace referencia a
este medio extintivo de obligaciones: los artculos 1369 y 1593, en
adicin al artculo 1900, comentado en nuestro anlisis del artculo 1265.
El artculo 1369 est ubicado dentro del Ttulo 1, Disposiciones Generales de los Contratos en General, y su texto es el siguiente:
Artculo 1369.- "No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y
7 del artculo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o
de la dacin en pago."
Sobre este numeral, compartimos plenamente la extraeza

expresada por el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle (16) cuando
seala que no resulta clara la redaccin de este artculo, pues
hace referencia al derecho de copropiedad o a la dacin en pago,
(15) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Op. cit., Pgina 760.

(16) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General.
Primera Parte, Tomo 11, Pgina 169.
85
sin precisar que los abogados y los albaceas sean copropietarios

de los bienes materia del juicio y de la administracin o reciban
dichos bienes en pago de crditos suyos.
El Doctor De la Puente puntualiza que esta falta de precisin
permitira pensar, por ejemplo, que el abogado que interviene, por
razn de su profesin, en un juicio de divisin y particin de bienes de terceros no est impedido de adquirir derechos reales sobre tales bienes.
En opinin nuestra, no existe argumento alguno que sustente la inclusin del artculo 1369 del Cdigo Civil, como un supuesto de excepcin a las prohibiciones establecidas de manera general en relacin con la adquisicin de derechos reales por contrato,
legado o subasta pblica, directa o indirectamente o por persona
interpuesta, por el artculo 1366 (17) del referido cuerpo legal.
(17)
86
El texto del mencionado artculo 1366 es el siguiente:

Artculo 1366.- "No pueden adquirir derechos reales por contrato,
legado o subasta pblica, directa o indirectamente o por persona interpuesta:
1. El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la
misma jerarqua, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantas Constitucionales, el Fiscal de
la Nacin y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los
miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la Repblica, el Presidente y Directores del Banco Central
de Reserva del Per y el Superintendente de Banca y Seguros,
los bienes nacionales.
2. Los Prefectos y dems autoridades polticas, los bienes de que
trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdiccin.
3. Los funcionarios y servidores del Sector Pblico, los bienes del
organismo al que pertenecen y los confiados a su administracin
o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervencin.
4. Los Magistrados judiciales, los rbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estn o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en cuya jurisdiccin ejercen o han ejercido sus
funciones.
5. Los miembros del Ministerio Pblico, los bienes comprendidos
en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razn de su funcin.
La otra norma del Cdigo Civil en la que se hace mencin a

la dacin en pago es el artculo 1593, ubicado dentro del Captulo
relativo al Derecho de Retracto, en el Ttulo referente al Contrato
de Compraventa.
El texto del referido precepto es el siguiente:
Artculo 1593.- "El derecho de retracto tambin procede en
la dacin en pago."
Consideramos innecesario dicho numeral, en la medida en

que a travs de l se intenta evitar que las partes burlen el eventual derecho de retracto de un tercero, recurriendo a la figura de
la dacin en pago. Y es innecesario porque la dacin en pago implica el cambio de una obligacin por otra.
Por lo dems, esa norma resulta insuficiente, ya que los
efectos que se desean evitar podran lograrlos las partes recurriendo a otros medios extintivos de las obligaciones, como por
ejemplo la novacin objetiva (uno de cuyos supuestos es la
dacin en pago) o la transaccin, slo por citar dos formas ante
las cuales el artculo 1593 del Cdigo Civil resulta palmariamente
incompleto.

1266.
Este artculo debe ser derogado.
6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razn de su profesin, hasta
despus de un ao de concluido en todas sus instancias. Se excepta el pacto de cuota litis.
7. Los albaceas, los bienes que administran.
8. Quienes por ley o acto de autoridad pblica administren bienes
ajenos, respecto de dichos bienes.
9. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los bienes cuya venta o evaluacin les ha sido confiada,
hasta despus de un ao de su intervencin en la operacin."
87
- Fundamento.
Proponemos que el artculo 1266 del Cdigo Civil sea derogado, por los mismos argumentos que sustentan la supresin del
artculo precedente.
Independientemente de las razones centrales de nuestra posicin, contraria a la regulacin de la dacin en pago, dentro de la
propia tesis adoptada por el Cdigo Civil Peruano, el artculo 1266
carece de sentido y conduce a errneas interpretaciones.
- Jurisprudencia peruana del artculo 1266.

El tema regulado por este artculo cuenta con la siguiente
Ejecutoria Suprema:
"Validez de la adjudicacin en pago de un bien. En este
caso dicha adjudicacin no constituye una transaccin entre las
partes." Ejecutoria del 9 de junio de 1972. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 341, 1972, Pgina 736. (Artculo 1304 del
Cdigo Civil de 1984).
- Concordancias nacionales.
Compraventa, artculos 1259 a 1601 del Cdigo Civil / Acto
jurdico posterior a la sentencia, artculo 339 del Cdigo Civil.
88
CAPITULO SEPTIMO
Pago indebido
- PAGO INDEBIDO. CONCEPTO.

Artculo 1267.- "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi,"
Dentro de la legislacin colonial, y en lo referente al derecho
de repetir en el pago indebido, puede hacerse mencin de la Ley
de las Siete Partidas, Ley 28, Ttulo XIV, Partida Quinta:
"Cuydan, e creen a las vegadas los omes, que son tenudos
de dar, o de fazer pagas, de cosas que non deuen. E esto
podria ser, como si alguno que fuesse debdor de otro,
pagasse aquella debda su personero, o su mayordomo; e
despues desso, el no lo sabiendo, pagasse otra vez aquella
debda misma. O como si acaesciesse, que seyendo un ome
debdor de otro, le quitasse aquella debda en su testamento
aquel a quien la deua; e el, non sabiendo que gela aua quita,
le pagasse a sus herederos. E porende dezimos, que en cualquier destascosas sobredichas, o en otras semejantes
destas, que alguno fiziesse paga por yerro, que prouandolo,
quel deue ser tornado en todas guisas, lo que assi ouiesse
pagado,"
89
El artculo 1267 del Cdigo en vigencia no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vdaurre, de 1836, ni en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836.
El Cdigo Civil de 1852 rega el tema en el numeral 2119:
"El que ha pagado alguna cosa por error de haberse credo deudor de ella, tiene derecho recobrarla del que la recibi indebidamente. Se restituir el valor de la cosa, si ha sido enajenada; pero
el que de buena f la recibi, aunque indebidamente, solo devolver el precio en que la haya vendido."; mientras que el Proyecto de
Cdigo Civil de 1890, carece de antecedentes sobre el precepto.
Por otra parte, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, regulaba la materia en artculo sin numerar: "El que por un error, de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o
cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi.";
mientras que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, la abordaba en el artculo primero
del Ttulo X de la Seccin Tercera "De los efectos de las obligaciones": "El que por error de hecho o derecho, se creyere deudor,
y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi."
El Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de

1936, dispona en su artculo 1269: "El que por error de hecho o
de derecho entregase a otro alguna cosa o cantidad en pago,
puede repetirla del que la recibi."; en tanto que el Cdigo Civil de
1936, lo haca en el artculo 1280: "El que por error de hecho o
de derecho entregase a otro alguna cosa o cantidad en pago,
puede repetirla del que la recibi."
1973, trataba el punto en el artculo 131: "El que por error de hecho o de derecho entregase a otro alguna cosa o cantidad en
pago, puede repetirla del que la recibi."; en tanto que el
Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe
90
Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo 122: "El que

por error de hecho o de derecho entrega a otro alguna cosa o
cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi."
Por su parte, el Proyecto de la Comisin Reformadora, del

ao 1981, legislaba sobre el tema en el artculo 1285: "El que por
error de hecho o de derecho entrega a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi.";
mientras el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo
regulaba en el artculo 1234: "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro alguna cosa o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi."
Coinciden con el artculo 1267 del Cdigo Civil Peruano, los

Cdigos Civiles Costarricense de 1888 (artculo 803, primer prrafo), Venezolano de 1942 (artculos 1178 y 1179), Ecuatoriano (artculo 2222), Chileno (artculo 2295), Boliviano de 1976 (artculo
963), Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de Angel Ossorio y
Gallardo de 1943 (artculo 960), Anteproyecto Paraguayo de Luis
de Gsperi (artculo 2454), Espaol (artculo 1895), Brasileo (artculo 964) y Argentino (artculo 784: El que por un error de hecho
o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi).
Coincide tambin con el Cdigo nacional, el Cdigo Civil Boliviano de 1831 (artculos 839 y 826), pero adicionalmente establece que lo que se ha pagado indebidamente se puede repetir,
agregando que no hay lugar a repeticin en las obligaciones naturales que se han ejecutado voluntariamente.
Por otra parte, sealamos una norma peculiar que contiene
el Cdigo Chileno (artculo 2299), al prescribir lo siguiente: "Del
que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en
el hecho como en el derecho."
91
- Anlisis.
Al abordar el estudio del pago indebido advertimos que ste
constituye una difana proyeccin moral en el Derecho.
Sin duda alguna, el contenido tico del pago indebido reconoce el principio segn el cual por Derecho Natural no es conforme a la equidad hacerse rico sin derecho y en detrimento de otro
-jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et
injuria fieri locupletiorem-.
En este sentido, cuando por error se ejecuta una prestacin
sin que haya existido obligacin de verificarla, se configura un
pago indebido, un pago falto de equidad y, por tanto, contrario a
la justicia; el cual se convierte -a nuestro modo de ver- en causa
eficiente del derecho a exigir y de la obligacin de restituir lo
ilegtimamente pagado.
A entender de Eugme Petit (1), cuando una persona paga
por error lo que no debe, es justo que quien ha recibido el pago
no se enriquezca a su costa, y que est obligado a devolver lo
que le ha sido pagado.
En efecto, si se acepta el cumplimiento de una prestacin
sobre la cual no se tena derecho y que por error fue ejecutada,
un elemental principio de justicia obliga a restituirla.
Por ello, Cazeaux y Trigo Represas (2) conciben al pago indebido como aquel que no habilita al accipiens para retener lo
percibido. sino que, por el contrario, faculta al solvens para promover una accin de repeticin destinada a la restitucin de lo
dado en pago.
Ya en el Derecho Romano de la poca clsica, quien acep-
(1)
(2)
92
PETIT, Eugene. Op. cit.. Pgina 451.

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo 11,
Pgina 512.
taba un pago basado en causa inexistente se hallaba obligado a

su devolucin.
Anota Eugene Petit (3) que esta obligacin era sancionada
por la condictio indebiti.
Las condictios eran instrumentos jurdicos con caracteres
propios, que permitan la restitucin de aquellos bienes o sumas
de dinero que hubiesen sido transmitidos al patrimonio de una
persona mediante una causa ilegal o inexistente.
El origen histrico de las condictios es de antigua data. Entre los aos 510 y 605 de Roma (siglos 111-11 AC), las leyes Silia y
Calpurnia crearon la condictio certa pecunia y certa res, las
que posibilitaron la restitucin de ciertas sumas de dinero o bienes retenidos sin derecho.
Luego, como expresin del progreso moral ocurrido durante
la poca del Bajo Imperio romano por influencia de la doctrina
cristiana, las condictios fueron numerosas, llegndose a reconocer diversas clases.
As, para la repeticin de una suma de dinero o de una cosa
recibida en virtud de un pago indebido, se poda accionar una
condictio indebiti. En caso de robo o hurto, se planteaba una
condictio furtiva, siempre que la accin de reivindicacin no pudiese invocarse.
Para la restitucin de prestaciones realizadas sobre la base
<cte una causa inmoral o ilcita, se empleaba la condictio ob
turpem vel injustam causa. En tanto que si se pretenda repetir
una prestacin ejecutada con miras a un fin lcito y moral, se poda invocar la condictio ob causa datorum o causa data causa
non secuta (4).
(3)
(4)
PETIT, Eugene. Op. cit., Pgina 451.

Sobre el tema, expresa Jorge Joaqun L1ambas (LLAMBIAS, Jorge
Joaqun. Op. cit., Tomo II-B, Pginas 369 y 370.) que la condictio
en el Derecho Romano era una accin personal y de derecho estric-
93
En relacin con la accin que nace del pago indebido,

Arangio Ruiz (5) seala que el Derecho Romano conceda al
solvens una accin tpica llamada condictio, que en aplicacin
particular a la solutio indebiti toma el nombre de condictio
indebiti, a fin de permitirle recobrar una suma de dinero u otra
cosa que hubiese entregado por error.
La condictio indebiti, expresa Sal Saavedra Lozano (6),
permita en el Derecho Romano repetir lo pagado indebidamente,
siempre que no pudiese interponerse una accin con semejante
finalidad. Aade el citado autor que si las leyes no previeran un
mecanismo a travs del cual se recuperase lo pagado por error,
incurriran en una omisin contraria a la equidad.
Abrazando la institucin romana de la solutio indebiti, la ley
civil peruana otorga a quien por error paga lo que no debe, la potestad de exigir la restitucin de lo pagado, conforme a lo previsto
por el artculo 1267 del Cdigo Civil.
Como ha sido sealado en los antecedentes nacionales de
(5)
(6)
94
to, cuya peculiaridad consista en no indicar la causa por la cual era

promovida.
No obstante, refiere el citado autor, que "aparecieron en pocas diferentes: la 'condictio indebiti' que se conceda a quien por error
haba hecho un pago indebido, para que l obtuviera la restitucin
de lo pagado; la 'condictio causa data causa non secuta' de
Justiniano, que se daba en caso de un enriquecimiento resultante de
una prestacin hecha en vista de una causa futura honesta que no
se ha realizado, como un contrato a celebrarse, o un prstamo en
vista del cual se ha remitido un documento, o un matrimonio que
condiciona una dote dada desde ya; la 'condictio ob turpem vel
injustam causa', que abarcaba en el derecho justinianeo dos casos
distintos de 'condictio'; y la 'condictio sine causa' que se otorgaba
en un cierto nmero de situaciones en que el enriquecimiento era
sin causa desde el principio, o bien en un segundo momento, pero
siempre en casos preestablecidos."
ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Instituciones de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Depalma 1952, Pgina 402.
SAAVEDRA LOZANO, Sal. Derecho Romano, Tomo 11. Bogot.
Editorial del Centro S.A., 1942, Pgina 396.
la norma citada, principio similar inform a nuestra legislacin anterior (7).

No obstante, la tcnica legislativa adoptada fue distinta.
En efecto, la legislacin previa a 1936 consider al pago indebido como un quasi ex contractu (8).
(7)
(8)
El Cdigo Civil de 1852 estatua en el numeral 2119: "El que ha pagado alguna cosa por error de haberse credo deudor de ella, tiene
derecho recobrarla del que la recibi indebidamente ... "
El artculo 1280 del Cdigo Civil de 1936, a su turno, prescriba: "El
que por error de hecho o de derecho entregase a otro alguna cosa o
cantidad en pago, puede repetirla del que la recibi."
Cabe recordar que los romanistas construyeron la categora del
cuasicontrato para reunir bajo esta denominacin actos y hechos
que slo tenan en comn el carcter de no ser contratos y de los
cuales el ordenamiento jurdico haca derivar obligaciones, tales
como la tutela, la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa,
el pago indebido, entre otros.
Ferdinand Mackeldey (MACKELDEY, Ferdinand. Manual de Derecho Romano. Madrid. Imprenta de Jos M. Alonso, 1847, Pgina
446.), al abordar el estudio del pago indebido en el Derecho Romano, afirma que dicha figura genera una obligacin que nace quasi
ex contractu, esto es, como de un contrato o cuasicontrato, consistente en la restitucin de lo que se ha aceptado en pago sin derecho.
En la misma lnea de pensamiento, Arangio Ruiz (ARANGIO RUIZ,
Vincenzo. Op. cit., Pgina 402.) refiere que en la conocida lista de
los cuasicontratos, tambin ocupa un puesto el pago indebido.
En nuestro Derecho, el Cdigo Civil de 1852, en el numeral 2111,
defina al cuasicontrato como aquel hecho lcito por el cual quedan
los hombres sujetos a una obligacin, en virtud de un consentimiento presumido por equidad.
Expresa Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo 1, Pgina
305.) que desde el Derecho Romano el pago indebido estaba vinculado con la teora de las condiciones. Con el tiempo, y cuando se
trat de formar una doctrina de conjunto, se recurri a los
cuasicontratos, que todava continan siendo en algunas legislaciones la explicacin oficial del pago indebido.
Precisa el citado autor que, segn esta teora, se explica el deber de
restituir suponiendo que la persona ha recibido el pago en virtud de
una relacin jurdica especial, de algo semejante a un contrato, que
le obliga a la devolucin.
95
Al admitir como causa fuente de las obligaciones al

cuasicontrato, el Cdigo Civil de 1852 regul al pago indebido
bajo el rubro "De los cuasicontratos" en el Ttulo I de la Seccin
VII del Libro 111.
En la legislacin universal, algunos Cdigos rigen el tema
como un cuasicontrato. Es el caso del Cdigo Civil Francs y
aquellos cuerpos legales que han seguido sus lineamientos -entre
ellos los Cdigos Civiles Italiano de 1865, Chileno, Espaol, Uruguayo y Boliviano-.
No obstante, abolido el concepto tradicional del cuasicontrato en el Cdigo Civil de 1936, el pago indebido fue incorporado
al ttulo del pago, por considerarse que exista entre ambas instituciones cierta afinidad (9).
El Cdigo Civil vigente tambin legisla al pago indebido dentro del ttulo del pago.
Pareciera que un nexo de lgica analoga vincula al pago
propiamente dicho con el tema de la solutio indebiti.
Sobre el particular, Luis Moisset de Espans (10) anota: "La
ubicacin del 'pago indebido' dentro del ttulo genrico del pago
en el Cdigo Civil Peruano de 1984 proviene del mtodo adopta-
(9)
En la ley extranjera, los Cdigos Civiles Argentino y Brasileo regulan al tema del pago indebido dentro del ttulo del pago.
Al respecto, Jorge Joaqun Llambas (LLAMBIAS, Jorge Joaqun.
Op. cit., Tomo II-B, Pgina 371.) seala que dicho tratamiento legislativo es defendible porque se est indiscutiblemente frente a un
acto que es subjetivamente un pago.
Agrega Llambas que no parece impropio dedicar dentro de las regias del pago, un captulo a la patologa del mismo, como es el pago
indebido, entendido en la latitud de esa figura.
(10) MOISSET DE ESPANES, Luis. Repeticin del Pago Indebido y sus
efectos respecto a terceros en Per y Argentina. En: Thmis, Revista de Derecho editada por los alumnos de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Segunda Epoca, N
23. Lima, Ao 1992, Pgina 55.
96
do ya en el Cdigo de 1936, que suprimi la categora de los

cuasicontratos. En la exposicin de motivos del mencionado cuerpo legal se expresapa: 'El pago indebido lo incorporamos al finalizar la materia del pago normal por una razn de manifiesta afinidad entre ambos y por haber abolido el proyecto la irrazonable
categora de los cuasicontratos'."
Segn una primera opinin, la tcnica legislativa adoptada
por el Cdigo Civil de 1984 no sera la apropiada, toda vez que el
pago indebido no constituye verdaderamente un pago.
Pago, se afirma, es la ejecucin ntegra de la prestacin debida. Luego, si lo que se ejecuta no es debido, realmente no se
configura un pago. En consecuencia, si no puede hablarse de
pago sin que exista deuda, el pago indebido no supone un verdadero pago.
Dentro de tal orden de ideas, se ha dicho, adems, que el
pago es un efecto de la obligacin, un acto que extingue una relacin jurdica obligatoria.
En este sentido, Cazeaux y Trigo Represas (11) afirman que
el pago es el efecto fundamental de las obligaciones. El pago importa la realizacin del fin en miras del cual se constituy la obligacin.
La obligacin -precisan estos autores- se contrae considerando el pago, y con l se realiza plenamente, luego se extingue
y deja de producir efectos.
Estos efectos son -a entender de Martnez Alfaro (12t los siguientes: ejecucin de la prestacin, extincin de la obligacin,
satisfaccin del inters del acreedor y liberacin del deudor.
(11) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo

11, Pgina 105.
(12) MARTINEZ ALFARO, Joaqun. Teora de las Obligaciones. Mxico,
Editorial Porra, S.A. 1993, Pgina 182.
97
As las cosas, el pago indebido, lejos de ser un efecto de las

obligaciones, constituira causa eficiente de las mismas.
Por ello, el pago indebido es -en primer trmino- causa fuente de la obligacin de restituir lo indebidamente pagado y, segn
se ver ms adelante, causa fuente de diversas obligaciones.
Bajo esta lnea de pensamiento, lo propio hubiera sido que
el pago indebido se regulase en el Libro VII del Cdigo Civil vigente, dedicado a las Fuentes de las Obligaciones.
Luis Moisset de Espans (13) se ocupa de este tema al sealar que el pago indebido acta como fuente de una obligacin y
tiene como fundamento el enriquecimiento sin causa.
Sostiene, adems, que hubiese sido metodolgicamente
ms correcto que el moderno Cdigo Peruano tratase al pago indebido -verdadera fuente de obligaciones- en el Libro sobre las
Fuentes de las Obligaciones, como una seccin autnoma.
Sin embargo, la posicin adoptada por el Cdigo Civil Peruano de 1984 de legislar el tema del pago indebido en el Captulo
Sptimo del Ttulo 11, relativo al Pago, dentro de la Seccin Segunda, correspondiente a los Efectos de las Obligaciones, no es
criticable, en la medida en que, desde otro punto de vista, el pago
indebido puede ser entendido como una desviacin del pago, es
decir, como un pago alejado del cumplimiento de los requisitos
que debe tener todo pago.
En buena cuenta, podramos sealar que el tema del pago
indebido puede ser visto desde una doble perspectiva: de un lado,
el apreciar el fenmeno como una causa eficiente de obligaciones, vale decir, como una fuente de obligaciones, visin desde la
cual, naturalmente, la regulacin de la materia no correspondera
haber sido prevista en el Libro de las Obligaciones, sino en el de
Fuentes de las Obligaciones; pero, desde la otra perspectiva, con-
(13)
98
MOISSET DE ESPANES, Luis. Op. cit., Pgina 56.
siderar al pago indebido como un alejamiento considerable y calificado de los cnones normales del pago, lo que explicara su ubicacin dentro del Libro de las Obligaciones.
No obstante, el pago indebido no rene, desde luego, los requisitos que el Derecho impone al pago.
En efecto, el primer requisito del pago es la preexistencia de
una obligacin. Para que pueda hablarse de pago resulta evidente
que debe existir una obligacin previa que haya generado precisamente el deber de cumplir.
Sin pretender adelantarnos al tratamiento del tema, podramos decir que el pago no basado en una obligacin que le d
sustento, nos conducira -de presentarse los requisitos de esta figura- al tema del pago indebido. Y este concepto nos llevara a
afirmar que el pago indebido no es otra cosa que el lado oscuro
del pago, aquella faz de un pago en el cual no se verifica el cumplimiento de alguno de sus requisitos.
La segunda de las exigencias del pago consiste en que la
prestacin se efecte con animus solvendi.
El animus solvendi no es otra cosa que la voluntad del
deudor para pagar, es decir, que cuando paga es consciente de
lo que est haciendo y que desea hacer lo que est haciendo (pagar).
Cabe observar que el pago efectuado sin animus solvendi
pOdra tambin llevarnos a la figura del pago indebido, siempre y
cuando se cumplan los dems requisitos que la legislacin y doctrina le atribuyen a esta institucin. Sin lugar a dudas, el tema del
animus solvendi tiene directa relacin con el error, el mismo que
constituye una de las exigencias del pago indebido.
Ello no significa que todo pago con ausencia de animus
solvendi sea necesariamente un pago indebido. Sin embargo, en
aquellos casos en los que est presente el elemento del error
(configurativo del pago indebido), s habr ausencia de animus
solvendi.
99
Resumiendo, podramos decir que no todo pago con ausencia de animus solvendi es indebido, pero que todo pago indebido s tiene ausencia de animus solvendi.
Por otra parte, el tercero de los requisitos del pago es que
se pague aquello que se debe.
Segn hemos sealado, esta exigencia se relaciona con el
principio de identidad en las obligaciones, el mismo que en el
caso de las obligaciones de dar tiene su correlato en la primera
de las normas del Derecho de Obligaciones, el artculo 1132 del
Cdigo Civil, numeral que reza: "El acreedor de bien cierto no
puede ser obligado a recibir otro, aunque este sea de mayor valor", no obstante lo cual la trascendencia del tema abarca tambin
a las obligaciones de hacer y a las de no hacer, pudiendo concluir
en que el deudor est obligado, en virtud del principio de identidad, a ejecutar la prestacin convenida y no otra.
Tambin resulta evidente que el alejamiento del principio de
identidad en la ejecucin de una obligacin podra llevarnos, si se
cumpliesen los dems requisitos de esta figura, al tema del pago
indebido, de tal manera que estaramos en presencia de una deformacin del pago, tal como ste debe ser, lo que nos conducira
a pensar que a travs de esta derivacin el pago indebido se
configura como un pago patolgico, un pago que no rene los requisitos del pago en estricto como medio extintivo de obligaciones.
El cuarto requisito del pago consiste en que se pague
integralmente lo debido.
Ha sido dicho por nosotros que lo ideal en materia de pago
sera que se cumpliese en los trminos ms precisos con lo pactado o con lo previsto por la ley, pero sabemos que en muchos
casos no ocurre as, en la medida en que el cumplimiento se aleja
de las dimensiones estipuladas o legales, en desmedro, por lo general, de los intereses del acreedor.
En estos supuestos, resulta evidente que se estara yendo
100
contra el principio de integridad en el pago, en la medida en que

el deudor pague con prestaciones distintas o inferiores a las debidas.
Ms all de otras consideraciones que efectuamos con ocasin del anlisis del principio de integridad en el pago, estimamos
necesario recordar que el mismo trae como correlato legislativo lo
dispuesto en el artculo 1221 del Cdigo Civil, norma que establece que: "No puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente
la prestacin objeto de la obligacin, a menos que la ley o el contrato lo autoricen.- Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte
lquida y otra ilquida, puede exigir el acreedor el pago de la primera, sin esperar que se liquide la segunda."
Cabe sealar que el pago que se aleje del principio de integridad, por exceso y no por defecto, sera tambin susceptible de
llevarnos al oscuro mundo del pago indebido, de cumplirse, naturalmente, con los restantes requisitos que lo configuran.
De este modo, cuando un pago se aleje de sus requisitos,
vale decir, cuando pierda ese rasgo de idoneidad que le es propio, se abre la puerta a un camino lleno de deformaciones, al fondo del cual est la faz ms oscura del pago, una faz tan deformada que incluso llega al lmite de discutirse su naturaleza misma de
pago, de modo que, como ha sido visto, para algunos autores no
es pago sino una fuente ms de las obligaciones.
Si el tema del pago reviste dos caras, una es aquella perfecta, que rene todos los requisitos de idoneidad; pero ese rostro
puede irse transformando, perdiendo algunos o todos aquellos
atributos que lo hacan perfecto, de manera que mientras menos
requisitos concurran en l, ms se deformar (14).
(14)
En opinin de Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo 1,

Pginas 304 y 305.), el pago puede efectuarse de manera normal y
anormal. Son formas normales del pago: el pago puro y simple, por
consignacin, con efecto subrogatorio y por entrega de bienes.
El pago de lo que no se debe o de aquello a que no est obligado el
deudor es una forma anormal del pago.
101
Un rostro ya deforme, "feo" jurdicamente hablando, es aquel

en el cual exista la ausencia de uno, varios o todos los requisitos
del pago, lo que no nos ubica, necesariamente, en el tema del
pago indebido, cuyas exigencias se analizan a continuacin.
Requisitos del pago indebido.
Para que pueda configurarse un supuesto de pago indebido

son necesarios los siguientes requisitos.
El pago no debe ser debido.
Presupuesto inicial de esta institucin es la inexistencia de

una obligacin entre quien paga y quien acepta el pago.
A decir de EugEme Petit (15), el pago es indebitum cuando la
obligacin que el pago estaba destinado a extinguir, no exista entre el solvens y el accipiens para el Derecho Civil, ni
el Derecho Natural.
En igual sentido, Joaqun Martnez Alfaro (16) seala que el
pago indebido consiste en la ejecucin por error de una
prestacin, sin haber obligacin entre el que la ejecuta y el
que la recibe.
A entender de Demogue (17), no debe haber entre el
accipiens y el solvens ninguna deuda correspondiente a lo
que se pag: ni deuda civil, ni deuda natural, ni compromiso
principal o subsidiario, ni siquiera compromiso anulable.
Expresa Eugene Gaudemete (18) -en criterio que comparti-
(15) PETIT, Eugeme. Op. cit., Pgina 451.

(16) MARTINEZ ALFARO, Joaqun. Op. cit., Pgina 142.
(17) DEMOGUE, Ren. Op. cit., Tomo 111, Pgina 142.
(18) GAUDEMETE, Eugeme. Op. cit., Pgina 305.
102
mos- que para poder hablar de pago indebido se requiere

que la deuda no exista; por lo menos en las relaciones entre
el solvens y el accipiens.
Aade Gaudemete que esta condicin se realiza en tres casos:
a) La deuda ha podido no existir jams, si, por ejemplo, falt una de las condiciones para su existencia.
b) La deuda puede existir, pero respecto de un acreedor
que no sea el accipiens. Pedro, debiendo a Pablo, paga
a Santiago. Hay deuda pero el pago se hizo a quien no
era acreedor.
c) Inversamente, la deuda puede existir, pero a cargo de
persona distinta del solvens: Pedro paga a Pablo la deuda de Santiago, creyendo saldar su propia deuda. Hay
deuda, pero pag persona distinta del deudor.
La doctrina, sin embargo, no presenta un criterio unvoco al
respecto.
Se ha dicho que el pago indebido se cumple entre personas
verdaderamente vinculadas por una relacin obligacional
como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento
de una prestacin que no se ajusta a los trminos pactados.
Cazeaux y Trigo Represas (19) afirman que slo deben comprenderse como pagos indebidos aquellos realizados por
quien era deudor a su acreedor, aunque cumpliendo una
prestacin distinta de la adeudada o no ajustando el pago a
las modalidades pactadas.
A nuestro modo de ver, es claro que la institucin del pago

11, Pgina 514.
103
indebido entraa la ejecucin de una prestacin que no se

deba, antes que el cumplimiento de una prestacin diferente
a la estipulada. No obstante, tal como se analizar al ocuparnos de los diversos supuestos del pago indebido, ste
comprende tambin otras hiptesis en las cuales el pago adems de efectuarse por error- dista de lo est,ipulado.
El pago debe haberse efectuado por error.
Requisito esencial para pretender la repeticin de lo pagado

indebidamente es el error, el cual constituye umt exigencia
elemental sobre la base de que el Cdigo Civil permite casi
en forma irrestricta el pago por un tercero no obligado, el
mismo que es perfectamente vlido, salvo en el caso de las
obligaciones intuitu personae por su naturaleza o por el
pacto. Por lo dems, el pago tambin podra ser efectuado
con animus donandi.
A decir de Eugene Petit (20), para que se configure indebitum
per errorem solutum, es preciso que se haya pagado lo no
debido y que se haya pagado por error.
Anota Hctor Lafaille (21) que, cuando alguno satisface una
obligacin porque se considera deudor no sindolo en realidad, se dice que ha pagado por error, sea que se haya visto
inducido a hacerlo por un equivocado concepto del derecho
o por las circunstancias.
El error -a entender de Marcial Rubio Correa (22)_ es el conocimiento equivocado, parcial, deformado, alterado de la realidad o normas de derecho.
(20)
(21)
(22)
104
PETIT, Eugene. Op. cit., Pgina 451.

RUBIO CORREA, Marcial. El Saber Jurdico sobre la Ignorancia Humana. Error Civil, Volumen X, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 1991, Pgina 21.
Vidal Ramrez (23) define al error como una divergencia

inconciente que se da entre la voluntad interna del sujeto y
los efectos que busca con su manifestacin.
Seala De Cosso, citado por Vidal Ramrez (24), que el error
consiste fundamentalmente en una representacin subjetiva
contraria a la verdadera realidad objetiva.
Por ello, se ha dicho que el error supone una disconformidad
entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas (25).
(23) VIDAL RAMIREZ, Fernando. Acto Jurdico. Tratado de Derecho Civil. Publicacin de la Universidad de Lima. Tomo 111, Volumen 11.
Lima, Cultural Cuzco, 1994, Pgina 619.
(24) VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Pgina 619.
(25) Es de hacer notar que la ignorancia -en nuestro ordenamiento civilqueda sometida al rgimen jurdico del error.
Por ignorancia se entiende la ausencia de conocimiento sobre ciertos hechos o del Derecho.
Segn Ospina y Ospina, citados por Vidal Ramrez (VIDAL
RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Tomo 111, Volumen 11, Pgina 620.), el
error proviene de la ignorancia: el concepto falso encuentra su origen en el desconocimiento de la realidad.
Refiere Marcial Rubio (RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., Pgina
21.) que en el error puede existir una dosis de ignorancia, pero sta
no es total, ya que el sujeto est informado, aunque de manera incompleta.
En este sentido, Stolfi, tambin citado por Vidal Ramrez (VIDAL
RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Tomo 111, Volumen 11, Pgina 621.),
afirma que el error consiste en la falsa representacin de la realidad
determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte
conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto
concertado, o por la equivocacin, esto es, por no haber valorado
exactamente la influencia de dichas circunstancias.
Por su parte, Vidal Ramrez (VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit.,
Tomo 111, Volumen 11, Pgina 620.) seala que la doctrina es unnime en la equiparacin de la ignorancia con el error y en considerarlos como fenmenos cognoscitivos que resultan de una falsa o
inexacta representacin de la realidad.
Sobre el particular, Luis Moisset de Espans (MOISSET DE
ESPANES, Luis. Op. cit., Pgina 57.) afirma: "Psicolgicamente
puede establecerse entre el error y la ignorancia diferencias, ya que
la ignorancia es el desconocimiento absoluto, y el error es un cono-
105
Dentro de tal perspectiva cabe preguntarse quin debe incurrir en el error? quin paga o quien recibe el pago? (26).
Cuando sealamos que el error es condictio sine qua non
para que pueda hablarse de pago indebido, nos referimos al
error de quien efectu dicho pago.
Sobre el tema no hay discusin en doctrina; desde antiguo
es claro que quien pretenda reclamar la restitucin de una
prestacin debe haber actuado por error.
No obstante, quien acepta el pago puede tambin incurrir en
error. En este caso, sin embargo, el error es considerado
como el fundamento de una hipottica buena fe.
Ahora bien, conviene precisar que el error que da lugar a la
repeticin de lo indebidamente pagado puede ser de hecho
o de derecho.
El error de hecho es una falsa o equivocada representacin

de la realidad, a travs de la cual el agente considera supuestos distintos de los verdaderos, los mismos que lo llevan a celebrar un acto realmente no deseado.
El error de derecho supone una informacin parcial, incompleta de las normas jurdicas.
cimiento incompleto o falso; pero, como bien lo seal Savigny, desde el punto de vista de sus efectos jurdicos deben ser asimilados
total mente."
(26) En el tema del pago indebido, pensamos que no es apropiado considerar a quien paga indebidamente como sujeto activo del pago -entindase solvens-, toda vez que este ltimo slo puede ser quien se
encuentre obligado o, excepcionalmente, el tercero que paga por el
deudor.
Asimismo, no puede pensarse que quien recibe un pago indebido lo
hace en calidad de accipiens o sujeto pasivo del pago. Es
accipiens quien tiene la titularidad del derecho de crdito o quien se
encuentra autorizado para constituirse en destinatario del cumplimiento.
Por ello, consideramos que el empleo de los trminos accipiens y
solvens no es adecuado en materia de pago indebido.
106
En ese sentido, este ltimo tipo de error plantea una serie

de interrogantes.
Como una forma de evitar el incumplimiento de las normas
imperativas o prohibitivas, segn un principio de Derecho, la
ignorancia de las leyes o el error de derecho no excusan el
cumplimiento de las mismas (27).
En efecto, al presumirse que toda leyes conocida a partir de
su publicacin en el Diario Oficial "El Peruano", el error de
derecho que faculta a quien paga indebidamente a exigir la
(27) En consecuencia, se da por sentado que la leyes conocida por todos, de suerte que nadie puede eximirse a sus sanciones ni sustraerse a su cumplimiento, so pretexto de no hallarse debidamente
informado.
Si esto es as, cabe preguntarse si el pago indebido es una excepcin a este principio de Derecho, toda vez que quien paga indebidamente -alegando un error de derecho- puede recobrar lo pagado.
Expresa Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo 1, Pgina
308.) que si bien el enunciado principio de Derecho ha sido instituido
como una de las bases del orden social, esta razn de ser cesa
cuando alguien pretende aprovechar una situacin creada, para enriquecerse a costa del que cometi el error.
Aade Lafaille que ms que de excepciones, se tratara de un conflicto de principios diversos, cada uno de los cuales tiene su propia
rbita.
En la primera hiptesis la mxima tropezar con la aplicacin del
enriquecimiento sin causa y en la segunda con los preceptos que rigen los actos invlidos.
En el Derecho Romano de la poca clsica, el error de derecho no
autorizaba la condictio indebiti.
Eugene Petit (PETIT, Eugne. Op. cit., Pgina 452.) afirma que no
todo error puede servir de base a la reclamacin. Si un deudor paga
doscientos, creyendo haberlos prometido por estipulacin, cuando
no ha prometido ms que ciento, incurre en un error de hecho. Si un
heredero paga por completo los legados que agotan la sucesin, ignorando que puede retener un cuarto segn la ley falcidia, incurre
en un error de derecho.
El error de hecho -precisa Petit- da lugar a la reclamacin de lo indebido.
En relacin al error de derecho, se discute en jurisprudencia si procede o no la restitucin de lo indebido.
107
restitucin de lo pagado, no puede ser entendido como un

desconocimiento de la ley, sino como una interpretacin
equivocada del Derecho.
Marcial Rubio (28) seala que el error de derecho se producir
cuando el agente tenga un conocimiento parcial o deformado
de las normas aplicables al hecho o caso, o cuando, debidamente informado de ellas, ha cometido un error de interpretacin o de aplicacin.
Otra cuestin a saber es si el error que configura al pago indebido es una simple equivocacin o, a la luz de la teora
general del acto jurdico, un error-vicio de la voluntad (29).
(28)
(29)
RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., Pgina 21.

Debe recordarse que, conforme lo establece la ley civil peruana,
para que el error sea causal de anulacin del acto jurdico, debe ser
esencial, conocible por la otra parte y haber producido un perjuicio a
quien incurri en l.
El error es esencial cuando sta es la nica razn por la que se celebr el acto.
El error esencial, a diferencia del error indiferente que incide sobre
elementos o aspectos secundarios y accidentales del acto, puede
recaer sobre la esencia del objeto, en las cualidades esenciales de
la persona, en la cantidad o en la declaracin.
ERROR ESENCIAL
ERROR INDIFERENTE
Constituye causal de anulacin del acto jurdico y comprende los siguientes supuestos:
No constituye causal de anulacin del acto jurdico y comprende los siguientes supuestos:
Error vicio o de hecho, en

cualquiera de sus modalidades:
- Error de cuenta o clculo

(artculo 204 del Cdigo Civil).
- Error in substancia (inciso

1, artculo 202 del Cdigo
Civil).
- Error en el motivo no manifestado expresamente (artculo 205 del Cdigo Civil

contrario sensu).
- Error in personam (inciso

- Error in nomine, in cor-
108
Resulta evidente que si la teora del error en el acto jurdico

fuese de estricta y absoluta aplicacin al pago indebido, el
error que lo configura no slo importara una equivocacin
2, artculo 202 del Cdigo

Civil).
- Error in quantitate (artculo 204 del Cdigo Civil).
pore e in negotio, siempre

que stos
no
sean
conocibles por la otra parte
o no hayan causado dao
al errante (artculo 209 del
Cdigo Civil).
- Error en el motivo expresamente manifestado (artculo 205 del Cdigo Civil).

- Error en la declaracin u
obstativo (artculo 208 del
Cdigo Civil), que a su vez
comprende:
- Error in negotio.
- Error in corpore.
- Error en la transmisin de
la declaracin.
- Error en la identidad de la
persona.
Por otra parte, el error es conocible cuando de acuerdo con una serie de elementos objetivos y subjetivos, es posible percibir el error
en que incurra el otro contratante al momento de celebrar el acto.
Al respecto, Marcial Rubio (RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., Volumen X, Pgina 28.) anota que la cognocibilidad exige para la
relevancia del error o la ignorancia, que hayan podido ser reconocidos por el receptor de la declaracin de voluntad, de acuerdo con
criterios generales de razonabilidad.
Aade este autor que el receptor de la voluntad del declarante debi
haber podido darse cuenta de la existencia del error o ignor~ncia actuando con la diligencia que excluya a la culpa leve o levsima.
Cabe sealar, adems, que en caso que quien ha estado en aptitud
de conocer el error, realmente lo hubiera percibido, se configurara
un supuesto de dolo por omisin y ya no de error.
Recurdese que el error se produce sin intervencin de terceros. Si
stos indujesen la ejecucin de un acto no querido, el acto celebrado se habra ejecutado por dolo y no por error.
109
en cuestiones de hecho o de derecho, sino, adems, dicha

equivocacin debera ser esencial, conocible por la otra parte y legitimara nicamente al solvens en virtud al perjuicio
que el pago indebido le hubiese irrogado.
Por ello, estimamos que ste es uno de los problemas de
ms difcil solucin dentro del pago indebido.
Creemos que en este punto sera posible argumentar tanto
en favor de la posicin que sustenta la aplicacin en estricto
de los principios propios del error como vicio de la voluntad,
como hacerlo en contrario. En tal sentido, vamos a ensayar
un doble razonamiento, para, finalmente, concluir con nuestra posicin al respecto.
(a)
La teora del error como vicio de la voluntad sera la nica

aplicable, en estricto, al pago indebido.
Se podra sealar que el tema del error est regulado dentro
del Ttulo VIII del Libro 11, del Acto Jurdico, relativo a los vicios de la voluntad. As las cosas, el Cdigo en su artculo
201 seala que "El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra parte."; y
adicionalmente, en el artculo 202 establece que "El error es
esencial: 1. Cuando recae sobre la propia esencia o una
cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad.- 2. Cuando recae sobre
las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aqullas hayan sido determinantes de la voluntad.- 3. Cuando el error de derecho haya sido la razn nica o determinante del acto."
Por otra parte, el Cdigo tambin regula el requisito de la
cognoscibilidad del error, el mismo que es contemplado en
el artculo 203, norma que establece que "El error se considera conocible cuando, en relacin al contenido, a las cir-
110
cunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo."
Segn hemos anotado con anterioridad, el Cdigo Civil slo
otorga relevancia al tema del error cuando estamos en presencia del error vicio, y no cuando nos encontramos en presencia del error obstativo, toda vez que este ltimo no da lugar a la anulacin del acto jurdico.
En tal sentido, y siempre siguiendo la lnea de esta primera
corriente interpretativa, podramos sealar que, al ser jurdicamente relevante (por sus eventuales consecuencias) nicamente el error vicio, el error indiferente no podra constituirse como el error que configura al pago indebido.
Adicionalmente, podra sealarse que el Cdigo Civil, al tratar el tema del error en el pago indebido, hace referencia al
error de hecho o de derecho, con lo cual estara dando a
este trmino el significado estrictamente jurdico de la palabra.
(b)
La teora del error como vicio de la voluntad no sera la nica aplicable al pago indebido.
El Cdigo Civil vigente, dentro de la nomenclatura que utiliza, asigna diversos significados a un determinado trmino.
En este sentido podra sealarse que el Cdigo, al tratar el
tema del error en el pago indebido, en sus artculos 1267 y
1273(30), no est aludiendo necesariamente al error como vi-
(30) Los textos de los referidos artculos son los siguientes:

Artculo 1267.- "El que por error de hecho o de derecho entrega a
otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de
quien la recibi."
Artculo 1273.- "Corre a cargo de qUien pretende haber efectuado el
pago probar el error con que lo hizo, a menos que el demandado
negara haber recibido el bien que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra
111
cio de la voluntad, sino se est refiriendo al error en sentido

amplio, es decir, utilizando dicho trmino como comprensivo
tanto del error vicio como del error obstativo (que no da lugar a accin de anulabilidad por vicio de la voluntad), e inclusive al error en su acepcin comn.
Esta interpretacin podra deducirse en funcin de un anlisis de las normas en las que el Cdigo Civil Peruano de
1984 hace referencia al error.
De la lectura de las mismas podramos llegar a la conclusin
de que en algunas de ellas, los artculos 201, 202 Y 203, antes transcriptos, as como los artculos 204, 205, 206, 207,
208, 209, 218 Y 221, inciso 2 (todos referidos al acto jurdico), 277, inciso 5, 284, 809 Y 906 (31), el Cdigo evidente-
prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que

le era debido lo que se supone recibi.
Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se
cumple con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se pide la devolucin, puede probar que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa justificada."
(31) Los textos de estas normas son los siguientes (el subrayado es
nuestro):
Artculo 204.- "El error de clculo no da lugar a la anulacin del
acto sino solamente a rectificacin, salvo que consistiendo en un
error sobre la cantidad haya sido determinante de la voluntad."
Artculo 205.- "El error en el motivo slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn determinante y es aceptado
por la otra parte."
Artculo 206.- "La parte que incurre en error no puede pedir la anulacin del acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra
ofreciere cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto
que aqulla quiso concluir."
Artculo 207.- "La anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las partes."
Artculo 208.- "Las disposiciones de los artculos 201 a 207 tambin
se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la
declaracin se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de
la declaracin o a la identidad de la persona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, as
como al caso en que la declaracin hubiese sido trasmitida
inexactamente por A:luien estuviere encargado de hacerlo."
112
mente est haciendo referencia al error vicio, como causal

de eventual anulacin de un acto jurdico. Pero si proseguimos con este anlisis comprobaremos que existen dos normas en las cuales el Cdigo Civil, de manera muy clara y
precisa, no se est refiriendo al error vicio, as como tampoco siquiera al error obstativo de la teora general del acto jurdico, sino al error en sentido lato o usual, es decir, a la pa-
Artculo 209.- "El error en la declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no
vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se
puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado."
Artculo 218.- "Es nula la renuncia anticipada a la accin que se
funde en error, dolo, violencia o intimidacin."
Artculo 221.- "El acto jurdico es anulable:
(... )
2. Por vicio resultante de flliQ[, dolo, violencia o intimidacin.
(... )."
Artculo 277.- "Es anulable el matrimonio:
(... )
5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro
contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del mismo
que haga insoportable la vida comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad o
el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede ser ejercitada slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de celebrado.
(... )."
Artculo 284.- "El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si
fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce
efectos en su favor, pero s respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe."
Artculo 809.- "Es anulable el testamento obtenido por la violencia,
la intimidacin o el dolo. Tambin son anulables las disposiciones
testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del
testador, cuando el error aparece en el testamento y es el nico motivo que ha determinado al testador a disponer."
Artculo 906.- "La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de
derecho sobre el vicio que invalida su ttulo."
113
labra error como se entiende comnmente en nuestra sociedad, como sinnimo de equivocacin. Nos estamos refiriendo a los artculos 696, inciso 7, y 735 (32).
Teniendo en cuenta lo antes sealado, es decir, que el Cdigo Civil emplea la palabra "error" a lo largo de su articulado
de manera indistinta, tanto como vicio de la voluntad como
en su acepcin usual o comn, no podramos afirmar que al
emplear dicho trmino en los artculos 1267 y 1273, relativos
al pago indebido, lo est haciendo en sentido estricto (como
vicio de la voluntad).
En este extremo de nuestro anlisis, pensamos que sera de
aplicacin aquel antiguo principio de interpretacin de las
normas jurdicas, que reza que no cabe distinguir all donde
la ley no distingue.
y en el caso del pago indebido, resulta evidente que las normas del Cdigo no distinguen si estamos ante un supuesto
de error vicio o de error en el sentido comn.
Por estas consideraciones, somos partidarios de esta ltima
posicin, vale decir, que al referirse el Cdigo Civil al tema
del error en sus artculos 1267 y 1273, entendemos que no
lo est haciendo en sentido estricto (error vicio) sino en sentido usual.
(32)
Los textos de los referidos numerales son los siguientes (el subrayado es nuestro):
Artculo 696.- "Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pblica son:
(... )
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de

la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que
se hubiera incurrido.
-(... )."
Artculo 735.- "La institucin de heredero es a ttulo universal y
comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. La institucin de
legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artculo 756. El error del testador en la denominacin de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposicin."
114
Adems, podramos aadir que la interpretacin contraria

nos llevara a entender como muy reducido el mbito del
error dentro del pago indebido.
Por eso estimamos que, cuando el Cdigo Civil alude en su
artculo 1267 al "error de hecho o de derecho", efecta esta
precisin en el sentido lato de los trminos, como que se trata de una equivocacin relativa a materias de hecho o jurdicas, sin requerirse, necesariamente, la presencia de todos
los elementos constitutivos del error como vicio de la voluntad (artculos 201, 202 Y 203 del Cdigo).
Pero ms all de estas consideraciones, opinamos que resulta obvio que, si estuvisemos en presencia de un error vicio, se configurara (naturalmente de darse la presencia de
los dems requisitos) con mayor razn un supuesto de pago
indebido.
Por otra parte, cabra formularnos la siguiente pregunta: el
pago realizado sobre la base de un vicio de la voluntad distinto del error es un pago indebido?
La norma del artculo 1267 del Cdigo Civil parece clara: el
error, sea de hecho o de derecho, debe estar presente en
todo supuesto de pago indebido.
Consideramos que en este punto resulta indispensable efectuar una visin panormica de los otros vicios de la voluntad.
En primer lugar, lo reiteramos, al haber concluido que en el
caso del error el Cdigo Civil ha empleado este trmino en
sentido comn o lato, evidentemente el error vicio tambin
podra configurar el pago indebido.
En cuanto al dolo como vicio de la voluntad (dolo por accin
determinante y dolo indirecto), el concepto es regulado por
el Cdigo Civil Peruano en su artculo 210, del texto siguiente (el subrayado es nuestro):
115
Artculo 210.- "El dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuando el engao usado por una de las partes haya sido
tal que sin l la otra parte no hubiera celebrado el acto.
Cuando el engao sEla empleado por un tercero, el acto es
anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de
l."
Sin embargo, tambin existe otro tipo de dolo, el mismo que
no da lugar a la eventual anulacin del acto jurdico. Nos referimos al dolo incidente, previsto por el Cdigo Civil en su
artculo 211:
)\rtculo 211.- "Si el engao no es de tal naturaleza que

haya determinado la voluntad, el acto ser vlido, aunque
sin l se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la
parte que actu de mala fe responder de la indemnizacin
de daos y perjuicios."
El dolo por omisin es legislado en el numeral 212 (el subrayado es nuestro):
Artculo 212.- "La omisin dolosa produce los mismos efectos que la accin dolos."
y el tratamiento del dolo concluye con el artculo 213, del

texto siguiente (el subrayado es nuestro):
Artculo 213.- "Para que el dolo sea causa de anulacin del
acto, no debe haber sido empleado por las dos partes."
De los preceptos citados se infiere que el Cdigo, al tratar
acerca del concepto del dolo y sus consecuencias, alude
tanto al dolo como vicio de la voluntad, como al dolo incidente (no generador de eventual anulacin del acto en el que se
presenta).
Precisa aqu aclararse que el Cdigo Civil contiene tres cIases de normas referidas al dolo.
'16
Un primer grupo, conformado por los artculos 195, incisos 1

y 2, (33) 210, 211, 212, 213, 218 Y 221, inciso 2, (ya
(33) El texto del referido artculo, en su versin original, era el siguiente

(el subrayado es nuestro):
Artculo 195.- "El acreedor, aun cuando el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de
l los actos de disposicin del patrimonio por los cuales el deudor
origine perjuicio a su derecho, cuando concurran las condiciones siguientes:
1. Que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que el acto origina a los derechos del acreedor o, tratndose de acto anterior al
nacimiento del crdito, que el acto est dolosamente preordenado a fin de perjudicar la satisfaccin del futuro crdito.
2. Que, adems, tratndose de actos a ttulo oneroso, el tercero
tenga conocimiento del perjuicio causado a los derechos del
acreedor, y, en el caso del acto anterior al nacimiento del crdito, que haya conocido la preordenacin ,-."
Este artculo ha sido variado por la Primera Disposicin Modificatoria
del Cdigo Procesal Civil (Texto Unico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por R.M. # 01 0-93-JUS; Decreto Legislativo #
768; Decreto Legislativo # 767; Decreto Ley # 25940; Y Decreto Ley
# 25869; publicado en al Diario Oficial "El Peruano" el da 22 de
abril de 1993), la misma que prescribe lo siguiente:
Artculo 195.- "El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir qUe se declaren ineficaces respecto de
l los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o
con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crdito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del
acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la
prestacin debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratndose de acto a ttulo oneroso deben concurrir, adems, los siguientes requisitos:
1. Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del pe~uicio a los derechos del acreedor
o que, segn las circunstancias, haya estado en razonable situacin
de conocer o de no ignorarlos y el pe~uicio eventual de los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento
del crdito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con
el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro
acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor cuando ha
dispuesto de bienes de cuya existencia haba informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intencin del tercero
cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito
y que el deudor carece de otros bienes registrados.
117
transcriptos), as como por los artculos 667, inciso 4, 809 Y

1943 (34).
Todos los preceptos citados se refieren al dolo como vicio
de la voluntad.
Un segundo grupo, conformado por los artculos 313, 329,
456, 629, 651, 662, inciso 1, 769, 1023, 1318, 1321, 1325,
1326, 1328, 1330, 1340, 1443, 1494, 1495, inciso 7, 1497,
1512, inciso 5, 1520, 1723, 1762, 1969 Y 1986, aluden al
dolo en su acepcin propia de la responsabilidad civil.
V, finalmente, un tercer grupo de normas, los artculos 242,
inciso 6,274, inciso 7,277, inciso 5, 333, inciso 10, 515,
inciso 8, y 667, incisos 1 y 2, se refieren al dolo en su acepcin del Derecho Penal.
Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y, en

su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1
y 2 de este artculo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de
la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de
bienes libres suficientes para garantizar la satisfaccin del crdito."
(34) Los textos de los artculos mencionados son los siguientes (el subrayado es nuestro):
Artculo 667.- "Son excluidos de la sucesin de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios:
(... )
4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo, o para
que revoque total o parcialmente el otorgado.
(... )."
Artculo 809.- "Es anulable el testamento obtenido por la violencia,
la intimidacin o el dolo. Tambin son anulables las disposiciones
testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del
testador, cuando el error aparece en el testamento y es el nico motivo que ha determinado al testador a disponer."
Artculo 1943.- "El juego y la apuesta no autorizados son aquellos
que tienen carcter lucrativo, sin estar prohibidos por la ley, y no
otorgan accin para reclamar por su resultado.
El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la
apuesta no autorizados, no puede solicitar su repeticin, salvo que
haya mediado dolo en la obtencin de la ganancia o que el repitente
sea incapaz."
118
Resulta evidente que a nosotros tan slo nos interesan

-para efectos del anlisis del tema que nos ocupa- las normas referidas al dolo como vicio de la voluntad.
Entendemos que el dolo, como error inducido, debera considerarse como un supuesto digno de configurar el pago indebido. Si el error es capaz de generar tal supuesto, el dolo,
dada su gravedad, debe tener el mismo tratamiento.
Podra sostenerse en contra de este razonamiento que el
Cdigo Civil Peruano es muy claro en el artculo 1267, al sealar que el pago indebido se configura por error de hecho o
de derecho. Sin embargo, de no considerarse al dolo como
generador de pago indebido, podramos llegar al absurdo de
que estemos en presencia de un supuesto de pago indebido
efectuado por "error" del solvens, pero en el cual quien recibe el pago haya actuado de mala fe. En este caso, lo ms
probable es que dicha mala fe nos lleve a conformar un supuesto de dolo por omisin, situacin que obviamente configurar la mayora de casos en los cuales quien recibe un
pago indebido lo hace de mala fe.
Sin perjuicio del anlisis que haremos oportunamente de la
norma respectiva, adelantamos que en l se demuestra claramente que el dolo no puede ser excluido como supuesto
generador del pago indebido.
Por otra parte, somos de opinin que los otros vicios de la
voluntad regulados por nuestro Cdigo Civil, la violencia y la
intimidacin (35), difieren sustancialmente del error y del dolo
(35) Los vicios de violencia e intimidacin estn regulados por los artculos 214 a 218 del Cdigo Civil, con el texto siguiente:
Artculo 214.- "La violencia o la intimidacin son causas de anulacin del acto jurdico, aunque hayan sido empleadas por un tercero
que no intervenga en l."
Artculo 215.- "Hay intimidacin cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su
cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros.
119
en cuanto a sus caractersticas y naturaleza, de modo que

no podran ser considerados supuestos generadores de
pago indebido.
No obstante ello, desde luego que procede la repeticin de
un pago efectuado por intimidacin o violencia.
En la legislacin argentina, sin embargo, el pago obtenido
por un vicio de la voluntad distinto del error es considerado
como una especie del pago indebido.
- Supuestos de pago indebido en el rgimen legal peruano.

Sobre la base de las consideraciones anotadas, se configura
pago indebido en diversos supuestos, a saber:
El doble pago.
Cuando por error se paga una deuda que ya estaba cancelada, se configura un pago indebido.
Sera el caso en el que, por ejemplo, si despus de la muerte de nuestro padre, un aparente acreedor suyo nos reclamase cierta suma de dinero que l le deba. Nosotros, creyendo equivocadamente que tal obligacin se encontraba vigente, pagamos; y luego encontramos entre los documentos
de la herencia un recibo que prueba que nuestro padre ya
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al juez decidir sobre la anulacin, segn las circunstancias."
Artculo 216.- "Para calificar la violencia o la intimidacin debe
atenderse a la edad, al sexo, a la condicin de la persona 'fa las dems circunstancias que puedan influir sobre su gravedad."
Artculo 217.- "La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el
simple temor reverencial no anulan el acto."
Artculo 218.- "Es nula la renuncia anticipada a la accin que se
funde en error, dolo, violencia o intimidacin."
120
haba pagado dicha deuda. Sin duda, hemos pagado indebidamente: por error, inducidos por el supuesto acreedor, nos
propusimos extinguir una deuda que ya no exista.
El pago en demasa.
Si por error se paga en exceso, se paga indebidamente, de

suerte que se tiene el derecho de exigir la restitucin del excedente.
Al respecto, Eugene Petit (36) seala que, si el deudor ha pagado ms de lo que deba, ha pagado lo indebido por todo
lo que excede al importe real de la obligacin.
En este supuesto exista la obligacin de verificar un pago,
pero slo respecto de lo adeudado. Sobre el exceso, en realidad, no exista deuda.
El pago de una deuda sujeta a condicin an pendiente.
Quien contrae una obligacin bajo condicin y paga

pendente conditione, paga indebidamente, toda vez que la
condicin suspende o resuelve la existencia de la obligacin.
El pago de una deuda sujeta a plazo suspensivo.
El tema atinente a la repeticin de lo pagado durante la pendencia del plazo es controvertido.

Sobre el particular, en efecto, la doctrina no presenta un criterio unvoco.
A decir de Demogue
(36)
(37)
(37),
no se puede aadir a los supuestos
PETIT, Eugeme. Op. cit., Pgina 451.

DEMOGUE, Ren. Op. cit., Tomo 111, Pgina 143.
121
del pago indebido el caso en el que se pag una deuda antes del plazo, pues la ley excluye aqu la repeticin.
Aade Demogue que no hay pago indebido cuando se paga
una deuda que todava no llega a su vencimiento, incluso
por error. La doctrina acuerda en decir que por el artculo
1186 del Cdigo Napolon, "no se puede repetir lo que se
pag por adelantado."
En este sentido, Eugene Petit (38) precisa que quien ha prometido a plazo, no es menos deudor, de modo que pagando
antes del vencimiento, paga lo que es debido. No puede, en
consecuencia, repetir lo que pag.
Jos Len Barandiarn, citado por Vidal Ramrez (39), sostiene que la facultad de repetir supone que no existe un
debitum, aunque errneamente lo haya credo el deudor;
presupone, pues, que se haya pagado lo indebido. Tal circunstancia no ocurre tratndose de la deuda con plazo, porque la obligacin existe, es cierta, y slo estn diferidos sus
efectos. Si se pag antes del plazo, no hay pago de lo indebido.
Manuel de la Puente y Susana Zusman, citados por
Guillermo Lohmann (40), expresan que el plazo suspensivo da
lugar a que los efectos del acto jurdico tengan que producirse necesariamente al cumplimiento del plazo, desde que
ste consiste en un momento futuro pero cierto. La obligacin del deudor existe, ya que la prestacin, aunque aplazada en el tiempo, es debida inexorablemente. La accin de
repeticin de lo indebido slo se concede a quien ha pagado
lo que no era debido, cosa que no ocurre en el caso que se
(38)
(39)
(40)
122
PETIT, Eugeme. Op. cit., Pgina 451.

VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Tomo 111, Volumen 11, Pgina
504.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico.
Segunda Edicin. Lima, Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. 1994, Pgina 339.
examina, pues la obligacin existe, por lo cual quien paga

por error respecto a la existencia del plazo suspensivo, efecta un pago perfectamente vlido.
Si bien es cierto que las opiniones anotadas tienen consistencia, pareciera que han sido pensadas en funcin de deudas en las cuales el cumplimiento' de la obligacin es uno
bastante corto, de manera que por existir debitum, el pago
efectuado antes del plazo no es indebido.
Sin embargo, creemos que el tema adquiere otro matiz
cuando el plazo pendiente para el cumplimiento de la obligacin es considerable, como por ejemplo de un ao. En este
caso, el deudor que paga con tal anticipacin debera tener
el derecho a reclamar lo pagado, toda vez que el plazo
faltante para que se produzca la fecha de vencimiento de
esa obligacin resulta -a todas luces- considerable.
Pero ms all de estos conceptos, el artculo 180 del Cdigo
Civil vigente es claro al estatuir la irrepetibilidad de lo pagado antes del vencimiento del plazo suspensivo, salvo ignorancia de dicho plazo (41).
As, cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo
suspensivo, a sabiendas de que lo hace por adelantado, no
tiene derecho a la repeticin; en tanto que si pag ignorando el plazo, podr repetir lo pagado.
(41) El artculo 180 del Cdigo Civil de 1984 dispone: "El deudor que
pag antes del vencimiento del plazo suspensivo no puede repetir lo

pagado. Pero, si pag por ignorancia del plazo, tiene derecho a la
repeticin."
Precepto similar estableci el Cdigo Civil de 1936 en su artculo
1113: "El deudor que pag antes del plazo no puede repetir lo pagado,
pero si pag por ignorancia del plazo, habr lugar a la repeticin."
Con una ptica distinta, el Cdigo Civil de 1852, en el artculo 1288,
estatua que quien por error satisfizo una obligacin con plazo cierto,
antes de cumplirse ste, tena derecho a que se le restituyera lo pagado, a menos que se temiera la insolvencia del que pag antes de tiempo.
123
Al respecto, Fernando Vidal Ramrez (42) afirma que la

irrepetibilidad prevista en el precepto legal citado slo se ha
dispuesto -de manera atinada- frente al plazo suspensivo,
pues estando pendiente el plazo la obligacin del deudor ya
existe, aunque diferida en cuanto a la oportunidad en que
debe procederse al pago; en el plazo resolutorio, en cambio,
el acto ya ha desplegado su eficacia y las prestaciones deben ser cumplidas hasta el vencimiento del plazo.
Aade Vidal Ramrez que la repeticin de lo pagado que
franquea el artculo 180 del Cdigo Civil se fundamenta en
la ignorancia del plazo, que tambin ha de entenderse como
suspensivo. La norma citada ha precisado que el fundamento es la ignorancia, esto es, la ausencia de conocimiento sobre la existencia del plazo o de la fecha de su vencimiento.
Guillermo Lohmann (43), por su parte, sostiene que el codificador ha querido ser restrictivo al imponer la ignorancia y
no el error, como el fundamento que permite repetir el ntegro de lo pagado.
La distincin -seala este autores importante, porque se
puede errar por desconocimiento, pero no es tan fcil ignorar
por error. El error en este campo supone conocer la existencia de un trmino, pero no conocer su fecha o, lo que es
igual, tener un conocimiento equivocado. La ignorancia es
cosa distinta: es creer en la no existencia de plazo y, por
tanto, que la obligacin es exigible, lo que equivale a falta
absoluta del conocimiento.
En relacin con estos conceptos, Marcial Rubio (44) anota que
ignorar la existencia de un plazo para cancelar una obligacin es una ignorancia de derecho y no de hecho.
505.
(43) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit., Pgina 340.
(44) RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., Volumen X, Pgina 171.
(42)
124
Asimismo, se trata de una ignorancia subjetiva, mensurable

en el interior del deudor; una ignorancia que no tiene que
ser la nica razn que haya llevado a pagar y que no exige
su conocimiento por el otro contratante.
A decir de Marcial Rubio (45): "para que el error de Derecho
me beneficie. al haber hecho un pago adelantado en referencia a un plazo suspensivo an no cumplido, yo tengo que reunir dos situaciones: error determinante de mi lado, y
conocibilidad de la otra. Para beneficiarnos en caso de ignorancia, basta con ella, sin ninguna otra circunstancia
confluyente. En sntesis, a la ignorancia del plazo se la trata
con mayor benevolencia que al error de Derecho, en lo aplicable a estos supuestos."
Con un parecer distinto, Lohmann (46) expresa que la accin
de repeticin que el artculo 140 del Cdigo Civil establece
debe ser restrictivamente entendida y slo admitirse si el
deudor no tuvo posibilidad de conocer. Quien pudo y debi
conocer el plazo no puede ampararse en su propia negligencia. Sera excesivo que el artculo, adems de beneficiar a
una segunda parte dbil, favorezca tambin la torpeza o negligencia. La ignorancia, pues, ha de ser absoluta y sin la
posibilidad de superarla. La carga de la prueba de todo ello
recae en el deudor, que es quien reclama la devolucin de
lo pagado invocando la ignorancia.
El pago con prestacin distinta
a la debida.
Hay solutio indebiti cuando por error se paga una deuda

existente, pero con una prestacin que no se deba.
Podra pensarse, sin embargo, que este supuesto de pago
indebido configura una dacin en pago.
(45) RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., Volumen X. Pgina 171.

(46) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit., Pgina 340.
125
Al respecto, debemos precisar que, si bien la dacin en

pago supone la ejecucin de una prestacin diversa al objeto de la deuda, esta institucin requiere inexorablemente de
un acuerdo entre acreedor y deudor. De este modo, la ejecucin de dicha prestacin, lejos de realizarse por error, se
efecta en virtud de un convenio entre las partes.
Recordamos, por lo dems, que a entender nuestro la
dacin en pago no es otra cosa que un supuesto ms de
novacin objetiva. Dentro de tal orden de ideas, nosotros negamos autonoma conceptual a la dacin en pago.
El error constituye, as, la nota caracterstica que permite diferenciar a la dacin en pago de este particular supuesto de
pago indebido.
El pago sin causa.

En relacin con el pago sin causa, se han elaborado diversas posiciones en la legislacin y la doctrina extranjeras, segn las cuales la solutio sine causa constituye, de un lado,
una especie del pago indebido, y de otro, una institucin jurdica distinta y autnoma de la solutio indebiti.
En la legislacin argentina, por ejemplo, el pago sin causa
es una especie del gnero del pago indebido, distinta de sus
otras especies: el pago por error y el pago obtenido por medios ilcitos.
Anota Llambas (47) que el pago indebido comprende tres supuestos especficamente distintos:
1) El pago por error, que a su vez abarca dos subespecies:
el pago de una deuda ajena efectuado por quien, a causa del error padecido, cree ser deudor y por eso paga; y
(47)
126
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo II-B, Pginas 367 y 368.
el pago hecho con una cosa que se cree deber, cuando

en verdad es otro el objeto debido.
2) El pago sin causa legtima, que comprende varias
subespecies: el pago sin causa propiamente dicho, que
se presenta cuando nunca ha habido obligacin que pueda justificar el pago, ni ha mediado animus donandi de
parte del solvens; el pago hecho en consideracin a una
causa futura, de hecho frustrada, o impedida legalmente;
el pago de causa cesante, que se cumpli en razn de
una causa existente pero que hubiese cesado de existir.
Asimismo, el pago sin causa comprende el pago de causa inmoral o ilcita.
3) El pago obtenido por medios ilcitos, como el dolo o violencia.
Bajo una perspectiva distinta, algunos autores consideran
que el pago sin causa no es un supuesto de pago indebido,
sino ms bien una figura jurdica distinta, la cual comprende
aquellos pagos efectuados por quien no es deudor, pues la
obligacin era inexistente o, aun existiendo, el obligado no lo
era con respecto a la persona a quien pag.
Esta tesis afirma, adems, que la repeticin del pago sin
causa resulta mucho ms sencilla que la del pago indebido,
toda vez que existiendo o no error, ste no se requiere probar.
Dicha posicin doctrinaria, lejos de confundir al pago por
error con el pago sin causa bajo un mismo gnero -el pago
indebido-, diferencia ambas figuras al reconocer como pago
indebido nicamente al pago por error y considerar al pago
sin causa como una institucin distinta.
En consecuencia, distingue el pago por error del pago sin
causa por la existencia del ttulo o derecho de crdito del
accipiens.
127
Sobre el particular, expresa Llambas (48) que es fundamental

para caracterizar al pago por error que el accipiens tenga ttulo para recibir ese pago, es decir, que sea acreedor de la
obligacin satisfecha. Si no fuera as, esto es, si quien recibe el pago no es acreedor, aunque el deudor as lo creyera,
estaramos en presencia de un pago sin causa y no ante un
pago por error.
No obstante ello, en nuestro ordenamiento jurdico el pago
sin causa es, sin duda, una de las caras del pago indebido.
El segundo prrafo del artculo 1273 del Cdigo Civil establece una presuncin iuris tantum al prescribir: " ... se presume que hubo error, cuando se cumple una prestacin que
nunca se debi ... "
En este sentido, la solutio indebiti se configura como la categora jurdica que comprende los diversos supuestos del
pago sin causa, el pago por error y aquellos otros que hemos sealado oportunamente.
En esta lnea, es preciso anotar que el pago sin causa es el
supuesto del pago indebido que acorta las distancias entre
este ltimo y el enriquecimiento sin causa.
En efecto, cuando se paga lo que no se debe, se enriquece
a otro sin causa.
El enriquecimiento sin causa es el acrecentamiento que se
produce en el patrimonio de un sujeto a expensas del empobrecimiento de otro y sin que exista causa jurdica que lo legitime.
Raimundo Emiliani Romn (49) anota que en la dinmica social no es extrao que se operen desplazamientos patrimo-
(48)
(49)
128
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo II-B, Pgina 374.

EMILlANI ROMAN, Raimundo. Op. cit., Pgina 54.
niales que enriquezcan a una persona, aun sin su conocimiento, con el correlativo empobrecimiento de otra. Es el
caso de una persona, por ejemplo, que recibe un pago que
no se le debe, o cuyo terreno ha sido edificado, o cuyo edificio ha sido salvado de las llamas por la oportuna destruccin
del de su vecino.
Aade el citado autor que, en tales hiptesis, se presenta un
desplazamiento patrimonial injusto, aunque sea dentro de los
cauces legales, en cuya virtud una persona se enriquece, sin
causa jurdica, a expensas de otra: el accipiens, a costa del
solvens; el dueo del terreno, a costa del edificador; el dueo del edificio salvado, a costa del dueo del destruido.
En opinin de Becerra Toro (50), el enriquecimiento sin causa
consiste en el enriquecimiento injusto de un sujeto de derecho, a costa del empobrecimiento del patrimonio de otro sujeto de derecho.
Todo acrecentamiento patrimonial debe tener siempre una
causa jurdica, pudiendo provenir de la voluntad o de la ley,
pero nunca de medios ilcitos, para que sea reconocido por
el Derecho como un incremento patrimonial legtimo.
Sobre el tema, Cazeaux y Trigo Represas (51) refieren que el
patrimonio de las personas est sometido a continuos cambios, por efecto de los distintos medios legales de adquirir
derechos y contraer obligaciones. Mientras tales variaciones
tengan un antecedente (causa) jurdico lcito, sern amparadas por el Derecho, reconocindose las consecuencias inherentes a cada una de ellas. Pero puede suceder que un desplazamiento patrimonial carezca de causa jurdica, producindose un "enriquecimiento sin causa" en beneficio de una
persona y el correlativo empobrecimiento de otra.
(50) BECERRA TORO, Rodrigo. Op. cit., Pgina 43.

11, Pgina 498.
129
En ese sentido, debemos sealar que la sancin del

enriquecimiento sin causa constituye, sin duda, otra expresin de la regla moral en las obligaciones civiles.
La indemnizacin por el enriquecimiento sin causa, en efecto, traduce el precepto moral segn el cual nadie debe enriquecerse sin causa a expensas de otro.
Al respecto, Eugene Gaudemet (52) anota que bajo la influencia de ideas de equidad, que han penetrado en el derecho
positivo, existe un principio en virtud del cual nadie debe enriquecerse sin causa en detrimento de otro.
As, cuando un patrimonio resulta acrecentado sin derecho a
expensas de un sujeto, se configura un enriquecimiento sin
causa que origina el deber de indemnizar a quien empobreci sin causa.
Refieren Cazeaux y Trigo Represas (53) que, segn la tesis
tradicional, el enriquecimiento sin causa es un simple corolario o aplicacin de la regla de equidad que no permite a nadie enriquecerse a expensas de otro. As lo entienden
Domat, Pothier, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Salvat y
Borda.
Georges Ripert, citado por Cazeaux y Trigo Represas (54),
sostiene que el fundamento de dicha accin reposa en un
deber moral o de conciencia; as, lo que est prohibido por
la moral no es enriquecerse a costa de otro, sino enriquecerse injustamente.
El principio que inspira al enriquecimiento sin causa encuentra sus orgenes desde antiguo, aun cuando en las socieda-
(52)
(53)
(54)
130
GAUDEMET, Eugene. Op. cit., Pgina 312.

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pgina 502.
11, Pgina 502.
des primitivas dicho principio no se conoci, pues la fuerza y

un exacerbado individualismo regan las sociedades rudimentarias.
A decir de Malaurie y Aynes (55), de las profundidades de la
historia y de la conciencia humana procede un principio que
domina la totalidad de la vida en sociedad: ninguno debe enriquecerse a expensas de otro.
Este principio, inspirado en la mxima romana de alta moral
suum cuique tribure -dar a cada uno lo suyo-, se encuentra
en todas las instituciones como la justificacin y razn de ser
de todo el Derecho Privado. Pero es, adems, fundamento
de la accin que procede del enriquecimiento sin causa: la
actio in rem verso.
El nombre latino de la accin proviene del Derecho Romano,

y significa accin en restitucin de la cosa (56).
El fundamento de esta accin es claro: la ausencia de causa
jurdica que legitime el enriquecimiento de un patrimonio. No
obstante, existen diversas teoras que pretenden explicar la
razn por la que quien enriqueci sin causa debe indemnizar. Entre ellas, las principales son las que anotamos a continuacin.
Segn una primera tesis, el principio del enriquecimiento sin
causa es una norma destinada a restablecer el equilibrio patrimonial, lo que formula la teora del equilibrio entre dos patrimonios.
(55)
(56)
MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Las Obligaciones. 3era. Ed.

Pars, Ediciones Gujas. 1992. Pgina 513.
En el Derecho Romano, segn anotan Gazeaux y Trigo Represas
(GAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo
11, Pgina 500.), la actio in rem verso se interpona contra el pater
familias, cuando ste indebidamente hubiese retenido las ganancias que correspondan a un individuo sujeto a su potestad.
131
Esta teora -segn expresa G. Marty (57)_ parece inspirarse en

el anlisis de las hiptesis legales de accesin, edificaciones
en terrenos ajenos, entre otras.
Dicha tesis encuentra en la actio in rem verso un medio de
impedir que se rompa, sin causa, la estabilidad de los patrimonios. Se trata de un medio de restablecer el equilibrio en
sus relaciones, cuando dicho equilibrio se ha roto; en resumen, una especie de reivindicacin sumamente amplia.
En este sentido, Demogue, citado por Cazeaux y Trigo Represas (58), anota que el enriquecimiento sin causa apunta al
restablecimiento -por lo menos aproximativo-, al statu quo
ante, ora por cierta hostilidad contra el acto cumplido, ora
por favorecer al empobrecido, y se justifica como un medio
de perpetuar los valores que contiene el patrimonio, por la
exigencia de una seguridad esttica de las fortunas.
De otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha caracterizado como un hecho ilcito. De este modo, quien conserva un
enriquecimiento sin causa comete un acto delictuoso.
Al respecto afirma Planiol, tambin citado por Cazeaux y Trigo Represas (59), que "si se reflexiona que lo que obliga a
restituir es el principio segn el cual no est permitido conservar un enriquecimiento obtenido sin causa a expensas de
otro, se convendr en que esta accin pertenece a la familia
de las acciones nacidas de hechos ilcitos."
No obstante, debemos sealar que el hecho ilcito requiere
siempre del dolo o culpa del obligado, conceptos que no se
presentan necesariamente en el enriquecimiento sin causa.
(57) MARTY, G. Teora General de las Obligaciones. Editorial CAJICA,

S.A. 1986, Volumen 1, Pginas 265 y 266.
11, Pgina 503.
11, Pgina 502.
132
Por otra parte, Teisseire -segn sealan Cazeaux y Trigo

Represas (60)_ propone una concepcin objetiva del enriquecimiento al sostener que, si existe una teora objetiva del
riesgo creado, tratndose de la responsabilidad civil, debe
existir para el enriquecimiento sin causa la teora del "provecho creado", en virtud de la cual toda persona tendr derecho a reclamar o exigir para s las consecuencias tiles o
ventajosas de su obra.
Pero ms all de estas consideraciones, la actio in rem verso permite retornar el enriquecimiento a aqul que lo cre
en virtud del precepto moral y reconocido por el derecho:
nemo cum alterio detrimento locupletiorem fieri potest.
Por ello, esta accin constituye para algunos autores la justicia misma, pues restablece el equilibrio en beneficio del empobrecido, dando a cada uno su medida (61).
La ley civil peruana otorga juridicidad al principio de la actio
in rem verso, consagrando, dentro del ttulo que regula a
las fuentes de las obligaciones, al enriquecimiento sin causa
como causa eficiente de la obligacin de indemnizar.
As, el artculo 1954 del Cdigo Civil Peruano de 1984 estatuye: "Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de
otro est obligado a indemnizarlo."

11, Pgina 503.
(61) Raimundo Emiliani Romn (EMILlANI ROMAN, Raimundo. Op. cit.,
Pgina 54.) anota que: "la justicia, para algunos slo la equidad, exige que tal desequilibrio patrimonial se deshaga para restablecer el
equilibrio, porque no es lcito enriquecerse sin causa, a expensas de
otro.
He aqu otro principio que genera obligaciones a cargo de un enriquecido fortuito merced a un desplazamiento patrimonial. En su virtud, presentado un desplazamiento patrimonial injustificado, habr
que restablecer la equidad rota, obligando al enriquecido a recompensar al empobrecido.
Estamos, pues, en presencia de otra fuente de obligaciones, constituida por el enriquecimiento sin causa."
133
Al respecto, Becerra Toro (62) acota que la consecuencia que

debe sufrir quien obtiene un aumento patrimonial condenado
por la ley y la equidad, no puede ser otra distinta de la indemnizacin de los perjuicios causados.
Es de hacer notar que, en la legislacin extranjera, pocos
son los Cdigos Civiles que regulan expresamente al
enriquecimiento sin causa, aun cuando el principio en que se
fundamenta se encuentra hoy aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia universales. Es el caso de los Cdigos Civiles
de Austria, Alemania, Suizo de las Obligaciones, Mexicano,
Venezolano, Italiano, Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de
las Obligaciones y de los Contratos, entre otros (63).
(62)
(63)
134
BECERRA TORO, Rodrigo. Op. cit., Pgina 43.

Refieren Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO
REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo 11, Pgina 501.) que la primera
legislacin que sancion expresamente al enriquecimiento sin causa
fue el Cdigo Civil de Austria del ao 1811.
Ya en el derecho contemporneo, el Cdigo Civil Alemn en el artculo 812 dispone: "El que por una prestacin o de cualquier otro
modo obtenga una cosa sin causa jurdica y a costa de otra persona, estar obligado a restituirla a sta. Dicha obligacin existir aunque la causa jurdica existente en un principio desaparezca despus, o cuando el resultado perseguido, segn el tenor del acto jurdico, por medio de la prestacin, no llegue a realizarse."
El artculo 62 del Cdigo Suizo de las Obligaciones estatuye: "Quien
sin causa legtima se enriquece a expensas de otro, est obligado a
restituir. La restitucin es debida en particular por quien ha recibido
sin causa vlida, en virtud de una causa que no se ha realizado, o
de una causa que ha cesado de existir."
El artculo 1882 del Cdigo Civil Mexicano de 1928 prescribe: "El
que sin causa se enriquece en detrimento de otro est obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que l se ha enriquecido."
El Cdigo Civil Venezolano de 1942 establece en el artculo 1184:
"El que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, est
obligado a indemnizarla dentro del lmite de su enriquecimiento, de
todo lo que aqulla se haya empobrecido."
El Cdigo Civil Italiano de 1942 dispone en el artculo 2041 que:
"Quien, sin una justa causa, se ha enriquecido en dao de otra persona, est obligado en los lmites del enriquecimiento a indemnizarla
por la correlativa disminucin patrimonial. Cuando el enriquecimiento
En la legislacin universal, la mayora de los Cdigos extranjeros simplemente prevn algunas aplicaciones prcticas del
principio de equidad antes anotado (64).
Sorprendentemente, el Cdigo Civil Francs y algunas de
las legislaciones que en l se inspiraron, se limitan a consagrar la tesis del enriquecimiento sin causa a travs de soluciones sobre la base de la equidad.
A mediados del siglo XIX, la doctrina y la jurisprudencia francesas afirmaron que por un principio general de Derecho
existe la obligacin de restituir el enriquecimiento de un patrimonio, siempre que tras de aqul no existiese causa legtima.
La doctrina francesa reconoce en su legislacin aplicaciones
particulares del principio general subyacente en el enriquecimiento sin causa. Es el caso, por ejemplo, del artculo 555
del Cdigo Napolon, relativo a la edificacin en terreno ajeno, segn el cual el propietario del terreno, si bien ser reconocido como dueo de lo edificado, debe indemnizar a quien
edific. De lo contrario, estara enriquecindose sin causa.
Por su parte, la jurisprudencia francesa, a partir de 1870, en-
tiene por objeto cosa determinada, el que la recibi est obligado a

restituirla en natura si subsiste al tiempo de la demanda."
El Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y de los
Contratos, en fin, regula en el artculo 73 lo siguiente: "El que se enriquece sin causa con detrimento de otra persona, est obligado a
indemnizarla, en la medida de su propio enriquecimiento, de lo que
ella se ha empobrecido."
(64) Ello obedece, con toda probabilidad, a que la formulacin de la teora del enriquecimiento sin causa es relativamente reciente, aun
cuando el principio sobre el que se basa se reconoce desde las pocas ms remotas, a pesar de hallarse desprovisto de alguna forma
jurdica. Slo bajo la influencia moralizante del Derecho Cannico la
obligacin de indemnizar en caso de enriquecimiento sin causa fue
legislativamente admitida.
Encontramos as la ley 17 del ttulo 34 de la Sptima Partida: "Ninguno non devue enriquescer tortizeramente con dao de otro."
135
contr ciertos casos en los que era equitativo ordenar la restitucin del enriquecimiento injusto, aun cuando ningn precepto legal lo hubiera previsto. Con este fin, dicha jurisprudencia recurri a las reglas de la gestin de negocios y del
contrato en favor de tercero (65).
Resulta de inters por ello hacer referencia a las diversas fases de elaboracin de la teora del E;!nriquecimiento sin causa por la jurisprudencia francesa.
De 1804 a 1870, la Corte de Casacin Francesa se niega
expresamente a admitir la nocin de enriquecimiento sin
(65) Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo 1" Pgina 502.) anotan que para la jurisprudencia francesa de los aos 1870 a 1900 el fundamento del
enriquecimiento sin causa reside en una gestin de negocios anormalo imperfecta, por ausencia de alguno de los elementos propios y
esenciales para que sta se configure; como si -por ejemplo- faltara
el nimo de administrar un patrimonio ajeno, o si se hubiese obrado
en inters personal, o si la gestin se realiz contra la prohibicin
del dueo del negocio.
Sobre el tema, G. Marty (MARTY, G. Op. cit., Volumen 1, Pgina
263.) seala que antes de 1892, cuando aun no se haba establecido en toda su amplitud el principio de la actio in rem verso, la jurisprudencia francesa intent fundamentar el enriquecimiento sin causa
por entender que se trataba de una gestin de negocios anormal, es
decir, aquella que no rene las condiciones ordinarias.
Aade el citado autor que esta teora se encontraba ante dos objeciones: en el enriquecimiento sin causa no existe intencin de ocuparse de los negocios ajenos y la extensin de la restitucin es diferente en el caso de la gestin de negocios.
Bonnecase (BONNECASE, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 309.),
por su parte, afirma que Demolombe se niega expresamente a reconocer autonoma jurdica a la nocin de enriquecimiento sin causa, situndola en los lmites de la gestin de negocios. Lo mismo
acontece con Larombiere en su theorie et pratique des
obligations.
Aubry y Rau, segn Bonnecase, bajo la influencia de la Escuela de
la Exgesis, tratan de basar la nocin de enriquecimiento sin causa
en una de las instituciones consagradas por la ley civil; nicamente
que, en lugar de relacionarla con la gestin de negocios, la fundan
en la reivindicacin.
136
causa considerada en s misma como fuente de las obligaciones. En el fondo, la doctrina adopta la misma solucin, inclinndose por la aplicacin extensiva de algunos textos del
Cdigo Civil, como los relativos a la gestin de negocios,
para conceder as, indirectamente, un lugar restringido al
enriquecimiento sin causa. La doctrina y la jurisprudencia se
hallan bajo el imperio de la Escuela de la Exgesis y de sus
postulados; debe suprimirse del Derecho Civil toda nocin
que no est consagrada en un texto legal; pero mientras la
jurisprudencia aplica este principio en una forma absoluta, a
falta de un texto general, la doctrina se muestra ms conciliadora y trata de aplicar extensivamente los textos especiales.
Recuerda Bonnecase (66) que la Corte de Casacin, en dos
sentencias, dio a conocer claramente su tesis hostil al
enriquecimiento sin causa, como hecho jurdico generador
de obligaciones, independientemente de todo texto legal. En
la sentencia Roques, del 12 de marzo de 1850, la Suprema
Corte, resolviendo otras controversias, niega toda accin
contra una sociedad mercantil al vendedor de mercancas
que beneficiaron a sta, a travs de los actos del comprador; ste era socio, pero haba obrado en nombre propio,
beneficindose posteriormente la sociedad con la operacin.
En la sentencia Calmels, del 16 de febrero de 1853, la Corte
aplica la misma regla a una sociedad civil que se benefici
con terrenos vendidos a ttulo personal a uno de los socios,
mediante un precio convertido posteriormente en una renta
anual y perpetua, negando al vendedor o a sus representantes, toda accin contra la sociedad. En ambas sentencias, la
Roques y la Calmels, la Corte de Casacin neg, en forma
expresa, toda influencia a la nocin de enriquecimiento sin
causa, considerada aisladamente.
Aade el referido autor que, en la tesis de 1850, la Corte de
Casacin sostuvo que, ante la ausencia de un hecho ilcito,
(66) BONNECASE, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pginas 307 y 308.
137
era improcedente la accin si el autor empobrecido no poda

fundar sus pretensiones contra el demandado en un contrato
o en un cuasicontrato y que, implcitamente, la nocin de
enriquecimiento, considerada en s misma, no era susceptible de engendrar ninguna obligacin.
El advenimiento de la nocin de enriquecimiento sin causa
en la jurisprudencia francesa se produce entre 1870 y 1892.
En efecto, la segunda fase de la evolucin de la jurisprudencia sobre la teora del enriquecimiento sin causa principia
con una sentencia de la Corte de Casacin del 14 de marzo
de 1870 (S., 70.1.291), que deja entrever un cambio cierto
en el criterio del rgano jurisdiccional.
Agrega Bonnecase (67) que el alcalde de la Villa Tolosa haba
convenido con un empresario la organizacin de las fiestas
municipales, pero que los gastos superaron la subvencin
acordada por el Concejo Municipal. El empresario accion
entonces contra la Villa, fundado en el enriquecimiento sin
causa, reclamndole el pago de suministros suplementarios.
Habiendo el Tribunal y la Corte acogido esta accin, se llev
el asunto ante la Corte de Casacin. Esta rechaz el recurso
impugnatorio contra los fallos del Tribunal y la Corte "considerando que, en cuanto a los hechos, la Corte Imperial reconoce que los suministros entregados contribuyeron a la realizacin de las fiestas, produciendo un aumento en las entradas de la caja municipal, y que stos beneficiaron a la Villa
de Tolosa, en una proporcin superior a su valor ... ".
Estima Bonnecase que, en esta forma, aparece en el horizonte la nocin de enriquecimiento sin causa, a ttulo independiente, pero que slo fue consagrada directa y totalmente en la sentencia Boudier de 1892 (68).
(67) BONNECASE, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 309.

(68) En relacin a la sentencia Boudier, Bonnecase (BONNECASE,
Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 310.) relata primeramente los he-
138
Segn anota G. Marty (69)," esta sentencia seala que la

actio in rem verso se deriva del principio de equidad, que
prohbe enriquecerse a costa ajena, y que no habiendo sido
reglamentada por ningn texto legal, no est sometida su
ejercicio a ninguna condicin determinada; a que basta, para
su procedencia, que el actor alegue y ofrezca probar la existencia de una ventaja obtenida para la persona a quien demanda, a costa de un sacrificio o hecho personal del actor;
que, por tanto, al admitir a los demandantes probar con testigos que los abonos entregados en la fecha indicada, se em-
chos ms sobresalientes que la originaron. J. Patureau-Miran, propietario del dominio de Miram (Indre), lo arrend el 5 de marzo de
1886 a Garnier-Godard, por una renta anual de 5,500 francos. Como
el arrendatario no cumpli sus obligaciones, se rescindi el contrato
el 22 de diciembre de 1888. Se reconoci entonces que GarnierGodard adeudaba a Patureau-Miran, la suma de 1,500 francos por
arrendamiento y faltantes de los instrumentos de cultivo (Cheptel).
Para extinguir en parte su deuda, Garnier dej al arrendador la cosecha que haba sembrado, que an estaba en pie, por el precio
que fijaran los peritos. Formulado el peritaje y realizadas todas las
compensaciones, el arrendatario quedaba debiendo 5,376 francos y,
en estas condiciones, Patureau recobr la posesin de su granja.
Ms tarde Boudier, padre e hijo, comerciantes de abonos, presentaron a Patureau una nota de 324 francos por abonos vendidos y entregados a Garnier-Godard, antes de la rescisin del arrendamiento.
Como se neg el pago, los Boudier demandaron ante el Tribunal de
Chateauroux. Refiere Bonnecase que en el debate contradictorio el
demandado desconoci el hecho de la entrega y subsidiariamente el
empleo del abono en sus tierras; hizo notar que el antiguo arrendatario tena tierras de su propiedad contiguas a las suyas y que no teniendo bestias propias, deba recurrir, para abonar sus tierras, a la
compra de abonos. Los actores alegaron una serie de hechos que
pretendieron probar con testigos, entre otros, el de que Patureau, en
el peritaje para determinar las cuentas a la salida de su antiguo inquilino, se haba obligado a pagar el precio de los abonos reclamados. Patureau discuti expresamente la admisibilidad de la prueba
ofrecida, por exceder la cantidad reclamada de la suma de 150 francos. El 2 de diciembre de 1890, el Tribunal de Chateauroux decide,
admitiendo como vlida la prueba testimonial de los hechos alegados. Contra esta resolucin Patureau-Miran interpuso el recurso de
casacin, que fue resuelto el 15 de junio de 1892, confirmando el fallo del Tribunal de Chateauroux.
(69) MARTY, G. Op. cit., Volumen 1, Pgina 255.
139
plearon en las propiedades del recurrente, para abonar la

siembra de que se aprovech ste, la resolucin recurrida
aplic exactamente los principios sobre la materia."
Al respecto, G. Marty (70) considera que la sentencia de 1892
estableca el principio de la accin de in rem verso con una
generalidad absoluta. Incluso insiste sobre el hecho de que
el ejercicio de la accin no estaba sometido a ninguna condicin determinada, afirmacin cuyo alcance, sin duda, es excesivo.
Aade el citado autor que "si cada vez que una persona enriquece a otra, empobrecindose ella, tiene el derecho de
ser indemnizada, la accin de in rem verso se aplicara
constantemente y transtornara todas las reglas jurdicas.
Por ejemplo, si dos personas han celebrado un contrato, en
el que una pierde y la otra gana, podr aquella obtener una
indemnizacin mediante la accin de in rem verso? Esta
solucin es evidentemente inadmisible. Por ello, desde 1892,
la jurisprudencia se ha esforzado por delimitar condiciones
de la accin de in rem verso y por precisar sus efectos."
En el mismo sentido, recuerda Bonnecase (71) que la nocin
de enriquecimiento sin causa y la accin que deriva de ella,
tal como se encuentra en la sentencia Boudier de 1892, fue
objeto de vivas crticas debido a su imprecisin y ms bien a
su carcter extensivo. Corresponda a la Corte de Casacin
definir su tesis, lo que hizo en la sentencia Clayette, del 12
de mayo de 1914, cuya doctrina fue confirmada poco despus (72).
(70)
(71)
(72)
140
MARTY, G. Op. cit., Volumen 1, Pgina 256.

BONNECASE, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 313.
Resea Bonnecase (BONNECASE, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pginas 313 y 314.) que mediante emplazamiento del 20 de marzo de
1904, el abate Pinardy reivindic contra el liquidador de la congregacin disuelta de los misioneros de la Salette, diversos inmuebles y
las construcciones levantadas en stos. La viuda de Clayette intervino en el juicio por medio de escrito del 15 de abril de 1904; solicit
Lo expuesto denota cmo la jurisprudencia, ayudada por la

doctrina, ha elaborado -desprovista de preceptos legales expresos sobre la materia- la teora del enriquecimiento sin
causa.
Volviendo al tema que nos ocupa debemos sealar que, si
bien en el enriquecimiento sin causa y en el pago indebido en especial tratndose de un pago sin causa-, no existe una
obligacin que legitime el enriquecimiento o el pago y, por
tanto, la prestacin que se ejecuta es indebida, subsisten
entre ambas instituciones verdaderas diferencias.
que el Tribunal reconociera al Abate Pinardy como propietario de los

inmuebles que reivindicaba; pidi adems que el liquidador fuera
condenado a pagarle a ella la suma de 81,999 francos, en caso de
que el tribunal estimara que el abate Pinardy fuese nicamente testaferro de la congregacin. Para ese efecto, hizo valer la existencia
de diversos prstamos hechos al abate Pinardy, con motivo de los
cuales ste afect las construcciones que haban de edificarse en
los inmuebles litigiosos, y que constaban en diversos pagars suscritos por el abate Pinardy en distintas fechas anteriores a la liquidacin.
Aade Bonnecase que la accin de la viuda de Clayette fue declarada improcedente por la Corte de Grenoble y posteriormente por la
Suprema Corte, por una sentencia cuya parte considerativa seal
lo siguiente: "Considerando que en sus conclusiones, la viuda de
Clayette trataba de obtener, por medio de la accin de in rem verso, la restitucin de las sumas cuyo pago haba reclamado al intervenir en el juicio, o de parte'de ellas, alegando la existencia de un
pretendido contrato de mutuo; considerando que la accin de in rem
verso, fundada en el principio de equidad que prohbe enriquecerse
en detrimento de otra persona, procede en todos aquellos casos en
que el patrimonio de una persona se enriquezca sin causa legtima y
a costa del de otra persona, y cuando esta ltima no goce de ninguna accin derivada de un contrato, cuasicontrato, delito o
cuasidelito, para obtener lo que se le debe; pero que no puede
substituirse durante un juicio, por una accin diferente, originalmente
fundada en una obligacin contractual, cuyo actor estuviese imposibilitado legalmente para probarla en las formas establecidas por los
artculos 1341 y 1347 del Cdigo Civil. .. ".
La sentencia de 1914 deja sentado as que para el futuro no podr
interponerse la accin de in rem verso pretendiendo haber sufrido
un empobrecimiento sin causa basndose en alguna de las fuentes
de las obligaciones.
141
Para que el pago sea indebido, el error debe estar presen-
t73 ).
Para que el enriquecimiento sea calificado como injusto, ilegtimo o sin causa, se requiere de los siguientes elementos
constitutivos:
A) Que exista un enriquecimiento, es decir que se haya obtenido una ventaja patrimonial.
Esta ventaja puede ser positiva, si consiste en una adicin patrimonial, o negativa, si evita el menoscabo de un
patrimonio.
En relacin con el desplazamiento en favor de un patrimonio de un valor perteneciente a otro, Bonnecase (74)
seala que el aumento de un patrimonio no siempre presenta la forma activa de la unin de un valor a otro patrimonio; por el contrario, se admite que la situacin es
susceptible de presentarse bajo la forma de una prdida
evitada a un patrimonio, por medio de un sacrificio sufrido por otro patrimonio.
As, aade Bonnecase, la nocin de enriquecimiento
afecta, unas veces, un aspecto positivo que resulta de la
recepcin del valor salido del patrimonio ajeno, y otras,
un aspecto negativo, consistente en el hecho de haberse
evitado el demandado una prdida, gracias al sacrificio
de un valor por el actor.
B) Que se produzca un empobrecimiento correlativo.
Antonio de la Vega Vlez
(73)
(75)
sostiene que la ventaja patri-
En nuestra opinin -segn hemos sealado con anterioridad-, el

dolo tambin es generador del pago indebido.
En consecuencia, el pago puede ser indebido a causa del error o del
dolo.
(74) BONNECASE, Julien. Op. cit., Tomo 11, Pgina 318.
(75) DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Op. cit., Pgina 116.
142
monial obtenida por el enriquecido debe implicar una disminucin patrimonial al empobrecido, o sea que a expensas de ste se haya efectuado el enriquecimiento.
Ello supone la existencia de un sujeto activo y de un sujeto pasivo de la pretensin de enriquecimiento, lo cual
equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia del enriquecido sea la misma que causa el menoscabo del empobrecido.
C) La inexistencia de una causa jurdica que legitime el
desequilibrio entre los dos patrimonios.
Anota Julien Bonnecase (76) que otro elemento del
enriquecimiento sin causa es la no justificacin, en Derecho, de la prdida o desplazamiento en favor de un patrimonio, de un valor perteneciente a otro, lo que debe entenderse por la expresin "sin causa".
Como puede observarse, la nocin de enriquecimiento sin
causa no requiere del error como requisito sine qua non. En
consecuencia, en atencin a los elementos constitutivos de
una y otra figura jurdica, encontramos diferencias.
Por otra parte, el enriquecimiento sin causa otorga al empobrecido la accin de in rem verso, en tanto que el pago indebido franquea la accin de restitucin.
La accin que nace del enriquecimiento sin causa tiene por
objeto -en nuestro ordenamiento jurdico- indemnizar. La accin que nace del pago indebido tiene el prposito de restituir lo pagado indebidamente.
Ahora bien, el monto de la reparacin tiene un doble lmite,
toda vez que ste no podr ser mayor al empobrecimiento o
al enriquecimiento.
(76)
143
En este sentido, afirma Bonnecase (77), la accin de in rem

verso no puede ser ni una fuente de provecho para el actor,
ni una fuente de prdida para el demandado; esencialmente
se refiere al restablecimiento de la integridad de un patrimonio con relacin a otro patrimonio.
La restitucin, sin embargo, no se limita al valor de la prestacin o a ella misma, pues -segn se ver en el anlisis de
los artculos 1269 y 1271 del Cdigo Civil Peruano- esta podra extenderse, adems, a los intereses y frutos.
Adicionalmente, notemos que la accin nacida del enriquecimiento sin causa se origina en supuestos diversos a los de
la accin de restitucin por pago indebido.
La actio in rem verso procede en aquellas hiptesis en las
que se presente el aumento de un patrimonio en perjuicio de
otro, no justificado por una causa jurdica y siempre que no
resulte de aplicacin otra accin de derecho comn.
El carcter subsidiario que asiste a dicha accin es sancionado expresamente por nuestro Cdigo Civil en el artculo
1955: "La accin a que se refiere el artculo 1954 no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede
ejercitar otra accin para obtener la respectiva indemnizacin."
Al respecto, la Doctora Delia Revoredo Marsano (78), comentando el tema, seala: "Debe aclararse el carcter independiente de la accin por enriquecimiento sin causa y para ello
es imprescindible relevar que la accin in rem verso no procede en los casos de enriquecimiento con causa, es decir,
del enriquecimiento que proviene de una fuente legtima y
regular. As, quien se empobrece en base a un acto jurdico
vlido no puede utilizar la accin de enriquecimiento sin cau-
(77)
(78)
144

REVOREDO MARSANO, Delia. Op. cit., Tomo VI, Pgina 778.
sa; el que se empobrece y enriquece a afros por disposicin

de la ley tampoco podr accionar por enriquecimiento sin
causa. Como expresramos anteriormente, hay casos en
que la ley 'justifica' enriquecimientos aparentemente injustos;
el del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; o el
del poseedor que llega a usucapir; o el del deudor cuya deuda prescribe. Con la explicacin que precede se esclarece el
dilema de si la accin in rem verso es o no subsidiaria de
toda otra accin, es decir, si slo procede cuando no es posible accionar por otro motivo."
As las cosas, debemos precisar que aun cuando el
enriquecimiento sin causa y el pago indebido presentan caracteres propios, ambas instituciones no estn del todo distantes, pues las dos se cimentan en un mismo principio de
derecho.
A decir de Cazeaux y Trigo Represas (79l, el fundamento de
la accin de repeticin de lo pagado indebidamente reposa,
sin lugar a dudas, en el principio de que nadie debe enriquecerse injustificadamente con perjuicio ajeno; inclusive se
puede sostener que constituye un episodio, aunque quiz el
ms importante, de la consagracin del enriquecimiento sin
causa.
Otros supuestos de pago indebido.
Por otra parte, y continuando con la exposicin del pag indebido, anotamos como otro de sus supuestos a aquel en el
que una persona paga proprio nomine la obligacin de
otro, creyendo equivocadamente que es deudor.
Nos referimos al pago hecho por tercero debido a un error.
Anotan Cazeaux y Trigo Represas
(80)
que se presenta como
11, Pgina 514.

11, Pgina 515.

145
un supuesto de particular dificultad aquel en el cual el

accipiens tiene ttulo para recibir el pago por ser acreedor
de la obligacin y concientemente lo acepta de manos de un
tercero que no es su deudor. Preguntan dichos autores si en
esta hiptesis se exige o no la prueba del error del tercero
para la procedencia de la repeticin.
Se ha dicho al respecto que si el acreedor o persona autorizada es quien recibe el pago, el mismo tiene causa, sea que
lo hubiese practicado el deudor o un tercero; por lo tanto,
para la viabilidad de la accin de repeticin se debe demostrar el error de quien pag.
Otros autores afirman que en esta hiptesis podra
presumirse una liberalidad por parte del tercero solvens,
salvo que ste probase que desconoca que estaba pagando
una deuda ajena, en cuyo caso procede la accin de repeticin.
A nuestro modo de ver, el pago hecho por quien se crea
deudor a un acreedor real, constituye un pago indebido,
siempre que se pague por error, a nombre propio, esto es
sin intencin de liberar a otro y sin que exista animus
donandi. En este sentido, deber probarse el error con que
se pag para poder recobrar lo pagado indebidamente.
Por otra parte, es preciso sealar que el pago de una obligacin natural no constituye un supuesto del pago indebido.
Quien paga una deuda natural, paga lo que es debido, de
suerte que, aunque fuera por error, no tiene derecho a exigir
la restitucin de lo pagado. Desde el Derecho Romano, la
natura debitum excluye la condictio indebiti.
Expresa Vincenzo Arangio Ruiz (81) que las obligaciones naturales, aun cuando revisten la estructura formal de una obli-
(81)
146
ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Op. cit., Pginas 457 y 458.
gacin civil, estn desprovistas por el ordenamiento jurdico

de un medio judicial o extrajudicial que obligue al deudor al
cumplimiento.
No obstante, el Derecho les ofrece una tutela parcial, sobre
todo considerando su eventual cumplimiento. As, se rehsa
al deudor la condictio indebiti.
En igual sentido, Saavedra Lozano (82) anota que, si la deuda
que se paga es una deuda natural, el pago que se efecta
no es indebido, porque se ha pagado con causa; por ello, en
este caso, la condictio indebiti debe ser rechazada al deudor.
El Derecho ve aqu la oportunidad ideal para que una obligacin natural llegue a tener cumplimiento. Y por ser un hecho
inusual y debido, la ley no titubea en darle pleno valor jurdico, de tal manera que quien paga una obligacin natural no
podr repetir lo pagado, pues pag bien.
No debe confundirse, entonces, la inexigibilidad de una obligacin y su existencia.

El tema del pago indebido cuenta con las siguientes Ejecutorias Supremas:
1.- "El conductor que paga una merced conductiva superior a
la que efectivamente debe conforme a su contrato, tiene derecho
a recobrar el exceso indebidamente pagado." Anales Judiciales,
1871, Pgina 80. (Artculo 1280 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "El que ha pagado alguna cosa por error de haberse credo deudor de ella, tiene derecho a recobrarla del que la recibi in-
(82) SAAVEDRA LOZANO, Sal. Op. cit., Pgina 400.
147
debidamente: este dispositivo legal se funda en el principio de justicia natural de que no deben subsistir los efectos de actos jurdicos practicados sin causa o por consecuencia de un error de hecho o de derecho." Ejecutoria del 6 de agosto de 1915. Anales
Judiciales, Pgina 92. (Artculo 1280 del Cdigo Civil de 1936).
111.- "Es infundada la demanda interpuesta por el retrayente,
sobre pago indebido, para que se le devuelva el mayor precio que
alega haber pagado por el inmueble retrado, aduciendo que en la
escritura de venta se fij precio mayor que el realmente pagado."
Revista de Jurisprudencia Peruana, 1955, Pgina 1855. (Artculo
1280 del Cdigo Civil de 1936).
IV.- "El Banco girado responde ante la persona a cuyo nombre se gira un cheque si este es cobrado por terceros, sin que
conste endoso a su favor. Los daos y perjuicios originados se
compensan con los intereses legales." Ejecutoria del 29 de agosto
de 1957. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 168, 1958,
Pgina 86. (Artculos 1280 y 1324 del Cdigo Civil de 1936 y
Pago antes de vencer el plazo suspensivo, artculo 180 del

Cdigo Civil/Pago indebido de buena fe, artculo 1268 del Cdigo Civil/Casos de improcedencia de la repeticin, artculo 1275
del Cdigo Civil.
148
- PAGO INDEBIDO EFECTUADO A PERSONA QUE PROCEDIO CON BUENA FE. EFECTOS.
Artculo 1268.- "Queda exento de la obligacin de restituir

quien, creyendo de buena fe que el pago se haca por cuenta de
un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado las garantas de su derecho o dejado prescribir
la accin contra el verdadero deudor. El que pag indebidamente
slo podr dirigirse contra el verdadero deudor."
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; ni en el Proyecto
de Cdigo Civil de 1890.
De otro lado, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, tampoco
trataba sobre el tema, al igual que el Segundo Anteproyecto de
Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936, legislaba la materia en el numeral 1270:
149
"Queda exento de la obligacin de restituir el que creyendo de

buena fe que el pago se haca por cuenta de un crdito legtimo y
subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, o dejado prescribir la accin, o abandonado las prendas, o cancelado las garantas de su
derecho. El que pag indebidamente slo podr dirigirse contra el
verdadero deudor o los fiadores respecto de los cuales la accin
estuviese viva."; mientras el Cdigo Civil de 1936, lo haca en su
artculo 1281: "Queda exento de la obligacin de restituir el que
creyendo de buena fe que el pago se haca por cuenta de un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, o dejado
prescribir la accin, o abandonado las prendas, o cancelado las
garantas de su derecho. El que pag indebidamente, slo podr
dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto de los
cuales la accin estuviese viva."
1973, trataba el punto en el artculo 132: "Queda exento de la
obligacin de restituir el que creyendo de buena fe que el pago se
haca por cuenta de un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, o dejado prescribir la accin, o abandonado las
prendas, o cancelado las garantas de su derecho. El que pag
indebidamente, slo podr dirigirse contra el verdadero deudor o
los fiadores respecto de los cuales la accin estuviese viva.";
mientras que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en su artculo 123: "Queda exento de la obligacin de restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se haca por cuenta de un crdito
legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado las garantas de su derecho, o dejado prescribir la accin
contra el verdadero deudor. El que pag indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor."
Para finalizar esta relacin, debemos mencionar que el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, trataba el tema
en su artculo 1286: "Queda exento de la obligacin de restituir
un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado las garantas de su derecho, o dejado prescribir
150

slo podr dirigirse contra el verdadero deudor."; en tanto que el
Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo haca en el
numeral 1235: "Queda exento de la obligacin de restituir quien,
creyendo de buena fe que el pago se haca por cuenta de un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o
cancelado las garantas de su derecho o dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor. El que pag indebidamente slo
podr dirigirse contra el verdadero deudor."
Concuerdan con el artculo 1268 del Cdigo Civil Peruano,

entre otros, los Cdigos Civiles Costarricense de 1888 (artculo
803, segundo prrafo), Ecuatoriano (artculo 2222, segundo prrafo) y Chileno (artculo 2295, segundo prrafo), el Anteproyecto de
Cdigo Civil Boliviano de Angel Ossorio y Gallardo de 1943 (artculo 963), el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo
2456), y los Cdigos Espaol (artculo 1899), Brasileo (artculo
969), Argentino (artculo 785) y Venezolano de 1942 (artculo
1181, norma que establece adicionalmente que quien recibi de
buena fe la cosa indebida estar obligado, en caso de que no
subsista o se deteriore, a la indemnizacin hasta el monto que se
ha convertido en su provecho).
- Anlisis.
Si por justicia se entiende tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, es justo que quien acte de buena fe reciba un tratamiento distinto de aquel que obra de mala fe.
Puig Brutau, citado por Manuel de la Puente y Lavalle (1),
considera que la buena fe es un estado psicolgico que el orden
(1)
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo

11, Pgina 28.
151
jurdico valora para determinar el tratamiento que el sujeto ha de

recibir. As, en algunos casos la norma aplicable ser elegida a
travs de la averiguacin y determinacin de cul ha sido la efectiva creencia o intencin del sujeto.
En efecto, el Derecho otorga a la buena fe una consideracin especial y favorable, la cual se percibe con meridiana claridad en materia de pago indebido.
El artculo 1268 del Cdigo Civil Peruano, bajo comentario,
exime de la obligacin de restituir a quien hubiera recibido el
pago indebido de buena fe y hubiese deteriorado o dejado extinguir las vas que el Derecho le franquea para el cobro de su crdito.
Al respecto, cabe preguntarse a qu clase de buena fe alude
el precepto bajo anlisis.
Sin lugar a dudas, el artculo 1268 del Cdigo Civil hace referencia a la buena fe subjetiva de quien recibe el pago indebido.
Debemos recordar que si bien existen otras clasificaciones,
la doctrina es unnime en reconocer una buena fe subjetiva -referida a la intencin o creencia de las partes- y una buena fe objetiva -referida al obrar de las mismas- (2).
(2)
152
Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo 11, Pgina 26.) anota que en ~s
tas dos acepciones de la buena fe se juzga una conducta, no obstante ser fundamentalmente dispares, desde que la buena fe subjetiva consiste en la apreciacin de una situacin personal, mientras
que la buena fe objetiva en la aplicacin de una regla impersonal de
conducta. En el primer caso, si el sujeto actu porque crey honradamente, y en el segundo, si actu de acuerdo con lo que honradamente debi.
Por ello se ha dicho, en torno a la buena fe subjetiva, que sta consiste en la conviccin de actuar conforme a ley y de no perjudicar
otro derecho. En tanto que la buena fe objetiva supone proceder con
rectitud y lealtad, sin engaar.
La buena fe subjetiva es identificada en doctrina con el elemento psicolgico de la creencia.

En este sentido, Ferreira -tambin citado por Manuel de la
Puente (3)_ afirma que "la buena fe subjetiva es la condicin de un
sujeto en una situacin jurdica dada, con referencia al conocimiento o grado de conocimiento que tenga de las circunstancias
generales de la misma."
Este tipo de buena fe, aade el referido autor, "resulta de
cierto estado psicolgico, de una conviccin sincera del espritu,
que debe estar fundada, por cierto, con moderada razonabilidad,
y no en el simple creer candoroso. Consiste en una firme persuasin sobre la legitimidad en que se adquiere y mantiene una determinada situacin jurdica."
Manuel de la Puente y Lavalle (4), acogiendo el parecer de
doctrina igualmente autorizada, sqstiene que la buena fe subjetiva
presenta los caracteres que se citan a continuacin:
"a) Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de
que su actuacin es conforme a Derecho, o sea que tiene un contenido tico.
b) Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa
sino razonada, en el sentido que el sujeto ha apreciado
los elementos de juicio que estaban a su disposicin.
c) La apreciacin del sujeto es fruto de su diligencia, esto
es que ha hecho una bsqueda razonable de los elementos de juicio.
d) En este proceso de formacin de la creencia no ha actuado con dolo o culpa.
e) La creencia del sujeto puede recaer tanto en su propia
situacin como en la de la persona con la cual se relaciona.
(3)
(4)

11, Pgina 28.
11, Pgina 30.
153
f)
La creencia, as formada, determina la conducta del sujeto, en el sentido que hay una absoluta correspondencia
entre su creer y su actuar.
g) El Derecho da un tratamiento favorable a la conducta del
sujeto por razn de su creencia."
Es preciso anotar, adems, que la buena fe de quien recibe
un pago indebido debe fundamentarse en el error5).
Conforme hemos sealado al estudiar el artculo 1267 del
Cdigo Civil, queda claro que el error de quien paga indebidamente es el error que configura el pago indebido, en tanto que el
error de quien recibe el pago indebido es el fundamento de una
hipottica buena fe.
Sobre el tema, Cazeaux y Trigo Represas (6) expresan que el
error o falso conocimiento es requisito del pago indebido, concebido como una falta de coincidencia entre la nocin que se tiene y
la realidad a que dicha nocin deba corresponder.
Aaden los citados autores que el nico error que cuenta
para la accin de repeticin es el del solvens; mientras que el
error de quien recibe el pago puede interesar para determinar su
buena o mala fe y precisar as las consecuencias accesorias de la
repeticin, pero no incide en la procedencia de sta.
Anota Moisset de Espans (7), por su parte, que "en materia
de pago indebido, el accipiens ser de buena fe cuando siendo
acreedor cree, por error, que la prestacin que recibe es la que
realmente deba entregrsele; o cuando no siendo acreedor, est
persuadido de que verdaderamente lo es."
(5)
(6)
(7)
154
Resulta pertinente recordar que el error -segn nuestro anlisis del

artculo 1267 del Cdigo Civil- puede entenderse, en materia de
pago indebido, no slo como error-vicio de la voluntad, sino tambin
como una simple equivocacin.
11, Pgina 51.
MOISSET DE ESPANES, Luis. Op. cit., Pgina 56.
Bajo esta lnea de pensamiento, Puig Brutau, citado por Manuel de la Puente (8), considera que cuando un sujeto obra en la
creencia, nacida de un error excusable, de que su conducta est
en conformidad con el ordenamiento jurdico, recibe del Derecho
un tratamiento favorable: el tratamiento de la buena fe.
Con un parecer distinto, De la Puente discrepa de esta opinin, pues juzga que lo que interesa es la existencia de la creencia y no del error (9).
Estimamos que en materia de pago indebido la buena fe de
quien lo recibe debe tener como sustento al error.
Nos explicamos.
El supuesto del artculo 1268 del Cdigo Civil -bajo anlisisno es otro que el del pago efectuado por un tercero mediando
error.
En la hiptesis de este precepto legal, quien recibe el pago
indebido es acreedor, es quien tiene legtimo derecho a un crdito, no obstante lo cual, el pago es indebido porque quien lo efecta es persona distinta al deudor y obra por error, es decir, no
paga por o en nombre del deudor, sino por considerarse equivocadamente obligado al pago.
Ahora bien, si quien recibe el pago indebido es accipiens,
ste obrar de buena fe cuando equivocadamente crea que quien
(8)
(9)
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Volumen XI, Tomo 11,

Pgina 28.
En este sentido, precisa Manuel de la Puente (DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo 11, Pgina 29.): "si
yo, confiando en que la declaracin del oferente corresponde a su
voluntad, celebro el contrato, es indiferente si hayo no dicha correspondencia, pues el contrato se habr celebrado, segn la teora de
la confianza, porque yo cre en la declaracin del oferente, cualquiera que, en realidad, haya sido la correspondencia de esta declaracin con su voluntad."
155
paga lo haca por cuenta de su crdito, pese a que en la realidad

de los hechos tal creencia es errnea.
Dentro de tal orden de ideas, es preciso analizar cundo se
configura el deterioro o extincin del derecho de crdito del acreedor, a que se ha hecho referencia.
Dicho deterioro o extincin se presenta cuando quien recibi
el pago indebido de buena fe hubiese:
a) Inutilizado el ttulo.
En primer trmino, esta hiptesis se plantea cuando la
obligacin conste en ttulos valores y el acreedor, creyendo que el pago se realizaba de manera legtima, hubiese
devuelto o destruido el ttulo valor.
Pero tambin, entre los diversos significados de la palabra
"ttulo", encontramos que sta alude al documento que
prueba la existencia de una obligacin.
Los principales ttulos con los que se demuestra la existencia de una obligacin son, entre otros, los siguientes:
el documento privado en el que consta el contrato o acto
unilateral, la minuta y la escritura pblica.
En este sentido, el Cdigo se refiere, adems, a que el
acreedor de buena fe inutilice el documento en el que
consta la obligacin.
En efecto, cuando el Cdigo Civil emplea la expresin
"hubiese inutilizado el ttulo", comprende a los ttulos valores, pero no restringe el alcance del trmino "ttulo" nicamente a esos supuestos.
Bien podra ocurrir que el ttulo estuviera constituido por
un documento que el acreedor tiene en un solo ejemplar,
o por una minuta cuyo nico ejemplar est en poder del
acreedor, que ste, al recibir el pago de buena fe, los
156
destruye. En estos casos, el acreedor no estara obligado

a restituir a quien pag de manera indebida. Este ltimo
slo podra accionar contra el verdadero deudor.
Resulta claro, entonces, que quien pag indebidamente podra recurrir, para exigirle la restitucin al verdadero deudor,
a todos los medios probatorios que le franquea la ley (10).
Por lo dems, si el ttulo que se hubiese inutilizado fuese
el testimonio o la copia simple de una escritura pblica,
no sera de aplicacin el precepto, por cuanto el acreedor
podra fcilmente obtener otro ejemplar, ya que el instrumento original se encontrara extendido en el Registro de
Escrituras Pblicas de la Notara en que dicho ttulo se
hubiese tramitado.
b) Limitado las garantas de su derecho.
En lo que respecta a la limitacin de las garantas reales
(10)
Recurdese que entre los medios probatorios tpicos y atpicos contemplados por el Cdigo Procesal Civil, se encuentran los previstos
por los artculos 192 y 193 del citado cuerpo legal, cuyos textos son
los siguientes:
"Son medios de prueba tpicos:
1. La declaracin de parte;
2. La declaracin de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y
5. La inspeccin judicial."
"Los medios probatorios atpicos son aquellos no previstos en el artculo 192 y estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que
permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios
de prueba atpicos se actuarn y apreciarn por analoga con los
medios tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga."
Cabe observar que en el caso propuesto podra exigirse la exhibicin de los documentos que se relacionen directamente con el proceso o que pertenezcan a la otra parte de la relacin procesal, a un
tercero, a una persona jurdica o a un comerciante.
El incumplimiento de la exhibicin -conforme lo establece el artculo
261 del Cdigo Procesal Civil- ser apreciado por el juez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa y de determinar la
responsabilidad a que hubiere lugar.
157
o personales, debemos sealar que el Cdigo Civil vigente prev, en este caso, la hiptesis de un envilecimiento
de garantas, que las restringe y que, por tanto, obliga a
quien pag indebidamente a actuar contra el verdadero
deudor.
Este envilecimiento podra producirse cuando -por ejemplo- la garanta del derecho del acreedor consistiera en
una hipoteca y en una fianza. Si el acreedor de buena fe,
al recibir el pago, otorga una escritura pblica de cancelacin de hipoteca, pero mantiene vigente la fianza, estara
sin duda limitando las garantas de su derecho y, por tanto, sera de aplicacin el precepto bajo comentario.
Asimismo, esta hiptesis podra presentarse cuando las
garantas que aseguraban el derecho del acreedor no se
extinguen, sino se reducen.
En efecto, debe entenderse que la limitacin de las garantas aludidas por el precepto bajo anlisis tambin se refiere a una reduccin en su monto o cuanta.
La ley civil peruana prev la reduccin de la prenda y de
la hipoteca en los artculos 1083, 1115 Y 1116, respectivamente.
Mediante una norma de remisin -el artculo 1083-, nuestro Cdigo Civil dispone que la reduccin de la prenda se
regula por los preceptos que rigen la reduccin de la hipoteca.
El artculo 1115 del Cdigo Civil, relativo a la reduccin de
la hipoteca, estatuye:
"El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo
entre acreedor y deudor.- La reduccin slo tendr efecto
frente a tercero despus de su inscripcin en el registro."
En tanto que el artculo 1116 del Cdigo Civil, referente a
la reduccin judicial de la hipoteca, dispone:
158
"El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduccin

del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la
obligacin. La peticin se tramita como incidente."
Ahora bien, cabe preguntarse si la limitacin de las garantas a que hace alusin el artculo 1268 -bajo comentariopodra referirse, adems, a su extensin.
En opinin nuestra, la limitacin de las garantas debe
interpretarse no slo como reduccin en cuanto a su monto o cuanta, sino tambin como restriccin en cuanto a su
extensin.
Precisa recordarse que la prenda -segn lo dispuesto por
el artculo 1057 del Cdigo Civil- se extiende a todos los
accesorios del bien mueble, mientras que los frutos y aumentos del bien pignorado pertenecen al propietario, salvo
pacto en contrario.
Asimismo, la hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios y al importe
de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. Ello en virtud a lo prescrito por
el artculo 1101 del Cdigo Civil.
La fianza, por su parte, puede o no limitarse al pago de la
obligacin, a sus accesorios, y a las costas del juicio contra
el fiador, segn el artculo 1878 del citado cuerpo legal.
c) Cancelado las garantas de su derecho.
Este supuesto es aquel en el cual el acreedor, creyendo
que se le pagaba un crdito legtimo, hubiese extinguido
todas las garantas de su derecho.
Al respecto, cabe sealar que, si la garanta que aseguraba el pago de la obligacin fuese una real -esto
es una prenda, hipoteca, anticresis o un derecho de reten-
159
cin-, sta se extinguira ante el pago de dicha obligacin(ll).

Ahora bien, si la garanta que aseguraba el crdito fuese
una de carcter personal, esta hiptesis podra configurarse con la extincin de la fianza por acaecer lo previsto en
los artculos 1898, 1899 Y 1900 (12).
d) Dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor.
La evidencia de esta hiptesis es obvia, por cuanto si el
acreedor cree en forma errnea pero de buena fe que ha
sido pagado debidamente, no hara valer su derecho de
crdito contra el verdadero deudor por considerarlo satisfecho.
(11)
El inciso 1 del artculo 1090 del Cdigo Civil establece que la prenda
se acaba por la extincin de la obligacin que garantiza.
En el mismo sentido, el inciso 1 del artculo 1122 del Cdigo Civil
estatuye que la hipoteca se acaba por extincin de la obligacin que
garantiza.
En cuanto a las causales de extincin de la anticresis, debemos precisar que, por ser de aplicacin las reglas establecidas para la prenda, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1096 del Cdigo Civil,
resulta que aqulla se acaba por extincin de la obligacin principal.
El artculo 1126 del Cdigo Civil, relativo a la extincin del derecho
de retencin, prescribe: "La retencin se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza."
(12) El artculo 1898 del Cdigo Civil establece: "El fiador que se obliga
por un plazo determinado, queda libre de responsabilidad si el
acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligacin dentro de los quince das siguientes a la expiracin del plazo, o abandona la accin iniciada."
El artculo 1899 del Cdigo Civil prescribe: "Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al acreedor que
cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande
al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de
treinta das despus de requerido o si abandona el procedimiento, el
fiador queda libre de su obligacin."
En tanto que el artculo 1900 del citado cuerpo legal estatuye: "Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en
pago de la deud, aunque despus lo pierda por eviccin."
160
No obstante ello, cuando el accipiens de buena fe hubiese dejado prescribir su accin contra el verdadero deudor,
cabe preguntarnos si quien pag indebidamente asume,
por su error, la prdida de la prestacin.
Si quien recibi el pago indebido de buena fe hubiese dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor, quien
pag indebidamente podra an dirigirse contra este ltimo, pues la accin slo se extinguira en caso de que ese
verdadero deudor invocara el beneficio de la prescripcin,
generada por el transcurso del tiempo, respecto a la accin que corresponda a su acreedor.
De este modo, quien paga indebidamente podra accionar
contra el verdadero deudor -o sus garantes, de ser el
caso-, en tanto que no se invocara el beneficio de la prescripcin.
Queremos insistir en este extremo, toda vez que podra
incurrirse en interpretaciones erradas si se considerara
que el artculo 1268 del Cdigo Civil otorga una prrroga
a la prescripcin de la accin que corresponde al verdadero acreedor contra el verdadero deudor, en favor de
quien pag indebidamente.
Ello no es as.
Quien paga indebidamente podr dirigirse contra el verdadero deudor, a travs de la accin que asista al derecho
de crdito del accipiens, siempre que la misma no hubiera prescrito.
El Cdigo Civil de 1936 era lo necesariamente claro al
respecto, cuando dispona en el artculo 1281: "... EI que
pag indebidamente, slo podr dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto de los cuales la accin estuviese viva."
En consecuencia, a diferencia de las otras hiptesis pre161
vistas por el artculo 1268 bajo anlisis, quien pag indebidamente asumira la prdida de la prestacin, en caso
de que el verdadero deudor planteara la excepcin de
prescripcin, sancionndose de este modo su turpitude.
Por otra parte, el artculo 1268 del Cdigo Civil es un supuesto de excepcin, toda vez que -por lo general- quien recibe
un pago indebido acta de mala fe. As, el mbito de aplicacin
de la norma es reducido, pues slo abarca los casos en que
quien se beneficia con el pago indebido haya actuado de buena
fe.
Es claro, sin embargo, que el acreedor que hubiese recibido
el pago indebido podra verse obligado a la restitucin aun cuando hubiese obrado de buena fe.
Obsrvese que los supuestos de hecho de la norma bajo
anlisis requieren no slo de la buena fe del accipiens, sino tambin que ste haya deteriorado su posibilidad de cobrar o haya
dejado extinguir su accin para hacer efectiva la acreencia, al proceder de alguno de los modos previstos por el precepto.
Por tanto, el acreedor que no inutilice el ttulo, o no lmite o
cancele las garantas de su derecho, o no deje prescribir la accin
contra el verdadero deudor, se encontrar obligado a la restitucin, no obstante haber recibido el pago indebido de buena fe.
De esta manera, quien paga indebidamente podra exigir la
restitucin correspondiente al acreedor de buena fe, por cuanto el
artculo 1268 del Cdigo Civil no sera de aplicacin.
Coincidimos plenamente con la solucin adoptada por el Cdigo Civil, pues la misma se ajusta a la equidad.
En efecto, si quien recibe el pago indebido de buena fe deteriora su posibilidad de cobrar o deja extinguir, por prescripcin, la
accin para exigir el pago de su crdito, en caso de ser obligado
a restituir lo que recibi indebidamente se encontrara ante una situacin a todas luces injusta: de buena fe habra desprotegido su
162
acreencia o su accin se habra extinguido contra el verdadero

deudor, por prescripcin, mientras que ste se habra beneficiado
patrimonial mente a expensas del error de un tercero, a quien corresponde, sin duda, asumir las consecuencias de ese error.
De all el tenor del artculo 1268 del Cdigo Civil: " ... EI que
pag indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor."
Manresa, citado por Manuel Borja Soriano (13), afirma que la
equidad exige -en este caso- que no se obligue a quien realiz el
cobro, pues de otro modo saldra perjudicado o perdiendo en lo
relativo al crdito que inutiliz. Por virtud de dicha exencin, el pagador slo tendr accin para reclamar la restitucin contra el verdadero deudor o los fiadores, respecto de los cuales la accin del
crdito que corresponda al que cobr no hubiese prescrito.
Sobre el tema, Planiol y Ripert (14) anotan que la ley establece
en favor del acreedor de buena fe que hubiese destruido el ttulo
o dejado prescribir su accin, una disposicin de equidad a fin de
evitar que ste asuma las consecuencias del error cometido por
otra persona.
Aaden los autores citados que, si se concediese la accin
de repeticin en su contra, podra encontrarse, con posterioridad,
imposibilitado para probar su crdito contra su verdadero deudor.
En consecuencia, la ley lo autoriza a conservar lo que haya recibido y obliga al tercero que pag a recurrir contra el deudor.
Antes de concluir el anlisis del artculo 1268, estimamos
necesario efectuar una precisin final.
En todos los supuestos de pago indebido anotados en nues-
(13) BORJA SORIANO, Manuel. Teora de las Obligaciones. Mxico.

Editorial Porra S.A., 1994, Pgina 329.
(14) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina
524.
163
tros comentarios al artculo 1267 del Cdigo Civil, quien recibe el

pago indebido podra actuar de buena fe, esto es, en la creencia
de que se est pagando lo que se le debe. Sin embargo, no todos
esos supuestos podran ser incorporados a las hiptesis previstas
por el artculo 1268, ya que, en estos casos, quien paga debe ser
un tercero y quien recibe el pago un verdadero acreedor; de otro
modo, no resultara de aplicacin la ltima parte del precepto,
cuando dispone que quien pag indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor.
1268.
Artculo 1268.- "Queda exento de la obligacin de restituir
un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado las garantas de su derecho o dejado prescribir
slo podr dirigirse contra el verdadero deudor o los garantes respecto de los cuales la accin no hubiese prescrito. El verdadero
deudor o, en su caso, los garantes podrn oponer la excepcin
correspondiente a quien pag indebidamente, si la accin que
concerna al acreedor de buena fe ya hubiera prescrito."
- Fundamento.
Consideramos que, de efectuarse los agregados sugeridos,

se le otorgara indudable nitidez al precepto bajo comentario, cuya
parte final precisa de claridad.
Pago antes del vencimiento del plazo suspensivo, artculo

180 del Cdigo Civil/Pago indebido, definicin, artculo 1267 del
Cdigo Civil/Excepcin a la obligacin de restituir, artculo 1275
del Cdigo Civil.
164
- PAGO INDEBIDO EFECTUADO A PERSONA QUE PROCEDIO CON MALA FE. EFECTOS.
Artculo 1269.- "El que acepta un pago indebido, si ha procedido de mala fe, debe abonar el inters legal cuando se trate
de capitales o los frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha del pago indebido.
Adems, responde de la prdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a
quien lo entreg, hasta que lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la
causa no imputable habra afectado al bien del mismo modo si
hubiera estado en poder de quien lo entreg."

En la legislacin colonial, la Ley de las Siete Partidas, Ley
37, Ttulo XIV, Partida Quinta, estableca que "Si la cosa que
pagasse alguno, como non deua, fuesse de tal natura, que
diesse fruto de s, deue ser tornada, con los frutos que lIeuo
della aquel a quien la pago." Y agregaba que "E si quando la
rescebio en paga, o des pues, ouo mala fe en recebirla,
165
seyendo sabidor que la non deua auer; estonce, quier la

perdiesse, o la vendiesse, tenudo es de pechar por ella, el derecho precio que pudiera valer, a bien vista del Judgador."
Este artculo, sin embargo, no registra antecedentes en el
Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre,
de 1836; en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; en
el Proyecto de Cdigo Civil de 1890; en el Primer Anteproyecto
de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto
Olaechea, de 1925; ni en el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926.
Reformadora, de 1936, fue el primer cuerpo legislativo que abord
el tema en el Per; lo hacra en su artrculo 1272: "El que acepta
un pago indebido, si hubiere procedido de mala f, deber abonar
el inters legal cuando se trate de capitales, y los frutos
percibidos o que ha debido percibir, cuando la cosa recibida los
produjere, desde la fecha del pago indebido.- Adems, responder de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entreg, hasta
que la recobre.- No se prestar el caso fortuito cuando hubiese
podido afectar del mismo modo a la cosa hallndose en poder del
que la entreg."
El Cdigo Civil de 1936 regra la materia en su artrculo 1283:
"El que acepta un pago indebido, si hubiere procedido de mala fe,
deber abonar el inters legal cuando se trate de capitales, y los
frutos percibidos o que ha debido percibir, cuando la cosa recibida
los produjere, desde la fecha del pago indebido.- Adems, responder de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquiera causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entreg, hasta que la recobre.- No se prestar el caso fortuito, cuando
hubiese podido afectar del mismo modo a la cosa hallndose en
poder del que la entreg."
166
1973, trat el punto en su artculo 134: "El que acepta un pago indebido, si hubiere procedido de mala fe, deber abonar el inters
legal cuando se trate de capitales, y los frutos percibidos o que ha
debido percibir, cuando la cosa recibida los produjere, desde la
fecha del pago indebido.- Adems, responder de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquiera causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entreg, hasta que la recobre.No se prestar el caso fortuito, cuando hubiese podido afectar del
mismo modo a la cosa hallndose en poder del que la entreg.";
en tanto que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo 124: "El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido
de mala fe, deber abonar el inters no previsto contractualmente
cuando se trate de capitales, y los frutos percibidos o que debi
percibir, cuando la cosa recibida los produjo o debi producirlos,
desde la fecha del pago indebido.- Adems, responder de la prdida o deterioro que la cosa hubiese sufrido por cualquier causa,
y de los perjuicios que se irrogasen a quien la entreg, hasta que
la recobre.- Podr sustraerse a esta responsabilidad probando
que la causa no imputable hubiese podido afectar del mismo
modo a la cosa, hallndose en poder de quien la entreg."; mientras que el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981,
lo haca en el artculo 1287: "El que acepta un pago indebido, si
hubiera procedido de mala fe, deber abonar el inters oficial
cuando se trate de capitales, y los frutos percibidos o que debi
percibir, cuando la cosa recibida los produjo o debi producirlos,
desde la fecha del pago indebido.- Adems, responder de la prdida o deterioro que la cosa hubiese sufrido por cualquier causa,
y de los perjuicios que se irrogasen a quien la entreg, hasta que
la recobre.- Podr sustraerse a esta responsabilidad probando
que la causa no imputable hubiese podido afectar del mismo
modo a la cosa, hallndose en poder de quien la entreg."
Finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao
1984, trat el tema en el numeral 1236: "El que acepta un pago
indebido, si ha procedido de mala fe, debe abonar el inters legal
cuando se trate de capitales y los frutos percibidos o que ha debido percibir, cuando la cosa recibida los produjera, desde la fecha
del pago indebido.- Adems, responde de la prdida o deterioro
167
que haya sufrido la cosa por cualquier causa, y de los perjuicios

irrogados a quien la entreg, hasta que la recobre.- Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable
habra afectado a la cosa del mismo modo si hubiera estado en
poder de quien la entreg."

Coinciden con el artculo 1269 del Cdigo Civil Peruano, los
Cdigos Civiles Costarricense de 1888 (artculo 804), Venezolano
de 1942 (artculo 1131, primer y segundo prrafos), Chileno (artculo 2360), Espaol (artculo 1896) y Argentino (artculos 788 y
789).
- Anlisis.
Al abordar el tema del pago indebido, el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha seguido una estructura lgica y original, en la medida que en la primera de sus normas, el artculo 1267, legisla sobre la accin de restitucin ante el supuesto de pago indebido;
luego, en los artculos 1268, 1271 Y 1272, regula los casos en los
cuales quien recibe el pago indebido hubiera actuado con buena
fe; en tanto que en los numerales 1269 y 1270, se refiere a supuestos en los cuales el pago indebido hubiera sido efectuado a
persona que procedi con mala fe.
En lo relativo al artculo 1269 del Cdigo Civil -bajo anlisis-,
debemos manifestar que el mismo recoge el supuesto en el cual
el pago indebido haya sido recibido por una persona que actu de
mala fe, es decir, con conocimiento de que aquel que efectuaba
el pago lo haca indebidamente, por encontrarse en cualquiera de
los casos anotados al estudiar el artculo 1267 del citado cuerpo
legal.
En tal sentido, consideramos que los supuestos ms frecuentes, en lo que respecta al pago indebido, sern, precisamente, aquellos en los cuales quienes los reciban acten de mala fe.
168
De ah la importancia del numeral 1269 del Cdigo Civil,

dada la pluralidad de hiptesis que comprende el precepto.
Justamente el hecho de haber actuado de mala fe al recibir
el pago indebido determinar que el accipiens se vea obligado,
posteriormente, a asumir una serie de consecuencias gravosas,
que el Derecho estima equitativas.
Debemos sealar, adems, que quien acta de mala fe lo
har, casi invariablemente, con el propsito de aprovecharse del
error de quien estaba dispuesto a efectuar tal pago y, obviamente,
con el nimo de apoderarse de aquello que indebidamente recibe.
En tal sentido, las consecuencias que se derivan para quien
acepta un pago indebido de mala fe son las que se desarrollan a
continuacin.
(a)
Intereses legales.
En el caso del pago indebido, quien recibe el bien de mala

fe estar en aptitud de usarlo (siendo indiferente si lo usa o
no). Tal aptitud anula la posibilidad de su utilizacin por
quien pag indebidamente. Por tal motivo, la ley civil peruana establece en el artculo bajo comentario que quien recibe
un bien de manera indebida debe intereses legales.
Cabe sealar que la norma precisa que el devengamiento de
dichos intereses legales se producir slo cuando sea un capital el bien sobre el cual verse el pago indebido.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios que
oportunamente efectuamos respecto a los intereses legales(1).
(1)
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit.,

Segunda Parte, Tomo VI, Pginas 11 y siguientes.
169
(b)
Frutos naturales e industriales.

En caso de no tratarse de frutos civiles (intereses), la ley se
refiere, necesariamente, a los frutos en sentido amplio, comprendiendo en ellos tanto a los naturales como a los industriales, los mismos que tambin se debern en caso de que
el bien pagado indebidamente no consista en capitales.
Cabe recordar en este punto que, de acuerdo con lo establecido por el artculo 891 del Cdigo Civil Peruano, son frutos
naturales los que provienen del bien, sin intervencin humana, y frutos industriales los que produce el bien, por la intervencin humana.
(c)
Daos y perjuicios.
Aunque el Cdigo Civil Peruano slo hace referencia a los
perjuicios irrogados a quien entreg indebidamente el bien,
consideramos que este trmino no debe ser interpretado de
modo restringido, pues la denominacin genrica de perjuicios tambin incorpora a los daos.
Por otra parte, debemos precisar que, cuando el bien objeto
del pago indebido no est constituido por capitales o bienes
productivos, no habra lugar a la devolucin de intereses legales, ni de frutos; sin embargo, en virtud a la mala fe de
quien recibi el pago indebido, ste se encontrara obligado
al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios.
(d)
Prdida o deterioro del bien.

Cuando efectuamos el anlisis de los artculos 1137 y 1138
del Cdigo Civil, relativos a la prdida y deterioro de los bienes ciertos, estudiamos los alcances de estos conceptos.
Remitimos al lector, por tanto, a los textos correspondientes.
Aclaramos, sin embargo, que el sentido del principio establecido por el segundo prrafo del artculo 1269 -bajo comentario- es ntido, ya que quien posee el bien lo hace de manera
170
indebida, de modo tal que los riesgos sobre el mismo los

asume en su integridad. Conviene aqu advertir que quien
posee indebidamente responder por la prdida o deterioro
ocasionados por causas ajenas a su accionar, incluyendo el
caso fortuito o de fuerza mayor o la simple ausencia de culpa. Esto tan slo constituye una derivacin natural del carcter de la posesin adquirida por un pago indebido aceptado
de mala fe.
Finalmente, en el tercer prrafo del artculo 1269 se establece que quien recibi el pago indebidamente podr liberarse
de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habra afectado al bien del mismo modo que si hubiera
estado en poder de quien lo entreg.
La razn de este dispositivo es lgica, ya que habindose
producido o no el pago indebido, el evento daoso igualmente hubiera afectado al bien (2).
Sera el caso, por ejemplo, de quien entrega indebidamente
una casa y sta se destruye como consecuencia de un movimiento ssmico. Aqu la restitucin se limitara al terreno,
ms la indemnizacin por los daos y perjuicios derivados
del uso indebido del inmueble hasta que ste se destruy,
pero no a la restitucin de daos y perjuicios por el valor de
la edificacin.
1269.
Artculo 1269.- "El que acepta un pago indebido, si ha pro-
(2)
Solucin similar prev el Cdigo Civil en el artculo 1336: "El deudor

constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue
por el retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea
imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha
incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habra
afectado la prestacin, aunque se hubiese cumplido oportunamente."
171
cedido de mala fe, debe abonar el inters legal cuando se trate

de capitales o los frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha del pago indebido.
Adems, responde de la prdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los daos y perjuicios
irrogados a quien lo entreg, hasta que lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la
causa no imputable habra afectado al bien del mismo modo si
hubiera estado en poder de quien lo entreg."
- Fundamento.
El agregado propuesto obedece a que, ms all de la intencin del artculo vigente de entender dentro del trmino "perjuicios" a los daos y perjuicios, l resulta razonable para evitar
eventuales interpretaciones equvocas.
Frutos, artculo 890 del Cdigo Civil/Prdida del bien, artculo
1137 del Cdigo Civil / Inters legal, artculo 1244 del Cdigo Civil.
172
- SUPUESTOS DE ENAJENACION POR QUIEN ACEPTA UN

PAGO INDEBIDO DE MALA FE.
Artculo 1270.- "Si quien acepta un pago indebido de mala
fe, enajena el bien a un tercero que tambin acta de mala fe,
quien efectu el pago puede exigir la restitucin, y a ambos, solidariamente, la indemnizacin de daos y perjuicios.
En caso que la enajenacin hubiese sido a ttulo oneroso

pero el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibi el
pago indebido deber devolver el valor del bien, ms la indemnizacin de daos y perjuicios.
Si la enajenacin se hizo a ttulo gratuito y el tercero procedi de buena fe, quien efectu el pago indebido puede exigir la
restitucin del bien. En este caso, sin embargo, slo est obligado
a pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios
quien recibi el pago indebido de mala fe."

Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; en el Proyecto de
Cdigo Civil de 1890; en el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
173
elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925; en el

Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926; en el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936; en el Cdigo Civil de 1936; ni en la
Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973.
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, el
Osterling Parodi, del ao 1980, trat el tema en su artculo 125:
"Si el que acepta un pago indebido de mala fe, hubiese enajenado la cosa a un tercero que tambin tuviera mala fe, quien efectu el pago podr exigir su restitucin y, solidariamente, al
enajenante y al adquirente, la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios.- En caso de que la enajenacin hubiese sido a
ttulo oneroso, pero el tercero hubiera procedido de buena fe,
quien recibi el pago indebido deber devolver el valor de la cosa,
ms la indemnizacin de daos y perjuicios-o Si la enajenacin se
hizo a ttulo gratuito y el tercero procedi de buena fe, quien efectu el pago indebido podr exigir la restitucin de la cosa. En este
caso, sin embargo, slo estar obligado a pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios quien recibi el pago indebido de mala fe."; en tanto que el Proyecto de la Comisin
Reformadora, del ao 1981, Jo haca en el numeral 1288: "Si el
que acepta un pago indebido de mala fe, hubiese enajenado la
cosa a un tercero que tambin tuviera mala fe, quien efectu el
pago podr exigir su restitucin y, solidariamente, al enajenante y
al adquirente, la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.- En caso de que la enajenacin hubiese sido a ttulo oneroso, pero el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibi el
pago indebido deber devolver el valor de la cosa, ms la indemnizacin de daos y perjuicios.- Si la enajenacin se hizo a ttulo
gratuito y el tercero procedi de buena fe, quien efectu el pago
indebido podr exigir la restitucin de la cosa. En este caso, sin
embargo, slo estar obligado a pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios quien recibi el pago indebido de
mala fe."; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del
ao 1984, regulaba la materia en el artculo 1237: "Si quien acepta un pago indebido de mala fe, enajena la cosa a un tercero que
174
tambin acta de mala fe, quien efectu el pago puede exigir la

restitucin y, solidariamente, a ambos la indemnizacin de daos
y perjuicios.- En caso que la enajenacin hubiese sido a ttulo
oneroso pero el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibi el pago indebido deber devolver el valor de la cosa, ms la
indemnizacin de daos y perjuicios.- Si la enajenacin se hizo a
ttulo gratuito y el tercero procedi de buena fe, quien efectu el
pago indebido puede exigir la restitucin de la cosa. En este caso,
sin embargo, slo est obligado a pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios quien recibi el pago indebido
de mala fe."
El artculo 1270 del Cdigo Civil Peruano concuerda con el

Cdigo Civil Boliviano de 1976 (artculo 969, incisos 1 y 2).
- Anlisis.
Es claro que el pago indebido constituye causa eficiente del

derecho a exigir y de la obligacin de restituir lo ilegtimamente
pagado.
No obstante, cuando la ley civil peruana otorga a quien paga
indebidamente el derecho a exigir la restitucin de lo pagado,
cabe preguntarse ante quin debe interponer la correspondiente
accin de restitucin.
La respuesta no es una sola, toda vez que pueden ser distintas las personas obligadas a restituir, segn se ver seguidamente.
Cuando se paga por error a una persona que recibe el pago
de buena fe y sta deteriora su posibilidad de cobrarle al verdadero deudor por practicar alguna de las conductas previstas en el
artculo 1268 del Cdigo Civil, quien paga indebidamente podr
exigir la restitucin al verdadero deudor, salvo que -por haber
175
prescrito la accin que asista al derecho de crdito del
accipiens- aqul opusiese el beneficio de la prescripcin (1).

En tanto que si se paga de manera indebida a una persona
que lo acepta de buena fe, esto es, en la errnea creencia de que
el pago lo efectuaba quien lo deba, sin que se presente ninguno
de los presupuestos previstos por el citado artculo 1268 del Cdigo Civil, la accin de restitucin deber dirigirse contra el
accipiens.
Regla similar se aplica cuando se paga indebidamente a
persona que procede de mala fe, pues en estos casos siempre
puede exigirse la restitucin a quien acept tal pago.
Sin embargo, si quien acepta un pago indebido de mala fe
hubiese enajenado el bien, surge una nueva interrogante: contra
quin debe dirigir su accin el que pag indebidamente?
El artculo 1270 del Cdigo Civil Peruano de 1984, bajo comentario, prev los supuestos de enajenacin de lo pagado indebidamente por quien acept dicho pago de mala fe (2).
En tal sentido, vamos a analizar cada una de las hiptesis
que plantea el precepto.
- Primer Supuesto.
El primer supuesto que establece el artculo 1270, en su
pargrafo primero, es el de una enajenacin a ttulo oneroso en la
(1)
(2)
176
Recurdese que si el verdadero deudor deduce la excepcin de

prescripcin, quien paga indebidamente asume la prdida de la
prestacin.
Precisa anotarse que no todo pago indebido se realiza a ttulo de
enajenacin. Si bien el artculo 1270 del Cdigo Civil se refiere nicamente a los supuestos de enajenacin del bien, ello no significa
que todo pago indebido suponga transmisin de propiedad.
que el tercero tambin obra de mala fe. En esta hiptesis pueden

identificarse los siguientes elementos:
(a)
Se acepta un pago indebido de mala fe.
(b)
Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el

bien a un tercero, el mismo que tambin acta de mala fe.
(c)
La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso.
En este caso, quien paga indebidamente puede exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo oneroso y de mala
fe.
Adicionalmente, el solvens puede exigir ind~mnizacin de
daos y perjuicios a quien acept el pago indebido de mala fe, al
tercero adquirente de mala fe, o a ambos solidariamente.
Cabe sealar que la responsabilidad solidaria que establece
el precepto analizado, relativa a la indemnizacin por los daos y
perjuicios que se irroguen, debe entenderse conforme a los principios previstos por el Cdigo Civil respecto a la solidaridad, analizados por nosotros al tratar la materia (3).
- Segundo Supuesto.
El primer prrafo del artculo 1270 del Cdigo Civil prev
una hiptesis adicional: el caso de una enajenacin a ttulo gratuito por quien recibe el pago indebido de mala fe, a un tercero que
acta igualmente de mala fe.
Obsrvese que dicho prrafo no restringe las consecuencias
all previstas a la onerosidad o gratuidad de la enajenacin del
bien recibido de mala fe. De este modo, en ambos casos se aplican plenamente las consecuencias del precepto.
(3)

Primera Parte, Tomo 111, Pginas 37 a 452.
177
En tal sentido, el segundo supuesto previsto en el prrafo

primero del artculo 1270 del Cdigo Civil presentara los elementos anotados en los literales (a) y (b) del primer supuesto, con la
diferencia de la gratuidad como tercer elemento, pero sin que sta
en nada altere las consecuencias jurdicas que seran idnticas en
ambos casos.
Por tanto, quien efectu el pago indebido puede exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo gratuito y de mala fe.
Asimismo, podr demandar el pago de los daos y perjuicios
irrogados a quien recibi el pago indebido de mala fe, a dicho tercero adquirente a ttulo gratuito, o a ambos solidariamente.
- Tercer Supuesto.
El tercer supuesto de enajenacin se halla previsto en el
pargrafo segundo del artculo 1270 del Cdigo Civil.
En este supuesto se identifican los siguientes elementos:
(a)
(b)
Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el

bien a un tercero que acta de buena fe.
(c)
La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso.
En este caso, la ley civil peruana protege al tercero

adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, reconocindole un derecho de propiedad firme sobre el bien.
En consecuencia, quien pag indebidamente no podr exigir
la restitucin del bien. Unicamente podr accionar contra quien
acept el pago indebido de mala fe a fin de exigir su valor, ms la
indemnizacin de daos y perjuicios, de ser el caso.
178
- Cuarto Supuesto.
Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1270 del Cdigo Civil
establece el cuarto supuesto de enajenacin del bien recibido de
mala fe.
Esta hiptesis comprende los siguientes elementos:
(a)
(b)
Quien acepta el pago indebido de mala fe, enajena el bien a

un tercero que obra de buena fe.
(c)
La enajenacin se realiza a ttulo gratuito.
En este caso, quien efectu el pago indebido puede exigir la

restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo gratuito y de buena fe.
Esta norma se fundamenta en claras consideraciones de
equidad. El tercero adquiere el bien a ttulo gratuito, vale decir, sin
contraprestacin, esto es, sin haber sufrido detrimento patrimonial
alguno, en tanto que quien efectu el pago indebido se halla despojado sin causa de un bien que legtimamente le perteneca, aun
cuando esta situacin se haya originado con base en su propia
turpitude.
Debemos notar, adems, sobre la indemnizacin de daos y
perjuicios, que conforme lo estatuye el artculo 1270 del Cdigo
Civil in fine "... slo est obligado a pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios quien recibi el pago indebido
de mala fe."
Son estos, pues, los cuatro supuestos de enajenacin del
bien -objeto del pago indebido- por quien acept dicho pago de
mala fe, previstos por el artculo 1270 del Cdigo Civil.
El precepto bajo comentario, al igual que otras normas del
captulo respectivo, resultan creacin del Cdigo Civil de 1984. En
179
ellas el legislador ha tratado de ser lo ms minucioso posible al

contemplar los supuestos de pago indebido que acabamos de estudiar.
Sin embargo, el sistema adoptado por el Cdigo no pretende
constituirse en un reglamento de todas las hiptesis susceptibles
de presentarse en la realidad de los hechos.
Por ello, al analizar su contenido, tambin debemos referirnos a otros casos cuya solucin se puede derivar lgicamente de
los slidos principios de equidad que inspiran al artculo 1270.
- Eventualidad de sucesivas transferencias.
Dentro de tal orden de ideas, resulta de inters preguntarse
si ante sucesivas transferencias del bien, quien pag indebidamente puede igualmente exigir su restitucin.
En opinin nuestra, si el tercero al que se refiere el Cdigo

hubiese enajenado el bien objeto del pago indebido en favor de
otro adquirente(4), quien efectu tal pago indebido podra exigir la
restitucin del bien, siempre que la enajenacin se hubiera efectuado a ttulo oneroso y de mala fe, o a ttulo gratuito y de mala
fe, o a ttulo gratuito y de buena fe, de acuerdo con las consideraciones que hemos anotado al referirnos a enajenaciones de iguales caractersticas.
Aun cuando el artculo 1270 del Cdigo Civil no ha previsto
el caso de sucesivas transferencias del bien objeto del pago indebido, estimamos que sus principios resultan de aplicacin a cuantas transferencias pudieran verificarse.
De este modo, quien pag indebidamente podra dirigirse
contra el ltimo adquirente del bien -si fuera el caso-, teniendo en
(4)
180
Se considera que la enajenacin se efecta en beneficio de un

adquirente, a quien denominamos "otro adquirente". Ello no excluye,
sin embargo, la posibilidad de que se presenten sucesivas enajenaciones y estemos en presencia, por tanto, de sucesivos adquirentes.
consideracin, por un lado, la gratuidad u onerosidad de la enajenacin y, de otro, la buena o mala fe, no slo del adquirente, sino
tambin del enajenante.
En tal sentido, si la onerosidad y la mala fe se encuentran
presentes en toda la cadena de sucesivas transferencias, no cabe
duda de que quien pag indebidamente podr dirigirse contra el
ltimo adquirente del bien, en virtud de su mala fe y no obstante
la onerosidad de su adquisicin.
Con igual razn, quien efectu un pago indebido podr interponer accin de restitucin contra el ltimo adquirente del bien,
cuando la gratuidad y la mala fe o la buena fe se hallen presentes
no slo en la cadena de las sucesivas enajenaciones, sino tambin en la adquisicin de derechos por este ltimo.
Pero, cuando en dicha cadena alguna o algunas de las adquisiciones se producen de buena fe, y otra u otras de mala fe,
debe analizarse cada transferencia, as como su onerosidad o
gratuidad, a fin de determinar quin es el obligado a la restitucin
del bien o, en su caso, a la devolucin de su valor.
En lo relativo a la indemnizacin por los daos y perjuicios,
consideramos que quienes reciban el pago indebido de mala fe y
quienes adquieran el bien -objeto de dicho pago- a ttulo oneroso
o gratuito pero de mala fe, se encontrarn obligados de manera
solidaria al pago de la correspondiente indemnizacin.
Pago indebido recibido de mala fe, artculo 1269 del Cdigo
Civil/Frutos, artculo 910 del Cdigo Civil.
181
- RESTITUCION DE FRUTOS E INTERESES POR QUIEN RECIBE UN PAGO INDEBIDO DE BUENA FE.
Artculo 1271.- "El que de buena fe acepta un pago indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la
prdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido."

El artculo 1271 del Cdigo de 1984 no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de
Vidaurre, de 1836; en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de
la Confederacin Per-Boliviana de 1836; en el Cdigo Civil de
1852; en el Proyecto de Cdigo Civil de 1890; en el Primer
Augusto Olaechea, de 1925; ni en el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926.
El Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora de
1936, trataba el tema en su artculo 1273: "El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de cosa cierta y determinada,
slo responder de la desmejora o prdida de sta, en cuanto por
ellas se hubiese enriquecido.- Si la hubiese enajenado restituir el
precio, ceder la accin para hacerlo efectivo.- Si la cosa ha pa-
183
sado a un tercero por ttulo gratuito, puede recabarla el que pag

indebidamente."; mientras el Cdigo Civil de 1936, lo haca en el
numeral 1284: "El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de cosa cierta y determinada, slo responder de la desmejora o prdida de sta, en cuanto por ellas se hubiese enriquecido.- Si la hubiere enajenado restituir el precio o ceder la accin para hacerlo efectivo.- Si la cosa ha pasado a un tercero por
ttulo gratuito, puede recabarla el que pag indebidamente."
Por otra parte, dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil
de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega
Garca, del ao 1973, se ocupaba de la materia en el numeral
135: "El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de
cosa cierta y determinada, slo responder de la desmejora o
prdida de sta en cuanto por ellas se hubiese enriquecido.- Si la
hubiere enajenado, restituir el precio o ceder la accin para hacerlo efectivo.- Si la cosa ha pasado a un tercero por ttulo gratuito, puede recabarla el que pag indebidamente."; en tanto que el
Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo 126: "El que
de buena fe hubiera aceptado un pago indebido deber restituir
los intereses o frutos percibidos. Sin embargo, slo responder de
la prdida o deterioro de la cosa en cuanto por ellos se hubiese
enriquecido."; el Proyecto de la Comsn Reformadora, del ao
1981, en el artculo 1289: "El que de buena fe hubiera aceptado
un pago indebido deber restituir los intereses o frutos percibidos.
Sin embargo, slo responder de la prdida o deterioro de la cosa
en cuanto por ellos se hubiese enriquecido."; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, en el artculo 1238:
"El que de buena fe acepta un pago indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la prdida o deterioro
de la cosa en cuanto por ellos se hubiese enriquecido."

Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de Angel Ossorio y Gallardo de 1943 (artculo 961, segundo prrafo), el Anteproyecto Para-
184
guayo de Luis de Gsperi (artculo 2460), el Cdigo Civil Espaol

(artculo 1897), el Cdigo Civil Brasileo (artculo 966) y el Cdigo Civil Boliviano de 1976 (artculo 967), el cual establece que
quien recibi lo indebido debe tambin los respectivos frutos e intereses desde el da del pago, si procedi de mala fe, y desde el
da de la demanda, si procedi de buena fe.
- Anlisis.
La restitucin, sin duda, constituye el principal efecto del
pago indebido.
Esta es la regla, pues la repeticin de lo indebido es una
aplicacin particular del principio general segn el cual nadie debe
enriquecerse injustamente a costa de tercero.
Sin embargo, la ley civil peruana prescribe consecuencias
adicionales a dicho efecto.
El artculo 1271 del Cdigo Civil Peruano -bajo comentarioestablece los efectos del pago indebido verificado en favor de una
persona que procedi con buena fe, disponiendo no slo la restitucin, sino el pago de intereses o de frutos, e incluso el del valor
del bien, en caso de prdida o deterioro, siempre que por tales
hechos se hubiese enriquecido.
En adelante, analizaremos cada una de estas consecuencias.
(a)
Intereses.
Es claro que los intereses a que se refiere el precepto bajo
anlisis son los lega/es de naturaleza compensatoria, que se
devengan cuando e/ objeto del pago indebido consiste en
capitales.
Obsrvese que el Cdigo Civil establece la diferencia -en el
texto del artculo 1271- entre los intereses y los frutos, reconociendo la autonoma que de suyo corresponde a aqullos.
185
(b)
Frutos.
En cuanto a los frutos, conviene precisar que el Cdigo Civil
otorga un tratamiento propio a quien de buena fe recibe el
pago indebido, disponiendo que el accipiens slo se encuentra obligado a restituir los frutos realmente percibidos (1).
El fundamento del precepto en lo relativo a los frutos, tiene
como base la regla general de que estos pertenecen al propietario, productor y titular del derecho (2).
Resulta evidente que ante la desposes in que supone un
pago indebido, mientras no se recupere el bien, el propietario del mismo -quien pag indebidamente- no percibir fruto
alguno. Por ello, la ley civil peruana ha dispuesto no slo la
restitucin del bien, sino tambin la de los frutos.
Dentro de tal orden de ideas, precisa anotarse que el artrculo 1271 del Cdigo Civil constituye un supuesto de excepcin al artrculo 908 del citado cuerpo legal, segn el cual "El
poseedor de buena fe hace suyos los frutos."
En efecto, quien acepta un pago indebido de buena fe se
encuentra obligado a restituir los frutos percibidos durante el
tiempo en que posey el bien, no obstante su buena fe.
Esto es as por la posesin i1egrtima de quien acept dicho
(1)
(2)
186
Debe recordarse que ante un pago indebido recibido de mala fe, el

Cdigo Civil prev una obligacin ms gravosa. Quien acepta tal
pago, conforme lo establece el artculo 1269 del Cdigo Civil, se encuentra obligado a restituir los frutos percibidos o que debi percibir
-vale decir, aunque no los hubiese percibido-, cuando el bien los
produjera.
El artculo 892 del Cdigo Civil establece que "Los frutos naturales,
industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del
derecho, respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos.
Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales
cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan."
pago. Advirtase, sin embargo, que dicha posesin se sustenta nicamente en un pago indebido.
Conviene mencionar, adems, que sobre la base de lo prescrito por el artculo 895 del Cdigo Civil (3), cuando la norma
bajo anlisis hace referencia a los frutos, se entiende comprendidos en ellos a los productos, de suerte que, adems de
los frutos propiamente dichos, los provechos renovables y no
renovables de un bien tambin son objeto de la restitucin.
Por otra parte, cuando el bien objeto del pago indebido no
consista en capitales o bienes productivos, el precepto, en
cuanto a intereses y frutos se refiere, no resultara aplicable,
de modo que quien hubiese aceptado un pago indebido de
buena fe slo respondera por la prdida o deterioro del bien
siempre que se hubiese enriquecido por estos hechos.
(e)
Responsabilidad por la prdida o deterioro del bien. Alcances.

Conforme al artculo 1271 del Cdigo Civil, quien acepta un
pago indebido de buena fe responde de la prdida o deterioro del bien "en cuanto por ellos se hubiese enriquecido",
esto es, en tanto tal prdida o deterioro pudiera haberle significado un incremento patrimonial (4).
Este beneficio podra configurarse, por ejemplo, cuando el
bien objeto del pago indebido se encontrase asegurado y
quien acept dicho pago recibiera por concepto de su prdida o deterioro una indemnizacin; o cuando quien recibe un
pago indebido pudiese subrogarse contra tercero para exigir-
(3)
(4)
Artculo 895.- "Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos si ellas no los excluyen expresamente."
A pesar de ser de una lgica evidente, conviene precisar que cuando la parte final del precepto seala "en cuanto por ellos se hubiese
enriquecido", se refiere nicamente a la prdida o deterioro del bien.
La restitucin de los intereses o frutos percibidos no est sujeta a
restriccin alguna, pues aqu el enriquecimiento es obvio.
187
le, por la prdida o deterioro del bien, el pago de una reparacin (5).
La ltima cuestin, a modo de comentario final al artculo
1271 del Cdigo Civil, es la relativa al mbito de su aplicabilidad.
Es claro que si un verdadero acreedor, actuando de buena
fe, recibe el pago indebido de un tercero y, a travs de alguna de
las conductas previstas por el artculo 1268, deteriora o deja extinguir su accin contra el verdadero deudor, el precepto analizado, esto es, el artculo 1271 del Cdigo Civil, no le sera aplicable.
En tal caso, quien pag indebidamente slo estara en aptitud de
accionar contra el verdadero deudor o sus garantes, y si la accin
del acreedor contra ese verdadero deudor o sus garantes hubiera
prescrito, stos podran oponer la excepcin de prescripcin correspondiente.
Situacin distinta se configurara si quien recibe de un tercero el pago indebido con buena fe, siendo titular de una acreencia,
no incurre, a travs de su conducta, en alguno de los supuestos
previstos por el citado artculo 1268. En este caso, el artculo
1271 del Cdigo Civil tendra aplicacin plena.
y la misma regla anotada en el pargrafo anterior operara

en la hiptesis de quien recibe el pago indebido de buena fe sin
ser titular de derecho alguno por esa prestacin contra tercero, es
decir, careciendo de una acreencia que, por error, le fue pagada.
El tema regulado por el artculo 1271 del Cdigo Civil vigente, registra las siguientes Ejecutorias Supremas:
(5)
188
La prdida o deterioro del bien puede obedecer a diversas causas.

El bien podra perderse o deteriorarse por culpa o sin culpa, pudiendo presentarse, en esta ltima hiptesis, un caso fortuito o de fuerza
mayor o, simplemente, una ausencia de culpa, si se hubiera actuado
con la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias.
1.- "El que de buena fe ha aceptado un pago indebido, slo

est obligado a restituir el capital, sin intereses." Ejecutoria del 12
de noviembre de 1875. Anales Judiciales, Pgina 252. (Artculo
11.- "La equidad modifica el rigor de los efectos del pago indebido." Ejecutoria del 6 de agosto de 1915. Anales Judiciales,
Pgina 92. (Artculo 1284 del Cdigo Civil de 1936).
Frutos, artculo 890 del Cdigo Civil I Prdida del bien, artculo 1137 del Cdigo Civil/Inters compensatorio y moratorio, artculo 1242 del Cdigo Civil/ Inters legal, artculo 1244 del Cdigo Civil.
189
- SUPUESTOS DE ENAJENACION POR QUIEN ACEPTA UN

PAGO INDEBIDO DE BUENA FE.
Artculo 1272.- "Si quien acepta un pago indebido de buena

fe, hubiese enajenado el bien a un tercero que tambin tuviera
buena fe, restituir el precio o ceder la accin para hacerlo efectivo.
Si el bien se hubiese transferido a un tercero a ttulo gratuito, o el tercero, adquirente a ttulo oneroso, hubiese actuado de
mala fe, quien paga indebidamente puede exigir la restitucin. En
estos casos slo el tercero, adquirente a ttulo gratuito u oneroso,
que actu de mala fe, estar obligado a indemnizar los daos y
perjuicios irrogados."
- Fuentes
nacionales del artculo 1272.
'.
La Ley de las Siete Partidas, Ley 37, Ttulo XIV, Partida
Quinta, prescriba lo siguiente: "Otrosi dezimos, que si aquel a
quien fizieron la paga, vendiesse aquella cosa, o la perdiesse,
si quando gela pagaron, e aun despues, ouo buena fe en
recebirla, cuydando que la deua auer; si la vendio deue tornar el precio que recibio della, al que gela pago."
No obstante ello, este artculo no registra antecedentes en el
191

de 1836; en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; en
el Proyecto de Cdigo Civil de 1890; en el Primer Anteproyecto
de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto
Olaechea, de 1925; ni en el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926.
El primer cuerpo normativo en abordar el tema fue el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, que
lo haca en su artculo 1273: "El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de cosa cierta y determinada, slo responder de la desmejora o prdida de sta, en cuanto por ellas se hubiese enriquecido.- Si la hubiese enajenado restituir el precio, o
ceder la accin para hacerlo efectivo.- Si la cosa ha pasado a un
tercero por ttulo gratuito, puede recabarla el que pag indebidamente."; en tanto que el Cdigo Civil de 1936, regulaba la materia
en su numeral 1284: "El que de buena fe hubiera aceptado un
pago indebido de cosa cierta y determinada, slo responder de
la desmejora o prdida de sta, en cuanto por ellas se hubiese
enriquecido.- Si la hubiere enajenado restituir el precio o ceder
la accin para hacerlo efectivo.- Si la cosa ha pasado a un tercero
por ttulo gratuito, puede recabarla el que pag indebidamente.";
la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del
ao 1973, en el artculo 135: "El que de buena fe hubiera aceptado un pago indebido de cosa cierta y determinada, slo responder de la desmejora o prdida de sta en cuanto por ellas se hubiese enriquecido.- Si la hubiere enajenado, restituir el precio o
ceder la accin para hacerlo efectivo.- Si la cosa ha pasado a un
tercero por ttulo gratuito, puede recabarla el que pag indebidamente."; y el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, en el artculo 127:
"Si quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado la cosa a un tercero que tambin tuviera buena fe, restituir el
precio o ceder la accin para hacerlo efectivo.- Si la cosa se hubiese transferido a un tercero a Utulo gratuito, o el tercero,
adquirente a ttulo oneroso, hubiese actuado de mala fe, quien
paga indebidamente puede exigir la restitucin. En estos casos
slo el tercero, adquirente a ttulo gratuito u oneroso, que actu
192
de mala fe, estar obligado a indemnizar los daos y perjuicios

irrogados."
Finalmente, el Proyecto de la Comisin Reformadora, del
ao 1981, dispona en el artculo 1290 lo siguiente: "Si quien
acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado la cosa
a un tercero que tambin tuviera buena fe, restituir el precio o
ceder la accin para hacerlo efectivo.- Si la cosa se hubiese
transferido a un tercero a ttulo gratuito, o el tercero, adquirente a
ttulo oneroso, hubiese actuado de mala fe, quien paga indebidamente puede exigir la restitucin. En estos casos slo el tercero,
adquirente a ttulo gratuito u oneroso, que actu de mala fe, estar obligado a indemnizar los daos y perjuicios irrogados."; y el
Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, prescriba en el
artculo 1239: "Si quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado la cosa a un tercero que tambin tuviera buena
fe, restituir el precio o ceder la accin para hacerlo efectivo.- Si
la cosa se hubiese transferido a un tercero a ttulo gratuito, o el
tercero, adquirente a ttulo oneroso, hubiese actuado de mala fe,
quien paga indebidamente puede exigir la restitucin. En estos
casos slo el tercero, adquirente a ttulo gratuito u oneroso, que
actu de mala fe, estar obligado a indemnizar los daos y perjuicios irrogados."

Cdigo Civil Venezolano de 1942 (artculo 1182), el Anteproyecto
Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 2458) y el Cdigo Civil
Brasileo (artculo 968).
- Anlisis.
El artculo 1272 del Cdigo Civil contempla algunos supuestos de enajenacin del bien recibido como pago indebido de buena fe, disponiendo consecuencias diversas en razn al ttulo de la
enajenacin y a la buena o mala fe del adquirente.
193
Son cuatro las hiptesis previstas por el precepto bajo comentario, las mismas que analizamos a continuacin.
- Primer supuesto.
El pargrafo primero del artculo 1272 del Cdigo Civil regula
el primer supuesto de enajenacin del bien por quien acepta un
pago indebido de buena fe.
En esta primera hiptesis pueden identificarse los siguientes
elementos:
(a) Se acepta un pago indebido de buena fe.
(b) Quien acepta ese pago indebido enajena el bien a ttulo
oneroso a un tercero que tambin acta de buena fe.
En este caso, quien paga de manera indebida podr exigir la
restitucin del precio o la cesin de la accin para hacerlo efectivo a quien acept el pago indebido de buena fe (1).
Sin duda que esta primera hiptesis, como lo hemos sealado, considera una enajenacin a ttulo oneroso. De all que la ley
civil peruana proteja al tercero adquirente de buena fe y obligue al
(1)
194
Aqui es clara la diferencia entre la solucin prevista por el segundo

prrafo del artculo 1270 del Cdigo Civil y el primer supuesto del artculo 1272, bajo comentario.
En ambos casos, el bien ser irreivindicable, siempre que sea enajenado a un tercero que acte de buena fe. No obstante, segn lo
prescrito por el artculo 1270 del Cdigo Civil, el enajenante de mala
fe deber devolver el valor del bien, y conforme a lo establecido por
el primer prrafo del precepto bajo anlisis, el enajenante de buena
fe deber devolver el precio, o ceder la accin para hacerlo efectivo.
Debemos precisar que entre el valor del bien y el precio podran
existir diferencias, eventualmente considerables, ya que este ltimo
podra ser mayor o menor que el valor del bien.
Asimismo, la restitucin del valor del bien supone una deuda de valor, en tanto que la devolucin del precio se entiende referida al
monto nominal estipulado en el contrato.
accipiens a la restitucin del precio o a ceder la accin para hacerlo efectivo.
- Segundo supuesto.
El segundo supuesto de enajenacin del bien objeto del
pago indebido recibido de buena fe consiste en que tal enajenacin se verifique a ttulo gratuito en favor de un tercero que igualmente acta de buena fe.
Si el accipiens de buena fe enajena el bien -a ttulo gratuitoa un tercero que tambin procede de buena fe, quien pag indebidamente podr dirigirse contra este ltimo a fin de exigir la restitucin del bien.
Advirtase que el tercero, en este caso, adquiere -aunque
de buena fe- derechos sobre el bien sin haber sufrido detrimento
patrimonial alguno. Por ello, con arreglo a la equidad, la norma
bajo comentario estatuye en su pargrafo segundo la obligacin
del tercero -adquirente a ttulo gratuito- a la restitucin.
En lo referente a la indemnizacin de daos y perjuicios,
cabe sealar que el tercero adquirente de buena fe y a ttulo gratuito, no responde por los daos y perjuicios irrogados. La norma
bajo anlisis sanciona la obligacin de resarcimiento slo en los
casos en que el tercero adquirente a ttulo oneroso o gratuito hubiera actuado de mala fe.
- Tercer supuesto.
El tercer supuesto previsto en el artculo 1272 es el de una
enajenacin a ttulo gratuito a un tercero que procede de mala fe.
En esta hiptesis se presentan los siguientes elementos:
(b) Quien acepta el pago indebido de buena fe enajena el
bien a un tercero que procede de mala fe.
195
(c) La enajenacin se efecta a ttulo gratuito.

En este caso, quien pag indebidamente podr exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo gratuito y de mala fe.
Asimismo, podr demandar el pago de los daos y perjuicios
que le hubiese irrogado dicho tercero.
- Cuarto supuesto.
El artculo 1272 del Cdigo Civil establece un ltimo supuesto de enajenacin del bien recibido como pago indebido de buena
fe.
Esta hiptesis comprende los siguientes elementos:
(b) Quien acepta el pago indebido de buena fe enajena el
bien a un tercero que procede de mala fe.
(c) La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso.
En este caso, quien efecta un pago indebido podr exigir la
restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo oneroso y de
mala fe.
Adicionalmente, el solvens podra demandar a dicho tercero
por indemnizacin de daos y perjuicios.
Como se observa, el tercero y cuarto supuestos originan las
mismas consecuencias jurdicas.
- Eventualidad de sucesivas transferencias.
El artculo 1272 del Cdigo Civil -bajo comentario- no ha
previsto el caso de sucesivas transferencias del bien objeto del
pago indebido. No obstante ello, consideramos que sus principios
seran de aplicacin a cuantas transferencias se efectuaran.
196
De este modo, en el supuesto de sucesivas transferencias

del bien, quien pag de manera indebida podra interponer accin
de restitucin contra el ltimo adquirente, siempre que la adquisicin de su derecho se hubiera realizado a ttulo gratuito y de buena fe, o a ttulo oneroso y de mala fe, o a ttulo gratuito y de mala
fe.
Recurdese que el Derecho protege al adquirente a ttulo
oneroso y de buena fe. En estos casos, quien hubiese pagado indebidamente no podra exigir la restitucin del bien; tan slo tendra accin contra el enajenante, a fin de exigir el pago del precio
o la cesin de la accin para hacerlo efectivo, y si dicho
enajenante hubiese procedido de mala fe, la indemnizacin de daos y perjuicios correspondiente (2).
Posesin ilegtima de buena fe, artculo 906 del Cdigo Civil

/ Duracin de la buena fe del poseedor, artculo 907 del Cdigo
Civil/Presuncin de buena fe del poseedor, artculo 914 del Cdigo Civil.
(2)
En lo relativo a la indemnizacin de daos y perjuicios, quienes adquiriesen el bien objeto del pago indebido a ttulo oneroso o gratuito,
pero de mala fe, se encontraran sujetos a la obligacin de resarcimiento.
197
- CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO.
Artculo 1273.- "Corre a cargo de quien pretende haber

efectuado el pago probar e/ error con que /0 hizo, a menos que e/
demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En
este caso, justificada por el demandante la entrega, queda re/evado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado
para acreditar que le era debido lo que se supone recibi.
Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando

se cumple con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se pide la devolucin, puede probar
que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa
justificada."

29, Ttulo XIV, Partida Quinta, dispona lo siguiente: "Si aquel a
quien fazen la demanda, conoce la paga, diziendo quel fecha
verdaderamente, e non por yerro; que estonce el demandador
deue prouar el yerro, e si lo prouare, deuele ser tornado lo
que pago. Mas si el demandado negasse la paga, e el
demandador prouasse tan solamente que la aua fecho,
maguer non prouasse el yerro, tenudo es el demandado de
199
tornarle aquello quel pago. Fueras ende, si quisiesse luego

prouar, que la paga le fuera fecha verdaderamente."
Por su parte, este artculo no registra antecedentes en el
de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836, regulaba la materia en su artculo 842:
"Si alguno demandase haber pagado por error, la prueba -corresponde al demandante si la otra parte asegurase que la paga fue
hecha legtimamente. Si el demandado negase la paga, y el actor
la acreditase, ser compelido a devolver lo pagado, aunque no se
pruebe el error."
Por otra parte, la norma tampoco tiene antecedentes en el
Cdigo Civil de 1852; en el Proyecto de Cdigo Civil de 1890; en
el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor
Manuel Augusto Olaechea, de 1925; ni el Segundo Anteproyecto
de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926.
1936 abord el tema en su artculo 1271: "La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo efectuado. Tambin corre a su
cargo la del error con que lo hizo, a menos que el demandado
negare haber recibido la cosa que se le reclame. En este caso,
justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda
otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibi."; en tanto que
el Cdigo Civil de 1936 lo haca en el numeral 1282: "La prueba
del pago incumbe al que pretende haberlo efectuado. Tambin
corre a su cargo la del error con que lo hizo, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame. En
este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda prueba. Esto no limita el derecho del demandado para
acreditar que le era debido lo que se supone que recibi."; la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, en el artculo 133: "La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo efectuado. Tambin corre a su cargo la del error
200
con que lo hizo, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido
lo que se supone que recibi."; y el Anteproyecto de la Comisin
Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao
1980, en el artculo 128: "Corre a cargo de quien pretende haber
efectuado el pago probar el error con que lo hizo, a menos que el
demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En
esta hiptesis, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone recibi.Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se
cumple con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se pide la devolucin, puede probar que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa justificada."
Por ltimo, la materia tambin fue legislada por el Proyecto
de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en su artculo 1291:
"Corre a cargo de quien pretende haber efectuado el pago probar
el error con que lo hizo, a menos que el demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En esta hiptesis, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra
prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar
que le era debido lo que se supone recibi.- Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a
quien se pide la devolucin, puede probar que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa justificada."; y por el
Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, en el artculo
1240: "Corre a cargo de quien pretende haber efectuado el pago
probar el error con que lo hizo, a menos que el demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra
prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar
que le era debido lo que se supone recibi.- Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a
201
quien se pide la devolucin, puede probar que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa justificada."

entre otros, los Cdigos Civiles Mexicano (artculo 1891 -similar al
primer prrafo del artculo 1273 del Cdigo Peruano-), Ecuatoriano (artculo 2225), Chileno (artculo 2298), Espaol (artculos
1900 y 1901) Y Brasileo (artculo 965).
Por su parte, el Cdigo Civil Boliviano de 1831 (artculo 839)
establece que, si alguno demandase haber pagado por error, la
prueba corresponde al demandante cuando la otra parte asegurase que la paga fue hecha legtimamente. Si el demandado negase
la paga y el acreedor la acreditare, ser compelido a devolver lo
pagado, aunque no se pruebe el error.
- Anlisis.
El artculo 1273 del Cdigo Civil Peruano de 1984 regula la
carga de la prueba en el pago indebido.
La norma bajo anlisis, acogiendo el principio procesal que

reza onus probandi incumbit ei qui decit -quien alega un hecho
debe probarlo-(1), establece que la prueba del error, al igual que la
del pago -situacin esta ltima ya prevista por el artculo 1229 del
Cdigo Civil-, corresponde a quien pretende haber incurrido en l.
De este modo, quien alega haber efectuado un pago indebido deber probar en primer lugar que ha pagado (2). Ello podra
(1)
(2)
202
El Cdigo Procesal Civil Peruano dispone en el artculo 196 lo siguiente: "Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos."
Recurdese que el artculo 1229 del Cdigo Civil prescribe que "La
prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado."
acreditarse mediante un recibo o cualquier otro medio probatorio

previsto por la ley procesal peruana.
Demostrado el pago, quien pretende haberlo efectuado deber probar, adems, el error con que lo hizo (3).
Fernando Vidal Ramrez (4) anota que el error debe ser probado por quien lo invoca y slo puede hacerlo la parte que incurri en l.
La demostracin del error podra efectuarse a travs de
cualquiera de los medios probatorios permitidos por la ley. Sin
embargo, la prueba del error es ardua, pues cmo probar un juicio equivocado de la mente? cmo demostrar que se tuvo una
creencia errnea de la realidad?
En la doctrina son pocos los autores que se pronuncian sobre el tema; no obstante, entre aquellos que lo hacen hay unanimidad en cuanto a que el error no requiere de una prueba directa
de su existencia, sino de una demostracin de los hechos que lo
determinan (5).
(3)
(4)
(5)
El error, segn lo hemos sealado al analizar el artculo 1267 del

Cdigo Civil, es requisito sine qua non del pago indebido y de la
accin de repeticin. De all que quien pretenda la restitucin de lo
pagado indebidamente deba probar su error.
Si el solvens no hubiese incurrido en error, dicho pago se entendera como efectuado por cuenta de un tercero o como una donacin
si careciera de causa que lo legitimara.
Al respecto, Arangio Ruiz (ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Op. cit., Pgina 526.) anota que el error de quien paga es presupuesto esencial
para la procedencia de la accin de restitucin por pago indebido. Y
aade que si quien paga supiese que no estaba obligado, el pago
sera irrepetible por cuanto se considerara donacin.
En este sentido, Eugene Gaudemet (GAUDEMET, Eugene. Op. cit.,
Pgina 305.) expresa que "si a sabiendas se paga lo que no se
debe, la prestacin se reputar hecha con intencin liberal, quedando por lo tanto excluida la accin de repeticin."
VIDAL RAM1REZ, Fernando. Op. cit., Tomo lll, Volumen 11, Pgina 672.
Fernando Vid al Ramrez (VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit.,
Tomo 111, Volumen 11, Pgina 672.) seala que la prueba puede recaer sobre los hechos externos que lo hayan producido.
203
Con opinin autorizada, Guillermo Lohmann (6) afirma que en

la prueba de error no se trata de convencer al juez de la existencia de un error, sino de demostrarle primero qu es lo verdadero,
vlido o correcto, y slo a continuacin demostrar el error, esto
es, la falta de concordancia entre lo declarado y lo verdadero.
Aade este autor que la prueba del error no debe estar enfocada a poner en evidencia el error cometido; la prueba debe
orientarse a demostrar la verdad atinente a aquello que ha sido
objeto de juicio equivocado. Entonces el error ser la conclusin,
no la premisa.
Ahora bien, sobre la base de estas consideraciones, es claro
que la prueba del error corresponde al solvens, no obstante que
el artculo 1273, bajo comentario, lo libera de dicha prueba cuando quien recibi el pago negara este hecho, es decir, el haber recibido el bien que se le reclama.
En efecto, si quien recibi el pago indebido lo niega y, por
su parte, el solvens demuestra el pago, este ltimo queda relevado de toda otra prueba.
En este caso, la ley civil revierte la carga de la prueba al
accipiens, de modo que quien recibi el pago tendra que demostrar que le era debido lo que recibi.
A decir de Manresa, citado por Manuel Borja Soriano (7),
quien hizo el pago no puede menos que ser obligado a la prueba
del error, a menos que quien cobr negare haber recibido la cosa
(6)
(7)
204
Manuel Albaladejo (ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., Pgina 153.),

por su parte, sostiene que la prueba del error versar, bien sobre los
hechos externos que hayan inducido a l, bien sobre determinada
conducta del sujeto, la cual implique que quien la observa padece el
error que se alegue. Tales datos permitirn deducir si hubo o no
error.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit., Pginas 450 y
451.
BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 327.
entregada en pago, en cuyo caso, en consideracin a la mala fe

que revela dicha negativa, la ley le exime de la prueba del yerro,
aunque no de la certeza del pago, cuya prueba viene a destruir la
negativa del demandado, dando caracteres de verdad a la reclamacin.
Refiere Palacio Pimentel (8) que la ley transporta la carga de
la prueba al accipiens, cuando l negase haber recibido lo que
se reclama, esto es, el actor est eximido de demostrar el error
con que procedi y el accipiens o demandado, si quiere liberarse
de la repeticin, ha de probar que el pago se hizo en virtud a una
causa legtima.
Dentro de tal orden de ideas, precisa anotarse que el Cdigo
Civil presume -juris tantum- el error en algunos de los supuestos
del pago indebido. Nos referimos al pago sin causa y al doble pago.
El segundo prrafo del artculo 1273 del Cdigo Civil prescribe: "... se presume que hubo error en el pago cuando se cumple
con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada ... ".
En estos supuestos, la prueba del error es ms compleja.
De all que la norma bajo anlisis presume, admitindose la prueba en contrario, el error del solvens que cumple con una prestacin que nunca debi o que ya estaba pagada.
Debemos precisar, sin embargo, que la presuncin del error
que atempera la situacin del solvens, no limita el derecho de
quien recibi el pago a probar que la entrega se verific a ttulo
de liberalidad o por una obligacin pendiente de pago o por cuenta de un tercero.
Por ello, el artculo 1273 del Cdigo Civil -in fine- dispone que
"Aquel a quien se pide la devolucin, puede probar que la entrega
se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa justificada."
(8)
PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Op. cit:, Pgina 599.
205
As, cuando se ejecuta una prestacin que no se deba o

que ya estaba pagada, la ley civil presume el error, a menos que
el accipiens pruebe que el pago se hizo por causa legtima.
Elizabeth Galdo Marn (9) sostiene que el Cdigo Civil de
1984, considerando que el problema de la prueba del pago, unida
a la del error con que haba sido hecho, era excesivo y complicado para el solvens que lo hubiese efectuado, establece un rgimen en virtud del cual, ante ciertas circunstancias, el solvens se
ve liberado de la prueba.
Por tanto, la ley presume que hubo error en el pago cuando
se entreg cosa que nunca se debi o que ya estaba pagada,
quedando abierto el camino para que el acreedor demuestre que
el pago se hizo a ttulo de liberalidad o por causa justa.
Finalmente, precisa sealarse que los trminos "demandado"
y "demandante", que se emplean en el texto del precepto bajo
anlisis, no son los idneos, pues constituyen expresiones propias
de la ley procesal.
En tal sentido, estimamos que revestira mayor propiedad
hablar de "quien recibi el pago" y "quien pag", respectivamente,
pues no siempre se confrontar un proceso judicial.
Una ltima anotacin. El Cdigo anterior, de 1936, iniciaba
el precepto correlativo al artculo 1273, que estamos comentando,
con la oracin "La prueba del pago incumbe al que pretende
haberlo efectuado." Pero esta regla general sobre la prueba del
pago no constitua, sin duda, una norma privativa del pago indebido. Por ello su ubicacin era, a todas luces, impropia.
Lo expuesto determin que el legislador de 1984 consignara
(9)
206
GALDO MARIN, Elizabeth. El Denominado Pago Indebido en el Cdigo Civil de 1984. Tesis para optar el Grado de Magister en Derecho con mencin en Derecho Civil, sustentada en la Escuela de
Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1992, Pgina 232.
el precepto transcrito, prcticamente sin modificar su texto, en el

artculo 1229, en la parte referente a las disposiciones generales
sobre el pago, inicindose, por tal razn, el artculo bajo anlisis,
con un principio destinado a que el solvens demuestre el error en
el pago.
Queda claro, sin embargo, que tal como oportunamente lo
expresamos, quien paga indebidamente asumir dos cargas probatorias: acreditar que pag (artculo 1229 del Cdigo Civil) y demostrar que lo hizo por error (artculo 1273 del Cdigo Civil).

1273.
Artculo 1273.- "Corre a cargo de quien pretende haber

efectuado el pago probar el error con que lo hizo, a menos que
quien recibi el pago negara haber recibido el bien que se le reclame. En este caso, justificada la entrega, quien pag queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho de quien recibi el pago de acreditar que le era debido lo que se supone recibi.
Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando
se cumple con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se le pide la devolucin, puede probar
que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa
justificada. "
- Fundamento.
Proponemos la modificacin del artculo 1273 del Cdigo Civil por las consideraciones antes expuestas.
Pago indebido, concepto, artculo 1267 del Cdigo Civil.

207
- PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA. ACCION DE PAGO INDEBIDO.
Artculo 1274.- "La accin para recuperar lo indebidamente

pagado prescribe a los cinco aos de efectuado el pago."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836, ni en
el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836. Si bien el Cdigo Civil de 1852 legisl fa materia en su artculo 2124: "Las acciones para recobrar lo indebidamente pagado, se prescriben en un tiempo igual al que correspondera a las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido
cierto y eficaz el derecho de stas. Este tiempo se cuenta desde
el da del pago indebido.", la norma carece de antecedentes en el
Proyecto de Cdigo Civil de 1890; en el Primer Anteproyecto de
Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea,
de 1925; y en el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926.
1936, abord el tema en su artculo 1275: "Las acciones para recobrar lo indebidamente pagado se prescriben en un plazo igual
209
al que correspondera a las acciones de las personas pagadas, si

hubiera sido cierto y eficaz el derecho de stas.- Este tiempo se
cuenta desde el da del pago indebido."; y el Cdigo Civil de 1936
lo hizo en el numeral 1286: "Las acciones para recobrar lo indebidamente pagado se prescriben en un plazo igual al que correspondera a las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido
cierto y eficaz el derecho de stas.- Este tiempo se cuenta desde
el da del pago indebido."; inspirndose ambos preceptos en el
Cdigo Civil de 1852.
1973, trataba el tema en el artculo 137: "Las acciones para recobrar lo indebidamente pagado se prescriben en un plazo igual al
que correspondera a las acciones de las personas pagadas, si
hubiera sido cierto y eficaz el derecho de stas.- Este tiempo se
cuenta desde el da del pago indebido."; mientras que el
Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el numeral 129: "La
accin para recuperar lo indebidamente pagado prescribe al ao,
a contar del da en que la parte perjudicada tuvo conocimiento de
su derecho a ejercitarla y, en todo caso, a los cinco aos de efectuado el pago."
ao 1981, legislaba la materia en el numeral 1292: "La accin
para recuperar lo indebidamente pagado prescribe al ao, a contar del da en que la parte perjudicada tuvo conocimento de su
derecho a ejercitarla y, en todo caso, a los cinco aos de efectuado el pago."; en tanto que el Proyecto de la Comisin Revisora,
del ao 1984, lo haca en el artculo 1241: "La accin para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco aos de
efectuado el pago."

Artculo 67 del Cdigo Suizo y artculo 1893 del Cdigo
Mexicano (citados en el anlisis que sigue).
210
- Anlisis.
A decir de Fernando Vidal Ramrez (1), el Derecho no puede
limitarse a slo definir los derechos subjetivos y facilitar, mediante
su amparo, el ejercicio de las facultades que constituyen su contenido. Por ello, el ordenamiento jurdico autoriza su defensa mediante la accin judicial y, excepcionalmente, a travs de ciertas
vas de hecho.
Es por tal razn que a todo derecho subjetivo corresponde
una accin que hace posible su eficacia.
En materia de pago indebido, el artculo 1267 del Cdigo Civil otorga al solvens la facultad de exigir que se le reponga lo pagado de manera indebida, concedindole para tal efecto fa accin
de restitucin.
El ejercicio de esta accin constituye el atributo que asiste a
quien paga de manera indebida de acudir ante los tribunales para
que en caso de incumplimiento el accipiens le restituya lo que ha
recibido en pago.
La accin de restitucin, sin embargo, prescribe extintivamente por el transcurso del tiempo.
El artculo 1274 del Cdigo Civil Peruano -bajo comentarioregula la prescripcin extintiva de la accin de restitucin. Es por
ello que el transcurso del tiempo presenta en el Derecho, y sin
duda en la institucin que estamos estudiando, particular
relevancia.
Segn Valencia Zea (2), el transcurso del tiempo produce importantes efectos en las relaciones jurdicas: el nacimiento o ad-
(1)
(2)
VIDAL RAMIREZ, Fernando. La Prescripcin y la Caducidad en el

Cdigo Civil Peruano con un estudio de la relacin jurdica. Urna,
Cultural Cuzco S.A., 1985, Pgina 53.
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo 11, Novena Edicin,
Bogot, Editorial Temis, 1990, Pgina 305.
211
quisicin de ciertos derechos, la convalidacin de los derechos

constituidos irregularmente, la extincin de derechos y la prueba
de los mismos a travs del tiempo cuando stos no pueden
acreditarse por su fuente.
As tambien lo entiende Fernando Vidal Ramrez (3), cuando
seala que el tiempo, o ms precisamente su transcurso, constituye un hecho jurdico de capital importancia. Su transcurso influye
gravemente en las relaciones jurdicas, dando lugar a la constitucin de derechos subjetivos, como en el caso de la prescripcin
adquisitiva, o a extinguir ya a la accin, como en la prescripcin
extintiva, o ya a aquella y al derecho, como en la caducidad.
La prescripcin extintiva -se ha dicho- es uno de los conceptos ms necesarios para el orden social, segn el cual, en aras
de la seguridad jurdica, la inaccin del titular de un derecho subjetivo durante el transcurso de un determinado tiempo extingue la
accin que le corresponde.
Anota Marcial Rubio Correa (4) que la prescripcin es una institucin jurdica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue
la accin, dejando subsistente el derecho que le sirve de base.
Len Barandiarn, citado por Fernando Vidal Ramrez (5), refiere que no ejercitar la accin es lo que la extingue. El transcurso
del tiempo sealado por la ley y la inaccin del acreedor constituyen las condiciones para que se produzca la prescripcin de la
accin.
Asimismo, el maestro Len Barandiarn expresa que el
transcurso del tiempo liberatorio para la prescripcin da lugar a
que al deudor no le sea exigible el cumplimiento de su obligacin.
(3)
(4)
(5)
212
VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Pgina 11.

RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y Caducidad. La Extincin
de Acciones y Derechos en el Cdigo Civil. Volumen VII, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989, Pgina 26.
VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Pginas 97 y 98.
Pero que esto no significa, de manera alguna, que se haya extinguido el derecho mismo, sino slo la accin correspondiente al
acreedor.
En efecto, conforme lo establece el artculo 1989 del Cdigo

Civil de 1984, "La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo."
Al respecto, precisa Vidal Ramrez (6) que la prescripcin
realmente no extingue la accin, ya que el derecho de acudir a
los tribunales no cesa por prescripcin. As como carecindose de
derecho sustantivo o material puede plantearse una pretensin
que posteriormente sea declarada infundada, del mismo modo
puede tambin ejercitarse una accin ya prescrita, no pudiendo el
juez fundar su fallo en la prescripcin si sta no es invocada. La
prescripcin es, desde su origen, un medio de defensa y opera
como excepcin para enervar y neutralizar la accin incoada luego de transcurrido el plazo prescriptorio previsto en la ley.
Ahora bien, la accin por pago indebido es una accin personal
(6)
(7)
(7).
VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Pgina 99.

Tradicionalmente, las acciones se han clasificado en reales y personales, en atencin a la naturaleza de la pretensin.
Savigny, citado por Marcial Rubio Correa (RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., Volumen VII, Pgina 90.), seala que el carcter distintivo de las dos especies de acciones consiste en lo siguiente: se llama in personam la accin que protege una obligatio, y se llama in
rem la accin que protege cualquier otro derecho que no sea el de
obligaciones.
En este sentido, Fernando Vidal Ramrez (VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Pgina 178.) indica que la accin real es la que se
ejercita en defensa de los derechos que no estn en la esfera de los
personales. Su concepto inicial est dado por una contraposicin al
de la accin personal.
La accin personal, refiere este autor (VIDAL RAMIREZ, Fernando.
Op. cit., Pgina 161.), es aquella que corresponde a las pretensiones que resulten no slo de derechos creditorios, sino de todos los
derechos subjetivos, de all que pueda hablarse de acciones mixtas
-acciones que combinan pretensiones reales y personales-.
213
Marcial Rubio (8) afirma, sobre el particular, que "El pago indebido produce, en diversas y variadas hiptesis, una obligacin
de restitucin y la accin referida a este derecho es, en consecuencia, una accin de naturaleza personal...".
Luis Moisset de Espans (9), por su parte, anota que la accin de restitucin era concebida como accin personal en el Derecho Romano y en el antiguo Derecho Francs, de suerte que si
el accipiens transmita la cosa a un tercero de buena fe, el
solvens no poda perseguirla, y slo le quedaba como recurso reclamar al accipiens por su enriquecimiento.
Solucin similar ha sido adoptada por la legislacin civil contempornea.
En el Cdigo Civil Peruano -agrega Moisset de Espans- la
naturaleza personal de la accin es clara y la posibilidad de reclamar la cosa cuando ha pasado a manos de un tercero se limita a
las hiptesis en que ste actu de mala fe o la recibi a ttulo gratuito (10).
(8)
RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., Volumen VII, Pgina 174.
(9)
MOISSET DE ESPANES, Luis. Op. cit., Pginas 58 y 59.
(10) Aade Moisset de Espans (MOISSET DE ESPANES, Luis. Op. cit.,
Pgina 59.) que en la hiptesis prevista en el primer prrafo del artculo 1272 del Cdigo Civil Peruano, "en que ha mediado una transmisio a ttulo oneroso, y el adquirente es de buena fe, el solvens
solamente podr pretender subrogarse en el cobro del precio que
pudiese adeudar el tercer adquirente, pero no estar facultado a
perseguir la cosa.
En el segundo prrafo del mismo artculo 1272 se contemplan los
casos en que el tercer adquirente hubiese recibido la cosa a ttulo
gratuito, o tuviese mala fe, nicas hiptesis en las que podr dirigirse en su contra, piqiendo la restitucin de la cosa.
De manera concordante, el artculo 1270, en sus prrafos primero y
tercero, contempla los casos en que un accipiens enajena la cosa a
un tercero, y vemos que tambin all la accin prosperar cuando
este ltimo actu de mala fe o recibi la cosa a ttulo gratuito. En
cambio, si la transmisin fue a ttulo oneroso y el tercero actuaba de
buena fe, el solvens carecer de accin contra l, y slo podr dirigirse contra quien haba recibido el pago indebido (segundo prrafo
del artculo 1270)."
214
Ahora bien, en el Cdigo vigente las acciones personales

prescriben a los diez aos, conforme al artculo 2001, inciso 1,
salvo que la ley las declare imprescriptibles o que ellas no caduquen, como sucede, por ejemplo, en los casos de la accin de
nulidad del matrimonio (artculo 276), de la accin declaratoria de
filiacin matrimonial (artculo 373) o de la accin judicial de declaracin de filiacin extramatrimonial (artculo 410). En otros casos,
el propio artculo 2001 seala plazos de prescripcin diferentes
respecto a determinadas acciones personales especficas. A
modo de ejemplo, el inciso 2 del mismo artculo 2001 dispone que
prescribe a los siete aos la accin de daos y perjuicios derivados para las partes de la violacin de un acto simulado; el inciso
3 fija en tres aos el plazo para que prescriba la accin destinada
al pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vnculo no laboral; y el inciso 4, en fin, ordena, entre
otros supuestos, que prescribe a los dos aos la accin que proviene de pensin alimenticia o la indemnizatoria por responsabilidad extracontractual.
La cita de las normas que anteceden tiene el propsito de
demostrar que la regla general vigente, respecto a los plazos de
prescripcin de las acciones personales, que es de diez aos, tiene excepciones que la modifican, reducindola, en algunos casos,
o declarando la accin imprescriptible o no susceptible de caducidad, en otros.
Ante esa variedad de preceptos, respecto a las acciones
personales, el Cdigo Civil de 1984 prev, para la restitucin del
pago indebido, un plazo de prescripcin propio y especial de cinco aos.
Este plazo es sustancialmente distinto al que estableca el
artculo 1286 del Cdigo Civil de 1936 para exigir la restitucin de
lo indebidamente pagado (11).
(11)
El Cdigo anterior, como antes se ha expresado, dispona en el artculo 1286 lo siguiente: "Las acciones para recobrar lo indebidamente pagado se prescriben en un plazo igual al que correspondera a
las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido cierto y eficaz
215
Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 -y lo mismo

ocurra con su antecedente inmediato el artculo 2124 del Cdigo
Civil de 1852- el plazo de prescripcin de la accin para exigir la
restitucin de lo pagado indebidamente variaba de acuerdo con el
plazo de prescripcin de la causa que la originaba. La accin de
restitucin, por tanto, no tena un plazo de prescripcin singular
porque estaba vinculada al plazo de prescripcin que corresponda a las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido cierto
y eficaz el derecho de stas. Ad exemplum, si el pago indebido
se haba efectuado por concepto de indemnizacin por un supuesto acto ilcito, la accin para recuperar lo indebidamente pagado prescriba a los dos aos (artculo 1168, inciso 6, del Cdigo
Civil de 1936); pero si el pago indebido se haba efectuado por
restitucin en un supuesto contrato de mutuo, la accin para recuperar lo indebidamente pagado prescriba a los quince aos (artculo 1168, inciso 2, del Cdigo Civil de 1936).
Ms aun, el propio Cdigo de 1936 estableca en el inciso 1
del artculo 1168 que la accin real prescriba a los veinte aos.
Sin embargo, y no obstante que la actio rei vindicatio, esto es,
la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ella no
estaba sometida al rgimen de prescripcin de los veinte aos,
pues los ms autorizados comentaristas del Cdigo de 1936 consideraban, con todo fundamento, que era imprescriptible. Y la razn es muy simple. Slo poda oponerse a la accin reivindicatoria la usucapin, esto es, la prescripcin adquisitiva, que
operaba, conforme al artculo 871 del Cdigo de 1936, respecto a
los inmuebles, para quien los haba posedo como propietario de
modo continuo durante diez aos, con justo ttulo y buena fe, o
durante treinta aos sin estos dos ltimos requisitos.
La pregunta, entonces, surga por s sola. Si se hubiera interpretado que la accin reivindicatoria prescriba a los veinte
aos, y que la usucapin o prescripcin adquisitiva, sin justo ttulo
el derecho de stas.- Este tiempo se cuenta desde el da del pago

indebido."
216
ni buena fe, operaba a los treinta aos, qu hubiera ocurrido durante ese lapso de diez aos?
De lo anterior se infera claramente que conforme al artculo
1286 del Cdigo Civil de 1936, la accin para exigir la restitucin
del inmueble pagado indebidamente, en las condiciones previstas
por la ltima parte del artculo 871, era imprescriptible.
Basta sealar estas consideraciones para concluir,
ineludiblemente, que la norma contenida en el artculo 1286 del
Cdigo Civil de 1936 no poda prevalecer. Legislar la prescripcin
de la accin de restitucin del pago indebido con tan variadas gamas -desde la prescripcin de la accin en un plazo de dos aos
hasta su imprescriptibilidad- era, a todas luces, inadecuado.
En opinin nuestra no existe justificacin alguna para regular
en forma tan arbitraria los plazos en los que deben prescribir las
correspondientes acciones de restitucin. El pago indebido hace
nacer una accin de repeticin propia o personal. Su origen es
tambin propio y su plazo debe ser el mismo, con prescidencia
del que corresponda a la accin que hubiera originado la obligacin inexistente pagada en forma indebida.
Es claro, por tanto, que el plazo de prescripcin previsto por
el artculo 1274, bajo comentario, de cinco aos, constituye un supuesto de excepcin a los plazos generales de prescripcin a que
se refiere el artculo 2001 del Cdigo Civil, y que l se ha instituido en homenaje a la seguridad jurdica.
Esta regla es coherente, por lo dems, con normas de la legislacin extranjera, que si bien no establecen preceptos idnticos, acogen los mismos principios.
As, por ejemplo, el pargrafo primero del artculo 67 del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones estatuye que "La accin
por causa de enriquecimiento ilegtimo prescribe en un ao a contar del da en que la parte lesionada ha tenido conocimiento de su
derecho de repeticin, y, en todos los casos, en diez aos a partir
del nacimiento de ese derecho."
217
Por su parte, el Cdigo Civil Mexicano dispone en el artculo

1893 que "La accin para repetir lo pagado indebidamente prescribe en un ao, contado desde que se conoci el error que origin el pago. El solo transcurso de cinco aos, contados desde el
pago indebido, hace perder el derecho para reclamar su devolucin."
Pero debemos analizar, antes de concluir los comentarios
del precepto, cmo se aplica en los casos en que el accipiens
opone la usucapin o prescripcin adquisitiva.
Marcial Rubio Correa (12) define la prescripcin como "un
modo de adquisicin de la propiedad en el que confluyen dos factores determinantes: el transcurso de un cierto lapso (que vara
segn las circunstancias), y la existencia de una determinada calidad de posesin sobre el bien materia del caso."
La ley civil peruana, para los supuestos de prescripcin adquisitiva, ha previsto plazos especficos en los artculo 950 y 951
del Cdigo Civil, cuyos textos son los siguientes:
Artculo 950.- "La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como
propietario durante diez aos.
Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y

buena fe."
Artculo 951.- "La adquisicin por prescripcin de un bien
mueble requiere la posesin continua, pacfica y pblica como
propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no la
hay."
A su turno, el artculo 952 del Cdigo Civil de 1984 dispone

que quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio
para que se le declare propietario. Y agrega que la sentencia que
(12)
218
RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., Volumen VII, Pgina 15.
accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad

en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del
antiguo dueo.
Del citado artculo 952 se infiere con toda claridad que el
bien se adquiere por prescripcin por el transcurso del tiempo, y
que la sentencia es simplemente declarativa y slo constituye ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro.
En este orden de ideas, en el caso de los bienes inmuebles,
quien pag indebidamente siempre podra exigir la restitucin,
pues los plazos de prescripcin son de diez y cinco aos, de
acuerdo con las normas previstas por el artculo 950. En consecuencia, el poseedor nunca podra oponer la usucapin o prescripcin adquisitiva, pues ella operara posteriormente o, en todo
caso, coetneamente con la prescripcin de la accin de restitucin.
Pero en el caso de los bienes muebles la accin de restitucin de lo pagado indebidamente slo podra plantearse dentro de
los dos aos, si hay posesin continua, pacfica y pblica como
propietario de buena fe, y durante cuatro aos si no la hay. En
otras palabras, la usucapin o prescripcin adquisitiva, cuando se
trata de bienes muebles, prevalecera sobre el plazo de cinco
aos previsto por el artculo 1274 del Cdigo Civil para exigir la
restitucin, pues el poseedor ya habra ganado por prescripcin.

Hemos hallado las siguientes Ejecutorias Supremas relacionadas con el tema tratado por el artculo 1274 del Cdigo Civil vigente, referido al plazo de prescripcin de la accin para recuperar lo indebidamente pagado:
1.- "El plazo de la prescripcin comienza a correr desde que

se consuma el pago que es objeto de la impugnacin." Ejecutoria
del 10 de diciembre de 1926. Revista del Foro, Pgina 67. (Artculo 1286 del Cdigo Civil de 1936).
219
11.- "El plazo de prescripcin para el reintegro de lo pagado

indebidamente, corre desde la fecha en que se consuma, y slo
se interrumpe con la citacin judicial para su pago." Ejecutoria del
2 de julio de 1969. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero
304, 1969, Pgina 594. (Artculo 1286 del Cdigo Civil de 1936).
Prescripcin extintiva, artculo 1989 del Cdigo Civil I

Fijacin de plazos de prescripcin, artculo 2000 del Cdigo Civil /
Plazos de prescripcin, artculo 2001 del Cdigo Civil.
220
- SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOR NO TIENE ACCION

DE REPETICION.
Artculo 1275.- "No hay repeticin de lo pagado en virtud de

una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilcito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde
la institucin encargada del bienestar familiar."
Dentro de la legislacin colonial, la Ley de las Siete Partidas,

Ley 28, Ttulo XI, Partida Quinta, estatua sobre la repeticin del
pago de una deuda prescrita lo siguiente: "Aquel que no es
tenudo de complir la promission, si pagase el por si o
fiziesse lo que prometi, non seyendo apremiado; dende adelante non podra de mandar de cabo, aquello que diesse o
que fiziesse."
En lo relativo al pago efectuado por deberes morales o de
solidaridad social, la Ley 35, Ttulo XIV, Partida Quinta, estableca: "Otrosi dezimos, que las despensas que ome fiziesse en
crianca de alguno, que criasse en su casa por Dios, que non
las puede despues demandar."
221
En lo referente al pago efectuado en razn de un fin inmoral

o ilcito, la Ley 49, Ttulo XIV, Partida Quinta, dispona: "Sabidor
seyendo algund ame, que aquel pleyto sobre que fiziera a

otro promission, era torpe, e que aua derecho por si para defenderse de non cumplirlo; si sobre esto fiziesse despus la
paga, deximos que la non podra demandar,; e si la demandasse, non seria el otro tenudo de tornargela,"
Por otra parte, y sobre el mismo tema, la Ley 53 de Partidas, Ttulo XIV, Partida Quinta, estableca: "Esso mismo seria, si
alguno diesse dineros a alguna mala muger, porque

yogueisse con ella. Ca, des pues que gelo ouiesse dado, non
gelos podria demandar, porque la torpedad vino de la su parte tan solamente; paren de non los deue cobrar. Ca, como
quier que la mala muger faze gran yerro en yazer con los
ames, non faze mal en tomar lo quel dan. E paren de, en
recebirlo, non viene la torpedad de parte della," Y agregaba
que "Dineros, o otras donas dando alguna muger que fuesse
de buena fama, con entencion que fiziesse maldad de su
cuerpo; maguer ella promete de fazer lo que demanda, e
rescibe los dineros, o las donas sobre esta razon, con todo
esso, si non quiziere fazer lo que prometio, non le puede el
otro demandar lo que le aua dado, nin ella es tenuda de gelo
tornar."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
Per-Boliviana de 1836, abord la materia en su artculo 829:
"Todo pago supone una deuda; lo que se ha pagado indebidamente se puede repetir; no hay lugar a la repeticin en las obligaciones naturales que se han ejecutado voluntariamente,"; en tanto
que el Cdigo Civil de 1852 legisl el tema en sus artculos 2126:
"No se puede recobrar lo pagado en virtud de una obligacin natural y que no se deba por obligacin civil, como la deuda de un
menor de una mujer casada," y 2127: "Tampoco se puede recobrar lo que se hubiese dado con objeto de alimentos, por causa
de piedad, por efecto de entusiasmo, si antes en el acto de la
222
entrega no se protest, por documento pblico y con noticia del

agraciado de quien lo representaba, el derecho de reclamar el
pago."
La norma carece de antecedentes en el Proyecto de Cdigo
Civil de 1890 y en el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925.
El Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926, trataba la materia en el numeral 9 del Ttulo X: "No se puede repetir lo que se pag en virtud de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales."
1936 regulaba el tema en su artculo 1274: "No se puede repetir
lo que se pag en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir
deberes morales, ni para obtener un fin inmoral o ilcito."; en tanto
que el Cdigo Civil de 1936, lo haca en el artculo 1285: "No se
puede repetir lo que se pag en virtud de una deuda prescrita o
para cumplir deberes morales o de solidaridad social, ni para obtener un fin inmoral o ilcito."
La Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca,
del ao 1973, rega la materia en el artculo 136: "No se puede
repetir lo que se pag en virtud de una deuda prescrita o para
cumplir deberes morales o de solidaridad social, ni para obtener
un fin inmoral o ilcito."; mientras que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao
1980, lo haca en el numeral 130: "No se puede repetir lo que se
pag en virtud de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social, o para obtener un fin inmoral o
ilcito."; el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981,
en el artculo 1293: "No se puede repetir lo que se pag en virtud
de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social, o para obtener un fin inmoral o ilcito."; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, en el artculo 1242: liNo hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilcito.- Lo pagado para obte223
ner un fin inmoral o ilcito corresponde a la institucin encargada

del bienestar familiar."

los Cdigos Civiles Mexicano (artculo 1894 -similar al primer prrafo del artculo 1275 Peruano-), Ecuatoriano (artculos 2223 y
2224) Y Brasileo (artculos 970 y 971).
El Cdigo Civil Francs (artculo 1235) establece que "Todo

pago supone una deuda: lo pagado sin ser debido est sujeto a
repeticin.- No se admite la repeticin con respecto a las obligaciones naturales que hayan sido voluntariamente cumplidas."
Por su parte, el Cdigo Costarricense de 1888 (artculo 805)
dispone que "Los pagos efectuados por una causa futura que no
se ha realizado o por una causa que ha dejado de existir, o los
que han tenido lugar en razn de una causa contraria a la ley, al
orden pblico o buenas costumbres, o los que han sido obtenidos
por medios ilcitos, no pueden ser repetidos. Sin embargo, si el
objeto del contrato constituye un delito oun hecho contrario a las
buenas costumbres, comn a ambos contratantes, ninguno de
ellos tendr accin para reclamar el cumplimiento de lo convenido
ni la devolucin de lo que haya dado. Si slo uno de los contratantes fuere culpable, podr el inocente reclamar lo que hubiere
prestado, sin estar obligado a su vez a cumplir lo que hubiere prometido."
El Cdigo Boliviano de 1976 (artculo 964) prescribe que las
prestaciones hechas espontneamente por persona capaz, en
cumplimiento de deberes morales o sociales, no pueden repetirse;
y aade que esos deberes y cualquier otro, respecto al cual la ley
no concede accin y excluye repeticin, no producen otros efectos. Este cuerpo legal agrega (artculo 965) que el pago hecho en
cumplimiento de una obligacin cuya finalidad es contraria a las
buenas costumbres, no se puede repetir.
224
El Cdigo Chileno estatuye en su artculo 2296 que no se

podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470; en tanto
que en el numeral 2297 establece que se podr repetir aun lo que
se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni an una obligacin puramente natural.
El Cdigo Civil Argentino dispone en su artculo 792 que el
pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas
costumbres, como tambin el que se hubiese obtenido por medios
ilcitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por error. Y
agrega en el artculo 794 que es tambin hecho sin causa, el
pago efectuado en virtud de una obligacin, cuya causa fuese
contraria a las leyes o al orden pblico; a no ser que fuese hecho
en ejecucin de una convencin que debiese procurar a cada una
de las partes una ventaja ilcita, en cuyo caso no podr repetirse.
Por ltimo, este Cdigo prescribe (artculo 795) que el pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando slo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho o la omisin en virtud de la cual el pago ha sido
efectuado hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese
realizado.
- Anlisis
La doctrina y la legislacin extranjeras suelen comprender
como supuestos del pago sin causa al pago de una obligacin natural y al pago para obtener un fin ilcito o inmoral, cuando en stos ha mediado error.
En nuestro ordenamiento jurdico, la solutio sine causa no
abarca tales hiptesis (1).
(1)
Recurdese que la solutio indebiti se configura como la categora

jurdica que integra los diversos supuestos del pago sin causa. Entre
ellos, sin embargo, no pueden incluirse el pago de una deuda natural, ni el pago en cumplimiento de una causa ilcita o inmoral.
225
Pago de una deuda prescrita.
El artculo 1275 del Cdigo Civil dispone, en primer trmino,

que no se puede repetir lo pagado en virtud de una deuda
prescrita, vale decir, de una obligacin natural (2).
Quien paga una obligacin natural, paga lo que es debido.
As, aunque pagara por error, no tendra derecho a la restitucin de lo pagado.
El cumplimiento voluntario de una deuda natural produce los
efectos liberatorios de un pago vlido. En consecuencia, excluye el derecho del deudor a exigir la restitucin de lo pagado y otorga al acreedor el derecho de retener lo recibido.
En efecto, las obligaciones naturales, si bien no confieren al
accipiens la facultad de exigir su cumplimiento coactivo, autorizan a aqul para retener lo que por ellas se hubiese pagado.
Anota Joaqun Martnez Alfaro (3) que el acreedor de una
obligacin natural tiene derecho a retener en su patrimonio
lo que se le entreg por concepto de pago, de suerte que el
deudor no podr exigir la restitucin de lo que pag como si
hubiera sido un pago indebido. En este caso el pago es debido y, por tanto, vlido.
Sobre el particular, ensea Llambas (4) que el pago espontneo de la obligacin natural es definitivo, quedando excluida
la ulterior repeticin o devolucin, so pretexto de una alegacin de ausencia de causa; la causa de ese pago radica en
(2)
(3)
(4)
226
Remitimos al lector a los comentarios que efectuamos en lo relativo

a las obligaciones naturales (OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo " Pginas 219 y
siguientes.).
MARTINEZ ALFARO, Joaqun. Op. cit., Pgina 378.
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo l/-A, Pginas 55 y 56.
la obligacin natural, la cual constituye un ttulo apto para

justificar la recepcin del pago por parte del acreedor.
El pago de una deuda natural, agrega dicho tratadista, autoriza al acreedor para retener lo recibido, en tanto haya mediado la voluntariedad y capacidad del solvens (5).
La voluntariedad, seala Jorge Joaqun Llambas (6), responde a la espontaneidad con que el deudor cumple la obligacin, esto es, sin que el pago pueda atribuirse"a estmulos
externos al solvens. El pago voluntario de una deuda natural no es aquel en el que el deudor tiene plena conciencia
de la inexigibilidad del crdito.
En lo relativo a la capacidad del solvens, Llambas considera que si el pago emana de un sujeto incapaz, el acto mismo
del pago, en cuanto acto jurdico, es nulo, y, por tanto, el titular de la accin de nulidad podr repetir el pago invlido.
A decir de Ospina Fernndez (7), el pago de una obligacin
natural debe verificarse en ciertas circunstancias, a saber:
dicho pago debe ser voluntario, hecho por persona que tenga plena capacidad y debe reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la validez del pago en general.
Pago para cumplir deberes morales o de solidaridad social.
El precepto bajo anlisis es claro al disponer que no hay repeticin de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social.
(5)
(6)
(7)
El Cdigo Civil Argentino estatuye en el artculo 516: "El efecto de

las obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo pagado,
cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tena capacidad legal para hacerlo."
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo II-A, Pgina 56.
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 225.
227
En efecto, aquel que respondiendo a un imperativo de su

conciencia ejecuta una prestacin sin estar, en estricto derecho, obligado a su ejecucin, paga en cumplimiento de un
deber moral y, por tanto, no podra reclamar la restitucin de
lo pagado. Sera el caso, por ejemplo, de quien entrega a un
familiar suyo tratado mal por la fortuna, por quien tiene afecto, una cantidad de dinero o bienes para favorecerlo.
En cambio, quien con fines altruistas, filantrpicos o inspirados en ideas de caridad, ejecuta prestaciones a las que no
poda ser conminado judicialmente, paga en cumplimiento de
un deber de solidaridad social. La ley, en consecuencia, le
impide repetir lo pagado. Ilustrara este supuesto el caso de
un hombre bondadoso que entrega una suma de dinero a alguien que se encuentra en una precaria situacin econmica
y respecto del cual no existe siquiera un deber moral que lo
vincule.
As las cosas, es claro que el pago librado a la conciencia
individual no autoriza al solvens para reclamar la restitucin
de lo pagado.
Pago para obtener un fin ilcito o inmoral.
El artculo 1275 del Cdigo Civil, bajo comentario, prohbe la

repeticin de lo pagado para obtener un fin ilcito o inmoral.
El fin -seala Vidal Ramrez (8)_ es el motivo determinante de
la celebracin del acto jurdico. Por esa razn, se entiende la
finalidad que el Derecho reconoce a cada acto jurdico en
particular para producir la relacin y efectos jurdicos correspondientes.
La licitud es un elemento de validez del acto jurdico, cuya
(8)
228
VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit., Tomo 111, Volumen 1, Pginas

130 y siguientes.
ausencia es causal de nulidad. El concepto de lo lcito se

determina en funcin de las leyes de orden pblico y las
buenas costumbres (9).
Martnez Alfara (10) expresa que lcito es lo que est de
acuerdo con las leyes de orden pblico y las buenas costumbres.
Para Giorgi, segn anota Manuel de la Puente
es la no contrariedad a la ley jurdica o moral.
(11),
la licitud
Refiere Manuel de la Puente (12) que la ilicitud del contrato

est referida siempre a la ilicitud de su objeto, pues la obligacin es el elemento que tiene la finalidad lcita o ilcita. La
obligacin es el nico elemento que, por tener una finalidad,
puede chocar con el ordenamiento jurdico.
As, precisa el citado autor (13), la contrariedad del objeto del
contrato -la obligacin- a las leyes preceptivas o prohibitivas
dan lugar a la ilicitud.
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
Las normas jurdicas pueden clasificarse en imperativas o de orden

pblico, en supletorias o dispositivas y en preceptos de remisin.
Las normas imperativas o de orden pblico son aquellas cuya observancia es obligatoria.
Por ser de inters pblico, los particulares no pueden modificar este
tipo de normas, ni eximirse de su cumplimiento. Por ello, los actos
jurdicos contrarios a sus preceptos son considerados por la ley civil
como ilcitos y, por tanto, son sancionados con la nulidad.
Las normas imperativas o de orden pblico pueden clasificarse, a su
vez, en normas prohibitivas (aquellas que ordenan una abstencin)
yen normas preceptivas (aquellas que ordenan la ejecucin de un
hecho).
111, Pgina 305.
111, Pgina 312.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 111, Pgina
315.
229
El criterio de lo inmoral, en cambio, se determina en funcin

a las buenas costumbres(14).
Manuel de la Puente (15) aade que la ilicitud de los contratos
est fundada en su ilegalidad -cuando son contrarios a las
leyes imperativas-; o en su inmoralidad -cuando son contrarios a las buenas costumbres-o
Ahora bien, en lo relativo al derecho de repeticin del pago
por causa ilcita o inmoral, pueden sealarse tres posiciones
en la doctrina y legislacin extranjeras.
Una primera posicin admite la repeticin del pago hecho
por una causa inmoral nicamente cuando el solvens incurre en error. De lo contrario, esto es, si ambas partes han
errado, no hay lugar a la repeticin.
Esta corriente prohbe, asimismo, la repeticin de lo pagado
en virtud de una causa ilcita, admitiendo que el accipiens
retenga -aunque a ttulo ilegal- lo recibido. Es el caso, por
ejemplo, del Cdigo Civil Argentino (16).
(14)
(15)
(16)
230
El concepto de las buenas costumbres alude a la moral social de un

determinado tiempo y lugar, esto es, actitudes, cnones, hbitos comunes a una determinada colectividad.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 111, Pgina 305.
La ley civil argentina regula el tema en el artculo 794, disponiendo
que "El pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando slo hay torpeza por parte del que lo
recibe, aunque el hecho o la omisin en virtud de la cual el pago ha
sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas
partes, la repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese
realizado." En tanto que en el artculo 795 prescribe: "Es tambin
hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una obligacin,
cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden pblico; a no ser
que fuese hecho en ejecucin de una convencin que debiese procurar a cada una de las partes una ventaja ilcita, en cuyo caso no
podr repetirse."
Salvat (SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 11, Pgina 595.) anota
que el Cdigo Civil Argentino establece que el pago efectuado sin
causa, como tambin el que se hubiese obtenido por medios ilcitos,
Otra posicin se inclina por la tesis contraria, admitiendo la

repeticin del pago hecho por una causa inmoral o ilcita.
Milita en ella Pothier, citado por Giorgi (17), cuando seala
que la ley estima ineficaz a las convenciones ilcitas o inmorales, no a los pagos ya efectuados en virtud a stos. Los
preceptos legales que niegan algn efecto a la causa ilcita
miran a impedir que lo estipulado se convierta en hechos,
pero frente al pago ya efectuado la disposicin no tendra
ningn sentido, porque la causa ilcita ha producido su efecto; no se trata ya de impedirlo, sino de restablecer el estado
anterior, mediante la restitucin.
En este caso, el pago -aade Pothier- no se presenta como
un efecto del contrato ilcito, del que an se puede impedir la
verificacin, sino como un hecho ya cumplido, no obstante la
prohibicin.
Bajo esta perspectiva, Marcel Planiol y Georges Ripert (18)
consideran que lo pagado en cumplimiento de una obligacin ilcita o inmoral no se deba y, por tanto, podr indiscutiblemente repetirse. Lo contrario significara consolidar la situacin creada por el cumplimiento del contrato ilcito o inmoral.
puede ser repetido, haya sido o no hecho por error. Cuando la Ley
Argentina hace referencia al pago efectuado sin causa, ste debe
entenderse en el sentido limitado y especial que se le daba en el
Derecho Romano.
Refiere Raymundo Salvat (SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 11,
Pgina 593.) que en el Derecho Romano el pago sin causa comprenda -en un sentido lato- el pago indebido o el pago por error propiamente dicho y, en un sentido limitado, a todos aquellos casos en
que faltaba propiamente la causa o sta era ilcita o contraria a las
buenas costumbres. En estos ltimos casos, la condicin del error
no era exigida.
(17) GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen V, Pgina 200.
(18) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Segunda Parte,
Tomo VII, Las Obligaciones, Pgina 42.
231
En igual sentido, Cazeaux y Trigo Represas (19) recuerdan

que Bibiloni propuso se admitiera la repeticin de lo pagado
en virtud de una convencin ilcita o inmoral, sin atender a la
deshonestidad del solvens, para eludir as la proteccin al
indebido provecho que de lo contrario obtiene un accipiens
igualmente deshonesto.
Una tercera posicin legislativa prohbe la repeticin del
pago efectuado por una causa inmoral o ilcita, confiscando
y recuperando para el Estado lo pagado.
Este es el planteamiento asumido por el Cdigo Civil Peruano y otros Cdigos extranjeros como el Espaol (artculo
1305), el Panameo (artculo 1156) y el Mexicano (artculo
1895).
En efecto, la ley civil peruana rehsa a aquel que ha pagado
en virtud de una causa ilcita o inmoral la accin de repeticin y dispone que lo pagado en razn de ellas corresponde
a la institucin encargada del bienestar familiar (20).
Es claro que en nuestro ordenamiento jurdico lo pagado
para obtener un fin ilcito o inmoral no legitima al accipiens .
para retener lo que recibi.
El precepto bajo anlisis, parcialmente inspirado en lo previsto por el artculo 1895 del Cdigo Civil Mexicano (21), evita
que lo pagado para lograr cualquiera de los propsitos indicados quede en poder de quien lo recibi, pues ello resentira seriamente a la moral y a la justicia.
(19) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Felix A. Op. cit., Tomo

11, Pgina 531.
(20) El segundo prrafo del artculo 1275 que venimos comentando establece: "Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a
la institucin encargada del bienestar familiar."
(21) El artculo 1895 del Cdigo Civil Mexicano dispone que lo que se
hubiere entregado para la realizacin de un fin ilcito o contrario a
232
En este sentido, lo pagado para obtener un fin inmoral o

ilcito corresponde a la institucin que -en opinin generalizada- dedica sus fines a una de las labores ms loables de la
sociedad, cual es brindar proteccin al nio y al adolescente
en situacin de abandono y, subsidiariamente, a la familia
que se encuentre en similar condicin.
La institucin a que hace referencia el precepto bajo comentario es el Instituto Nacional de Bienestar Familiar, conocido
bajo la sigla de INABIF (22).
Queda claro, en suma, que conforme a lo previsto por el artculo 1275 bajo comentario, el pago de una deuda prescrita, por
las buenas costumbres, no quedar en poder de quien lo recibi, correspondindole el 50% a la beneficiencia pblica y el otro 50% a
quien efectu el pago.
(22) El Decreto Legislativo W 830 -Ley del Instituto Nacional de Bienestar Familiar-, publicado el12 de julio de 1996 en el Diario Oficial "El
Peruano", define allNABIF en su artculo primero como "el organismo pblico descentralizado del Ministerio de la Presidencia, con
personera jurdica y de Derecho pblico interno, con autonoma
econmica, administrativa y financiera, bajo la supervisin del Ministerio de la Presidencia; encargado de planificar, proponer, dirigir,
ejecutar y evaluar la poltica de bienestar familiar, orientada
prioritariamente a los nios y adolescentes en riesgo, en armona
con las disposiciones constitucionales, los fines del Estado y la poltica sectorial, de conformidad con lo que establece la presente Ley y
la legislacin vigente."
Asimismo, el artculo cuarto de la citada norma prev como objetivos
dellNABIF los siguientes:
"a) Promover la proteccin de los nios y adolescentes en riesgo,
propiciando la generacin y el mejoramiento de las condiciones que
aseguren su desarrollo integral;
b) Desarrollar sistemas adecuados de prevencin, asistencia, proteccin, rehabilitacin y promocin del nio y adolescente para su
realizacin como persona til a la sociedad;
c) Desarrollar servicios institucionales que ofrezcan a los nios y
adolescentes en riesgo las condiciones y posibilidad de su integracin familiar y social;
d) Promover la participacin comunal como eje para el desarrollo de
los programas de atencin."
233
tratarse de una obligacin natural que sirve como base a un pago

vlido, no puede repetirse.
La misma regla opera ante el pago efectuado en cumplimiento de deberes morales o de solidaridad social. Lo contrario
agravara a los cnones de ndole moral y a la equidad.
Y, finalmente, si la ley otorgase al solvens la facultad de repetir lo pagado para obtener un fin ilcito o inmoral, reconocera a
aqul derechos similares a los que le corresponderan si el pago
hubiese sido vlido. Bajo estas consideraciones, la ley civil peruana niega la repetibilidad de lo pagado en virtud de una causa
ilcita o inmoral.
El tema regulado por el artculo 1275 del Cdigo Civil vigente, registra las siguientes Ejecutorias Supremas:
1.- "Es infundada la demanda interpuesta por el padre

extramatrimonial para que se declare que un terreno y la casa
que hizo construir sobre l a nombre y para su hijo reconocido, es
de su propiedad y no de aqul, porque dicha accin importa la repeticin de lo entregado en propiedad a ttulo de alimentos que
estaba prohibida por el artculo 2127 del Cdigo Civil de 1852.
Quien voluntariamente da algo en concepto de alimentos efecta
un pago y no verifica una donacin." Anales Judiciales, 1935, Pgina 157. (Artculo 1285 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "La ta de un menor carece de derecho para reclamar al
padre de dicho menor lo que hubiese gastado voluntariamente en
atender a su subsistencia y satisfacer todas sus necesidades impulsada slo por el afecto que el menor le inspiraba." Anales Judiciales, 1936, Pgina 144. (Artculo 1285 del Cdigo Civil de
1936).
111.- "No procede la demanda de la abuela de un menor, dirigida contra el padre de ste, para que le reembolse lo que ha
234
gastado para alimentos de dicho menor." Revista de Jurisprudencia Peruana, 1965, Pgina 1089. (Artculo 1285 del Cdigo Civil
de 1936).
IV.- "No procede el cobro de las sumas gastadas en favor de
menores abandonados por tratarse del cumplimiento de deberes
morales y de solidaridad sociaL" Ejecutoria del 3 de junio de
1967. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 290, 1968, Pgina 334. (Artculo 1285 del Cdigo Civil de 1936).
V.- "No procede demandar al coheredero el reembolso de
las cantidades pagadas por uno o varios de los hijos en el sepelio
de la madre comn, cumpliendo as deberes morales de naturaleza elementaL" Anales Judiciales, 1970, Pgina 12. (Artculo 1285
del Cdigo Civil de 1936).
VI.- "El marido que despus de expedida la sentencia de divorcio, contina pagando a su ex-esposa la pensin alimenticia fijada en el juicio respectivo, carece de derecho para demandar la
devolucin de las cantidades entregadas a su ex-cnyuge." Revista de Jurisprudencia Peruana, 1971, Pgina 697. (Artculo 1285
VII.- "Quien libremente y sin reserva alguna suministra alimentos a su ex-cnyuge, no puede recurrir al amparo judicial para
solicitar la devolucin de su importe alegando la extincin automtica de la obligacin alimentaria. Lo dispuesto en el artculo 1285
del Cdigo Civil prevalece sobre lo preceptuado por el segundo
prrafo del artculo 31 del Decreto Ley 20177." Ejecutoria del 5 de
mayo de 1977. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 401,
Pago antes del vencimiento del plazo suspensivo, artculo
180 del Cdigo Civil / Excepcin a la obligacin de restituir, artculo 1268 del Cdigo Civil.
235
- APLlCACION DE LAS NORMAS DEL PAGO INDEBIDO A

LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER.
Artculo 1276.- "Las reglas de este captulo se aplican, en

cuanto sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en las que
no proceda restituir la prestacin y a las obligaciones de no hacer.
En tales casos, quien acepta el pago indebido de buena fe,

slo est obligado a indemnizar aquello en que se hubiese beneficiado. Si procede de mala fe, queda obligado a restituir el ntegro
del valor de la prestacin, ms la correspondiente indemnizacin
de daos y perjuicios."
Reformadora, de 1926; en el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936; en el Cdigo Civil de 1936; ni en la
237

1973.
El tema fue abordado por primera vez en el Per por el
Osterling Parodi, del ao 1980, en su artculo 131: "Las reglas
que anteceden se aplicarn, en cuanto fuesen pertinentes, a las
obligaciones de hacer en las que no fuese procedente restituir
una prestacin y a las obligaciones de no hace r.- En estos casos,
quien acepta el pago indebido de buena fe, slo estar obligado a
indemnizar aquello en que se hubiese beneficiado. Si procede de
mala fe, quedar obligado a restituir el ntegro del valor de la
prestacin, ms la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios."; seguido por el Proyecto de la Comisin Reformadora, del
ao 1981, artculo 1294: "Las reglas que anteceden se aplicarn,
en cuanto fuesen pertinentes, a las obligaciones de hacer en las
que no fuese procedente restituir una prestacin y a las obligaciones de no hacer.- En estos casos, quien acepta el pago indebido
de buena fe, slo estar obligado a indemnizar aquello en que se
hubiese beneficiado. Si procede de mala fe, quedar obligado a
restituir el ntegro del valor de la prestacin, ms la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios."
Finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao
1984, legisl la materia en el artculo 1243: "Las reglas de este
captulo se aplican, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones
de hacer en las que no proceda restituir la prestacin y a las obligaciones de no hacer.- En tales casos, quien acepta el pago indebido de buena fe, slo est obligado a indemnizar aquello en que
se hubiese beneficiado. Si procede de mala fe, queda obligado a
restituir el ntegro del valor de la prestacin, ms la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios."

Tiene cierta similitud con el artculo 1276 del Cdigo Civil
Peruano, el Cdigo Civil Boliviano de 1976 (artculo 969, inciso 1),
238
el mismo que adems establece que se restituye lo percibido

como contraprestacin.
- Anlisis.
El artculo 1276 del Cdigo Civil Peruano de 1984 resulta
novedoso en tanto ningn otro Cdigo o Proyecto Peruano ha regulado este supuesto en los trminos expresados.
Cuando una persona, por error, presta un servicio o cumple
un hecho, o se abstiene de ejecutar una prestacin de dar o de
hacer, resulta evidente que no puede hablarse -en estricto- del
derecho a repetir. Por ello, el precepto bajo anlisis establece que
las reglas del pago indebido se aplican, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir la
prestacin y a las obligaciones de no hacer.
En opinin nuestra, las normas sobre el pago indebido relativas a las obligaciones de hacer y de no hacer a que se refiere el
precepto, nos remitiran a la definicin y efectos de la solutio
indebiti (artculo 1267 del Cdigo Civil), al pago indebido efectuado a persona que procedi con buena fe (artculo 1268 del Cdigo Civil), a la carga de la prueba del pago indebido (artculo 1273
del Cdigo Civil), al plazo prescriptorio de la accin de restitucin
(artculo 1274 del Cdigo Civil) y, finalmente, a los supuestos en
los que el deudor no tenga accin de repeticin (artculo 1275 del
Cdigo Civil).
La regla bajo comentario dispone, adems, que el pago indebido de una prestacin de hacer o de no hacer faculta al
solvens para exigir al accipiens de buena fe el pago de una indemnizacin, en cuanto por aqul se hubiese beneficiado. En
cambio, quien lo recibe como acreedor a sabiendas de que no se
debe, esto es, de mala fe, queda obligado a restituir el ntegro del
valor de la prestacin, ms la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios.
239
Obligaciones de hacer, artculos 1148 y siguientes del Cdigo Civil / Obligaciones de no hacer, artculos 1158 y siguientes
del Cdigo Civil / Aceptacin de pago indebido de mala fe, artculo 1269 del Cdigo Civil/Aceptacin de pago indebido de buena
fe, artculo 1271 del Cdigo Civil.
240
TITULO 111
Novacin
- NOVACION. CONCEPTOS GENERALES.
Artculo 1277.- "Por la novacin se sustituye una obligacin

por otra.
Para que exista novacin es preciso que la voluntad de
novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o
que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva."

15, Ttulo XIV, Partida Quinta, dispona que "Si las palabras
sobredichas non dixesse el debdor, quando renouase el
pleyto segundo, mas simplemente dixesse, que daua por
debdor, o por manero de aquella debda a fulan; estonce por
este renouamiento del pleyto non se desataria el primero:
ante dezimos, que se afirmaria, e fincaria obligados por la
debda, tambin el uno como el otro; como quier que pagando
el uno dellos, serian quitos de la obligacin principaJ."
En la legislacin republicana el Proyecto de Cdigo Civil del
Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836, consignaba los artculos 27: "Los contratos concluyen o por distracto, por novacin,
por error dolo probado, por falta de cumplimiento a la condi241
cin, por ejecucin, por ejecucin de lo pactado por confusin."; y 29: "Novacin es la finalizacin de un contrato
substituyendose otro entre las mismas personas, diferentes de
consentimiento espreso de los primeros contratantes y con la
clausula precisa de quedar concluido el primer contrato- ambos
contrayentes al tiempo de la novacin han de estar en aptitud de
contratar.".
Per-Boliviana de 1836, trat la materia en sus numerales 865:
"La novacin es un contrato que quita o desata la obligacin de la
deuda, por renovamiento de causa o de personas."; y 867: "No
puede hacerse novacin sino entre personas capaces de contratar. La novacin no se presume; es menester que la voluntad de
hacerla resulte manifiestamente de la escritura."; en tanto que el
Cdigo Civil de 1852, haca lo propio en su artculo 2264: "La
novacin es un modo de extinguir una obligacin existente, creando otra nueva."
Por otra parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890 se ocupaba del tema en sus artculos 2995: "Novacin es el modo de
extinguir una obligacin, creando otra nueva que la reemplaza."; y
2999: "La novacin no se presume: es preciso que las partes manifiesten claramente, en la nueva convencin su voluntad de
novar, que la anterior obligacin sea incompatible con la nueva.
Si no se manifiesta la intencin de novar, se reputan coexistentes
las dos obligaciones, y la primitiva vale en la parte que no sea
opuesta la posterior, subsistiendo en esa parte los privilegios y
seguridades de la obligacin antigua."; mientras que el Primer
Augusto Olaechea, de 1925, lo haca en el artculo 256: "La
novacin no se presume. Es preciso que la voluntad se manifieste
claramente en la nueva convencin, o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no se refieran al
objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o
modo del cumplimiento, sern consideradas como que slo modifican la obligacin pero no que la extinguen."
242

Reformadora, de 1926, abord el tema en el numeral 244: "Para
que haya novacin es preciso que la voluntad se manifieste claramente en la nueva convencin, o que la existencia de la anterior
obligacin sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no se refieran al objeto
principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo
del cumplimiento, sern consideradas como que slo modifican la
obligacin, pero que no la extinguen."
Posteriormente, el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936, trataba la materia en el numeral 1279:
"Para que exista novacin es preciso que la voluntad se manifieste indubitablemente en la nueva convencin, o que la existencia
de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones que no se refieran al objeto principal sern consideradas como que slo modifican la obligacin."; en tanto que el Cdigo Civil de 1936, lo haca en su artculo 1290: "Para que exista
novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste
indubitablemente en la nueva convencin, o que la existencia de
la anterior obligacin sea incompatible con la nueva.- Las estipulaciones que no se refieran al objeto principal, sern consideradas
como que slo modifican la obligacin."
1973, rega el tema en el artculo 138: "Para que exista novacin
es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva convencin, o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva."; mientras que el
Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo 132: "Por la
novacin se sustituye la primitiva obligacin por otra.- Para que
exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste
indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la
anterior sea incompatible con la nueva."; el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en el numeral 1295: "Por la
novacin se sustituye la primitiva obligacin por otra.- Para que
243

anterior sea incompatible con la nueva."; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, en su artculo 1244:
"Por la novacin se sustituye una obligacin por otra.- Para que
anterior sea incompatible con la nueva."

los Cdigos Civiles Francs (artculo 1273), Chileno (artculos
1628 y 1634), Venezolano de 1880 (artculo 1216), Espaol (artculo 1204), Brasileo (artculo 1000), Hondureo de 1906 (artculo
1483), Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos
de 1927 (artculos 199 y 200, segundo prrafo), Portorriqueo de
1930 (artculo 1158), Venezolano de 1942 (artculo 1315),
Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de Angel Ossorio y Gallardo de 1943 (artculo 883), Portugus de 1967 (artculo 859), Guatemalteco de 1973 (artculo 1478), Boliviano de 1976 (artculo
353), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 859),
Panameo (artculo 1090), Uruguayo (artculo 1525), Ecuatoriano
(artculos 1671 y 1677), Paraguayo de 1987 (artculos 602, ltimo
prrafo, y 603), Y Egipcio (artculo 249).
El Cdigo Civil Etope (artculo 1828 -similar al segundo prrafo del artculo 1277 peruano-) seala que "La voluntad de extinguir la obligacin original debe existir inequvocamente para que
haya novacin."; en tanto que el Cdigo Civil Argentino (artculos
801 y 812, primera parte) establece que la novacin no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convencin, o que la existencia de la anterior
obligacin sea incompatible con la nueva.
El Cdigo Civil Costarricense de 1888 (artculo 815) prescribe que la novacin no se presume; es preciso que la voluntad de
hacerla resulte claramente de los trminos del nuevo contrato o
de los hechos acaecidos entre las partes.
244
El Cdigo Civil Mexicano (artculo 2215), por su parte, seala que la novacin nunca se presume y que debe constar expresamente.
El Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 584) dispone que la novacin es la sustitucin de una obligacin nueva con
objeto o ttulo diferente a la otra anterior que queda extinguida. La
voluntad de extinguir una obligacin anterior debe resultar de manera inequvoca.
El Cdigo Boliviano de 1831 (artculo 862), en fin, establece
que la novacin es un contrato que quita o desata la obligacin
de una deuda, por renovamiento de causa o personas.
- Anlisis.
- Concepto.
La novacin es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, no obstante su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que diversa regulacin en
las legislaciones de nuestra tradicin jurdica. A ello obedece, sin
duda, el que su estudio contine siendo de gran inters.
En opinin nuestra, la novacin es el medio extintivo de obligaciones que opera mediante la sustitucin de una obligacin por
otra.
Para Pothier (11, la novacin es la sustitucin de una nueva
deuda por otra antigua, quedando esta ltima extinguida por
aqulla. Por ese motivo, la novacin se cuenta entre los modos
de extinguir una obligacin.
En este sentido, Francesco Messineo
(1)
(2)
(2)
seala que la
POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Segunda Parte, Pgina 241.

MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 401.
245
novacin es un modo de extincin de la obligacin a la que acompaa inseparablemente la sustitucin de una obligacin nueva.
De igual manera, expresa Von Tuhr (3) que la novacin es el
acto por el que se extingue una deuda antigua crendose otra
nueva.
Guillermo Surez (4) anota que la palabra novacin viene de
la voz latina novare, que significa cambiar, hacer algo nuevo.
Nova una obligacin quien la reemplaza o sustituye por otra.
A decir de Demolombe (5), la novacin es la sustitucin de
una anterior obligacin que se extingue, por una nueva que la reemplaza.
A primera vista, la definicin de esta institucin no parecera
revestir dificultad alguna, no obstante no presentar en doctrina un
criterio unvoco.
Sin embargo, segn se comprobar en las siguientes lneas,
se ha dicho que la novacin supone una simplificacin de operaciones, una metamorfosis, una conversin, una transformacin,
una modificacin y una sustitucin de la obligacin.
Henri, Lon y Jean Mazeaud (6) indican que la novacin
constituye una simplificacin, ya que -de una sola vez- extingue
una obligacin para reemplazarla por otra, evitando el tener que
proceder a dos operaciones sucesivas y distintas: extincin de
una obligacin, creacin de otra diferente.
Bajo una perspectiva distinta, Jacques Dupichot
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
246
(7)
afirma
VON TUHR, A. Op. cit., Tomo 11, Pgina 147.

SUAREZ SUAREZ, Guillermo. La Novacin. En: Tesis presentadas
por los alumnos con ocasin de su Grado. Volumen 11, Bogot,
Pontificia Universidad Catlica Javeriana, 1943, Pgina 294.
DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 156.
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pgin~ 458.
DUPICHOT, Jacques. Op. cit., Pgina 119.
que la novacin es una metamorfosis de la primera obligacin y

no una extincin seguida de una creacin.
En el mismo sentido, Philippe Malaurie y Laurent Aynes (8)
consideran que la novacin extingue la obligacin por su
metamorfosis, esto es, por un cambio significativo de la obligacin
originaria.
En opinin de Emilio Betti (9), la novacin debe identificarse
con el fenmeno de una conversin de la relacin por absorcin.
La extincin del vnculo precedente opera por medio del nuevo
negocio, el cual absorbe el objeto de aqul.
En esta lnea de pensamiento, Jorge Eugenio Castaeda (10)
define a la novacin como la conversin de una deuda en otra,
con el objeto de extinguir la primera.
De igual manera, Clovis Bevilacqua -citado por Levengahen(ll)considera a la novacin como la conversin de una deuda en otra
para extinguir la primera.
Otros autores, en cambio, estiman que la novacin importa
tan slo la transformacin de la obligacin originaria.
Jorge Joaqun Llambas (12) seala que la novacin es un
convenio por el cual se extingue una obligacin transformndola
en otra sustitutiva de la primera.
Recuerda Llambas que el artculo 801 del Cdigo Civil Argentino prescribe que "la novacin es la transformacin de una
obligacin en otra". Empero, aade que ese concepto no es completo porque si bien en toda novacin hay transformacin, no toda
transformacin implica novacin. Debe indicarse, agrega, qu n-
MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Op. cit., Pgina 594.

SETTI, ~milio. Op. cit., Tomo 11, Pgina 316.
CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pgina 193.
(11) LEVENGAHEN, Antonio Jos de Souza. Op. cit., Pgina 148.
(8)
(9)
(10)
247
dale de transformacin causa la novacin de una obligacin, y

para ello a la idea de transformacin hay que agregarle la de extincin y la de creacin sustitutiva (13).
La transformacin -precisa Llambas- es el cambio de forma,
entendiendo por forma, en sentido filosfico, aquello que determina especficamente a una cosa en lo que es, distinguindola de
otras cosas. En tal sentido, una obligacin se transforma cuando
se transmite en otra obligacin que no se confunde con la primera, pero no es posible llegar a este resultado sin advertir que se
ha producido la extincin de la obligacin primitiva, as como la
creacin, en sustitucin de ella, de una nueva obligacin; y que
-como en el mito clsico- el cisne renace de sus cenizas, una
nueva obligacin ha surgido de la muerte fecunda de la obligacin
originaria.
Asimismo, parecieran militar en esta lnea de pensamiento,
Larombiere, citado por Demolombe(14), cuando define a la novacin
como la transformacin, la traslacin de una obligacin en otra
que le es sustituida, y Salvat (15), quien considera a la novacin
como la transformacin de una obligacin en otra. La palabra
transformacin -precisa Salvat- est tomada aqu en el sentido de
sustitucin, cambio o reemplazo de una obligacin por otra, ya
que transformacin y sustitucin no resultan conceptos incompati(13)
Por su parte, Cazeaux y Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y

TRIGO REPRESAS, Flix A. Op. cit., Tomo 11, Pgia 247.) expresan que el artculo 801 del Cdigo Civil Argentino contiene una definicin tan esquemtica y poco concisa que en nada ilustra el contenido de la novacin; consideran, por ello, ms precisas aquellas definiciones que conciben a la novacin como la extincin de una obligacin por la creacin de otra destinada a reemplazarla, y que difiere de la primera por algn elemento nuevo.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana (ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL,
Osear Jos y LOPEZ CABANA, Roberto M. Op. cit., Tomo 11, Pginas 329 y 330.) anotan, a su turno, que la definicin que da el Cdigo Civil Argentino sobre este tema ha sido criticada por incompleta,
pues al decir "transformacin" no adelanta criterio acerca de cul es
la que producir novacin; por lo que prefieren hablar de "reemplazo" de una obligacin preexistente por otra nueva que la sustituye.
(14) DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 157.
(15) SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 1.
248
bies en la nocin jurdica de novacin. Cuando las partes no han

querido terminar un negocio y dar nacimiento a uno nuevo, sino
convertir el primero en el segundo, desobligndose respecto de
aqul y asumiendo las obligaciones que ste supone, se dice que
transforman una obligacin en otra. La sustitucin -aade Salvatconstituye el mecanismo legal de la transformacin, pues no se
llega a la conversin de una obligacin en otra, sino reemplazando la obligacin que exista por la obligacin que se crea.
Hctor Lafaille (16), por su parte, indica que en el Derecho
Romano la novacin significaba una modificacin del vnculo, una
transformacin que dejaba, sin embargo, invariable el objeto de la
obligacin. El primitivo concepto de novacin -precisa Lafailleslo denota cambio de una obligacin en otra, que ms bien se
insume dentro de la segunda. No es una obligacin que se extingue para dar nacimiento a una nueva, sino una obligacin que se
modifica, que se transforma, para llegar a convertirse en una obligacin nueva (17).
(16) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 330.

(17) Recuerda Demolombe (DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXVIII, Pgina 157.) que transfusio y translatio son los trminos en los que
se resuma la novacin romana. La novacin -seala Demolombeera una transfusin de la deuda, ya que, por decirlo as, verta su
contenido en otra mediante la estipulacin. La novacin era tambin
una transferencia del debitum en otra obligacin en la que subsista
transferido y transfundido.
Segn expresa Eduardo Volterra (VOL TERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Madrid, Editorial Civitas S.A.,
1986, Pgina 602.), los romanos vieron en la novacin una
transfusio atque translatio de la obligacin precedente en la nueva, en el sentido de que la primera quedaba absorbida totalmente en
la segunda, extinguindose de este modo.
Anota Felippo Serafini (SERAFINI, Felippo. Instituciones de Derecho
Romano, Tomo 11, Obligaciones. Madrid, Espasa Calpe S.A., 1927,
Pgina 114.) tlue la novacin era una forma de extinguirse la obligacin mediante la transfusin del contenido de sta en el de otra.
En este sentido, Juan Iglesias (IGLESIAS, Juan. Instituciones de
Derecho Romano, Tomo 11: Obligaciones-Barcelona, Imprenta Escuela de la Casa Provincial de Caridad, 1950, Pgina 129.) seala
que la novacin importaba la extincin de una obligacin precedente
por la transfusin o transposicin de su contenido en una posterior.
249
Refiere Mackeldey (18) que el Derecho Romano entiende por

novacin la transformacin de una obligacin existente en otra
nueva distinta de la primera por su forma.
De igual manera, Lagrange (19) afirma que la novacin es la
transformacin de la antigua obligacin en otra nueva.
Quiz sea sta la razn por la que algunas de las definiciones anotadas -adoptando un criterio marcadamente romanistaasocian a la novacin con la transformacin de la obligacin.
De similar parecer es Demolombe (20), cuando afirma que
ciertos autores no han evitado el escollo en el que se atascaron
sus antepasados, reconociendo por ello en la novacin slo una
transformacin de la obligacin.
A decir de Boffi Boggero (21), en cuanto a la definicin de la
novacin se trate, parece preferible la que denota la idea de sustituir a la que sugiere la de transformar.
Expresa De Ruggiero, citado por Lozano Berruezo (22), que la
novacin moderna no es, por la forma de realizarse ni por la funcin que cumple, la novacin del Derecho Romano. La novacin
ms que un cambio de la obligacin supone una autntica sustitucin.
Esta es, por cierto, la opinin hoy dominante en doctrina: la
novacin es la sustitucin de una obligacin por otra.
Ahora bien, conforme hemos sealado, la novacin es un
medio extintivo de obligaciones, no obstante que en el Derecho
Espaol puede ser simplemente modificatoria de obligaciones. En
(18)
(19)
MACKELDEY, Ferdinand. Op. cit., Pgina 467.

LAGRANGE, M. Eugenio. Manual de Derecho Romano, Madrid,
2da. Edicin, Librera de Victoriano Surez, 1889, Pgina 436.
(22) LOZANO BERRUEZO, C. De la Extincin de las Obligaciones. La
Novacin. Barcelona, Coleccin Nereo, 1986, Pgina 125.
250
efecto, la ley civil espaola da a la novacin un doble matiz: la

novacin es una forma de extinguir las obligaciones o tan slo
una forma de modificarlas.
La novacin puede ser el cambio o la sustitucin de una
obligacin por otra, segn el nimo de las partes sea el de extinguir o modificar la primera obligacin (23).
(23) El Cdigo Civil Espaol, al legislar sobre la extincin de las obligaciones, prescribe en el artculo 1156 lo siguiente:
"Las obligaciones se extinguen:
Por el pago o cumplimiento.
Por la prdida de la cosa debida.
Por la condonacin de la deuda.
Por la confusin de los derechos de acreedor y deudor.
Por la compensacin.
Por la novacin."
No obstante, al regular la novacin establece en su artculo 1203 la
siguiente norma:
"Las obligaciones pueden modificarse:
1 Variando su objeto o sus condiciones principales.
2 Sustituyendo la persona del deudor.
3 Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor."
Refiere Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pginas 121 y 122.) que el artculo 1156 del Cdigo Civil Espaol incluye
a la novacin entre los modos de extinguir las obligaciones, por la
ms pura tradicin (el fuerte puntal que supone ser el calco del artculo 1234 del Cdigo Civil Francs), y el artculo 1203 la considera
capaz de modificarlas en virtud a un hecho: el cambio de objeto, de
la persona del deudor o del acreedor, puede reducirse a suponer
una simple modificacin.
En lo que se modifica -precisa Lozano Berruezo (LOZANO
BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 122.)- hay algo que cambia y algo
que permanece. Es justamente esto que permanece lo que nos permite hablar de modificacin, porque si todo resultase cambiado estaramos ante una sustitucin.
As lo entiende Mucius Scaevola, citado por Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 126.), cuando seala que "la
novacin no es siempre una causa de extincin de las obligaciones,
ni siquiera en la mayor parte de las veces, puesto que se limita -por
lo general- a modificar los trminos en que se encuentran establecidas."
Garca Goyena -tambin citado por Lozano Berruezo (LOZANO
BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 126.)- considera a la novacin
como la modificacin de una obligacin preexistente o su destruc-
251
Ahora nos corresponde expresar nuestra opinin.

La novacin es un medio extintivo de obligaciones, la misma
que puede tener su origen tanto en la voluntad como en la ley y
cuyo objeto es extinguir una obligacin, pero a la vez crear otra.
En este sentido, la novacin se distingue de otros medios
extintivos de obligaciones, los que nicamente tienen por finalidad
"extinguir", ya que a travs de la novacin siempre se dar origen
a una obligacin nueva y diferente.
Dentro de tal orden de ideas, la novacin no tiene por objeto, ni siquiera ficticiamente, dar por extinguida una obligacin considerndola cumplida. Justamente procede cuando la obligacin
que se desea extinguir es una sobre la cual las partes no tienen
un verdadero animus solvendi, por lo menos en los trminos
(objeto o sujetos) en que ha sido contrada.
Con ello no estamos expresando, desde luego, que las partes de la relacin obligatoria no deseen extinguir la obligacin,
sino que quieren hacerlo pero novndola, es decir, cambindola
por otra.
De esta forma, el pago o ejecucin se efectuar respecto de
la segunda obligacin y no de la primera.
Por otra parte, la novacin presenta dos facetas claramente
identificables, como veremos en su oportunidad, ya que puede
producirse en forma objetiva (sea por cambio en la prestacin o
cin mediante sustitucin por otra nueva.

Guillermo Ospina Fernndez (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op.
cit., Pgina 430.), en fin, afirma que la novacin es un modo de extinguir las obligaciones, porque el consentimiento de las partes tiende -precisamente- a producir este efecto. Si la intencin de stas se
limita a modificar una obligacin preexistente entre los mismos
acreedor y deudor y respecto a un mismo objeto, se tratar entonces de una simple convencin modificatoria de la relacin obligatoria, mas no de novacin.
252
en el ttulo de la obligacin), o en forma subjetiva. En este ltimo

caso, tambin podrn presentarse dos caractersticas distintas: o
que se produzca por cambio de acreedor o por cambio de deudor
(tanto en la modalidad de delegacin, como en la modalidad de
expromisin).
Finalmente, queda en claro que una novacin nunca supondr la coexistencia de la obligacin anterior y de la nueva. La
creacin o el nacimiento de la nueva obligacin importar, necesariamente, la extincin de la anterior.
Naturaleza jurdica.
En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa

anotarse que -a diferencia de lo que ocurre con otras figuras o
instituciones jurdicas- el tema tradicionalmente no ha suscitado
controversias ni dificultades mayores.
La novacin entraa un contrato extintivo de obligaciones,
salvo los casos de la novacin subjetiva por cambio de deudor en
la modalidad de expromisin y de la novacin legal. Esta ltima,
segn se observar en un posterior anlisis, tiene rasgos caractersticos singulares.
Sin embargo, algunos autores consideran que esta figura importa una convencin liberatoria.
. ,
As lo entienden Cazeaux y Trigo Represas (24), al anotar
que, para ciertos tratadistas, la novacin es simplemente un contrato, por cuanto concomitantemente extingue una relacin obligatoria y crea otra que la sustituye, pero consideran que es ms
exacto decir que se trata de una "convencin liberatoria", o mejor
an, de un acto jurdico bilateral que tiene por fin inmediato extinguir y crear simultneamente obligaciones.

248.
253
En opinin de Ospina Fernndez (25), la novacin es un acto

jurdico hbrido o complejo que participa, a la vez, de la naturaleza
de las convenciones extintivas, en cuanto soluciona, al igual que
el pago puro y simple, una obligacin preexistente, y de la naturaleza de los contratos, en cuanto da nacimiento a una obligacin
nueva.
En tal orden de ideas, precisa sealarse que el Cdigo Civil
Peruano de 1984 legisla a la novacin como un medio extintivo
de obligaciones y, como tal, puede calificarse de la manera que
enunciamos a continuacin.
Por su idoneidad, como un medio no ideal de extincin de
obligaciones, por cuanto constituye una desviacin en el destino
natural de la relacin obligatoria. Advirtase que esta figura jurdica -en cualquiera de sus modalidades- importa la sustitucin de
una obligacin por otra.
Por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral
de extincin de obligaciones o uno de carcter bilateral, segn la
modalidad novatoria que se analice.
La novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de expromisin, slo requiere de la voluntad del acreedor y
del tercero que se sustituye, y se puede efectuar aun contra la voluntad del deudor primitivo (artculo 1282). En este sentido, la
novacin, desde la ptica de las personas que intervienen en la
obligacin primigenia, constituye un medio de extincin unilateral.
En cambio, las otras formas de novacin, esto es, la
novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la novacin subjetiva por cambio de acreedor y la
novacin objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y acreedor
para sustituir una obligacin por otra. Por tal razn, estas formas
novatorias, desde la misma ptica sealada, pueden catalogarse
como medios bilaterales de extincin de obligaciones.
254
Segn la intervencin de la voluntad humana, la novacin es

un medio voluntario de extincin de obligaciones, ya que lejos de
operar por mandato de la ley, lo hace en virtud de la voluntad del
acreedor o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la salvedad de los casos de novacin legal.
La novacin, sin duda, es una de las vas extintivas de obligaciones que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil de1984). De all que, conforme al criterio de la normalidad, la
novacin puede catalogarse como un medio normal de extincin
de obligaciones.
Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, la
novacin constituye un medio satisfactorio. En efecto, por la
novacin, el inters del accipiens se satisface mediante el cumplimiento de una obligacin nueva y distinta a la originalmente
pactada.
A decir de Von Tuhr (26), mediante la novacin el acreedor
adquiere, en lugar de la prestacin a que tena derecho, un nuevo
crdito contra el deudor, y ste se exime de su deuda sin cumplirla mediante una nueva promesa al acreedor.
De acuerdo con sus efectos, esta figura jurdica no es un
medio extintivo de obligaciones en estricto, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades, implica la creacin de una obligacin
nueva que sustituye a otra preexistente. En tal sentido, la
novacin resulta ser al mismo tiempo medio extintivo y fuente
creadora de obligaciones.
- Requisitos.
Para que pueda configurarse la novacin es necesaria la

presencia de los siguientes requisitos:
(26) VON TUHR, A. Op. cit., Pgina 147.
255
Preexistencia de una obligacin vlida.

La novacin exige para su validez de la existencia previa de
una obligacin cuyo cumplimiento se halle an pendiente (27).
Refieren Cazeaux y Trigo Represas (28) que si la novacin es
el reemplazo de una obligacin por otra, va de suyo que el
primer requisito de este instituto es la existencia de una primera obligacin, que habr de resultar extinguida al
procederse a su sustitucin, ya que no se puede novar lo
que no existe.
Manuel Borja Soriano (29) expresa que, a falta de obligacin
anterior, la novacin carece de base. No se entiende contraer una obligacin sino para extinguir otra.
A decir de Boffi Boggero (30), este requisito surge por claras
razones lgicas. Si no hay obligacin anterior que se extinga, habr nacimiento llano y liso de una obligacin, pero estaramos lejos de la figura sub examine.
De igual manera, Guillermo Surez(31) seala que la
novacin, en cuanto modo de extinguir obligaciones, supone,
como condicin previa, la existencia de una obligacin que
pueda extinguirse. Si no existiera un vnculo jurdico anterior,
(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
256
Cabe sealar, adems, que el cumplimiento de la obligacin primitiva debe ser posible. De lo contrario, esto es, si existiese imposibilidad objetiva de cumplir con la prestacin originaria, no podra producirse la novacin.
Segn hemos estudiado en su oportunidad, la imposibilidad de ejecucin del objeto de la relacin obligatoria determina su extincin.
En tal sentido, no podra pactarse novacin alguna, ya que no habra obligacin preexistente que sustituir (aqulla estara extinguida
ante la imposibilidad de su cumplimiento).
11, Pgina 248.
SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 295.
la novacin carecera de objeto, ya que no puede extinguirse

lo que no existe.
Creacin de una nueva obligacin.
El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de una nueva obligacin que reemplaza a la anterior que
se extingue.
Anotan Planiol y Ripert (32) que el acreedor no ha entendido
renunciar a su derecho gratuitamente. La extincin de su
crdito est subordinada a la creacin de una deuda nueva.
Luego, si sta no nace, la novacin no tiene lugar y subsiste
el crdito que se pretenda extinguir.
Sin duda, la novacin precisa de una diferencia sustancial
entre la obligacin que se extingue y la que se crea (33).
Agregan Planiol y Ripert
(34)
que la segunda obligacin debe
346.
(33) Desde antiguo, la nueva obligacin deba tener algo nuevo respecto
a la que se extingua. A este elemento nuevo los romanos lo denominaron aliquid novio
A decir de Felippo Serafini (SERAFINI, Fetippo. Op. cit., Pgina
115.), entre los requisitos para la validez de la novacin se encuentra el aliquid novi, es decir, que la obligacin sustituida a la antigua
tenga algo nuevo. Aade Serafini que el aliquid novi debe ser algo
relativamente esencial de la obligacin.
Arangio Ruiz (ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Op. cit., Pgina 442.), por
su parte, sostiene que el elemento esencial es un aliquid novi en la
segunda obligacin respecto de la primera.
Sealan Arias Ramos y Arias Sonet (ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS
SONET, J.A. Op. cit., Pgina 714.) que el aliquid novi es aquello
distinto que diferencia la nueva obligacin de la anterior, bien porque
vare la persona del acreedor, o la del deudor, o la naturaleza de la
obligacin, o alguna de sus modalidades.
343.
257
diferir de la primera por un elemento nuevo, suficiente para

que se distinga una de otra. Si faltase esta diferencia, la antigua obligacin continuara existiendo sin cambiar, y la pretendida novacin no sera sino su reconocimiento.
En este sentido, Manuel Borja Soriano (35), citando a BaudryLacantinerie y Barde, expresa que la novacin supone, por
definicin, un elemento nuevo. Si no existe diferencia entre
la primera obligacin y la segunda no puede haber all
novacin, sino solamente reconocimiento de la primera deuda.
Guillermo Surez (36) afirma que la novacin requiere que la
nueva obligacin destinada a reemplazar a la antigua sea en
un todo distinto a la primera, que se diferencie fundamentalmente de e/la, porque de lo contrario la nueva obligacin no
es sino confirmacin de la primera, y si las dos obligaciones
son iguales no hay novacin.
Precisa Salvat (37) que para que exista novacin, es indispensable que la nueva obligacin contenga algn elemento nuevo con relacin a la anterior, por ejemplo si hay un cambio
de causa o del objeto de la primitiva obligacin (si convenimos que una suma que se tena en calidad de prstamo,
contine en poder del deudor en calidad de depsito, o si
convenimos que en lugar de devolverse una suma de dinero
que se adeuda, se devuelva una cierta cantidad de mercadera); si hay un cambio de deudor (si convenimos que la
obligacin que Pedro tiene pendiente con Pablo, ser pagada por Juan); o si hay un cambio de acreedor (si convenimos que la obligacin que tiene Pedro pendiente con Pablo,
ser pagada a Juan).
Dentro de tal orden de ideas, cabe preguntarnos si cualquier
cambio en la obligacin primigenia importa novacin.
(35)
(36)
(37)
258

SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Volumen 11, Pgina 294.
SALVAT, Raymundo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 1.
Sin duda, slo un cambio sustancial en la primera obligacin

produce novacin. Todo cambio que genere una modificacin en la esencia de una relacin obligatoria supone siempre su extincin y la consecuente creacin de una nueva.
Ahora bien, este cambio -que hemos venido en llamar sustancial- se produce cuando los contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los elementos constitutivos de la relacin obligatoria, suprimir la condicin a que se
hallaba sujeta la obligacin primigenia o, por el contrario, sujetar la obligacin originalmente pura a una condicin, todo ello
con las restricciones y lmites que, al respecto, contempla el
propio Cdigo Civil y que oportunamente analizaremos.
Animus novandi
o voluntad de
novar.
Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al

deudor obtener su liberacin y al acreedor satisfacer su crdito. En tal sentido, es claro que esta figura requiera del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las restricciones
que corresponden a la novacin subjetiva por cambio de
deudor en la modalidad de expromisin y a la novacin legal, que luego estudiaremos(38).
(38)
No en todos los tiempos, sin embargo, el animus novandi fue exigido como requisito para la validez de la novacin.
En el antiguo Derecho Romano, la novacin se produca ex lege,
antes que ex voluntate.
Expresa Demolombe (DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo,XXVIII, Pgina 158.) que la novacin 'se cumpla por el irresistible poder de la
forma legal; no preocupaba la intencin de las partes, sino el que
hubiesen pronunciado las palabras solemnes de la estipulacin.
Refieren los Mazeaud (MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pgina 462.), por su parte, que el Derecho Romano clsico
exiga un nexo material entre ambas obligaciones, en el sentido de
que deban poseer el mismo objeto; pero no preocupaba la intencin
de las partes para crear ese nexo, siendo suficiente con que se hubieran efectuado los actos formalistas que implicaban novacin.
Al respecto, Arangio Ruiz (ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Op. cit., Pgina 443.) seala que en la estipulacin novatoria se expresaba la vo-
259
En opinin de Malaurie y Aynes (39), desde que la novacin

entraa la extincin de una deuda y la creacin de otra, ella
constituye la renuncia a un derecho y como tal precisa del
acuerdo de partes (40).
luntad de las partes de novar la obligacin, pero una vez pronunciada la frmula, ya no era de la voluntad de novar sino de la frmula
misma que derivaba el efecto jurdico.
De igual manera, anota Juan Iglesias (IGLESIAS, Juan. Op. cit., Pgina 130.) que "la voluntad de las partes da vida a la stipulatio,
objetivndose en la forma y de la forma -slo de ella- se produce,
por determinacin de la ley, el efecto jurdico novatorio."
(39) MALAURIE, Philippe y AYNES, Laurent. Op. cit., Pgina 597.
(40) Advirtase que importando la novacin la renuncia a un derecho,
aqulla requiere de la capacidad plena de quienes pretenden novar
obligaciones.
Al respecto, Borja Soriano (BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 621.) indica que el deudor debe ser capaz de obligarse, puesto
que contrae una nueva obligacin, y el acreedor debe ser capaz de
disponer de su crdito, ya que renuncia a su derecho primitivo.
Refiere Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina
51.) que en Roma el que tena suficiente capacidad para pagar poda novar. En el Cdigo Civil Francs, la capacidad exigida es ms
importante, ya que quien nova una obligacin no recibe el objeto de
la deuda, sino otro en lugar de aqul, perdiendo el derecho a reclamar lo que la primera obligacin conllevaba. La novacin supone
una renuncia y esto exige mayor capacidad.
En efecto, expresa Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 336.) que algunos autores consideran que para novar se necesita
la capacidad requerida para el pago. Sin embargo, el pago es un
acto de administracin, en tanto que la novacin es un acto de disposicin, ya que no solamente importa la extincin de una deuda,
sino la creacin de una obligacin nueva. As, la novacin exige en
el acreedor capacidad para renunciar a la deuda primitiva y en el
deudor capacidad para constituir la nueva obligacin.
En este sentido, el Cdigo Civil Argentino prescribe en su artculo
805: "Slo pueden hacer novacin en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar."
Pero, aade Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 337.), que
la cuestin ms interesante sobre la capacidad para novar se plantea cuando se trata de los representantes. Siendo la novacin un
acto de disposicin es necesario que el representante o mandatario
del acreedor o del deudor tenga poder especial para novar obligaciones.
A decir de Boffi Boggero (BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit.,
260
Henri, Lon y Jean Mazeaud
(41)
anotan que por implicar la
novacin la extincin de la obligacin antigua y la creacin

de una nueva, aqulla requiere de la voluntad del acreedor y
del deudor en este sentido. Precisan los autores citados que

el consentimiento debe recaer igualmente sobre esa extincin y sobre tal creacin, siendo eso lo que se llama animus
novandi.
Segn Hctor Lafaille (42), el animus novandi es la voluntad,

el propsito de introducir modificaciones en la relacin jurdica existente, capaces de alterar la situacin de las partes,
extinguiendo la obligacin anterior para crear una nueva.
La intencin de novar debe establecerse claramente, pues
de lo contrario se entender que no hay novacin y, por tanto, coexistirn dos obligaciones (la obligacin primigenia y la
nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago de
ambas. Este es el riesgo que asume el deudor que no exprese con claridad la intencin de novar una obligacin.
Refieren Planiol y Ripert (43) que la intencin de novar es indispensable, ya que si el acreedor no ha consentido en perder su primera accin, las dos obligaciones subsistirn juntas; habr creacin de una deuda, pero sin la correlativa extincin de la otra.
Sobre la base de estas consideraciones, resulta claro que
para que exista novacin se requiere que la voluntad de
novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin.
Tomo IV, Pginas 312 y 313.), la gravedad del acto novatorio hace
indispensable que el representante voluntario tenga poderes especiales. As lo exige expresamente el artculo 806 del Cdigo Civil Argentino cuando establece: "El representante del acreedor no puede
hacer novacin de la obligacin, si no tuviere poderes especiales."
(41) MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pginas 461 y
462.
(42) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 335.
349.
261
Pero, significa esto que los contratantes tienen que declarar expresamente su intencin de novar la obligacin?
Pensamos que no.
La intencin de novar no requiere ser necesariamente expresa, pero s debe ser indubitable.
Es indubitable cuando los sujetos de una relacin obligatoria
convienen en efectuar un cambio en la esencia de la obligacin, que demuestre per se la intencin de novar.
Se exige, pues, una manifestacin de voluntad inequivoca(44).
As lo prev la ley civil peruana en el segundo pargrafo del
artculo 1277 -bajo comentario-: "Para que exista novacin
es preciso que la voluntad de novar se manifieste
indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia
de la anterior sea incompatible con la nueva."
Precisa Hctor Lafaille (45) que si la voluntad de las partes, en
el sentido de novar, no est expresada en la nueva convencin, solamente podr reputarse que existe novacin si ambas obligaciones son incompatibles entre s. Ello, en razn
de que la voluntad de novar no se presume (46).
(44)
En opinin de los Mazeaud (MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit.,

Volumen 11, Pgina 462.), no es indispensable que la voluntad de
novar haya sido expresada por escrito; basta que resulte claramente
de las circunstancias que hayan rodeado a la convencin, de modo
que los jueces tengan acerca de este punto un poder soberano de
apreciacin.
En este sentido, Planiol y Ripert (PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina 350.) afirman que la intencin de
novar no necesita declararse expresamente por escrito; puede ser
tcita y deducirse de la naturaleza del convenio o de sus circunstancias exteriores.
(45) LAFA1LLE, Hctor. Op. cit., Pgina 334.
(46) Refiere Salvat (SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 111, Pginas
21 y 22.) que de acuerdo con los principios consagrados por el De-
262
Manuel Borja Soriano (47) seala que cuando dos contratantes modifican o reemplazan una obligacin por otra, para
pretender que tal modificacin importa novacin, deben probar que ha habido intencin de novar, esto es, que as lo
han querido.
A decir de los Mazeaud (48), la persona que pretenda que un
acto constituye una novacin, est obligada a probarlo. La
prueba del animus novandi debe ser presentada porque la
novacin no se presume; hay en esto una regla de prueba,
no de forma, y por ello no es indispensable que la intencin
de novar haya sido expresada por escrito.
recho Romano en su ltimo estado, adoptados tambin por el Cdigo Napolon y los que en l se han inspirado, la novacin no se presume.
Segn Salvat, respecto al acreedor, este principio se justifica plenamente, puesto que la novacin implica la renuncia al derecho de exigir el cumplimiento de la primitiva obligacin, y la voluntad de renunciar no solamente no se presume, sino que la interpretacin de los
hechos tendientes a establecerla debe ser restrictiva, siendo necesario, por consiguiente, que esa voluntad surja claramente de la
convencin o resulte incontestable de la incompatibilidad entre la
antigua y la nueva obligacin. En cuanto al deudor, su voluntad de
contraer una nueva obligacin no puede presumirse.
Anotan Planiol y Ripert (PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op.
cit., Tomo IV, Pgina 350.) que en virtud del artculo 1277 del Cdigo Napolon la novacin no se presume; por tanto, los tribunales no
deben fcilmente admitirla, y en la duda ms vale establecer la existencia de la antigua obligacin al lado de la nueva.
Aaden los citados tratadistas que al prescribir la ley que la
novacin "no se presume", la existencia de la novacin slo se
acepta si se prueba, y para ello debemos recurrir al derecho comn,
puesto que no existe ninguna regla especial sobre los medios de
prueba procedentes en caso de novacin.
En efecto, la prueba de la novacin, en tanto acto jurdico, puede
efectuarse mediante cualquiera de los medios probatorios permitidos
-en nuestro caso- por la ley procesal peruana.
Dichos medios probatorios, tpicos y atpicos, contemplados por la
ley procesal peruana, han sido examinados por nosotros con ocasin del anlisis del artculo 1268 del Cdigo Civil.
(47) BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pginas 620 y 621.
(48) MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pgina 462.
263
Aade Lafaille (49) que el hecho de que el animus novandi

no se presuma no qUiere decir que la voluntad de novar
deba ser siempre expresa. Significa que la ley no entra a
apreciar la voluntad sino en casos muy especiales, como lo
es el de la incompatibilidad entre la primera y la segunda
obligacin.
y Len Barandiarn (50) agrega, citando a Salvat, que.la voluntad de novar puede bien resultar de una manifestacin
expresa de voluntad (aunque no precise de trminos
sacramentales) o de los hechos mismos que revelen que se
ha extinguido una obligacin para crear otra nueva.
En nuestra opinin, un caso de incompatibilidad de obligaciones que permita suponer la intencin de novar podra ser
el que seguidamente mencionamos.
Un ingeniero constructor se obliga con el propietario de un
edificio a levantar un departamento en los aires del ltimo
piso de dicho inmueble. La construccin original, sin embargo, slo permite edificar un piso adicional sobre los aires del
ltimo piso, razn por la cual slo ser posible construir un
departamento ms. Antes de iniciarse la construccin del departamento, y a propuesta del dueo del edificio, ambas partes convienen que en dichos aires se construir un auditorio.
Si las partes no han expresado que han querido novar su
obligacin, esto no ser obstculo para que se entienda que
ha habido novacin, ya que la existencia de la obligacin original -la de construir el departamento- es incompatible con la
nueva obligacin -la de construir el auditorio-, pues sobre el
ltimo piso del edificio solamente se podr levantar uno ms,
el mismo que podra ser el departamento o el auditorio. Por
tal razn, resulta evidente que la obligacin de levantar un
departamento ha sido novada.
(49)
(50)
264
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pgina 336.

LEON BARANDIARAN, Jos. Op. cit., Tomo 11, Pgina 474.
- Formalidades.
El acuerdo mediante el cual acreedor y deudor convienen
novar una deuda por otra no exige formalidad alguna.
La novacin -ensea Giorgi (51)_ no necesita de palabras rigurosas, sino que se contenta con cualquier frase idnea para manifestar la voluntad del acreedor de liberar de la obligacin precedente al deudor, aceptando en su lugar la obligacin nueva.
Pothier, citado por Demolombe (52), seala que no es preciso
que el acreedor declare en trminos formales que l entiende hacer novacin; basta que de cualquier manera su voluntad de
novar la obligacin parezca tan evidente que no pueda ser revocada.
Por otra parte, la novacin es un acto que por regla general
se celebra consensualmente, vale decir, que no requiere, para su
validez, del cumplimiento de formalidad alguna, o, dicho en otras
palabras, que el consentimiento se exprese a travs de cierta formalidad.
Segn expresan Enneccerus, Kipp y Wolff (53), el contrato
novatorio cae bajo el imperio de aquella disposicin de forma
cuando modifique -entindase sustituya o reemplace- obligaciones
por razn de las cuales se dict la disposicin que impone la forma.
Sobre el tema, resulta de inters anotar que en el Derecho
Romano de la poca clsica (54), la novacin deba celebrarse me-
(51) GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen VII, Pgina 462.

(53) ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Op. cit.,
Volumen 1, Pgina 221.
(54) Refiere Eugene Petit (PETIT, EugEme. Op. cit., Pgina 53.) que la
clasificacin de la poca clsica es aplicada, en general, al perodo
que se extiende del reinado de Augusto a la muerte de Alejandro
Severo, y de una manera ms especial a los reinados de los
265
diante una forma solemne: aquella en la que se haba contrado la

obligacin. Pero por requerir la estipulacin de la forma a travs
de la cual se poda contraer toda clase de obligaciones, sta se
convirti en la solemnidad que el acuerdo novatorio deba observar.
La extincin de las obligaciones -durante la poca clsica
del Derecho Romano- deba, necesariamente, efectuarse mediante la forma en que se haba contrado la obligacin (55).
Ortolan (56) apunta que en el Derecho Romano la manera de
extinguir obligaciones deba ser la misma en la que se haban formado tales obligaciones. As, al igual que se contraa per aes et
libram, se disolva per aes et libram; la liberacin verbis era
propia de las obligaciones contradas por palabras; la liberacin
litteris, de las obligaciones formadas por inscripcin en el registro
domstico; y, en fin, la liberacin por el solo consentimiento, de
las que el solo con sen su haba producido.
Antoninos y de los Severos, es decir del siglo 11 a los primeros aos

del siglo 111 de nuestra era.
(55) Cabe recordar que en el Derecho Romano, el vinculum iuris poda
contraerse mediante el acuerdo de partes expresado en un pactum
o conventio, fuera ste uno re, verbis, litteris o consensu.
El contrato re no era sino una derivacin del antiguo nexum, formado en base a la simple tradicin de la cosa y utilizado en la celebracin del mutuum, el pignus y el depositum. El contrato verbis, en
cambio, era aquel cuya celebracin requera de una interrogacin
solemne. Este contrato fue utilizado por los romanos para contraer
toda clase de obligaciones.
La formacin del contrato litteris, por su parte, se verificaba mediante la inscripcin en registros domsticos -llamados tabulae o codexde una cantidad que se supona recibida. Este tipo de contrato fue
utilizado slo para contraer obligaciones de dar sumas de dinero.
Por ltimo, el contrato consensu requera para su celebracin tan
slo del consentimiento de las partes y fue utilizado en la celebracin de la emptio-venditio (compra-venta o compraventa), la
locatio-conductio (locacin-conduccin o arrendamiento), la
societas (contrato de sociedad) y el mandatum (contrato de mandato).
(56) ORTOLAN, M. Op. cit., Pginas 99 y 100.
266
Ello determin que la novacin fuese un negocio jurdico formal. La obligacin poda sustituirse con otra nueva en su lugar,
pero para que se verificara esta sustitucin no se poda emplear
cualquiera de las formas de obligarse. La novacin deba efectuarse mediante la forma en que se haba contrado la obligacin
primitiva.
No obstante, el modo generalmente utilizado para hacer
novacin fue la forma verbal de la sponsio o stipulatio, ya que
mediante ella se poda extinguir cualquier obligacin, reemplazndola con otra nueva contrada verbis.
En efecto, al ser la estipulacin la forma de obligarse en virtud de la cual se poda contraer toda especie de obligaciones, no
es extrao que fuese ste el medio ms usado por los romanos
en sus convenciones y, por tanto, la forma solemne de la
novacin.
Mackeldey (57) expresa que la novacin deba hacerse, en el
Derecho Romano, mediante un contrato formal, bien fuese verbal
o literal.
Felippo Serafini (58) afirma que la novacin requera de un
contrato formal, que por el derecho antiguo era el contrato literal y
por el justinianeo la estipulacin.
Por su parte, Arias Ramos y Arias Bonet (59) sealan que la
nueva obligacin tena que nacer de una stipulatio. Y agregan
que posiblemente tambin poda nacer de una transcriptio (contrato litteris) mientras estuvo en vigor la institucin del codex
acepti et expensi y la nomina transcriptitia.
De igual manera, refiere Lagrange (60) que "la novacin se
(57) MACKELDEY, Ferdinand. Op. cit., Pgina 467.

(58) SERAFINI, Felippo. Op. cit., Pgina 115.
(59) ARIAS RAMOS, J. YARIAS BONET, J.A. Derecho Romano, Tomo
11, Madrid, Edersa, 1986, Pgina 713.
(60) LAGRANGE, M. Eugenio. Op. cit., Pgina 436.
267
hace mediante estipulacin, pero en el antiguo derecho, antes de

caer en desuso los contratos literales, la novacin poda tambin
hacerse por las nomina transcriptitia."
A decir de Pietro Bonfante (61), la novacin deba ser concertada mediante contrato formal. Esta forma, al menos en el Derecho nuevo, no poda ser ms que la estipulacin.
Juan Iglesias (62) aade que, segn la opinin hoy dominante,
para verificar la novacin slo haba un medio: la stipulatio.
Dentro de tal orden de ideas, recuerda Ortolan (63) que una
de las formas quiritarias de obligarse consista en una interrogacin solemne (stipulatio), seguida de una respuesta conforme y
congruente (responsi). Esta interrogacin y esta respuesta utilizaban palabras solemnes y trminos consagrados: spondes?
spondeo; de donde se ha dado a esta solemnidad el nombre particular de sponsio.
Sobre el tema, anota Eugene Petit (64) que la sponsio era
una de las formas ms antiguas a travs de la cual los romanos
contraan obligaciones. La sponsio consista en una interrogacin
del acreedor seguida de una respuesta del deudor: Spondere,
spondesne? spondeo. Pero, a medida que la sponsio tom extensin, el uso de frmulas consagradas dej de ser necesario
para la validez del pacto, recibiendo esta figura un nombre ms
acorde con su funcin, a saber: stipulatio. La prdida de religiosidad y solemnidad de la estipulacin hizo de esta figura uno de los
medios ms usados por los romanos para dar fuerza obligatoria a
cualquier clase de convencin, incluyendo a la novacin.
(61)
BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano, Madrid, Instituto Ed. Reus, Centro de Enseanza y Publicaciones S.A., 1959,
Pgina 428.
(62) IGLESIAS, Juan. Op. cit., Pgina 129.
(63) ORTOlAN, M. Op. cit., Pgina 96.
(64) PETIT, Eugene. Op. cit., Pginas 320 y siguientes.
268
Agrega Petit (65) que durante el bajo imperio (del ao 225 al

ao 565 de la era cristiana), el acuerdo de partes se perfeccionaba mediante una interrogacin que, formulada oralmente por el
acreedor, deba resumir con claridad el objeto del contrato, sin importar los trminos utilizados.
Con el tiempo -seala Ortolan (66)_ esta forma de obligarse
fue accesible a los peregrini (extranjeros) y admiti otras especies de interrogaciones, propias del derecho de gentes:
promitis? promitto; dabis? dabo. Ms tarde desaparece incluso el carcter de la frmula y hasta el griego era admitido en la
estipulacin; una de las partes poda interrogar en latn, y la otra
responder en griego: bastaba que la interrogacin y la respuesta
estuvieran conformes, cualesquiera fuesen las expresiones. Tal es
el contrato que los romanos decan formado verbis.
En cuanto a la formalidad de la estipulacin novatoria, refieren Arias Ramos y Arias Bonet (67) que se desconocen con exactitud las frmulas en ella empleadas, mientras se mantuvo el rigor
formal del contrato verbis. Pero es evidente que de su peculiar
redaccin destacara entonces la figura de la novacin de otras
estipulaciones aparentemente similares.
La estipulacin como forma de la novacin, sin embargo, fue
dejada de lado durante el Derecho Justinianeo.
Demolombe (68), por su parte, afirma que, liberada la
novacin de los lazos del viejo formalismo romano, aquella se
convirti en un convenio como cualquier otro, pudiendo desde entonces actuar su existencia y sus efectos en la voluntad comn de
las partes.
Segn anota Juan Iglesias
(69),
decada la forma -la solemni-
(65) PETIT, Eugene. Op. cit., Pgina 334.

(66) ORTOLAN, M. Op. cit., Pginas 96 y 97.
(67) ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS BONET, JA Op. cit., Tomo 11, Pginas
713 y 714.
(69) IGLESIAS, Juan. Op. cit., Pgina 130.
269
dad de los contratos verbis-, la extincin de la obligacin se infiere sin ms de la voluntad de novar, esto es, del animus novandi:
voluntate solum esse, non lege novandum. Si falta la intencin
manifiesta de novar, la prior obligatio subsiste, acumulndose a
sta el crdito naciente de la nueva estipulacin.
De igual manera expresa Bonfante (70), en fin, que es necesaria la intencin efectiva de novar, o sea de renovar la obligacin
anteriormente contrada; y esta intencin, segn lo que el Derecho Justinianeo ha establecido, se debe declarar expresamente,
pues en caso contrario se entiende constituida la obligacin y no
simplemente novada la antigua. La novacin debe ahora efectuarse voluntate non lege.
En el Derecho moderno, y singularmente en el Cdigo Peruano de 1984, sera discutible que la novacin, en numerosos
casos, exigiera, para su validez, del requisito de forma, porque tal
solemnidad no est impuesta por la ley, como s ocurre con otros
modos de extincin de las obligaciones, tales como la transaccin.
Cabe recordar, por lo dems, que el Cdigo Civil, en su artculo 1413, establece que las modificaciones del contrato original
deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato.
Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a
las modificaciones, no alude a las regulaciones ni a la extincin
del contrato original.
En tal sentido, podra interpretarse que la regulacin del contrato original no requerira de formalidad alguna, en la medida en
que las partes no estaran variando sus trminos, sino solamente
efectuando precisiones en relacin con dicho acto jurdico.
Por otra parte, respecto a la extincin del contrato original, el
artculo 1413 tampoco ha establecido la necesidad de formalidad
(70) BONFANTE, Pietro. Op. cit., Pgina 429.
270
especial alguna, razn por la cual podra entenderse que, para

estos efectos, tambin existe libertad de forma.
Sin embargo, en nuestro medio se ha sostenido la opinin
contraria (71).
(71) El Doctor Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y

LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Primera Parte, Tomo 111,
Pginas 478 y 479.) afirma que debe entenderse que el artculo
1413 tambin comprende a los actos regulatorios o extintivos. En
adelante, sus palabras:
"Conviene hacer una precisin previa. El artculo 1413 no se refiere,
en realidad, a la modificacin del contrato, desde que, como se ha
visto, el contrato desaparece una vez que ha creado (regulado, modificado o extinguido) la relacin jurdica patrimonial, que es la que
regula las obligaciones que constituyen dicha relacin. Consecuentemente, lo que es materia de la modificacin posterior a la celebracin del contrato es la relacin jurdica patrimonial creada por l.
El artculo 1413 del Cdigo Civil obedece a razones de una lgica
irrebatible. Si legal o convencionalmente se impone una forma determinada, sea ad probationem o ad solemnitatem, para la celebracin de un contrato es, principalmente, porque se considera necesario o conveniente que las partes reflexionen sobre las obligaciones
que estn asumiendo y tambin para contar con una prueba de la
celebracin del contrato. Si es que en un momento, durante la vida
de la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato, las partes
deciden modificar esta relacin, deben hacerlo con la misma reflexin con que procedieron a formarla o contar con un instrumento
de similar valor constitutivo o probatorio que aqul en que consta el
contrato original.
La nica observacin que cabe hacer al artculo 1413 del Cdigo Civil es que si el artculo 1351 del mismo Cdigo establece que el contrato es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, se haya limitado el respeto de la forma del
contrato original slo para la modificacin de dicha relacin, y no
para su regulacin y extincin, desde que las razones son exactamente las mismas.
Pienso que la accin jurisprudencial debe orientarse a suplir esta
deficiencia del artculo 1413. El planteamiento de que la formalidad
del contrato es una excepcin al principio general del
consensualismo, podra dificultar esta labor jurisprudencial, ya que
el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que la ley
que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga. Podran los jueces, sin embargo, invocar que no se trata
aqu de una aplicacin de la analoga sino de la interpretacin exten271
Pero la novacin nos plantea un problema diverso.

Cuando nos referimos a la modificacin de una relacin contractual, no estamos necesariafTlente aludiendo al tema de la
novacin.
Modificar la relacin contractual no significa necesariamente
novar las obligaciones en ella contenidas, pues pOdra tratarse de
cambios en las relaciones obligatorias de la naturaleza de aquellas mencionadas en el artculo 1279 del Cdigo Civil, vale decir,
siva, que supone un caso no comprendido en la letra de la norma,

pero s en su espritu (que es diferente, como se ha visto al comentar el artculo 1398 del Cdigo Civil, del procedimiento analgico)."
Por nuestra parte, discrepamos del parecer del maestro Manuel de
la Puente, por considerar que el artculo 1413, al ser una norma restrictiva, no puede interpretarse analgicamente.
Ms all de lo que haya sido la voluntad del legislador, debemos
asumir que el artculo bajo comentario no extiende sus efectos ni a
los contratos regulatorios, ni a los contratos extintivos, en cuanto al
seguimiento de la formalidad requerida para el contrato original.
Tal supuesta omisin (aunque haya sido involuntaria) s tiene sentido, porque no es lo mismo modificar los trminos de una relacin
contractual, vale decir variarlos, en el nimo de que las partes sigan
relacionadas entre s, que regular dicha relacin contractual, pues
tal regulacin no implica modificacin de trminos sino precisin de
los mismos.
Desde una ptica similar, la extincin de la relacin contractual tiene
una naturaleza totalmente distinta que su modificacin, en tanto que
cuando las partes extinguen una relacin contractual, no van a seguir jurdicamente relacionadas entre s; lo que buscan, simple y llanamente, es poner trmino (fin) a la relacin que las una, y es respecto a esta relacin original que la ley estableca una forma solemne, para llevarlas a meditar sobre el acto que estaban celebrando.
Pero con la extincin de dicha relacin contractual no debe seguirse
el mismo razonamiento, en la medida en que las partes no buscan
relacionarse entre s con algn acto para el cual la ley considere que
deben meditar o reflexionar. Para celebrar ese acto ya meditaron lo
suficiente, y lo celebraron. Aqu lo nico que est ocurriendo es un
paso adicional: arrepentirse de haberlo celebrado. Y para ese arrepentimiento (posterior a la celebracin del acto), la ley no debe exigir
formalidad alguna, porque lo que las partes buscan es volver el estado de cosas a como se encontraban antes de celebrar el acto que
desean extinguir.
272
de modificaciones accesorias, las mismas que, como ya ha sido

expresado, no generan novacin.
De esta forma, queda claro que no toda modificacin a una
relacin contractual importa un acuerdo novatorio.
Ahora bien, podramos preguntarnos si un acuerdo novatorio
implica, necesariamente, la modificacin de la relacin contractual.
Prima facie podra pensarse que s. Pero no olvidemos que
la novacin significa de por s la extincin de una obligacin y la
creacin de una nueva. Y en materia contractual la novacin incluso puede originar la extincin de todas las .()bligaciones del
contrato primigenio y su sustitucin por otras derivadas de una
fuente distinta. Es el caso tpico de la novacin objetiva por cambio de ttulo.
En el supuesto de que la novacin recaiga slo sobre una

de las obligaciones de la relacin contractual, se habra producido
la extincin de esa obligacin y el nacimiento de una nueva, en
tanto que las dems obligaciones subsistiran inalteradas. Aqu
podramos hablar de que esa novacin implica una modificacin
de la relacin contractual, por haberse producido la extincin de
una de las obligaciones y su sustitucin por una nueva y, por tratarse de un contrato modificatorio, sera aplicable lo dispuesto por
el artculo 1413 del Cdigo Civil, ya que las modificaciones del
contrato original (impliquen o no novacin) deben efectuarse en la
forma prescrita para ese contrato.
Sin embargo, en el supuesto de un contrato referente a toda
la relacin contractual, que produzca novacin de la integridad de
la misma (por ejemplo, una novacin objetiva por cambio de ttulo), sera evidente que nos encontramos ante un contrato extintivo
y a la vez creador de obligaciones. Tratndose de un contrato
extintivo, y sobre la base de lo sealado anteriormente, no requerira seguir la forma prescrita para el contrato original.
Pero en tanto contrato generador de nuevas obligaciones,
273
tendremos que analizar si esa nueva relacin contractual que se

crea exige para su nacimiento de una formalidad solemne impuesta por la ley o autoimpuesta por las partes. Si este fuese el
caso, ese nuevo contrato novatorio requerira seguir esa formalidad. En caso contrario, el contrato novatorio a que hacemos referencia tendra libertad de forma, vale decir, incluso pOdra celebrarse con el solo consentimiento de las partes.
En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de que este tema sea susceptible de vincularse con lo dispuesto por la ley respecto al mutuo disenso.
Entendemos que las doctrinas relativas a la forma del mutuo
disenso, cuando la relacin contractual que se quiere dejar sin
efecto ha requerido de una formalidad solemne para su nacimiento, no resultan aplicables al tema de la novacin, por cuanto a travs del mutuo disenso lo que las partes buscan es dejar sin efecto la relacin contractual, sin pretender la creacin de nuevas obligaciones en sustitucin de aquellas extinguidas. Lo nico que persiguen es dejar sin efecto las que crearon anteriormente. Por ello,
dada la diversa naturaleza del mutuo disenso y de la novacin,
entendemos que a ambas figuras les son aplicables principios
propios y no comunes.
Finalmente, debemos mencionar los principios de la forma
en los supuestos de novacin subjetiva.
En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por
cambio de deudor (en cualquiera de sus modalidades: por delegacin o por expromisin), la relacin contractual no se modifica,
pues el contenido de las obligaciones nacidas del contrato originario se mantienen inalterables. En este sentido, no podra sostenerse que una novacin subjetiva implica la modificacin de las prestaciones, objetivamente consideradas, del contrato original, razn
por la cual descartaramos la aplicacin del principio establecido
por el artculo 1413, norma que, lo reiteramos, prescribe que las
modificaciones al contrato deben efectuarse en la misma forma
prescrita para l.
274
Claramente, un supuesto de novacin subjetiva significa la

sustitucin de una de las partes en alguna o algunas de las obligaciones nacidas del contrato originario o, en su caso, de una de
las partes en todas las obligaciones nacidas de dicho contrato.
Sin embargo, hacemos la salvedad de que no consideramos
a este supuesto como uno de modificacin del contrato, pues en
la doctrina y dentro del marco legislativo peruano, slo se entiende que hay modificacin de la relacin contractual en sentido objetivo, vale decir, cuando se producen cambios en el contenido de
las obligaciones o en las obligaciones propiamente dichas; no as
cuando lo que vara es alguna o algunas de las partes de la relacin contractual. De esta forma, cuando nos encontramos ante la
presencia de figuras tales como la cesin de posicin contractual
o contrato por persona a nombrar en el que efectivamente se produzca dicho nombramiento, hablaremos de una sustitucin de las
partes en el contrato (relacin contractual), pero no de la modificacin del contrato mismo.
No obstante lo sealado, debemos precisar que cuando una
de las partes se sustituye en todas las obligaciones nacidas del
contrato originario, se produce no slo la extincin de dichas obligaciones, sino tambin la extincin del contrato originario y el nacimiento de uno nuevo. Ahora bien, este ltimo (el nuevo contrato) deber observar la formalidad prescrita por la ley o la
autoimpuesta por las partes para su validez, de ser el caso.
Como vemos, el tema de la forma en la novacin requiere
de principios especiales, en tanto que no le resultan de estricta
aplicacin aquellos relativos a la forma del contrato.
- Efectos.
En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la
novacin, los mismos que, en opinin nuestra, seran los siguientes -en cualquiera de sus formas: objetiva o real (por cambio de
objeto o de causa-fuente de la obligacin) o subjetiva o personal
(por cambio de acreedor o deudor):
275
(a)
Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de

una nueva.
La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un efecto extintivo y otro creador de obligaciones.
A decir de Jos Len Barandiarn (72), la novacin es un instituto jurdico de carcter difrmico, pues de un lado extingue
una obligacin y de otro lado genera una nueva obligacin.
Messineo (73) considera que la sustitucin de una obligacin
nueva y la extincin de la obligacin originaria, son efectos
interdependientes e inseparables o, mejor, un efecto nico,
complejo; y, por consiguiente, no tiene sentido preguntarse
si se verifica antes la extincin o la sustitucin de la nueva
obligacin.
Hctor Lafaille (74) expresa que apenas es necesario insistir
respecto de que la novacin envuelve en primer trmino la
extincin de un derecho creditorio, el cual debe quedar irremisiblemente sin efecto, y al propio tiempo determina el nacimiento de un nuevo nexo obligatorio.
En opinin de Guillermo Surez (75), el objeto y razn de la
novacin es la destruccin o anulacin del vnculo existente,
creando en su lugar uno nuevo, ya sea entre los mismos
acreedor y deudor, o entre personas diferentes.
Aade el citado autor que en virtud de la novacin nace una
nueva obligacin, y la primera desaparece dejando su lugar
a la segunda. Pero la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra no son actos aislados el uno del otro; estn
(72)
LEON BARANDIARAN, Jos. En Torno a la Novacin Objetiva. En:

Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima, Cultural Cuzco
S.A., 1988, Pgina 3.
(73) MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 401.
(74) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo 1, Pgina 382.
(75) SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 294.
276
ntimamente ligados entre s. Por la novacin nace una obligacin porque la otra se extingue; y la primera se extingue
porque la nueva nace.
Planiol y Ripert (76) anotan que no se nova una deuda sino
para reemplazarla por otra y no se crea sta sino para sustituir a la otra.
En efecto, la creacin de la nueva obligacin tiene por finalidad la extincin de una anterior y viceversa. Por ello, la
novacin supone la extincin de una obligacin por la creacin de otra y la creacin de una obligacin para la extincin
de otra preexistente.
Sobre la base de estas consideraciones, podra pensarse
que la extincin de la obligacin primigenia es causa-fuente
de la creacin de la nueva obligacin. Sin embargo, el nacimiento de la nueva deuda tiene como origen el acuerdo
novatorio.
La novacin -precisa Lafaille (77t tiene por fin inmediato poner trmino a un derecho y dar nacimiento a otro. Tal es la
orientacin de la voluntad, del deliberado propsito, que se
conoce en doctrina con el nombre de animus novandi.
Agrega Lafaille (78) que el segundo derecho no surge del primero, aun cuando este ltimo suela considerarse como la
causa, o mejor dicho, la fuente del nexo jurdico que subsiste. El nuevo derecho tiene su origen en el acto novatorio,
que pone fin al uno para dar vida al siguiente.
Por otra parte, Henri, Lon y Jean Mazeaud
(79)
sealan que
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina

352.
(76)
277
por sus efectos, la novacin debe distinguirse de otras operaciones jurdicas; la creacin de una obligacin nueva entre
personas unidas por un vnculo de derecho no constituye
una novacin cuando subsiste la obligacin antigua; tampoco lo es la extincin de una deuda antigua sin creacin de
una obligacin nueva; la simple confirmacin de una obligacin anterior, o la doble operacin por la cual las partes extingan una deuda y creen otra nueva, sin nexo con la anterior, suelen ser -en apariencia- muy semejantes a la
novacin y no difieren de la misma ms que por la intencin
de las partes.
Ahora bien, Laurent (80) se pregunta si el efecto de la
novacin, es decir, la liberacin del deudor en virtud de la
extincin de la obligacin, est subordinado al cumplimiento
efectivo de la nueva deuda.
Anota Laurent que generalmente se ensea que no, y no vemos ningn problema en esto, pues es una consecuencia
propia de la novacin. La extincin de la obligacin anterior
se produce de manera definitiva y sin depender del futuro
cumplimiento de la nueva.
El efecto extintivo y creador de obligaciones de la novacin
no se verifica, sin embargo, en los siguientes casos:
(80)
278
Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a

condicin suspensiva y dicho acontecimiento no se produce. Este es el supuesto al que alude el pargrafo primero del artculo 1284 del Cdigo Civil.
Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso

no opera la novacin. Es la hiptesis prevista en el
pargrafo primero del artculo 1286 del Cdigo Civil.
Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor, desco-
LAURENT, Frangois. Op. cit., Tomo XVIII, Pginas 349 y siguientes.
nociendo el vicio, asume la obligacin (contrario sensu

del segundo prrafo del artculo 1286 del Cdigo Civil).
-
Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada. Este es el supuesto previsto en el artculo
1287 del Cdigo Civil.
Precisa observarse que, en el caso de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin,
cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor fuese anterior y pblica al acuerdo novatorio, o conocida por el deudor
al delegar su deuda (supuesto del segundo pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil), tampoco se verificara el efecto
extintivo y creador de obligaciones. Esto, sin embargo, no es
as, pues en tal hiptesis el deudor primitivo responde en calidad de garante por la nueva obligacin y no en virtud de la
primera relacin obligatoria ya extinguida.
En tal orden de ideas, cabe sealar que aun existiendo pluralidad de sujetos en la obligacin primigenia, la novacin
origina iguales consecuencias, esto es, la extincin del primer vnculo jurdico y la creacin de otro.
No obstante, tratndose de obligaciones indivisibles y solidarias es menester efectuar algunas precisiones.
Novacin de obligacin indivisible.
(i)
Supuesto de pluralidad de acreedores.

Si la obligacin es indivisible y el deudor comn conviene
con uno de los coacreedores en novar dicha obligacin, sta
se extingue slo para el acreedor que particip en el acuerdo novatorio. Esto es, el vnculo jurdico no se extingue respecto de los dems coacreedores (artculo 1179 del Cdigo
Civil).
279
Sin embargo, para que 105 dems coacreedores puedan exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin original, debern primero reembolsar al deudor el valor de la parte de la
prestacin correspondiente al acreedor que nov, o garantizar dicho reembolso. De este modo, el deudor que nov parte de la obligacin indivisible no asumir un doble pago (81).
(ii)
Supuesto de pluralidad de deudores.

Si la obligacin es indivisible y el acreedor comn conviene
con uno de 105 codeudores en novar dicha obligacin, sta
se extingue respecto a 105 dems codeudores. Sin embargo,
en las relaciones entre el deudor que practic tal acto y sus
codeudores, estos responden, a su eleccin, por su parte en
la obligacin primitiva o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin. Ello porque la norma
prevista en el artculo 1188 del Cdigo Civil resulta aplicable
a este supuesto. As lo establece el artculo 1181 del Cdigo
Civil (82).
(81) Artculo 1179.- "La novacin entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligacin respecto de los dems acreedores. Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestacin indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestacin original
correspondiente al acreedor que nov o garantizando el reembolso ... ".
Remitimos al lector a los comentarios que efectuamos al analizar el
artculo 1179 del Cdigo Civil (OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo 111, Pginas
160a 164.).
(82) Artculo 1181.- "Las obligaciones indivisibles se rigen, adems, por

los artculos ... 1188... ".
Artculo 1188.- "La novacin ... entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, libera a los dems codeudores.
En estos casos las relaciones entre el deudor que practic tales actos y sus codeudores, se rigen por las reglas siguientes:
1. En la novacin, los codeudores responden, a su eleccin, por su
parte en la obligacin primitiva o por la proporcin que les habra
correspondido en la nueva obligacin .. .".
Remitimos al lector, asimismo, a los comentarios que efectuamos al
280
Novacin de obligacin solidaria.
A decir de Hctor Lafaille (83l, si la obligacin es solidaria y

uno de los titulares del crdito nova por acuerdo con el deudor, el vnculo se extingue respecto de todos los restantes
codeudores.
La solidaridad -precisa Lafaille- funciona como si el ligamen
estuviera trabado con una sola persona, activa o pasivamente; y es por ello que permite a cualquiera de los interesados
comprender a los dems, bien sea para comprometerlos o
liberarlos.
En el rgimen peruano, sin embargo, los efectos de la
novacin de una obligacin solidaria -segn se trate de un
supuesto de solidaridad activa o pasiva-, as como las relaciones internas entre quien nov la obligacin y sus
coacreedores o codeudores, segn el caso, se rigen por sus
propios principios, los mismos que pasamos a detallar.
(i)
Supuesto de solidaridad activa.

Es claro que si el deudor y uno de los coacreedores convienen en novar la totalidad de la obligacin solidaria, sta se
extingue respecto de los dems coacreedores.
Pero, segn lo prescrito por el artculo 1190 del Cdigo Civil,
en las relaciones internas el acreedor que nov la obligacin
responde ante los dems ex-coacreedores por la parte que
corresponda a cada uno de ellos en la obligacin
primigenia. Advirtase que el ntegro del crdito no slo perteneca a quien nov la obligacin, de all que los dems
coacreedores puedan repetir contra ste ltimo.
analizar los preceptos anotados (OSTERLlNG PARODI, Felipe y

CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo 111, Pginas 275 a 277.).
281
Este principio se excepta, sin embargo, cuando la obligacin primitiva se hubiese contrado en inters exclusivo del
acreedor que particip en el acuerdo novatorio. En este
caso, dicho acreedor no responde frente a sus excoacreedores.
Ahora bien, precisa anotarse que si la novacin se hubiese
limitado a la parte que corresponda al acreedor que particip en el acuerdo novatorio, la obligacin slo se extingue
respecto a dicha parte, de suerte tal que el deudor queda liberado nicamente en cuanto a esa parte y contina obligado frente a los dems coacreedores por la diferencia. As lo
establece el segundo pargrafo del artculo 1190 del Cdigo
Civil (84).
(ii)
Supuesto de solidaridad pasiva.

Conforme a lo dispuesto por el artculo 1188 del Cdigo Civil, el acuerdo novatorio celebrado entre el acreedor comn
y uno de los deudores sobre la totalidad de la obligacin solidaria, libera a los dems codeudores y slo obliga al cumplimiento de la nueva obligacin al deudor que nov la deuda primigenia.
En las relaciones internas, sin embargo, los ex-codeudores
pueden elegir entre cumplir con el deudor que nov por la
parte a la que se haban obligado originalmente o por la proporcin que les correspondera en la nueva obligacin. Ello,
en virtud a lo prescrito por el inciso primero del artculo 1188
del Cdigo Civil.
(84)
Artculo 1190.- "... Si tales actos se hubieran limitado a la parte que

corresponde a uno solo de los acreedores, la obligacin se extingue
nicamente respecto a dicha parte."
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados al
analizar el precepto anotado (OSTERlING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tomo 111, Pginas
160 a 164.).
282
No obstante, si la novacin se hubiera limitado a la parte

que corresponda a uno de los deudores, la obligacin se
extingue slo en cuanto a dicha parte, de modo que los
otros codeudores continan obligados respecto a la parte
restante de la obligacin original. As lo establece el artculo
1189 del citado cuerpo legal (85).
(b)
Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada.
Si la novacin determina la extincin de la obligacin

primigenia, es evidente que las garantas reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren igual suerte.
A decir de Hctor Lafaille (86), al desaparecer la obligacin
preexistente, cesan de igual modo las garantas relativas a
ella, sean de ndole personal o real (fianzas, prendas, hipotecas y anticresis).
La ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las
garantas a la nueva obligacin en el artculo 1283: "En la
novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida ... ".
Esta regla, sin embargo, podra admitir ciertas excepciones,
a saber:
1) Tratndose de una novacin subjetiva por cambio de
deudor en la modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y
pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda (argumento del pargrafo segundo del artculo 1283 del Cdigo Civil).
Artculo 1189.- "Si los actos sealados en el primer prrafo del artculo 1188 se hubieran limitado a la parte de uno solo de los deudores, los otros no quedan liberados sino en cuanto a dicha parte."
Remitimos al lector a los comentarios anotados al analizar este precepto (OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario.
Op. cit., Primera Parte, Tomo 111, Pginas 292 a 296.).
(85)
283
2) Cuando se trate de una novacin subjetiva por cambio de

acreedor con garanta real prestada por el propio deudor
(como lo veremos en el anlisis del artculo 1283 del Cdigo Civil).
3) Cuando se trate de una novacin objetiva con garanta
real prestada por el propio deudor (supuesto discutible,
que podra constituir excepcin en algunos casos, como
tambin lo veremos al estudiar el numeral 1283).
4) CUL:1do los contratantes pactan conservar en la nueva
obligacin las garantas de la obligacin novada
(pargrafo primero del artculo 1283 del Cdigo Civil).
5) En los casos de novacin legal, sea que opere de pleno
derecho o en virtud de una resolucin judicial, segn veremos ms adelante.
En lo relativo a la conservacin convencional de las garantas, expresa Lafaille (87) que el principio segn el cual la
novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios
y las obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse
cuando interviene un pacto expreso. Pero para que dicha
salvedad sea eficaz, no slo ha de ser categrica, sino tambin manifestada previamente o de manera simultnea a la
voluntad de novar.
La ley peruana exige, para estos casos, "pacto expreso". As
lo establece el artculo 141, in fine, del Cdigo Civil, al prescribir que no puede considerarse que existe manifestacin
tcita cuando la ley exige manifestacin expresa o cuando el
agente formula reserva o declaracin en contrario.
Precisa anotarse, en adicin, que si bien la ley faculta a las
partes a conservar las garantas de la obligacin primigenia
para la nueva -cuando as lo hubiesen pactado-, dicha estipulacin slo resultara posible en dos supuestos:
(87)
284
Cuando el garante es el propio deudor y no un tercero.

Planiol y Ripert (88), al comentar el artculo 1278 del Cdigo
Napolon, anotan que la ley parece conceder al acreedor,
en trminos absolutos, la facultad de conservar, sin el consentimiento de ninguna otra persona, los privilegios e hipotecas de su antiguo crdito, pero tal precepto supone el caso
comn, en el cual el acreedor cuenta con tales garantas solamente sobre los bienes de su deudor, con quien conviene
la novacin: en este caso la reserva impuesta al acreedor es
aceptada por el propietario de los bienes gravados.
En opinin de Lafaille (89), cuando la garanta hubiera sido
constituida por el mismo obligado, el acreedor puede conservar dicha garanta haciendo reserva expresa y aun prescindiendo del asentimiento del deudor, pues el mantenimiento
de las garantas, en las circunstancias que regan, no le
irroga dao alguno. As lo dispone el artculo 803 del Cdigo
Civil Argentino: "La novacin extingue la obligacin principal
con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la
extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito,
que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha."
Advirtase que el rgimen peruano requiere para la conservacin de las garantas el acuerdo de partes y no solamente
una declaracin unilateral de voluntad por el acreedor (argumento del artculo 1283 del Cdigo Civil).
*
Cuando las garantas han sido prestadas por un tercero y

ste asiente en asegurar el cumplimiento de la nueva obligacin.
PLANIOL, Mareel y RIPERT, Georges. Op. eit., Tomo IV, Pgina

353.
(89) LAFAILLE, Hetor. Op. cit., Tomo 1, Pgina 393.
(88)
285
Si el garante real o personal es persona distinta del deudor,

resulta claro que la novacin celebrada entre acreedor y
deudor libera los bienes que aqul hubiese gravado, o, en
su caso, su propia garanta personal. Por esta razn, slo
con su asentimiento podran conservarse tales garantas.
A decir de Planiol y Ripert (90), las garantas reales otorgadas
por terceros pueden ser conservadas por el acreedor, pero
nicamente con el consentimiento del propietario de los bienes que las soporten. El propietario de los bienes gravados
tiene un derecho adquirido resultante de la novacin realizada para beneficiarse con la liberacin de sus bienes; en consecuencia, solamente con su asentimiento pueden mantenerse estas garantas.
Aaden los citados tratadistas que, si los fiadores a quienes
liberara la novacin haban consentido en responder por una
deuda determinada, como se modifica sta, es necesario obtener nuevamente su asentimiento, pues, en definitiva, lo
que se les pide es una nueva fianza. Por tanto, el acreedor
nicamente conservar la accin en su contra si aceptan la
nueva obligacin.
En opinin de Laurent (91), si se extingue la primera deuda
respecto a la cual los fiadores se haban obligado, la fianza
podr prolongarse en una deuda nueva, slo en virtud de un
nuevo asentimiento de stos, ya que nadie puede asumir
una obligacin sin haberla aceptado previamente.
Agrega Laurent (92) que la novacin hecha respecto al deudor
principal libera a los fiadores, pues considera imposible que
la obligacin accesoria de la fianza sobreviva a la obligacin
principal, aun cuando el fiador fuese solidario, ya que su
(90)
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina

353.
(91) LAURENT, Franyois. Op. cit., Tomo XVIII, Pgina 253.
286
compromiso accesorio cae con el compromiso principal del

deudor.
No obstante lo sealado, Laurent estima posible que el
acreedor y uno de los fiadores solidarios acuerden novar la
obligacin primitiva, pues el fiador es libre de cargar con la
deuda al novarla, y si bien ni la ley ni la doctrina han previsto su solucin, ella no reviste dificultad alguna, ya que la
deuda se extinguira para el deudor principal y los
cogarantes, en tanto que el fiador que nov la deuda responder frente al acreedor respecto del nuevo crdito.
Lafaille (93), por su parte, anota que el artculo 811 del Cdigo
Civil Argentino prescribe que "La novacin entre el acreedor
y los fiadores, extingue la obligacin del deudor principal", y
que, al respecto, la nota de este Cdigo seala que el garante puede pagar por el deudor principal, y de igual manera, novar la deuda, con lo cual ella deja de existir.
En efecto, si el acuerdo novatorio celebrado entre el acreedor y uno (o todos) los fiadores tiene por finalidad sustituir la
obligacin originaria por otra, tal novacin afectar al deudor
principal y, de ser el caso, a los dems fiadores. De lo contrario, esto es, si el objeto de la novacin fue nicamente liberar a uno de los fiadores, los dems fiadores -y evidentemente el deudor- continuarn obligados frente al acreedor.
Cabe advertir, sin embargo, que si la liberacin efectuada en
favor de uno de los fiadores no cuenta con el asentimiento
de los otros, ella aprovecha a todos los fiadores, hasta donde alcance la parte del fiador en cuyo favor se efectu tal liberacin.
(c)
Sobre los accesorios de la obligacin novada.

Expresan Planiol y Ripert
(94)
que el efecto extintivo de la
(93) LAFAILLE, Hetor. Op. cit., Tomo 1, Pgina 393.

(94) PLANIOL, Mareel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina
352.
287
novacin es comparable al del pago. La obligacin novada

desaparece con todos sus accesorios.
Laurent (95) indica que la novacin extingue la deuda anterior
con los accesorios que le corresponden, efecto comn a todos los modos de extincin de las obligaciones. Pero agrega
que hay una diferencia considerable entre la novacin y los
otros modos extintivos de obligaciones: en el momento en
que la deuda anterior se extingue, nace una nueva deuda,
que ocupa el lugar de la anterior, deuda que -en principioes un crdito puro y simple, ya que sta no tiene necesariamente la naturaleza, privilegios, accesorios, garantas o efectos de la obligacin que se extingui.
Hctor Lafaille (96), a su turno, precisa que cuando desaparece la obligacin preexistente no subsiste ninguno de los accesorios, de suerte que esta consecuencia se extiende a los
privilegios, intereses y clusulas penales.
Para Jorge Eugenio Castaeda (97), son efectos de la novacin:
- Que los intereses producidos por la deuda novada dejen
de correr.
- Que los intereses devengados no sean debidos, por cuanto se extinguen (98).
(95) LAURENT, Fran(:ois. Op. cit., Tomo XVIII, Pgina 349.

(96) LAFAIL~E, Hctor. Op. cit., Tomo 1, Pgina 392.
(97) CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 233 y 234.
(98) Discrepamos de Castaeda en este extremo, ya que si bien la deuda de intereses requiere para su nacimiento de la existencia previa
de una obligacin principal -de la cual aqulla es accesoria-, a partir
de entonces adquiere autonoma. Por ello, la extincin de la obligacin principal no conlleva la extincin de la deuda de intereses. Esta
ltima constituye, en opinin nuestra, una excepcin al principio que
reza que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados por
nosotros al analizar la materia (OSTERLlNG PARODI, Felipe y
288
- Que concluyen los efectos de la mora; no slo los efectos

que se produciran en el futuro, sino los que ya la mora
hubiera generado.
- Que se extinguen los efectos de la clusula penal; y si la
clusula penal ya fuera exigible por el retardo en el cumplimiento de la obligacin, con la novacin la clusula penal resultara inexigible.
- Que los privilegios de la primera obligacin terminan, sin
poder ser trasladados por la novacin a la segunda obligacin.
Los privilegios -seala Castaeda- son creados por la ley;
no pueden ser extendidos analgicamente; son atribuidos
a determinados crditos en razn de la calidad y naturaleza de stos; por tanto, las partes no los pueden crear ni
trasladar a otros crditos a los cuales la ley no los concede.
- Que las excepciones susceptibles de deducirse contra el
acreedor en virtud de la primera obligacin novada no
pueden ser opuestas a dicho acreedor al exigir ste el
cumplimiento de la segunda obligacin.
(d)
Sobre las obligaciones de saneamiento.
Si las partes acordasen novar el objeto de la obligacin

primigenia por otro y ste tuviera vicios ocultos o se perdiese por eviccin, cabra preguntarse qu derechos asisten al
acreedor.
Por entraar la novacin un contrato extintivo de obligaciones, es claro que el acreedor ya no podra exigir el cumplimiento de la obligacin original. Sin embargo, siendo la
CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., Segunda Parte, Tomo V, Pginas 286 y siguientes.).
289
novacin un contrato al que son aplicables las normas referentes al saneamiento, sin lugar a dudas asistir al acreedor
el derecho a ser indemnizado por los vicios ocultos que el
nuevo bien presentase al momento de la transferencia o por
eviccin.
Si el crdito anterior se ha extinguido definitivamente por
novacin, evidentemente las relaciones entre deudor y
acreedor se determinan por la nueva deuda. Esto es, si
Primus debe a Secundus una tonelada de arroz y ambos
acuerdan novar la deuda sustituyendo su objeto por una tonelada de azcar, las cuestiones relativas al saneamiento
slo recaeran sobre el nuevo objeto de la obligacin y no
sobre el primero.
(e)
Sobre la teora del riesgo.

Luego de haberse pactado la novacin, los alcances del artculo 1138 del Cdigo Civil -que recoge la teora del riesgoslo seran aplicables, sin duda, ante la eventual prdida del
bien objeto de la nueva obligacin hasta antes de su entrega.
Advirtase que, si se ha producido la novacin, la prdida
del bien objeto de la primera deuda (ya extinguida) no afectara a la nueva relacin obligatoria creada por novacin.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados por nosotros al analizar el artculo 1138 del Cdigo
Civil (99).
(f)
Sobre el reconocimiento de las obligaciones.

Si, luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se
presentara un supuesto de eventual reconocimiento de una
(99)
290

obligacin, dicho reconocimiento slo podra recaer sobre la

nueva deuda y no sobre la primigenia ya extinguida.
Aqu tambin remitimos al lector a los comentarios anotados
por nosotros al analizar el artculo 1205 del Cdigo Civil (100).
(g)
Sobre la cesin de derechos.
En lo relativo a la transmisin de las obligaciones mediante

cesin de derechos, precisa anotarse que, luego de producida una novacin -en cualquiera de sus formas-, el acreedor
slo podra ceder a un tercero cesionario su derecho de crdito sobre la nueva obligacin.
Remitimos al lector, asimismo, a nuestros comentarios sobre
los artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil (101).
(h)
Sobre los efectos generales de las obligaciones.
Es claro que, luego de haberse pactado .la novacin, los alcances de los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, ya
analizados (102), resultaran aplicables a la nueva relacin
obligatoria y no a la anterior.
(i)
Sobre el pago y sus diversas formas.
Si el crdito original se extingue definitivamente por

novacin, la nica obligacin exigible es la nueva deuda resultante del acuerdo novatorio. Por esta razn, todas las disposiciones generales del pago y aquellas especiales que rigen el pago de intereses, el pago por consignacin, la imputacin del pago, el pago con subrogacin y el pago indebido,
(100) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit.,

Primera Parte, Tomo 111, Pginas 421 y siguientes.
Primera Parte, Tomo IV, Pginas 15 y siguientes.
291
son aplicables a la nueva relacin obligatoria creada por

novacin.
Ver, sobre la materia, nuestros comentarios a los artculos
1220 y siguientes del Cdigo Civil (103).
(j)
Sobre otros medios extintivos de obligaciones.
Si luego de producida la novacin, acreedor y deudor quisieran recurrir a un medio extintivo de obligaciones distinto al
pago, bien podran compensar, condonar, transigir o convenir mediante mutuo disenso la extincin de la deuda. Tales
actos, sin embargo, siempre debern referirse a la nueva
obligacin surgida del acuerdo novatorio.
En lo referente a la consolidacin, precisa sealarse que, si
se hubiese producido un acuerdo novatorio y el cumplimiento de la nueva obligacin subsistiera, la consolidacin operara si se confundieran en la persona del deudor o del acreedor de la nueva obligacin (nacida de dicho acuerdo) las calidades contradictorias de acreedor o de deudor, respectivamente.
Por otra parte, y en lo relativo a la dacin en pago, anotamos que, aun considerando que al celebrarse una dacin en
pago se est concertando -en rigor- una novacin objetiva,
las partes que hubiesen novado la obligacin podran luego
celebrar un nuevo acuerdo novatorio o de dacin en pago (lo
que en buena cuenta significa lo mismo), para sustituir el objeto de la nueva obligacin por otro, o para sustituir al acreedor o al deudor.

Primera Parte, Tomo IV, Pginas 123 a 223.
292
- Novacin legal.
Consideraciones generales.
Como bien sabemos, las obligaciones pueden nacer de la

voluntad o de la ley, existiendo, en este ltimo caso, numerosos
preceptos que generan relaciones obligacionales al margen de la
voluntad y que incorporan, sin duda, casos de novacin legal que
operan de pleno derecho o en virtud de resolucin judicial.
No obstante estos principios incontrovertibles, la doctrina
omite tratar sobre la novacin legal, sea de pleno derecho o a
mrito de una declaracin judicial. En tal sentido, no existe sustento que permita confrontar opiniones.
Tal vez lo que determina ese silencio sea la ausencia, en
estos casos, del animus novandi, considerado como uno de los
requisitos de toda novacin, bajo la premisa de que esa exigencia
es privativa de la voluntad de los intervinientes (104).
La presencia del animus novandi, sin embargo, no se desprende del artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano, norma que se
limita a sealar que por la novacin se sustituye una obligacin
por otra; y que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubtablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la
nueva.
(104) Incluso uno de los autores, en un anterior trabajo (CASTILLO

FREYRE, Mario. Los Contratos Sobre Bienes Ajenos, Pginas 167 y
168.), analizando un artculo del Cdigo Civil, lleg a la conclusin
de que al no estar presente "el elemento volitivo, indispensable para
la constitucin del contrato de novacin ... ", se inclinaba por negar la
existencia de la novacin legal.
No obstante, en una investigacin posterior (CASTILLO FREYRE,
Mario. El Bien Materia del Contrato de Compraventa, Pginas 315 a
318.) opin lo contrario, concluyendo en la posibilidad de la existencia de la novacin legal.
293
Antes de analizar la novacin legal en el Cdigo Civil Peruano, debemos anotar algunas consideraciones de importancia.
Como se percibe del estudio de la novacin, la doctrina se
refiere exclusivamente a la novacin voluntaria.
La novacin legal -a entender nuestro- siempre ha existido.
De ella, sin embargo, no ha tratado ni la citada doctrina ni la legislacin de los diversos pases correspondientes a nuestra tradicin jurdica.
Dentro de tal orden de ideas, estimamos imprescindible sealar que, si bien es cierto que la mayora de efectos de la
novacin voluntaria se generan por igual en la novacin legal -ya
opere sta de pleno derecho o en virtud de resolucin jUdicial-,
uno de ellos no se produce. Se trata de la extincin de las garantas correspondientes a la obligacin original, lo que equivale a
decir que, contrariamente a lo dispuesto por el artculo 1283 del
Cdigo Civil, en la novacin legal s se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en
contrario.
Si se aplicara ciegamente el artculo 1283 citado a los casos
de novacin legal, ello podra generar graves perjuicios al acreedor, que vera extinguidas las garantas que cautelaban sus derechos, sin su asentimiento para que operara tal extincin.
Sostenemos esta tesis porque con frecuencia la novacin legal opera al margen de la voluntad de las partes, y extinguir garantas, en estas circunstancias, conducira a situaciones no slo
injustas sino absurdas.
Por tales razones, y en el entendido de que el artculo 1283
del Cdigo Civil ha sido concebido privativamente para la
novacin voluntaria, exceptuamos su aplicacin a la novacin legal.
Aqu deseamos dejar expresa constancia de que acogemos
los mismos criterios, esto es, que las garantas se mantienen,
294
cuando la prestacin es posible, pero, ante la inejecucin, el

acreedor opta por la va de los daos y perjuicios. Esta circunstancia resulta contundente para sostener que en la novacin legal
no opera la extincin de las garantas. La opinin contraria resultara arbitraria y susceptible de generar las mayores injusticias. Y
aunque la doctrina consultada no aborda el tema, nadie podra
sostener razonablemente que cuando se opta por la va
indemnizatoria las garantas se perjudican o extinguen.
Por lo dems, antes de ingresar al estudio de los casos en
que la novacin legal opera de pleno derecho o por resolucin judicial, debemos establecer algunas reglas que, en opinin nuestra, precisan tenerse en consideracin.
En primer lugar, estaremos ante supuestos de novacin le,gal slo en aquellas hiptesis en que la sustitucin de una obligacin por otra se produce en virtud de un mandato legal, aun cuando la causa fuente de la obligacin originaria fuese la voluntad humana.
Luego, no habr novacin legal cuando, ante la imposibilidad
absoluta de cumplimiento de una obligacin, por haberse extinguido la prestacin, o por haberse declarado rescindido o resuelto el
contrato, la ley establezca determinadas consecuencias a travs
de la creacin de nuevas obligaciones, como la de pagar una indemnizacin por daos y perjuicios. Este sera el caso, por citar
un solo ejemplo, del deudor que se obliga a entregar a su acreedor un bien cierto, el cual se pierde -antes de su entrega- por culpa de dicho deudor. En esta eventualidad, en virtud a lo establecido por el primer prrafo del inciso 1 del artculo 1138 del Cdigo
Civil, la obligacin del deudor queda resuelta, pero el acreedor
deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el
deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin.
Se presentar un supuesto de novacin legal, cuando la
obligacin originaria no se hubiese extinguido, pero por resultar
intil al acreedor, el deudor -por mandato de la ley- se encuentre
obligado al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios en
sustitucin al pago de la obligacin originaria. Por ejemplo, la hi295
ptesis del deudor en mora cuyo incumplimiento acarrea que el

acreedor pierda inters en la prestacin por resultarle intil. En
este caso, el acreedor podra recurrir a la va de la resolucin del
contrato, reclamando (en lugar de aquella prestacin que se le
deba) el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y
perjuicios.
Asimismo, se produce novacin legal cuando, resultando
an existente y til la prestacin, el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, opta por el pago de la indemnizacin de daos
y perjuicios.
Por otra parte, no estaremos ante una novacin legal, cuando la ley estatuye un principio supletorio de la voluntad de los
contratantes, vale decir, cuando, a falta de previsin por las partes, deba aplicarse una disposicin determinada. Este sera el
caso previsto por el artculo 1238 del Cdigo Civil, segn el cual
el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulacin en contrario, o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de
la obligacin o de las circunstancias del caso.
Para estos efectos tambin podramos citar lo dispuesto por
el artculo 1240, en el sentido de que si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus
de contrada la obligacin, y lo prescrito por el artculo 1241, que
establece que los gastos ocasionados por el pago son de cuenta
del deudor, salvo pacto en contrario.
No habr novacin legal, en fin, cuando la ley prevea como
opcin para alguna de las partes la posibilidad de sustituir alguno
de los elementos accesorios de la obligacin originaria. Sera el
caso, por ejemplo, de lo establecido por el artculo 1239 del Cdigo Civil, al prescribir que, si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el acreedor
puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo; aplicndose
igual regla respecto al deudor cuando el pago deba verificarse en
el domicilio del acreedor.
296
- Clases de novacin legal.
- Novacin legal que opera de pleno derecho.
El Cdigo Civil Peruano contempla numerosos supuestos de

novacin legal que operan de pleno derecho, los mismos que pasamos a analizar (105).
1.
Inicio de la persona jurdica. Actos celebrados en su nombre

con anterioridad a su inscripcin registra/o
El artculo 77 del Cdigo Civil presenta un supuesto de

novacin legal subjetiva, pudiendo darse por cambio de
acreedor o de deudor, segn fuese el caso, pues la norma
establece que la existencia de la persona jurdica de derecho privado comienza el da de su inscripcin en el registro
respectivo, salvo disposicin distinta de la ley. Y agrega que
la eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona
jurdica antes de su inscripcin queda subordinada a este requisito y a su ratificacin dentro de los tres meses siguientes
de haber sido inscrita.
Si la persona jurdica no se constituye o no se ratifican los
actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a
terceros.
Esto significa que en tanto no se inscriba la persona jurdica
y se ratifiquen los actos previos practicados, los sujetos de
las obligaciones contradas en su nombre (ya sea en calidad
de acreedores o de deudores) sern aquellas personas que
(105) Por la naturaleza de esta obra dejaremos de lado la novacin legal

en otras reas del Derecho, para analizar nicamente los casos ms
visibles y representativos previstos por el Cdigo Civil, sin que dicha
enumeracin signifique, en modo alguno, agotar los supuestos que
acoje la ley civil.
297
los hubieran celebrado, con responsabilidad solidaria en el

caso de los deudores.
Pero, si la persona jurdica se inscribe en el Registro y se
ratifican los actos previos, los deudores o acreedores dejarn de ser sujetos de la relacin obligacional, sustituyndose
en tales prestaciones la persona jurdica, lo que origina
novacin.
2.
Prdida del derecho a utilizar el plazo.

De acuerdo con el artculo 181, inciso 3, del Cdigo Civil, el
deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando las garantas desaparecieren por causa no imputable al deudor, a
menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a satisfaccin del acreedor.
Dicha hiptesis determina la supresin del plazo estipulado,
de suerte que, si el deudor ha contraido una obligacin
modal -producido el supuesto de hecho de la norma-, en lo
sucesivo adeudar una obligacin pura y simple, cuyo pago
sera exigible inmediatamente (argumento del artculo 1240
del Cdigo Civil).
Este supuesto de novacin legal se producir, entonces, por
sustituirse -en virtud de un mandato legal- una obligacin
modal (sujeta a plazo) por otra pura y simple.
3.
Derecho de acrecer del colegatario.

De conformidad con lo previsto por el artculo 775 del Cdigo Civil, cuando un mismo bien es legado a varias personas,
sin determinacin de partes o en partes iguales, y alguna de
ellas no quiera o no pueda recibir la que le corresponde,
sta acrecer las partes de las dems.
Aqu debemos recordar el artculo 660 del mismo Cdigo,
cuando precepta que, desde el momento de la muerte de
298
una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. No existe
pues la res nullius, generando efectos la sucesin del legado desde el instante mismo del fallecimiento del causante.
En tal sentido, al ser todos los legatarios acreedores de la
sucesin, si nos encontrsemos ante el supuesto contenido
en el artculo 775, aquellos colegatarios que hubiesen aceptado el legado se veran beneficiados, pues acreceran sus
partes, en la eventualidad de que otro u otros de los
colegatarios no quisieran o no pudieran recibirlo.
Dentro de ese orden de ideas, y respecto a los colegatarios
beneficiados por el derecho de acrecer, diramos que el objeto de las obligaciones de las que son acreedores sufrira
una novacin de carcter legal, al transformarse en una
prestacin distinta, por ser mayor, y singularmente porque el
legatario sucedi, pero al no querer o no poder recibir su
parte, se genera novacin de esta obligacin en favor de los
otros colegatarios.
4.
Carcter en que se heredan las obligaciones solidarias.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 1187 del Cdigo Civil, si muere uno de los deudores solidarios, la deuda
se divide entre los herederos en proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia; aplicndose regla similar
si fallece uno de los acreedores solidarios.
En estos caso, nos encontraremos ante supuestos de
novacin legal objetiva, ya que vara, en virtud a lo prescrito
por el citado numeral, el carcter de la obligacin con pluralidad de sujetos, la misma que, de ser solidaria, pasa a ser
mancomunada para los herederos del deudor o acreedor
que hubiese fallecido.
Estimamos que este cambio resulta fundamental para considerar que ha habido novacin objetiva en relacin a las personas mencionadas.
299
5.
Efectos de la insolvencia de un ca deudor.

Prescribe el artculo 1204 del Cdigo Civil que, si alguno de
los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre
los dems, de acuerdo con sus intereses en la obligacin. Y
agrega que, si el codeudor en cuyo exclusivo inters fue
asumida la obligacin es insolvente, la deuda se distribuye
por porciones iguales entre los dems.
Si apreciamos la relacin interna entre los diversos
codeudores, observaremos que la insolvencia de uno de
ellos determinara que la deuda finalmente asumida por cada
uno de los otros termine siendo de monto mayor. En este
caso, resulta evidente que se habra configurado una
novacin objetiva derivada del mandato de la ley.
No obstante, podra sostenerse adems que tambin se tratara de una novacin subjetiva por cambio de deudor, en la
medida en que, respecto a la porcin del insolvente, se habra producido en la prctica un cambio de los sujetos obligados, pues la referida insolvencia deber ser asumida por
los codeudores solventes. Sin embargo, podra argumentarse en contrario aduciendo que tal situacin se mantendra
en la medida en que subsistiera la insolvencia del deudor,
pues al momento en que dejara de encontrarse en dicha situacin y contara con patrimonio suficiente, sus codeudores
(y ahora acreedores en virtud de la subrogacin legal establecida por el inciso 1 del artculo 1260 del Cdigo Civil) podran cobrar aquellos montos pagados en lugar del insolvente.
6.
Pago con ttU!.JS valores.

De conformidad con el artculo 1233 del Cdigo Civil, la entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas
de pago, slo extinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso.
300
Cuando los documentos se perjudican por culpa del acreedor, la obligacin primitiva y la obligacin cambiaria que originan tales documentos, antes de perjudicarse, se extinguen
por la creacin de la obligacin que nace de los documentos
perjudicados. En tal sentido, se habr producido novacin.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios que
efectuamos al analizar el artculo 1233 (106).
7.
Pago con subrogacin legal en las obligaciones indivisibles y

solidarias.
De acuerdo con el artculo 1263 del Cdigo Civil, en los casos del artculo 1260, inciso 1, el subrogado (de obligacin
indivisible o solidaria) est autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores, pero slo hasta la
concurrencia de la parte por la que cada uno de stos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda.
Como se recuerda, el artculo 1263 est destinado a disipar
la posibilidad de que opere la teora de los crculos
concntricos en los supuestos de subrogacin legal de quien
paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros.
En tal sentido, por mandato de la ley se quiebra la
indivisibilidad o solidaridad (segn sea el caso), transformndose la obligacin, en el campo de las relaciones internas
entre los codeudores, en divisible o mancomunada.
8.
Pago indebido y supuesto de enajenacin del bien recibido

con mala fe.
El principio general de pago indebido previsto por el artculo
(106) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op.

cit., Primera Parte, Tomo IV, Pgina 476.
301
1267 del Cdigo Civil prescribe que quien por error de hecho
o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago,
puede exigir la restitucin de quien lo recibi.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 1270, si quien acepta
un pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero
que tambin acta de mala fe, quien efectu el pago puede
exigir la restitucin, y a ambos, solidariamente, la indemnizacin de daos y perjuicios.
Sin embargo, de acuerdo con lo prescrito por el segundo prrafo del numeral 1270, en caso de que la enajenacin hubiese sido a ttulo oneroso pero el tercero hubiera procedido
de buena fe, quien recibi el pago indebido deber devolver
el valor del bien, ms la indemnizacin de daos y perjuicios.
Consideramos que la hiptesis del segundo pargrafo del artculo 1270 constituira un supuesto de novacin objetiva,
toda vez que la obligacin de devolver el bien se transformara, por mandato de la ley, en una nueva obligacin: la de
devolver su valor.
9.
Carcter en que se hereda la clusula penal solidaria y

divisible.
De conformidad con lo prescrito por el artculo 1349 del Cdigo Civil, si la clusula penal fuese solidaria, pero divisible,
cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide
entre sus herederos en proporcin a las participaciones que
les corresponda en la herencia.
Se trata de un supuesto de novacin objetiva, en la medida

en que se transforma la naturaleza fundamental de la obligacin con pluralidad de sujetos, la misma que se convierte de
302
solidaria en mancomunada; y es legal, pues opera en virtud

de lo dispuesto por el propio artculo 1349 del Cdigo Civil.
10.
Modificacin de los trminos contractuales en virtud de disposiciones legales posteriores.
El artculo 1355 del Cdigo Civil dispone que la ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
Algunos juristas interpretaban que este artculo, que recin
habra sido anticonstitucional en virtud de lo previsto por el
numeral 62 de la Constitucin de 1993, franqueaba la posibilidad de que las estipulaciones contractuales fuesen modificadas por normas legales que se expidieran en el futuro.
Naturalmente que de haber sido exacta tal interpretacin, no
todas las disposiciones de esta naturaleza hubieran determinado que se configurasen supuestos de novacin, sino slo
aquellas que hubiesen introducido modificaciones sustanciales en las obligaciones nacidas de los contratos.
Tendramos ejemplos notables de novaciones legales originadas por esa interpretacin en los casos de prrroga de
plazos de contratos de arrendamiento de inmuebles o de
congelamiento de la renta de los mismos, supuestos que, sin
lugar a dudas, habran constituido novaciones objetivas de
carcter legal.
11.
Garanta de cumplimiento de la obligacin del deudor por

parte del cedente de su posicin contractual.
De conformidad con el segundo prrafo del artculo 1438 del

Cdigo Civil, es vlido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, en cuyo
caso responde como fiador.
303
El mencionado supuesto es uno de novacin legal, en la medida en que el cedente que garantiza tal cumplimiento no ha
celebrado contrato de fianza con el tercero-cesionario. Sin
embargo, la ley le impone no las obligaciones propias del
pacto celebrado, sino las que resultan inherentes a un fiador.
12.
Contrato en favor de tercero en el cual el estipulante puede

exigir a su favor el beneficio pactado en el contrato.
El numeral 1460 del Cdigo Civil prev que si el tercero no
acepta hacer uso del derecho, el estipulante puede exigir el
beneficio en su favor.
En el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga
frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de
tercera persona (argumento del artculo 1457, primer prrafo,
del Cdigo Civil). Resulta claro que el acreedor de dicha
prestacin ser el tercero -si ste desea beneficiarse con la
misma- y no el estipulante.
En virtud de la norma consignada en el artculo 1460 del Cdigo Civil, se produce una novacin legal subjetiva por cambio de acreedor, pues el tercero deja de ser acreedor y el
estipulante pasa a convertirse en beneficiario (acreedor).
13.
Promesa de la obligacin o del hecho de un tercero referido
a la celebracin de un futuro contrato de compraventa, que

se transforma en una compraventa propiamente dicha.
El artculo 1537 del Cdigo Civil establece que el contrato
por el cual una de las partes se compromete a obtener que
la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben
que es ajeno, se rige por los artculos 1470, 1471 Y 1472; en
tanto que el artculo 1538 seala que, en el caso del artculo
1537, si la parte que se ha comprometido adquiere despus
la propiedad del bien, queda obligada en razn del mismo
contrato a transferir dicho bien al acreedor, sin que valga
pacto en contrario.
304
Consideramos que el numeral 1538 constituye un supuesto

de novacin legal objetiva por cambio de ttulo.
Por ese precepto se novan legalmente las obligaciones de
las partes, sustituyendo el contrato mismo, ya que antes se
trataba de una promesa de la obligacin o del hecho de un
tercero y ahora de un contrato de compraventa.
A mrito de la adquisicin del bien por el promitente entrara
en juego el supuesto del artculo 1538, y as ya no estara
obligado a hacer que ese tercero transfiera la propiedad del
bien al promisario, sino a transferrselo l mismo.
Pero no slo se habra novado la obligacin del promitente
respecto del promisario, sino tambin la de este ltimo respecto de aqul, ya que no deber p?-gar una contraprestacin derivada de la obligacin del tercero o de la efectiva
transferencia de propiedad del bien: el promisario tendra la
obligacin de pagar el precio del bien al promitente, pues
ste ya no estara obligado a ejecutar una obligacin de hacer (la ya sealada), sino a transferir efectivamente la propiedad del bien al promisario.
El Doctor Manuel de la Puente (107), refirindose a la naturaleza jurdica del artculo 1538, seala lo siguiente:
"Se trata aqu de un caso de conversin legal, en virtud de
la cual el contrato innominado a que se refiere el artculo
1537 del Cdigo Civil, que no es la promesa de la obligacin
o del hecho de un tercero pese a estar regido por las reglas
de este contrato, se transforma automticamente en un contrato con obligacin de transferir la propiedad de bien propio
(que eventualmente puede ser una compraventa), sin necesidad de celebrarse un segundo contrato."
(107) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte, Tomo 111, Pginas 441 y 442.
305
Pensamos que, al aludir a la conversin legal, el Doctor De

la Puente pudo haberlo hecho en dos sentidos:
i)
En el sentido lato de la palabra, vale decir, a la mutacin

de una cosa en otra, lo que equivale a transformar la figura contemplada en el artculo 1537 (que para nosotros
es una de promesa de la obligacin o del hecho de un
tercero y para el Doctor De la Puente un contrato
innominado) ,en una compraventa.
Por nuestra parte, consideramos admisible esta interpretacin, pero fuera del mbito estrictamente jurdico, ya que el
trmino "conversin" en este campo tiene otro significado.
ii) En el sentido jurdico de la palabra, vale decir, entendida
como una causal de convalidacin de los actos jurdicos
nulos.
Para aclarar conceptos debemos hacer un poco de historia.
En la elaboracin del Cdigo Civil Peruano de 1984, que derog el Cdigo de 1936, hubo una Ponencia sobre el Libro
de Acto Jurdico de los Doctores Jos Len Barandiarn y
Jorge Vega Garca, respecto de la cual se redact una Ponencia sustitutoria por la Doctora Susana Zusman Tinman y
el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle. En el Ttulo Sexto
de esta Ponencia, referida a la convalidacin de los actos jurdicos, Captulo 1, se trataba acerca de la conversin.
Por el artculo 38 se defina a la conversin de la siguiente
manera:
Artculo 38: "El acto jurdico que sea nulo segn el tipo de
acto en que fue celebrado, puede adquirir validez mediante
su conversin a un tipo distinto, respecto del cual tenga los
requisitos de esencia y forma, siempre que la finalidad perseguida por las partes permita suponer que ellas la habran
querido si hubieran pOdido prever la nulidad del acto que celebraron."
306
En la Exposicin de Motivos de dicho artculo, los Doctores

Zusman y De la Puente(108) expresan los fundamentos de su
Ponencia y las caractersticas que debe reunir un acto jurdico para que le sea aplicable la figura de la conversin.
Exigencia fundamental de la conversin es que el acto celebrado por las partes sea nulo. Pero ese supuesto no encuadra dentro del mbito del artculo 1537, ya que esta norma
presupone un acto plenamente vlido, celebrado con el conocimiento de ambas partes acerca del carcter ajeno del
bien.
Por no presentarse el requisito esencial para que opere la
conversin, ninguno de los otros cuatro presupuestos sealados por los Ponentes del Anteproyecto sustitutorio del Libro de Acto Jurdico sera aplicable (109).
Por ello, rescataramos el primer criterio interpretativo del artculo 1538 esgrimido por el Doctor Manuel de la Puente y
descartaramos el segundo, por no corresponder al presupuesto del artculo 1537.
Esto nos conduce a ratificarnos en que el artculo 1538
constituye un supuesto de novacin legal por cambio de ttulo y no una conversin legal (en sentido jurdico).
(108) MINISTERIO DE JUSTICIA - PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLlCA DEL PERU. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo 11, Pginas 76 a 78.
(109) Tales requisitos son, a saber:
Que el acto nulo rena los requisitos y elementos esenciales
para la validez del nuevo acto.
Que si hipotticamente las partes hubieran conocido la nulidad
del tipo de acto jurdico que celebraron, habran querido y habran celebrado el nuevo tipo.
Que la finalidad prctica que llev a las partes a celebrar el acto
nulo pueda alcanzarse a travs del segundo tipo de acto.
Que los efectos del segundo tipo de acto no sean mayores que
los del acto nulo que hayan celebrado las partes.
307
14.
Arrendamiento de bien ajeno transformado en una promesa

de la obligacin o del hecho de un tercero referido a la futura celebracin de un contrato de arrendamiento.
El artculo 1671 del Cdigo Civil prescribe que, si el arrendatario saba que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo
dispuesto en los artculos 1470, 1471 Y 1472.
Consideramos que esta norma tiene una deficiente redaccin, en la medida en que establece expresamente que si el
arrendatario saba que el bien era ajeno (supuesto frecuente
sera tambin el que ambos contratantes supiesen que el
bien era ajeno), el contrato de arrendamiento que ambas
partes han deseado celebrar, no se regira por las normas
propias del contrato de arrendamiento, sino que se constituira, en virtud del artculo bajo comentario, en un contrato de
promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, situacin que, adems de ser incongruente con las obligaciones
nacidas de un contrato de arrendamiento (que es precisamente aquel que se ha celebrado), resulta absurda, pues
con ello el Cdigo desnaturaliza la esencia misma del contrato de arrendamiento de bien ajeno, lo que queda en evidencia con una simple lectura del artculo 1671.
Debido a su terminologa, el numeral analizado podra constituir un supuesto de novacin legal, pues no obstante haberse celebrado un contrato de arrendamiento, el mismo, en
forma incoherente, se convertira en uno de promesa de obligacin o del hecho de un tercero (novacin legal objetiva por
cambio de ttulo).
15.
Efectos de la enajenacin del bien prestado, por parte de los

herederos del comodatario.
En virtud de lo establecido por el primer prrafo del artculo

1749 del Cdigo Civil, si los herederos del comodatario hubiesen enajenado el bien sin tener conocimiento del
comodato, el comodante puede exigir que le paguen su valor
308
o le cedan los derechos que en virtud de la enajenacin le

corresponden, salvo que hubiera hecho uso de la accin
reivindicatoria.
En los casos de pago del valor del bien o de la cesin de
derechos a que alude el precepto, habra novacin legal,
pues la prestacin todava resultara pasible de ser ejecutada, ya que la enajenacin del bien prestado no implica imposibilidad jurdica absoluta de devolverlo al comodante. Aqu
simplemente el comodante no planteara, porque no lo desea, accin reivindicatoria.
16.
Supuesto de depsito irregular.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 1843 del Cdigo Civil, el heredero del depositario que enajena el bien ignorando que estaba en depsito, slo debe restituir lo que
hubiese recibido o ceder sus derechos contra el adquirente,
en caso que el valor no le hubiese sido entregado. Si el heredero conoce que el bien est en depsito, se sujeta a lo
dispuesto en el prrafo anterior y responde, adems, por los
daos y perjuicios.
Estimamos que se trata de un supuesto de novacin legal
objetiva, en la medida en que el heredero mencionado en el
artculo 1843 ya no estara obligado a devolver el bien, pues
solamente se encontrara obligado a restituir lo que hubiese
recibido (por el bien) o a ceder sus derechos contra el
adquirente, en caso de que el valor no le hubiese sido entregado.
17.
Reemplazo del fiador en caso de insolvencia.
De conformidad con lo prescrito por el artculo 1877 del Cdigo Civil, cuando el fiador ha devenido en insolvente, el
deudor debe reemplazarlo por otro que rena los requisitos
establecidos en el artculo 1876.
309
En relacin con este precepto, podra sostenerse que estaramos en presencia de una novacin legal de carcter subjetivo, referida al contrato de fianza.
Pero dicha norma (el artculo 1877 del Cdigo Civil) agrega
que si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra
garanta idnea, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento inmediato de la obligacin.
Es precisamente en el segundo prrafo del artculo 1877,
bajo comentario, que encontramos un supuesto de novacin
legal de carcter objetivo, en la medida en que el cumplimiento de la obligacin resultar exigible de inmediato, y ya
no en el plazo anteriormente vigente.
Ahora bien, claro est que se tratara de un supuesto
novatorio siempre y cuando la variacin del plazo sea trascendente o esencial.
18.
Prescripcin extintiva.
Establece el artculo 1989 del Cdigo Civil que la prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo; en tanto
que el artculo 2001 del Cdigo citado prev plazos
prescriptorios distintos para el ejercicio de las diversas acciones civiles.
Podra pensarse que ste es un supuesto de novacin legal
objetiva, ya que el solo transcurso del plazo previsto por la
ley determina la inexigibilidad de una obligacin, por haber
operado la prescripcin extintiva. En tal sentido, la obligacin
civil se habra sustituido por una natural.
Antes de finalizar nuestros comentarios sobre la novacin legal que opera de pleno derecho, anotamos que existen dos supuestos que podran considerarse, en apariencia, como
novatorios, pero que en la realidad de los hechos no lo son. Se
310
trata del falso mutuo y del caso en que el contrato de locacin de

servicios se rige por las disposiciones sobre compraventa.
En relacin con el primero recordamos que, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 1665 del Cdigo Civil, cuando se
presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderas o viceversa, el contrato es de compraventa.
Este caso podra aparentar ser uno de novacin legal, en razn de que el mencionado contrato, que es de mutuo, sera considerado por la ley como uno de compraventa.
Sin embargo, no compartimos tal conclusin en la medida en
que el artculo 1665 se limita a reconocer la verdadera naturaleza
jurdica del contrato celebrado, independientemente de la denominacin que las partes le atribuyeron.
En lo que respecta al segundo caso, debe recordarse que,
de acuerdo con lo previsto por el artculo 1770 del Cdigo Civil,
las disposiciones de los artculos 1764 al 1769 son aplicables
cuando el locador proporciona los materiales, siempre que stos
no hayan sido predominantemente tomados en consideracin. De
lo contrario, rigen las disposiciones sobre compraventa.
El supuesto contemplado por la parte final del artculo 1770,
podra aparentar ser uno de novacin legal objetiva por cambio de
ttulo. No obstante, somos contrarios a este parecer, sobre la
base de las mismas consideraciones vertidas al analizar el falso
mutuo.
Novacin legal que opera en virtud de resolucin judicial.
En opinin nuestra, la novacin legal se produce por declaracin judicial cuando la extincin de la obligacin originaria y la
creacin de la nueva obligacin emanan de una resolucin judicial.
311
En este sentido, seran supuestos de esta forma de

novacin los que anotamos en las siguientes lneas.
1.
Ampliacin y modificacin de los fines de una fundacin.

De acuerdo con el artculo 108 del Cdigo Civil, el Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones, respetando en lo posible
la voluntad del fundador, puede solicitar a los Tribunales Civiles, la ampliacin de los fines de la fundacin a otros anlogos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo
para la finalidad instituida por el fundador, o la modificacin
del fin fundacional, cuando por el transcurso del tiempo haya
perdido el inters social a que se refiere el artculo 99.
En ambos casos, tal vez con mayor claridad en el primero,
se producira una novacin judicial, ya que a travs de la resolucin que expidiera el Tribunal Civil se podran ampliar o
modificar (novar) los fines fundacionales.
2.
Supuesto de afectacin de los bienes de una fundacin no

inscrita.
Segn lo prescrito por el artculo 129 del Cdigo Civil, de no
ser posible la inscripcin del acto constitutivo de la fundacin
a que se refiere el artculo 127 del mismo Cdigo, la Sala
Civil de la Corte Superior de la sede de la fundacin, a solicitud del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, afectar
los bienes a otras fundaciones de fines anlogos o, si ello no
es posible, a otra fundacin preferentemente establecida en
el mismo distrito judicial.
Aqu nos encontramos ante otro supuesto de novacin judicial, debido a que el artculo que le da sustento, vale decir el
127, no trata necesariamente de una imposibilidad absoluta
que genere que la fundacin no llegue a inscribirse. Esto,
debido a que el propio artculo 127 emplea los trminos "Si
por cualquier causa ... ".
312
Por otra parte, es novacin judicial debido a que quien decide la afectacin de los bienes es la Sala Civil de la Corte
Superior de la sede de la fundacin.
3.
Efectos de la declaracin de quiebra de uno de los cnyuges.

En virtud de lo establecido por el artculo 330 del Cdigo Civil, la declaracin de quiebra de uno de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, y
para que produzca efectos frente a terceros se inscribir en
el Registro Personal de oficio, a solicitud del fallido, de su
cnyuge o del sndico.
Sin lugar a dudas, ste es un supuesto de novacin legal
objetiva, referido a las obligaciones emanadas del rgimen
de sociedad de gananciales, las mismas que se sustituirn
por aquellas concernientes al rgimen de separacin de patrimonios.
4.
Separacin de cuerpos. Efectos.

De conformidad con el artculo 332 del Cdigo Civil, la separacin de cuerpos pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial.
Dentro de tal orden de ideas, y considerando que las consecuencias de la separacin de cuerpos derivan de un proceso
judicial, estaramos en presencia de novacin legal de un
nmero indeterminado de obligaciones emanadas del rgimen de sociedad de gananciales, las mismas que se sustituyen por las relativas al rgimen de separacin de patrimonios (ya que la separacin de cuerpos deja subsistente el
vnculo matrimonial).
313
5.
Adopcin.
El artculo 377 del Cdigo Civil dispone que por la adopcin
el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja
de pertenecer a su familia consangunea.
En tal sentido, estaramos en presencia de una novacin judicial subjetiva por cambio de acreedor y por cambio de deudor, en la medida en que el hijo continuara siendo la misma
persona, con la salvedad de que sus deberes y derechos de
orden patrimonial estaran ahora referidos a su padre, madre
o padres adoptivos, en vez de a sus padres biolgicos, con
quienes ya no lo unira vnculo jurdico alguno de naturaleza
patrimonial (como por ejemplo, la obligacin alimentaria).
6.
Cambio en la forma de la prestacin alimenticia.

Conforme al artculo 484 del Cdigo Civil, el obligado puede
pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente
del pago de una pensin, cuando motivos especiales justifiquen esta medida.
Un supuesto de tal naturaleza requiere de resolucin judicial
autoritativa.
La obligacin alimenticia, en principio, debe cumplirse en dinero (moneda nacional), pero diversas circunstancias podran determinar que el obligado considere ms factible cumplirla en especies (como, por ejemplo, si fuese empleado de
una fbrica de comestibles que por encontrarse en difcil situacin econmica acordara con sus trabajadores pagarles
con los alimentos que produce).
Este sera un supuesto de novacin judicial de carcter objetivo.
314
7.
Efectos de la declaracin de indignidad para suceder.

En virtud de lo establecido por el artculo 671 del Cdigo Civil, declarada la exclusin del indigno, ste queda obligado a
restituir a la masa los bienes hereditarios y a reintegrar los
frutos. Si hubiera enajenado los bienes hereditarios, el resarcimiento a que est obligado quien acta de mala fe se regir por la segunda parte del artculo 666, norma que establece la obligacin de resarcir el valor del bien y de sus frutos y
a indemnizar el perjuicio ocasionado.
Consideramos que el artculo 671 citado constituye un supuesto de novacin judicial objetiva, pues la obligacin de
devolver el valor del bien enajenado, los frutos e indemnizar
el perjuicio ocasionado, de ser el caso, sustituye a la obligacin originaria de devolver el bien hereditario, la que an resultara jurdicamente posible, a pesar de las dificultades
prcticas que ello importara.
Por lo dems, estaramos en presencia de un supuesto de
novacin judicial, pues la exclusin del indigno que determina el nacimiento de las obligaciones anotadas, se declara
por resolucin de los tribunales.
8.
Posibilidad de sustitucin de la prenda.

De acuerdo con el artculo 1073 del Cdigo Civil, puede
sustituirse una prenda por otra, comprobando judicialmente
la necesidad y la equivalencia de la garanta. El ejercicio de
este derecho corresponde a cualquiera de las partes y se
tramita en la va judicial.
Este sera un caso de novacin judicial, ya que la sustitucin
de una prenda por otra se producira en virtud de una resolucin judicial, y en el entendido de que la prenda originaria
subsiste, no obstante que requiere ser cambiada.
315
9.
Autorizacin judicial para vender el bien pignorado por deterioro del mismo.
Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse
que ser insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor,
con aviso previo al constituyente, puede pedir autorizacin
judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el
constituyente ofrezca otra garanta que el juez considere satisfactoria. As lo establece el artculo 1074 del Cdigo Civil.
Los fundamentos para considerar al supuesto previsto por el
artculo 1074 como uno de novacin judicial objetiva son los
mismos que sustentan al artculo 1073, antes comentado.
10.
Efectos de la prdida
o deterioro del bien hipotecado.
De conformidad con lo establecido por el artculo 1110 del

Cdigo Civil, si los bienes hipotecados se deterioran de
modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est vencido el plazo, salvo que se garantice sta a satisfaccin del acreedor.
Como se aprecia, en este caso la resolucin judicial que ordena el cumplimiento inmediato de la obligacin principal
nova la obligacin originalmente modal por una pura y simple. En tal sentido, estaremos en presencia de una novacin
objetiva.
11.
Indemnizacin de daos y perjuicios derivada de causa imputable al deudor.

Civil, queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios
quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su
316
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por dolo o culpa

inexcusable, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedeciera a culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al
tiempo en que ella fue contrada.
En relacin con el tema que nos ocupa, la obligacin de pagar por los daos y perjuicios ocasionados por causa imputable al deudor (dolo, culpa inexcusable o culpa leve), constituira un supuesto de novacin legal cuando la ejecucin de
la obligacin (su cumplimiento) todava fuera posible, pero
dada la naturaleza de la obligacin resultara jurdicamente
imposible exigir su cumplimiento forzoso, pues el mismo tendra que pasar por emplear violencia contra la persona del
deudor. Esta situacin se presentara, fundamentalmente, en
las obligaciones de hacer y de no hacer.
Por otra parte, de acuerdo con el artculo 1337 del Cdigo
Civil, cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de
daos y perjuicios compensatorios.
La mora supone que el cumplimiento de la obligacin todava resulta posible. En tal sentido, si la prestacin, como
consecuencia de la mora, fuera intil para el acreedor, ste
podra rehusar su ejecucin y demandar el pago de la indemnizacin por los daos y perjuicios causados.
En este caso, la indemnizacin de daos y perjuicios constituira una novacin judicial de la obligacin originaria, la misma que no habra devenido en imposible, sino en intil para
el acreedor.
Asimismo, debemos sealar que, si el acreedor, an siendo
posible y til la prestacin, opta por el pago de la indemniza-
317
cin de daos y perjuicios en sustitucin de la obligacin original, se producira igualmente novacin.
12.
Posibilidad de solicitar la reduccin de la prestacin o el aumento de la contraprestacin, por excesiva onerosidad.

De acuerdo con lo prescrito por el primer p~rrafo del artculo
1440 del Cdigo Civil, en los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega
a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al
juez que reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin
de que cese la excesiva onerosidad.
En este caso, como resulta evidente, no media incumplimiento alguno de las partes, ya que la excesiva onerosidad
de la prestacin se origina en hechos ajenos a la voluntad
de las mismas.
De lograrse cualquiera de las opciones mencionadas -claro
est, a travs de una resolucin judicial-, se producira una
novacin judicial objetiva.
13.
Indemnizacin equitativa en caso de dao causado por persona incapaz.

Civil, no hay responsabilidad por el dao causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo
caso responde su representante legal.
El artculo 1977 agrega, sin embargo, que si la vctima no ha
podido obtener reparacin en el supuesto anterior, puede el
juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo.
Aqu pOdramos encontrarnos ante un supuesto de novacin
318
legal de carcter subjetivo, por cambio de deudor, en la medida en que ya no sera responsable el representante legal
del incapaz, sino el incapaz con su propio patrimonio.
Diferencias y semejanzas entre la novacin y otras instituciones jurdicas.
Por ltimo, consideramos conveniente anotar algunas ideas

acerca de las diferencias y semejanzas existentes entre la
novacin y otras figuras afines, tales como la cesin de derechos,
la cesin de posicin contractual, el pago con subrogacin, la
confirmacin del acto jurdico, el reconocimiento de las obligaciones, la transaccin y el mutuo disenso.
(1)
Con la cesin de derechos.
(a)
Diferencias.
(1) La cesin de derechos es una forma de transmisin de

las obligaciones (artculos 1206 a 1217 del Cdigo Civil
Peruano de 1984). La novacin es un medio extintivo de
obligaciones.
(2) Por la novacin se sustituye una obligacin por otra (artculo 1277). La cesin de derechos es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente transmite al cesionario
el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor,
que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto (artculo 1206). Esto equivale a decir que en la novacin necesariamente deben existir dos obligaciones (la original y
la que la sustituye), mientras que en la cesin de derechos slo estamos en presencia de una obligacin:
aquella sobre la cual el acreedor cede el derecho de exigirla a un tercero.
(3) La cesin de derechos es un acto formal, ya que debe
ser celebrado por escrito, bajo sancin de nulidad (art319
culo 1207). La novacin, en principio, es un acto consensual, con las salvedades analizadas oportunamente.
(4) La cesin de derechos es un acto que puede realizarse
de manera bilateral, ya que no se requiere del consentimiento del deudor cedido (argumento del artculo 1206).
La novacin es un acto que bien puede efectuarse en
unos casos de manera bilateral (novacin objetiva -artculo 1278), o unilateral (novacin subjetiva en la modalidad de expromisin -la que puede efectuarse aun contra
la voluntad {fel deudor primitivo-, siempre, como ya lo
hemos sealado, desde la ptica de las personas
intervinientes en la obligacin primigenia); pero que en
otros requiere del asentimiento de tres sujetos. Son los
casos de la novacin subjetiva por cambio de acreedor,
en la que, adems del acuerdo entre el acreedor que se
sustituye y el sustituido, se requiere del asentimiento del
deudor (artculo 1280); y de la novacin subjetiva por delegacin, que exige, adems del acuerdo entre el deudor
que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del
acreedor (artculo 1281).
(5) La cesin de derechos no puede efectuarse cuando se
opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor (artculo 1210, primer prrafo). Respecto de la novacin, el Cdigo no establece un precepto similar, pero -por razones de simple lgica- resulta evidente que esas excepciones (salvo la prohibicin legal) no
podran regir para el caso de la novacin objetiva, sino
slo para los supuestos de novacin subjetiva.
(6) La cesin de derechos comprende la transmisin al cesionario de los privilegios, las garantas reales y personales, as como los accesorios del derecho transmitido,
salvo pacto en contrario (artculo 1211, primer prrafo).
Cuando se produce una novacin, no se transmiten a la
nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la
novacin subjetiva por delegacin, la obligacin es exigi320
ble contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso

que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda
(artculo 1283). Y las garantas s se transmiten, segn
hemos visto, en los casos de novacin legal.
(7) En la cesin de derechos el cedente est obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido,
salvo pacto distinto (artculo 1212). En cambio, ninguna
de las normas relativas a las diversas modalidades de la
novacin subjetiva establece esta obligacin para el
acreedor originario. Aclaramos, sin embargo, que la
novacin, por su naturaleza, exige la preexistencia,{je la
obligacin primigenia, mas no su exigibilidad.
(8) El cedente no est obligado a garantizar la solvencia del
deudor, pero si lo hace, responde dentro de los lmites
de cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los
intereses y al reembolso de los gastos de la cesin y de
los que el cesionario haya realizado para ejecutar al
deudor, salvo pacto distinto (artculo 1213). En cambio,
en ninguno de los preceptos referentes a las diversas
modalidades de la novacin subjetiva se establece esta
obligacin para el acreedor originario.
(9) La cesin de derechos produce efectos contra el deudor
cedido desde que ste la acepta o le es comunicada
fehacientemente (artculo 1215). La novacin subjetiva
por cambio de acreedor produce efectos desde que se
produce el asentimiento de las tres partes que la originan (acreedor sustituyente, acreedor sustituido y deudor
-artculo 1280-). La novacin subjetiva por delegacin
produce efectos cuando concurren el asentimiento del
deudor que se sustituye, el del deudor sustituido y el del
acreedor (artculo 1281). La novacin subjetiva por
expromisin produce efectos desde que existe acuerdo
entre el acreedor y el deudor sustituyente (argumento
del artculo 1282).
321
(10) Si un mismo derecho fuese cedido a varias personas,

prevalece la cesin que primero fue comunicada al deudor o que ste hubiera aceptado (artculo 1217). Para el
caso de la novacin, el Cdigo no contempla supuesto
similar. Resulta claro que ello no tendra sentido alguno
respecto de la novacin objetiva, pero valdra la pena
preguntarse si es que el tema podra adquirir relevancia
con relacin a las diversas modalidades de novacin
subjetiva.
(b)
Semejanzas.
(1) Pueden cederse derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa (artculo 1208).
Nada impide que la novacin se efecte sobre obligaciones de esta naturaleza.
(2) La cesin de derechos puede operar por acuerdo de voluntades o por ministerio de la ley (argumento del artculo 1214). La novacin puede tambin ser convencional o
legal (argumento, para este ltimo caso, de los artculos
1537 y 1538 del Cdigo Civil Peruano, por citar un solo
ejemplo).
(11)
Con la cesin de posicin contractual.
(a)
Diferencias.
(1) La novacin es una figura tpicamente relativa al Derecho de las Obligaciones. La cesin de posicin contractual corresponde al Derecho de los Contratos.
(2) La novacin es un modo de extincin de obligaciones.
La cesin de posicin contractual es un mecanismo contractual que no conlleva a la extincin de obligacin alguna. Aqu lo que se cede es la calidad de parte en el
contrato.
322
(3) Por la novacin se sustituye una obligacin por otra (artculo 1277). Por la cesin de posicin contractual no se
sustituye obligacin alguna: lo que se realiza es la cesin de la calidad de parte en el contrato celebrado.
(4) En la cesin de posicin contractual siempre es necesario el asentimiento del cedente, del cesionario y del cedido. La novacin es un acto que bien puede efectuarse
en unos casos de manera bilateral (novacin objetiva
-artculo 1278-), o unilateral (novacin subjetiva en la
modalidad de expromisin -la que puede efectuarse aun
contra la voluntad del deudor primitivo-); pero que en
otros requiere del asentimiento de tres sujetos. Es el
caso de la novacin subjetiva por cambio de acreedor,
que exige, adems del acuerdo entre el acreedor que se
sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor (artculo 1280), y de la novacin subjetiva por delegacin
que requiere, adems del acuerdo entre el deudor que
se sustituye y el sustituido, del asentimiento del acreedor
(artculo 1281).
(5) En la cesin de posicin contractual, el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo
pacto en contrario (artculo 1438, primer prrafo). En
cambio, en ninguna de las normas relativas a las diversas modalidades de la novacin sUbjetiva se establece
esta obligacin para el acreedor originario, salvo, desde
luego, la existencia de la obligacin primigenia.
(6) La cesin de posicin contractual siempre es voluntaria
-pues nuestro Derecho no acepta los contratos forzosos-, en tanto que la novacin puede operar por mandato de la ley.
(b)
Semejanzas.
(1) Para que se produzca una novacin, las obligaciones no
deben haberse ejecutado an o, en todo caso, deben
haberse ejecutado slo parcialmente. En la cesin de
323
posicin contractual es supuesto bsico que se trate de

contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente (artculo 1435, primer prrafo).
(2) En la cesin de posicin contractual las garantas constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
la autorizacin expresa de aqullas (artculo 1439). En la
novacin tampoco se transmiten a la nueva obligacin
las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en
contrario (artculo 1283), exceptundose de esta regla
los casos de novacin legal.
(111) Con el pago con subrogacin.

(a)
Diferencias.
(1) El pago con subrogacin es una modalidad sui generis
del pago. En cambio, la novacin es un modo -distinto
del pago- de extinguir una obligacin.
(2) En el pago con subrogacin quien paga sustituye al
acreedor en los derechos respecto del deudor; pero no
dejamos de estar ante una misma obligacin. En la
novacin lo que se sustituye es una obligacin por otra:
se extingue la primigenia y se crea una nueva.
(3) Cabe la subrogacin parcial (argumento del artculo
1262). No cabe la novacin parcial de una obligacin.
(b)
Semejanzas.
(1) Tanto el pago con subrogacin, como la novacin, son
modos de extincin de las obligaciones, aunque, sin
duda, de naturaleza diferente.
(2) El pago con subrogacin puede tener un origen legal
(cuando es de pleno derecho -supuesto del artculo
1260-) o convencional (supuesto del artculo 1261). La
324
novacin puede tambin ser convencional (supuesto comn) o legal, como lo comentamos en su oportunidad.
(IV) Con la confirmacin del acto jurdico.

(a)
Diferencias.
(1) La confirmacin consiste en la convalidacin de un acto
jurdico anulable. Por la novacin se sustituye una obligacin por otra.
(2) La confirmacin es un acto jurdico unilateral, mientras
que la novacin importa un contrato entre las partes, salvo los casos de novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y de novacin legal.
(3) A travs de la confirmacin se subsana un acto jurdico
que padece de nulidad relativa, en tanto que mediante la
novacin se extinguen y crean obligaciones.
(4) La confirmacin conlleva a la renuncia de la accin de
anulacin, en tanto que la novacin supone la renuncia a
un derecho de crdito, pero el mismo es reemplazado
por uno nuevo, ya se trate de novacin objetiva o subjetiva.
(5) Slo puede confirmar un acto jurdico la parte a quien
corresponda la accin de anulabilidad. La novacin, en
cambio, debe estipularse por las partes, con excepcin
de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y de la novacin legal.
(b)
Semejanza.
(1) La confirmacin puede efectuarse de manera expresa o
tcita. La novacin requiere que la voluntad de novar
sea indubitable o que la existencia de la obligacin anterior sea incompatible con la nueva.
325
(V)
Con el reconocimiento de las obligaciones.
(a)
Diferencias.
(1) Mediante el reconocimiento de las obligaciones el deu~
dor admite la existencia previa de una obligacin y se
somete a los efectos derivados de la misma. Por la
novacin se sustituye una obligacin por otra.
(2) El reconocimiento de las obligaciones es un acto
declarativo de derechos, en tanto que la novacin es un
acto constitutivo.
(3) El reconocimiento de las obligaciones es un acto jurdico
unilateral. La novacin es un acto bilateral, con excepcin de la novacin subjetiva por cambio de deudor, en
la modalidad de expromisin, que es unilateral respecto
a las personas que intervienen en la obligacin primigenia.
(4) Slo el deudor de una obligacin puede efectuar su reconocimiento. La novacin, en cambio, debe estipularse
por ambas partes, acreedor y deudor, salvo en los casos
de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y de la novacin legal.
(VI) Con la transaccin.
(a)
Diferencias.
(1) A la transaccin le asiste la formalidad ad solemnitatem
prevista por el artculo 1304 del Cdigo Civil. A la
novacin le asiste -en principio- libertad de forma.
(2) La transaccin puede ser extrajudicial o judicial. La
novacin es extrajudicial, salvo el caso de la novacin
legal que opera por resolucin judicial.
326
(3) La transaccin versa, nece~ariamente, sobre obligaciones dudosas o litigiosas, en tanto que cualquier tipo de
obligaciones pueden ser objeto de un acuerdo novatorio.
(4) La transaccin es convencional. La novacin puede ser
unilateral, convencional o legal, segn la fuente de donde emane la voluntad de novar.
(b)
Semejanza.
(1) La novacin objetiva tiene similitud con la transaccin
cuando las partes recurren a sta ltima como medio
para solucionar un conflicto de intereses, extinguiendo
alguna o algunas de las obligaciones pendientes de
cumplimiento entre ellas, y creando a la par alguna o algunas otras nuevas obligaciones, cuando lo consideren
necesario para solucionar de modo integral sus diferencias (argumento del artculo 1302, segundo prrafo, del
Cdigo Civil).
(VI) Con el mutuo disenso.
(a)
Diferencias.
(1) Mediante el mutuo disenso las partes de un acto jurdico
deciden dejarlo sin efecto. La novacin, en cambio, consiste en la sustitucin de una obligacin por otra.
(2) El mutuo disenso es una forma de extinguir un acto jurdico, en tanto que la novacin es un medio extintivo de
obligaciones.
En tal sentido, advirtase que, mediante la novacin, las
partes pOdran acordar la extincin de slo una de las
obligaciones que se hubieren contrado y la inmediata
creacin de otra, mientras que, por el mutuo disenso, la
extincin del acto jurdico determina la extincin de todas
las obligaciones que de l emanan, tal como lo prescribe
el artculo 1313 del Cdigo Civil.
327
(3) El mutuo disenso es siempre convencional, en tanto que

la novacin puede ser convencional o legal.
Semejanza.
(b)
(1) Cuando mediante el mutuo disenso se extinguen obligaciones (al haberse extinguido el contrato o acto del cual
emanaban), se asemeja a la novacin, en tanto que a
travs de esta siempre se extinguirn obligaciones.
Sobre el tema de la novacin, citamos las siguientes Ejecutorias Supremas:

l.- "Para que se acabe la obligacin preexistente se requiere
que est acreditado el animus novandi: la gracia o el favor no
importan la extincin de la obligacin existente ni la alteracin del
contrato." Ejecutorias del 3 de mayo de 1887, Anales Judiciales,
Pgina 355 y del 29 de diciembre de 1894, Anales Judiciales, Pgina 144. (Artculo 1290 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "La novacin que no consta de escritura pblica o privada no acaba la obligacin preexistente: las pruebas consistentes
en recibos reconocidos o en declaraciones testimoniales son insuficientes para acreditar la extincin de la obligacin contractual."
Ejecutoria del 25 de abril de 1900. Calle, "Vistas Fiscales", Tomo
111.- "El traspaso del local de un establecimiento comercial
realizado sin el consentimiento del locador, constituye una
novacin ilegal, que da lugar a la accin de desahucio." Anales
Judiciales, 1930, Pgina 86. (Artculo 1290 del Cdigo Civil de
1936).
IV.- "Para que se nove la obligacin preexistente se requiere
el consentimiento de los interesados constante en documento pblico o privado en el que aparezca expresada la voluntad de
328
novar." Ejecutoria del 28 de septiembre de 1931. Revista de los

Tribunales, Pgina 229. (Artculo 1290 del Cdigo Civil de 1936).
V.- "No se puede obligar a una de las partes a la modificacin de un contrato, si ellas acordaron que la novacin se hara
de comn acuerdo; la autoridad judicial carece de medios para
establecer norma alguna en reemplazo del libre consentimiento de
los interesados." Ejecutoria del 21 de julio de 1932. Revista de
los Tribunales, Pgina 209. (Artculo 1290 del Cdigo Civil de
1936).
VI.- "La novacin slo puede efectuarse por escritura pblica
o privada." Ejecutoria del 15 de noviembre de 1933. Revista de
los Tribunales, Pgina 433. (Artculo 1290 del Cdigo Civil de
1936).
VII.- "La obligacin contenida en una escritura pblica no
puede ser novada por documento privado." Revista de los Tribunales, 1944, Pgina 71. (Artculo 1290 del Cdigo Civil de 1936).
VIII.- "La persona que firma un pagar a nombre de una sociedad annima, asume la obligacin de cancelar su importe, si
oportunamente no alega su irresponsabilidad deduciendo la correspondiente excepcin de inoficiosidad de la demanda." Ejecutoria del 14 de septiembre de 1963. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmero 239, 1963, Pgina 1634. (Artculo 1287 del Cdigo
Civil de 1936).
IX.- "Las diligencias preparatorias referentes a elementos del
juicio en trmite, carecen de valor legal para acreditar la voluntad
de novacin." Anales Judiciales, 1964, Pgina 125. (Artculo 1290
X.- "Para que se proceda al pago de daos y perjuicios no
basta acreditar la inejecucin de las obligaciones materia del contrato, sino haberlos sufridos como consecuencia de esta.- Los
acuerdos adoptados con motivo de la inejecucin de un contrato
importan una modificacin de la clusula penal de suerte que si
aquellos no dan resultados, ya no es posible revivir esta." Ejecuto329
ria del 1 de septiembre de 1978. Revista de Jurisprudencia Peruana, Nmeros 418 y 419, 1978, Pgina 960. (Artculos 1223 y 1290
del Cdigo Civil d,e 1936).
Principio de la persona jurdica, artculo 77 del Cdigo Civil /
Ampliacin y modificacin del fin fundacional, artculo 108 del Cdigo Civil/Afectacin de bienes por imposibilidad de inscripcin,
artculo 129 del Cdigo Civil/Caducidad del plazo, artculo 181,
inciso 3, del Cdigo Civil/Sustitucin del rgimen de sociedad de
gananciales por declaracin de quiebra, artculo 330 del Cdigo
Civil/Definicin de separacin de cuerpos, artculo 332 del Cdigo Civil/Definicin de adopcin, artculo 337 del Cdigo Civil /
Forma diferente de prestacin de alimentos, artculo 484 del Cdigo Civil/Efectos de la declaracin de indignidad, artculo 671 del
Cdigo Civil / Derecho de acrecer entre colegatarios, artculo 775
del Cdigo Civil/Sustitucin de la prenda, artculo 1073 del Cdigo Civil/Deterioro del bien prendado, artculo 1074 del Cdigo
Civil/Prdida o deterioro del bien hipotecado, artculo 1110 del
Cdigo Civil/Trasmisin mortis causa de la obligacin solidaria,
artculo 1187 del Cdigo Civil/Insolvencia de un codeudor, artculo 1204 del Cdigo Civil/Pago con ttulos valores, artculo
1233 del Cdigo Civil/Efecto de la subrogacin en las obligaciones indivisibles o solidarias, artculo 1263 del Cdigo Civil /
Dacin en pago, artculo 1265 del Cdigo Civil / Enajenacin del
bien recibido como pago indebido de mala fe, artculo 1270 del
Cdigo Civil/Novacin objetiva, artculo 1278 del Cdigo Civil /
Novacin subjetiva activa, artculo 1280 del Cdigo Civil /
Novacin subjetiva por delegacin, artculo 1281 del Cdigo Civil /
Novacin subjetiva por expromisin, artculo 1282 del Cdigo Civil
/ Indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin imputable,
artculo 1321 del Cdigo Civil/Indemnizacin en caso de mora
que inutiliza la obligacin, artculo 1337 del Cdigo Civil/Clusula
penal, solidaria y divisible, artculo 1349 del Cdigo Civil /
Dirigismo contractual, artculo 1355 del Cdigo Civil/Garanta de
existencia y validez del contrato, artculo 1438 del Cdigo Civil /
Definicin de excesiva onerosidad de la prestacin, artculo 1440
330
del Cdigo Civil/Falta de aceptacin del tercero, artculo 1460

del Cdigo Civil! Conversin del compromiso de venta de bien
ajeno en compraventa, artculo 1538 del Cdigo Civil / Arrendamiento de bien ajeno, artculo 1671 del Cdigo Civil! Enajenacin
del bien por los herederos del comodatario, artculo 1749 del Cdigo Civil! Responsabilidad de los herederos del depositario por
enajenacin del bien, artculo 1843 del Cdigo Civil/Efectos de la
insolvencia del fiador, artculo 1877 del Cdigo Civil! Indemnizacin equitativa del dao causado por incapaz, artculo 1977 del
Cdigo Civil! Acto jurdico posterior a la sentencia, artculo 339
del Cdigo Procesal Civil.
331
- NOVACION OBJETIVA. CONCEPTO.
Artculo 1278.- "Hay novacin objetiva cuando el acreedor y

el deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente."

Per-Boliviana de 1836 abord el tema en su artculo 866: "La
novacin se hace de tres maneras. 1 Cuando el deudor contrae
en favor de su acreedor una nueva deuda que se substituye a la
antigua, la cual queda extinguida. 2 Cuando un nuevo deudor es
substituido al antiguo al que da por libre el acreedor. 3 Cuando
por efecto de un nuevo contrato, un acreedor nuevo es substituido
al antiguo, con respecto al cual queda libre el deudor."; en tanto
que el Cdigo Civil de 1852 lo rega en el artculo 2265: "En las
novaciones, se conservan las mismas personas acreedoras y
deudoras, pero mudndose la deuda causa de deber, se
muda una de las personas, constituyndose un nuevo deudor por
el antiguo, ponindose un nuevo acreedor en lugar del anterior."
333
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890 legisl la

materia en el artculo 2996: "En la novacin, o se muda la calidad
de la obligacin o la causa de deber, o se cambia el acreedor, o
se sustituye un nuevo deudor al primitivo.- En este ltimo caso, la
sustitucin puede celebrarse, con o sin consentimiento del primer
deudor.- Cuando un nuevo deudor reemplaza al antiguo con consentimiento de ste, el nuevo deudor se llama delegado del primero, el cual entonces se denomina delegante."; mientras que el
Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, no registra antecedente al respecto; al igual que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la
Comisin Reformadora, de 1926; el Proyecto de Cdigo Civil de
la Comisin Reformadora, de 1936; y el Cdigo Civil de 1936.
1973, trataba el tema en su artculo 139: "La obligacin se extingue cuando las partes sustituyan a la obligacin originaria una
nueva obligacin con objeto o ttulo diverso."; en tanto que el
Osterling Parodi, del ao 1980, lo haca en el artculo 133: "Hay
novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la
obligacin originaria por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente."; el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981,
en el artculo 1296: "Hay novacin objetiva cuando el acreedor y
el deudor sustituyen la obligacin originaria por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente."; y, finalmente, el Proyecto de la
Comisin Revisora, del ao 1984, en el numeral 1245: "Hay
novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la
obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente."

Concuerdan con el artculo 1278 del Cdigo Civil Peruano
de 1984, entre otros, los Cdigos Civiles Italiano de 1942 (artculo
1230), Uruguayo (artculo 1526, inciso 1), Ecuatoriano (artculo
1674, inciso 1), Venezolano de 1942 (artculo 1314, inciso 1), Ve334
nezolano de 1880 (artculo 1214, inciso 1), Chileno (artculo 1631,

inciso 1), Boliviano de 1976 (artculo 352), Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 358, inciso 1), Brasileo (artculo
999, inciso 1), Portugus de 1967 (artculo 857), Egipcio (artculo
251, inciso 1), y Cdigo de la Provincia de Qubec (artculo 1169,
inciso 1).
- Anlisis.
- Naturaleza de la novacin objetiva.

La novacin puede operar bajo dos formas, a saber: mediante un cambio en los sujetos de la relacin obligatoria, en cuyo
caso se denomina subjetiva, o a travs de un cambio en el objeto
o la causa de la obligacin. Esta ltima forma es la llamada
novacin objetiva, la misma que se genera cuando la prestacin
debida o el ttulo que da origen a la obligacin se sustituyen por
otros.
Cazeaux y Trigo Represas (1) definen a la novacin objetiva
como aquella en la que el cambio recae sobre la prestacin, la
causa fuente o el propio vnculo obligatorio, en tanto experimenten alguna modificacin sustancial o trascendente que permita
configurar una relacin obligacional jurdicamente distinta de la
anterior que se sustituye.
Considera Bofti Boggero (2) que la novacin objetiva es un
acto entre las mismas partes -acreedor o acreedores, deudor o
deudores- que modifica sustancialmente el objeto, la causa o el
vnculo obligacional.
Francesco Messineo (3) seala que la novacin objetiva es
(1)
(2)
(3)

11, Pgina 255.
MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pginas 401 y 402.
335
una relacin que media entre los mismos sujetos de la obligacin

originaria, y tiende a sustituir otra obligacin -con objeto o ttulo
diverso (aliquid novi)- a la precedente (de ordinario, de contenido
equivalente), de manera que el deudor est actualmente obligado
por la nueva obligacin.
A decir de Llambas (4), la novacin objetiva se caracteriza
por haberse introducido una innovacin en la causa de deber, o
bien en la prestacin debida. Si el cambio no incide en la causa
de la obligacin, o en lo esencial del objeto debido inicialmente,
no hay novacin sino persistencia de una sola obligacin, pese a
las alteraciones accidentales que pueda haber sufrido.
En nuestra opinin, hay novacin objetiva cuando acreedor y
deudor sustituyen la obligacin primitiva por una nueva relacin
obligatoria, en la que aparecen las mismas partes obligadas al
cumplimiento de una prestacin distinta o en virtud de un ttulo diferente.
- Clases de novacin objetiva.

Novacin objetiva por cambio de prestacin.
Hay novacin objetiva por cambio de prestacin cuando las

partes convienen en modificar sustancialmente el objeto de
la obligacin primitiva o sustituirlo por otro.
Para que la novacin se produzca, segn lo hemos sealado, es necesario un cambio esencial en la relacin obligatoria. Por ello, slo las modificaciones sustanciales en la prestacin debida producirn novacin por cambio de objeto.
Advirtase que las variaciones accidentales en la obligacin
no producen novacin, sino solamente un cambio accesorio
(4)
336
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pgina 39.
en la relacin obligatoria (argumento del artculo 1279 del

Cdigo Civil, norma que analizaremos ms adelante) (5).
Refiere Llambas (6) que hay novacin por cambio de objeto
cuando la segunda obligacin altera esencialmente la prestacin primitiva o introduce en el modo de satisfacerla un cambio de trascendencia o alteracin de importancia. En tal sentido, hay novacin cuando se sustituye una deuda de dinero
por una obligacin relativa a una cosa mueble o inmueble; o
bien se cambia una obligacin de hacer por otra referente a
la satisfaccin de una suma de dinero; o se reemplaza una
deuda de capital por una renta vitalicia.
Afirma Boffi Boggero (7) que la novacin por cambio de objeto puede tener lugar en primer trmino cuando se producen
cambios sobre el contenido de la prestacin, entre los cuales
pueden mencionarse la obligacin de pagar una suma de di-
(5)
(6)
(7)
A decir de Surez Surez (SUAREZ SUAREZ, Guillermo. Op. cit.,

Pginas 298 y 299.), si en una obligacin varan los elementos accidentales, es decir, aquellos que no modifican la estructura ntima de
la obligacin sino los detalles secundarios, es natural que no ha
existido novacin; de tal modo que la obligacin primitiva sigue existiendo a pesar de la modificacin accidental hecha.
Agrega el referido autor que son elementos esenciales, aquellos sin
los cuales no puede concebirse un acto o contrato; es decir, aquellos que le son inherentes por su misma naturaleza. As, tambin se
llaman elementos accidentales, aquellos cuya omisin no acarrea
modificaciones en el contrato, respecto a su naturaleza, y pueden
faltar sin que se altere. Y mientras la omisin de los elementos
esenciales acarrea la inexistencia de la obligacin, la omisin de los
secundarios o accidentales, la modifican en detalle, pero no alteran
su naturaleza ni ocasionan su inexistencia.
Al respecto, debemos precisar que, en nuestra opinin, la novacin
se produce no slo cuando se modifica la estructura ntima de la relacin obligatoria, esto es, al sustituirse algn elemento esencial de
la obligacin, sino tambin cuando opera un cambio trascendente o
sustancial en ella, tal como se ver en el estudio del artculo 1279
del Cdigo Civil.
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 45 y 46.
337
nero en vez de hacer entrega de una cosa o de un hacer o

no hacer.
Un ejemplo de novacin objetiva por cambio de prestacin
sera el siguiente: si dos partes celebran un contrato de
compraventa de una casa, por un precio de 300,000 nuevos
soles, y luego, de mutuo acuerdo, deciden que ya no se
cumplir con esta prestacin, y la sustituyen por la obligacin de dar un departamento. Aqu, sin duda, se habra producido novacin en virtud de un cambio en el objeto de la
obligacin.
Segn anotan Henri, Lon y Jean Mazeaud (8), suele ser delicado concretar si el cambio sobrevenido en la obligacin es
suficiente o no para llevar consigo novacin. Por ello, admitir
su existencia es una cuestin de hecho sometida al criterio
de los tribunales en cada caso.
La ley civil peruana no contiene una norma que precise
taxativamente si talo cual cambio en la relacin obligatoria
produce novacin.
No obstante, en doctrina existe consenso en considerar que
se suscita un cambio esencial en el objeto debido en los supuestos que anotamos a continuacin:
(8)
338
Cuando se sustituye el objeto de la obligacin por otro.
Cuando se agrega o suprime una condicin a la obligacin primitiva.
Cuando una obligacin que era simplemente mancomunada se convierte en solidaria.
Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido de la prestacin.
MAZEAUD, Henri, lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pgina 464.
Cuando operan cambios sobre el propio vnculo jurdico.

Sera el caso, por ejemplo, de la sustitucin de una obligacin natural por una civil.
Sin embargo, en lo relativo a las alteraciones de la relacin

obligatoria que -en nuestra opinin- importan novacin, remitimos al lector a los comentarios anotados al analizar el artculo 1279 del Cdigo Civil.
Por otra parte, resulta de inters expresar que la novacin
por cambio de objeto no fue admitida en el Derecho Romano
de la poca clsica.
Refieren Henri, Lon y Jean Mazeaud (9) que esta forma de
novacin no fue practicada durante el Derecho Romano clsico, ya que los romanos posean una visin estrecha y material del vnculo de dependencia entre la antigua y la nueva
obligacin. La novacin era vlida slo si la nueva obligacin
tena el mismo objeto que la antigua.
En efecto, el antiguo Derecho Romano exiga como requisito
esencial de la novacin al idem debitum, es decir, la identidad entre el objeto de la nueva obligacin y el objeto de la
precedente.
Expresa Emilio Betti (10) que el Derecho Romano hizo depender el efecto liberatorio de la antigua novacin del hecho objetivo de la identidad del debitum.
En los orgenes de la institucin -seala este autor- el efecto
novativo dependa del hecho de que la segunda obligacin
absorbiese el mismo objeto de la primera, permaneciendo
tambin idntico el crdito del acreedor, y variando nicamente algunos elementos del vnculo obligatorio.
(9)
(10)
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pgina 459.
SEDI, Emilio. Op. cit., Tomo 11, Pginas 315 y siguientes.
339
Al respecto, Lozano Berruezo (11), citando a Albaertario, manifiesta que la extincin de la antigua obligacin deriva del
idem debitum, es decir, de la circunstancia de que la nueva
obligacin, concluida mediante estipulacin, tenga el mismo
debitum, ya que la coexistencia de dos estipulaciones sucesivas teniendo por objeto el mismo debitum no era posible
en Roma, por lo menos sin reserva expresa.
De igual manera, Pietro Bonfante (12) anota que en el Derecho clsico no se poda cambiar el objeto de la obligacin;
antes bien, fundamento de la virtud extintiva de la obligacin
era el idem debitum, ya que no eran admitidos entre las
mismas personas dos contratos que tuvieran el mismo objeto -bis de eadem re agi non potest-.
Por su parte, Demolombe (13) afirma que en el mecanismo de
la antigua novacin no era posible un cambio en la deuda.
Si se estipulaba aliud debitum, la antigua deuda subsista, y
la nueva no era menos formada; haba dos deudas, pero
ninguna novacin.
En tal sentido, segn sealan Planiol y Ripert (14), para los
romanos la novacin era, esencialmente, una nueva estipulacin de una cosa ya debida.
A decir de Arangio Ruiz (15), la novacin fue, en un inicio, la
sustitucin de una obligacin por una nueva con el mismo
contenido econmico.
En opinin de Ngre, citado por Lozano Berruezo (16), el requisito del idem debitum o identidad de objeto se justifica
(11) LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 8.

(14) PLANIOL, Mareel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, Pgina
348.
(15) ARANGIO RUIZ, Vicenzo. Op. cit., Pgina 442.
340
por el carcter religioso y solemnidad ritual de las frmulas

del antiguo Derecho Romano.
Con un parecer distinto, Emilio Betti (17) afirma que, para entender rectamente que la novacin requiriese de la perfecta
homogeneidad de los dos vnculos, es necesario comprender la funcin que esta figura cumpli en el Derecho Romano. La novacin surge como una forma de trasmisin de las
obligaciones por acto inter vivos. Agrega Betti que la
novacin, en sus orgenes, no fue un modo extintivo de obligaciones, sino una forma de trasmisin de aqullas. Y de
aqu la razn de su aparicin.
Recuerdan los Mazeaud (18), por su parte, que los derechos
primitivos contemplaban la obligacin no como un elemento
del patrimonio trasmisible con el mismo ttulo de los Derechos Reales, sino nicamente como vnculo entre dos personas que no podan cambiarse; y precisan que en el curso de
la evolucin, el Derecho Romano, despus de haber admitido la trasmisibilidad de las obligaciones por causa de muerte, comprendi la utilidad de autorizar una trasmisin entre
vivos.
As, la novacin adquiri -en el Derecho Romano clsico- un
desarrollo considerable como medio de trasmisin de obligaciones; sin embargo, la novacin objetiva por cambio de
prestacin no fue practicada. Advirtase que la novacin fue
concebida como la operacin que extingua la obligacin entre los obligados originarios, para hacer que sta misma renaciera entre uno de ellos y un tercero a quien se trasmita.
Ahora bien, con la reforma justinianea de la institucin, la
novacin por cambio de objeto fue admitida en el Derecho
Romano, al suplantarse el requisito del idem debitum por el
(17) BETTI, Emilio, Op. cit., Tomo 11, Pgina 316.

460.
341
animus novandi, vale decir, por la voluntad de crear una

nueva obligacin que extingua la precedente.
Al respecto, expresa Pietro Sonfante (19) que en el Derecho
Justinianeo el concepto antiguo de la novacin desapareci,
y la identidad del objeto fue eliminada como requisito, permitindose que la novacin pudiera consistir, precisamente, en
el cambio del objeto. En lugar del antiguo requisito objetivo,
se pona un requisito subjetivo, que cambiaba radicalmente
la esencia y la funcin de la institucin. Este requisito consista en el animus novandi.
Refieren Arias Ramos y Arias Sonet (20) que "una vez puesta
en la voluntad de las partes la piedra de toque para saber si
la obligacin nueva se sustituye a la anterior o se acumula a
ella, ningn inconveniente haba para admitir la novacin por
cambio de objeto, desapareciendo, por tanto, el requisito del
idem debitum, exigido por el Derecho clsico.
Obligacin anterior, obligacin nueva nacida de estipulacin,
aliquid novi e idem debitum, fueron los requisitos de la
novatio clsica. Obligacin anterior, obligacin nueva, surgida de una estipulacin, aliquid novi y animus novandi, son
los requisitos de la novacin en el Derecho Justinianeo."
Novacin objetiva por cambio de ttulo
o causa
fuente.
Otro de los supuestos de novacin objetiva es aquel en el

que se modifica la fuente originaria de la obligacin por otra.
En efecto, cuando se sustituye la fuente de la cual emana la
obligacin por otra distinta, se produce novacin por cambio
de causa fuente.

(20) ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS BONET, J. A. Op. cit., Pgina 715.
342
Para ilustrar este supuesto vamos a anotar un ejemplo. Supongamos que dos partes han celebrado un contrato de
compraventa por el cual una le va a entregar en propiedad a
la otra un automvil determinado a cambio de 40,000 nuevos soles. Posteriormente, acuerdan que el comprador ya no
entregar dicha suma, sino que transferir la propiedad de
una camioneta determinada. En este caso, es indudable que
se ha producido un cambio en la prestacin a cargo de una
de las partes, pero no slo ha variado la prestacin a ejecutar, sino tambin ha cambiado el contrato mismo, pues ya no
estamos ante un contrato de compraventa, sino en presencia
de un contrato de permuta. En este caso no slo se ha
novado la obligacin, sino el contrato, vale decir, la causa
fuente misma.
Recuerda L1ambas (21) que Ripert y Boulanger sostienen que
"la novacin ms frecuente en la hora actual y la que ms
dificultades presenta es la novacin por cambio de causa. El
deudor se obliga con el acreedor, pero por una razn distinta
de la que justificaba la obligacin primitiva. Al ser la causa
un elemento esencial de la obligacin el cambio de ese elemento equivale a una novacin".
Aade Llambas que la causa -expresin que vale tanto
como fuente de la obligacines el hecho antecedente que
ha engendrado la obligacin. As, un cambio en la misma
causa de deber o ttulo de la obligacin, revela que sta ha
dejado de ser lo que era, ya que ha pasado a ser un vnculo
que no se confunde con el primitivo; y es que con la causa
cambia, o puede cambiar, el rgimen que gobierna la obligacin; segn sea el hecho que ha originado la relacin
obligacional, as ser el tratamiento que a sta dispensar el
ordenamiento jurdico. Por ejemplo, si "A" comete un acto
ilcito que daa a "B" nace la obligacin de indemnizar ese
perjuicio, cuya accin prescribe en el lapso de dos aos des-
(21) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 40 y siguientes.
343
de la ocurrencia del hecho; y si el damnificado conviene con

el responsable que lo debido a ttulo de indemnizacin, lo retenga ste como prstamo productivo de intereses, a devolver en cierto plazo, se habr producido una novacin por
cambio de causa; pues antes la causa de deber era el hecho ilcito cometido; ahora la causa es el contrato de prstamo o mutuo, que le impone a la obligacin un rgimen distinto en el cual la accin prescribe recin a los diez aos a
partir del momento en que el crdito se torne exigible.
Por otra parte, debemos expresar que la generalidad de la
doctrina consultada estima que hay novacin por cambio de
causa en los siguientes casos:
344
Cuando se transforma un depsito en prstamo y viceversa.
Si una suma percibida por el mandatario se convierte en

prstamo.
Cuando una permuta se transforma en una compraventa,

supuesto en que el permutante comprometido a entregar
determinada cosa se torna deudor de ella a ttulo de vendedor.
Si la deuda relativa al precio de la locacin de servicios

se convierte en depsito por cuenta del acreedor.
Cuando existe un saldo de una cuenta corriente y el deudor manifiesta recibir en calidad de prstamo la suma
que adeuda.
Si acreedor y deudor celebran convenio de cancelacin

de una deuda, por el cual el deudor entrega una suma a
cuenta, comprometindose a satisfacer el resto en cuotas
mensuales, con la facultad del acreedor, en caso de incumplimiento, de resolver el convenio y reclamar la deuda originaria.
Si las partes celebran un segundo contrato de compraventa respecto de un mismo inmueble, con fundamental
variante de precio.
Los supuestos anotados son casos usuales y representativos de novacin objetiva por causa fuente, dejando constancia, sin embargo, de que sta puede presentarse en infinidad de variantes.
Antes de finalizar el anlisis del precepto bajo comentario,
precisa anotarse que, en la novacin por cambio de causa
fuente, el efecto extintivo-creador de las obligaciones se verifica respecto a todas las obligaciones que emanan del ttulo
o causa fuente que se sustituye, y no slo sobre una o algunas de las obligaciones. Este ltimo caso se presenta nicamente en la novacin por cambio de objeto.
Pago con ttulos valores, artculo 1233 del Cdigo Civil /
Dacin en pago, artculo 1265 del Cdigo Civil / Definicin de
novacin, artculo 1277 del Cdigo Civil / Actos que no producen
novacin, artculo 1279 del Cdigo Civil.
345
- CAMBIOS ACCESORIOS EN LA OBLlGACION. NOV ACION

OBJETIVA.
Artculo 1279.- "La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier
otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vdaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de 1852.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890 trataba la
materia en el artculo 3009: "La modificacin que se refiere al
modo, tiempo o lugar en que debe cumplirse una obligacin, y en
general todas aquellas que no tienen ninguno de los objetos indicados en el artculo 2996 no constituyen novacin."; mientras el
Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo haca en el numeral 256: "La
novacin no se presume. Es preciso que la voluntad se manifieste
claramente en la nueva convencin, o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no se refieran al
347
objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o

modo del cumplimiento, sern consideradas como que slo modifican la obligacin pero no la extinguen."; el Segundo
Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de
1926, en el artculo 244: "Para que haya novacin es preciso que
la voluntad se manifieste claramente en la nueva convencin, o
que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la
nueva. Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin
que no se refieran al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo del cumplimiento, sern consideradas
como que slo modifican la obligacin, pero que no la extinguen.";
el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de
1936, en el artculo 1279: "Para que exista novacin es preciso
que la voluntad se manifieste indubitable mente en la nueva convencin, o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones que no se refieran al objeto principal, sern consideradas como que slo modifican la obligacin."; yel Cdigo Civil de 1936 en el artculo 1290: "Para que
exista novacin es preciso que la voluntad se manifieste
indubitablemente en la nueva convencin, o que la existencia de
la anterior obligacin sea incompatible con la nueva. Las estipulaciones que no se refieran al objeto principal, sern consideradas
como que slo modifican la obligacin."
1973, trataba el tema en su artculo 140: "El libramiento de un documento o su renovacin, la agregacin o la eliminacin de un
trmino y cualquiera otra modificacin accesoria de la obligacin
no producen novacin."; mientras el Anteproyecto de la Comisin
Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao
1980, haca lo propio en el artculo 134: "La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del
pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin."; el Proyecto de la Comisin Reformadora, del
ao 1981, en el artculo 1297: "La emisin de ttulos valores o su
renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o
cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen
novacin."; y el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984,
348
en el artculo 1246: "La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier
otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin."

los Cdigos Civiles Italiano de 1942 (artculo 1231), Ecuatoriano
(artculos 1691 a 1693), Chileno (artculos 1648 a 1650) y Argentino (artculo 812, ltima parte).
El Cdigo Civil Hondureo de 1906 (artculo 1489) dispone
que por la mera ampliacin del plazo de una deuda no se verifica
la novacin; pero cesa la responsabilidad de los fiadores y
codeudores solidarios y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que los fiadores, codeudores solidarios, o los dueos de las cosas empeadas
o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin. Tampoco
la mera reduccin del plazo constituye novacin; pero no podr
reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino
cuando expire el plazo primitivo.
- Anlisis.
El artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece
qu cambios accesorios en la prestacin no producen novacin.
Sin embargo, el precepto bajo anlisis tan slo enuncia algunos
de ellos, a saber:
(a)
La emisin de ttulos valores.
De acuerdo con lo establecido por el numeral 1279, la emisin de ttulos valores no produce novacin.
En lo relativo a los ttulos de crdito dados en pago, expresa
349
Manuel Borja Soriano (1) que los civilistas estudian si hay

novacin cuando el deudor, en lugar de pagar a su acreedor
en las especies convenidas, le entrega Utulos de crdito suscritos por l. Se pronuncian por la negativa Planiol, BaudryLacantinerie y Barde, Colin y Capitant y Josserand.
Recuerda Borja Soriano que el caso est resuelto negativamente por el artculo 7 de la Ley Mexicana de Ttulos y Operaciones de Crdito, que dice: "Los ttulos de crdito dados
en pago se presumen recibidos bajo la condici.n salvo buen
cobro".
En el Cdigo de 1984 se ha considerado -con acierto- que la
emisin de ttulos valores no constituye novacin.
La emisin de un ttulo valor -concretamente de un cheque,
de un pagar, de una letra de cambio o de un vale a la orden- respecto de una obligacin que le antecede en el tiempo, no cambia dicha obligacin por una nueva. Tan slo trata de asegurar su cumplimiento, de facilitar la circulacin de
la acreencia y de dinamizar su cobranza.
Precisa sealarse, adems, que la novacin por lo general
es un acto bilateral, vale decir, que es necesaria la intervencin de las dos partes (acreedor y deudor) para que ella se
produzca. En cambio, el otorgamiento de un ttulo valor puede ser tanto un acto bilateral como unilateral, ya que para su
expedicin, conforme a lo previsto por la Ley N 16587, en
algunos supuestos se requiere de la intervencin de una
sola parte, el deudor, como por ejemplo en el caso del cheque.
Adicionalmente, un ttulo valor representa la prestacin original -y por ello no produce efectos novatorios-; su objeto muchas veces es comercializar el propio ttulo valor, descontar-
(1)
350
lo en una institucin de crdito, endosarlo para pagar o garantizar obligaciones, etc.
(b)
La renovacin de ttulos valores.

El artculo 1279 del Cdigo Civil tambin establece que la
renovacin de ttulos valores no produce novacin.
Sobre la base de las consideraciones anotadas, cabe afirmar
que, si la emisin de un ttulo valor no origina novacin, tampoco la generar su renovacin. Por un lado, porque no se
ha cambiado la obligacin primigenia; y de otro, porque la
renovacin de un ttulo valor simplemente vara su fecha de
ejecucin, por haberse producido una prrroga, mas no la
obligacin original, que sirve de causa fuente al mencionado
ttulo valor ya su renovacin.
(c)
La modificacin de un plazo.
Prescribe el artculo 1279 del Cdigo Civil que la modificacin de un plazo no produce novacin.
Los Mazeaud (2) recuerdan que el Derecho Romano no consideraba que el agregado o la supresin de un trmino implicaba novacin. Explican los citados tratadistas que el Derecho Francs parece ms restrictivo, ya que nicamente la
supresin de un trmino no se considera como elemento
nuevo suficiente para producir novacin; el antiguo crdito
subsiste, inmutado en su existencia; tan slo se ha modificado el cumplimiento.
Para Boffi Boggero (3) no habr novacin cuando se presenten modificaciones acerca del plazo. Menciona Boffi Boggero
(2)
(3)
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pginas 465 y
466.
351
que si se agrega un plazo o se le suprime o modifica, se

est dejando entera e intacta a la obligacin. Por ello, no
hay novacin si se reciben pagos a cuenta del crdito.
Segn seala el profesor Guillermo Ospina Fernndez (4), la
ampliacin del plazo de la obligacin pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas y las hipotecas
constituidas por terceros, porque es de presumir que ellos
han tenido la intencin de limitar las garant(as al tiempo primeramente sealado; y, por la misma razn, la reduccin del
plazo no las afecta, porque su responsabilidad solamente
comienza a la expiracin del plazo primitivo.
En opinin de Manuel Borja Soriano (5), la concesin de un
trmino al deudor por el acreedor o la renuncia por el deudor
al trmino que le haba sido precedentemente concedido
pueden hacerse sin traer consigo novacin, porque el trmino no concierne sino a la ejecucin de la obligacin y no a
su constitucin.
Por su parte, Joaqun Martnez Alfaro (6) afirma categricamente que la modificacin del plazo nunca produce
novacin. En tal sentido, expresa que la introduccin o supresin del trmino no es una modificacin sustancial de la
obligacin que produzca el doble efecto, consistente en la
extincin y creacin de obligaciones, porque, si el trmino es
suspensivo no modifica sustancialmente la obligacin, por no
afectar su existencia sino slo su exigibilidad, al diferir su
cumplimiento a una fecha cierta; y, en consecuencia, ni extingue ni crea obligaciones.
A su vez -contina Martnez Alfaro-, si el trmino es resolutorio, s extingue la obligacin en fecha cierta, pero sin
crear una nueva que sustituya a la extinguida, porque este
(4)
(5)
(6)
352

trmino no constituye un cambio de un elemento esencial de

la obligacin, pues slo significa su extincin normal por el
vencimiento del plazo. Por no haber una obligacin nueva
que sustituya a la extinguida por el trmino resolutorio, no
hay novacin, salvo que se haya pactado expresamente el
nacimiento de una nueva obligacin que sustituya a la extinguida.
Conforme a lo anterior, agrega el autor citado que "si la obligacin es pura y simple, pero posteriormente se estipula un
trmino, suspensivo o resolutorio, o viceversa, si dicha obligacin est sujeta a trmino y se conviene en que sea pura
y simple, se darn las siguientes consecuencias:
Si a la obligacin pura y simple se le fija un trmino
suspensivo, es la misma obligacin la pura y simple que la
sujeta a trmino suspensivo, pues ste slo difiere la
exigibilidad de su cumplimiento a una fecha cierta, sin extinguir ni crear otra obligacin.
Si el trmino fijado es resolutorio, tambin es la misma obligacin la pura y simple que la sujeta al trmino resolutorio,
pues mientras el trmino est pendiente de vencer, la obligacin no se extingue ni se crea una nueva; dicha obligacin
slo se extinguir al momento de vencer el trmino
resolutorio y sin crearse una nueva sustituta.
Si la obligacin estaba sujeta a trmino y se vuelve pura y
simple ser la misma obligacin, pues no se extingue la que
est sujeta a trmino ni se crea otra nueva pura y simple
para sustituirla, en atencin a que, si se suprime el trmino
suspensivo, la misma obligacin se vuelve exigible, pero si
desaparece el trmino extintivo, la obligacin tendr una duracin indefinida.
En atencin a que el trmino no extingue la obligacin primitiva ni crea una sustituta, no es una modificacin sustancial
de la obligacin que sea constitutiva de una novacin."
353
Hasta aqu las expresiones de Martnez Alfaro.

Por nuestra parte, abrigamos dudas acerca de la certeza del
precepto bajo comentario, cuando establece, en los trminos
ms amplios, que la modificacin del plazo no produce
novacin, toda vez que en ciertos casos ella s podra
generarse, como veremos seguidamente.
Cuando la modificacin del plazo no afecta de modo considerable al objeto de la obligacin en s, es evidente que no
se produce novacin. Si, por ejemplo, en el ttulo original de
la obligacin se ha establecido que el deudor deber pagar
una determinada cantidad de dinero el da 21 de julio de
1997, y antes de vencido dicho plazo suspensivo ambas partes acuerdan que el pago ya no se efectuar el da 21 sino
el da 22, resultara obvio que la variacin del plazo no habra afectado sino en forma absolutamente adjetiva la integridad de la obligacin pactada. Se podra decir, sin duda alguna, que la obligacin sigue siendo la misma.
En cambio, la variacin del plazo podra resultar fundamental
en el siguiente caso: dos partes han celebrado un contrato
de suministro, por el cual una de ellas se ha obligado a suministrar a la otra la cantidad de mil cajas de cerveza los
das viernes de todo el mes de abril de 1997. Si luego de
celebrado el contrato ambas partes amplan el plazo de un
mes a un ao, resultar evidente que aqu el plazo
resolutorio jugaba un papel fundamental en el contrato, y
que la variacin del mismo no ha hecho que la relacin jurdica patrimonial se altere en forma intrascendente, sino, por
el contrario, se ha modificado de manera notable, ya que las
partes que antes estaban obligadas slo durante un mes a
ejecutar sus prestaciones, ahora lo estarn durante un ao,
vale decir, por un plazo once veces mayor que el originalmente previsto. En este caso la variacin del plazo habra
producido una novacin de la obligacin, supuesto que no
ha sido contemplado por el artculo 1279 del Cdigo Civil.
A nuestro entender, si bien la variacin del plazo puede ser
354
accesoria Uustamente en el supuesto de que slo represente

un cambio en la fecha de cumplimiento, como sera el caso
del plazo suspensivo), ella podra ser fundamental, si representa una ejecucin ms o menos dilatada de la prestacin
original (ejemplo propuesto por nosotros de plazo resolutorio). Es decir, la prestacin devendra en distinta -y por lo
tanto habra novacin- por la modificacin del plazo.
En otras palabras, la modificacin del plazo sera la causa
de que exista esa variacin en la prestacin y, en consecuencia, de que se hubiera novado la obligacin.
Por tal razn consideramos que la norma debe interpretarse
en el sentido de que la variacin del plazo podr o no producir la novacin de la obligacin, considerando la naturaleza
de la obligacin, el ttulo y las circunstancias del caso.
(d)
La modificacin del lugar del pago.
El precepto bajo comentario establece que la modificacin

del lugar del pago no produce novacin.
Seala Boffi Boggero (7) que no estaremos en presencia de
novacin si existiesen modificaciones acerca del lugar de
pago. Agrega que si el pago deba celebrarse en un lugar o
sitio y luego se conviene hacerlo en otro, no hay novacin
porque tambin en este supuesto la obligacin es la misma.
Para Ospina Fernndez(8) no habra novacin con el cambio
de lugar para el pago, el que deja inclumes las hipotecas y
prendas, y la responsabilidad de los deudores solidarios y
subsidiarios; pero si dicha mutacin ocasiona mayores
gravmenes, estos no afectan a esos codeudores solidarios,
ni a los terceros garantes.
(7)
(8)
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pginas 247 y 248.
355
Por nuestra parte, estimamos, al igual que en el tema del

plazo, que la variacin del lugar del pago podra o no revestir la importancia necesaria como para considerarse que ha
producido novacin en la obligacin.
Un ejemplo de variacin intrascendente sera el que mencionamos a continuacin: una empresa con sede en la Provincia de Lima, se compromete a entregar a una persona en la
misma ciudad de Lima, Distrito de San Isidro, una maquinaria pesada. Luego de celebrado el contrato, ambas partes
acuerdan que la mencionada maquinaria ya no ser entregada en San Isidro sino en el Distrito de Pueblo Libre. Aqu no
se habra producido novacin de la obligacin, porque dicho
cambio resultara intrascendente, ya que el cumplimiento de
la obligacin no representara, prcticamente, ningn mayor
o menor esfuerzo para el deudor.
En cambio, s se habra producido novacin de la obligacin
si se hubiese pactada el cambio del lugar de pago del Distrito de San Isidro en la Provincia de Lima, a la Ciudad de
Buenos Aires, Argentina, puesto que la ejecucin de la obligacin (el pago) sera mucho ms gravosa para el deudor
(que es quien debe soportar los gastos que ocasione el
pago -argumento del artculo 1241 del Cdigo Civil-).
Creemos que para el supuesto del lugar de pago debe
adoptarse una solucin similar a la propuesta por nosotros
para el caso del plazo, esto es considerar la naturaleza de la
obligacin, el ttulo y las circunstancias del caso.
(e)
Cualquier otro cambio accesorio.
El artculo 1279 del Cdigo Civil prescribe en su parte final

que cualquier otro cambio accesorio de la obligacin no produce novacin.
356
Segn Ospina Fernndez (9), las modificaciones accidentales

no producen novacin ni, por ende, sus efectos; sin embargo, algunas de tales modificaciones no pueden ser ignoradas por la ley, debido a la incidencia que tienen sobre la situacin de quien no ha participado en el acto que las introduce.
Agrega Ospina Fernndez (10) que la novacin requiere que
el contrato modifique el vnculo y lo sustituya por otro enteramente nuevo que difiera de aqul por alguno de sus sujetos,
o por su objeto, o por la causa generandi; pues si no se
producen estas precisas condiciones, los cambios introducidos por el pacto son accidentales y solamente dan lugar a
que, subsistiendo la obligacin primitiva, se modifique el rgimen a ella asignado cuando fue contrada.
En opinin de Boffi Boggero (11), una modificacin en las estipulaciones del acto celebrado que no revista trascendencia
alguna no produce novacin, como podra ser el color de un
auto que debe entregar una empresa distribuidora de vehculos a un cliente, o si el vehculo incluye o no equipo de sonido. Piensa que para estos efectos, los ejemplos son abundantes. Es claro que esos cambios siempre tendran que
efectuarse de comn acuerdo entre acreedor y deudor. De
otra manera no habra novacin, sino cumplimiento irregular
o defectuoso de la prestacin.
Ahora bien, a nuestro modo de ver, de la lectura del artculo
1279, in fine, no queda claro cules son las variaciones accidentales en la prestacin que no producen novacin, y por ello no es
posible deducir contrario sensu cules son aquellos supuestos
que s constituyen novacin objetiva por cambio de la prestacin
debida.
(9)
(10) OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pginas 445 y 446.
357
En tal sentido, estimamos necesario efectuar un anlisis sobre aquellos cambios en la obligacin que en opinin de la doctrina consultada no producen novacin.
Segn se ver del estudio de cada caso, nuestra opinin
discrepa, en ciertas oportunidades, del parecer mayoritario de la
doctrina, por las consideraciones que luego anotamos.
.
Advertimos al lector que no es nuestra intencin efectuar
una enumeracin taxativa de los mismos, porque ello sera tarea
imposible. Vamos a referirnos a algunos casos slo a modo de
ilustracin; en tal virtud, cualquier omisin no debe interpretarse
como excluyente.
(1)
Aumento en el monto de la prestacin pactada.

Cuando se aumenta el monto de la prestacin pactada nos
encontramos ante un supuesto en el cual resulta discutible si
hayo no novacin objetiva.
Debemos reconocer que los autores consultados, que se
pronuncian sobre el particular, se inclinan por la negativa.
De esta opinin es Luis Mara Boffi Boggero (12), quien seala
que no habr novacin en la modificacin del importe de la
deuda.
Anota este autor que es un caso claro, pues la alteracin de
las cifras es, por definicin, un problema de grado que deja
entera e intacta la esencia obligacional. Pero refiere que excepcionalmente se ha considerado que cuando el grado es
muy diferente hay una cuestin de esencia.
En tal sentido, recuerda Llambas (13) que se ha considerado
(12)
(13)
358
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pgina 50.
que el simple aumento o reduccin del alquiler no causa

novacin si no cambian las dems condiciones de la locacin; pero el criterio no ha sido uniforme, pues tambin se
ha resuelto que aquella modificacin importa novacin.
Llambas piensa que no es posible dar una conclusin categrica, pues se trata de apreciar cul es, en cada caso, la
voluntad de las partes. En principio -dice- hay que interpretar
que el solo cambio en el monto del alquiler no implica
novacin; pero se podra llegar a otra conclusin si la diferencia de cantidad es muy importante y, especialmente, si
concurren otros cambios, que en su conjunto persuadan
acerca de la existencia de una nueva obligacin sustitutiva
de la primera por haber mediado un cambio de causa, es
decir, un contrato por otro.
Por nuestra parte, consideramos que, en la medida en que
exista un aumento en el monto de la prestacin, es decir, en la
cantidad del nmero de unidades de que consta la misma, habr siempre novacin objetiva por cambio en la prestacin.
En el ordenamiento jurdico peruano no sera posible sostener lo contrario, basndonos en el principio de integridad en
el pago, ya que luego de producido el acuerdo novatorio el
deudor deber una cantidad mayor que aqulla originalmente adeudada; y no podr cumplir pagando la suma convenida en un inicio, pues de intentar hacerlo su acreedor podra
rechazar ese pago parcial, conforme a lo previsto por el artculo 1221 del Cdigo Civil, precepto que fuera analizado
oportunamente (14).
(2)
Reduccin del monto original de la prestacin.

Otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio resulta
discutible es la reduccin del monto de la prestacin originaria.

Primera Parte, Tomo IV, Pginas 231 a 241.
359
Segn Giorgi (15), existen ciertas mutaciones en el objeto,

como por ejemplo, la reduccin de la suma debida, que no
producen novacin.
Por su parte, Planiol y Ripert (16), citando jurisprudencia francesa, sealan que no hay novacin si se reduce el monto de
la deuda.
En igual sentido opina Guillermo Surez Surez (17), cuando
expresa que tampoco puede haber novacin cuando la segunda obligacin quita una especie, gnero o cantidad a la
primera, porque esta mutacin tampoco afecta la estructura
jurdica de la obligacin primitiva.
Del mismo parecer son Phillipe Malaurie y Laurent Aynes (18),
al anotar que no hay novacin cuando simplemente se modifica el monto de la deuda.
En nuestra opinin, el tema de la reduccin del monto de la
deuda podra interpretarse en dos sentidos.
El primero, que hay novacin objetiva, para lo cual podran
esgrimirse las mismas consideraciones anotadas en el numeral (1) que antecede.
El segundo, en apreciar el tema desde la perspectiva de una
condonacin parcial de la obligacin, vale decir, que dicha
reduccin se origina en el perdn de una parte de la deuda
al que llegan -de mutuo acuerdo- acreedor y deudor.
Creemos que no puede establecerse un principio o regla general que otorgue una solucin definitiva y absoluta a la con-
(15) GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen VII, Pginas 463 y siguientes.
(16) PlANIOl, Mareel y RIPERT, Georges. Op. cit., Tomo IV, nota de pie
de pgina # 3, Pgina 348.
(18) MAlAURIE, Phillipe y AYNES, laurent. Op. cit., Pgina 596.
360
troversia; en tal sentido, tendr que apreciarse, necesariamente, la manera cmo se ha contrado la obligacin, as como los
trminos empleados en ella, para determinar si se trata de una
u otra figura jurdica.
No obstante lo expresado, debemos ser claros en excluir de
esta hiptesis aquellos casos en los cuales el deudor efecta amortizaciones paulatinas o parciales de la deuda, ya
que luego de cada pago, ser obvio que la deuda tendr un
monto menor, pero ello por el simple efecto del pago -el mismo que ha extinguido parcialmente la obligacin-o En estos
supuestos no estamos en presencia de novacin alguna,
pues para dichos pagos parciales -comunes y corrientes- no
media animus novandi, es decir, la intencin de las partes
de convertir su obligacin en otra distinta, sino la voluntad
de extinguirla gradualmente, sin recurrir a la creacin de alguna nueva obligacin.
(3)
Variacin de /a moneda en que se pact origina/mente /a

deuda.
Otro de los supuestos que suscita polmica acerca de la
novacin objetiva es el referido a la variacin de la moneda
en que se pact originalmente la deuda, en el entendido de
que en la nueva moneda convenida, tanto la anterior como
la antigua obligacin son inicialmente de igual valor.
Sobre el particular, Phillipe Malaurie y Laurent Aynes (19) indican que los tribunales franceses son exigentes en sealar
que no hay novacin incluso en el caso en que se sustituya
la deuda de una moneda extranjera a la moneda francesa,
citando para ello una jurisprudencia civil de 17 de diciembre
de 1928.
En igual sentido se pronuncian los Mazeaud
(20),
cuando ano-
{19} MALAURIE, Phillipe y AYNES, Laurent. Op. cit., Pgina 596.

(20) MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pgina 466~
361
tan que una modificacin en un medio de cambio no lleva

consigo novacin; subsiste la obligacin, con todas sus garantas; de manera especial, la sustitucin de una moneda
de pago por otra; e igualmente la entrega de un cheque, de
una letra de cambio o de un pagar a la orden.
En opinin nuestra, si se pactase un contrato a travs del
cual una parte se obligara a cumplir determinada prestacin
a cambio de recibir una cantidad en nuevos soles, y luego
ambas partes acordasen que a cambio de la mencionada
prestacin no se entregara la cantidad estipulada de nuevos
soles sino su equivalente en dlares estadounidenses, se
habra producido novacin, ya que la moneda extranjera
(cualquiera que sta sea) constituye un signo que representa
al dinero, pero no es igual al dinero, que en nuestro pas,
por la ley del curso legal y del curso forzoso, est constituido
exclusivamente por nuevos soles (21).
En caso de que las partes acordaran el cambio de moneda
para una obligacin dineraria, se tratara de un supuesto de
novacin objetiva, ya que ambas obligaciones (la de pagar
con moneda nacional y la de pagar con moneda extranjera)
tendran consecuencias diferentes, como el clarsimo caso
de las fluctuaciones de valor entre ambas monedas, lo que
necesariamente originara una modificacin del monto de la
prestacin primitiva, el mismo que podra llegar a ser sustancial. Es diferente adeudar nuevos soles -moneda usualmente
dbil- que francos suizos -moneda usualmente slida-. Un
importante argumento para considerar al cambio de moneda
en la obligacin como novatoria, sera el hecho de que, en
caso de existir garantes (fiadores), no se les podra exigir
que continuaran obligados por .una prestacin distinta, que
podra llegar a ser bastante ms onerosa que la primigenia.
(21) Sobre el tema, remitimos al lector al anlisis que en relacin al pago

en moneda extranjera efectuara uno de los coautores de esta obra
(CASTILLO FREYRE, Mario. El Precio en el Contrato de Compraventa y el Contrato de Permuta, Pginas 53 a 68.).
362
Analicemos el caso de una deuda contrada originalmente en

moneda extranjera que, por acuerdo entre las partes, se
cambia por una obligacin consistente en dar moneda nacional. Estaramos ante un caso de novacin?
Debemos aclarar a este respecto que no nos estamos refiriendo a la aplicacin del artculo 1237 del Cdigo Civil. De
acuerdo con este precepto, el pago de una deuda en moneda extranjera, salvo pacto en contrario, puede hacerse en
moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar
del vencimiento de la obligacin.
La moneda extranjera, en el supuesto planteado por dicho
artculo, se encuentra in obligatione, es la moneda de contrato. En cambio, la moneda nacional se encuentra in
facultate sOlutionis, es la moneda de pago.
Como expresa Jos Len Barandiarn (22), la moneda del
contrato indica el quantum de la obligacin, mientras que la
moneda de pago indica la cantidad de unidades monetarias
conforme a las cuales se puede satisfacer vlidamente la
prestacin.
El Cdigo Civil, en la norma que consigna el artculo 1237,
ha consagrado una obligacin facultativa legal. Es decir, el
deudor puede escoger entre pagar en la misma moneda extranjera estipulada o en moneda nacional, en sustitucin de
la extranjera, al tipo de cambio indicado por el mismo precepto.
El caso que analizamos es el que se presenta cuando las
partes deciden transformar esa obligacin contrada en moneda extranjera, sin que todava se efecte el pago en moneda nacional. En este supuesto se produce un cambio sustancial en el objeto de la obligacin.
(22)
LEO N BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano,

Tomo 1, Pgina 297
363
En efecto, mientras que en la obligacin estipulada en moneda extranjera sta es la prestacin principal, es decir, la
que se halla in obligatione, al producirse su cambio, convirtindose en una obligacin de pagar moneda nacional, sta
se transformara en la moneda in obligatione. No habra
aqu sino una obligacin de dar moneda nacional. La obligacin ya no sera facultativa, sino por el contrario una obligacin simple de dar una suma de dinero expresada en esa
moneda. El pago, en esta situacin, tendra necesariamente
que verificarse en moneda nacional. La deuda originaria consistira en esa moneda. No slo constituira por tanto la moneda del contrato, sino que igualmente sera la moneda de
pago.
Este supuesto es por tanto totalmente diverso a aquel planteado inicialmente, pues en ese, la moneda nacional constituye tan slo el medio liberatorio del que puede valerse el
deudor para cumplir con la obligacin contrada en moneda
extranjera.
Teniendo en cuenta los alcances de la transformacin de la
deuda contrada originalmente en moneda extranjera, a fin
de que constituya una obligacin de dar moneda nacional,
estimamos que existe novacin.
En el caso propuesto, el cambio de prestacin recae sobre
lo que constituye el objeto principal de la obligacin: la moneda del contrato. La prestacin principal ya no consistira
en dar moneda extranjera, sino por el contrario moneda nacional.
En opinin nuestra, hay en este supuesto una efectiva sustitucin de la primitiva obligacin por otra nueva, y por ello estimamos que existe novacin.
Antes de concluir nuestros comentarios sobre este punto,
queremos subrayar que continuaramos en presencia de un
supuesto novatorio, en la eventualidad de que la obligacin
original hubiese sido pactada en cualquier moneda extranje364
ra (por ejemplo, francos franceses) y que luego las partes

decidieran convertirla en una deuda expresada en otra moneda extranjera (por ejemplo, yenes japoneses), caso en el
cual habra novacin porque, como es obvio, no se tratara
del mismo signo monetario.
(4)
Cambio en la formalidad del acto celebrado.

Un supuesto adicional que motiva el inters de la doctrina
consultada es el relativo a si el cambio en la formalidad del
acto celebrado constituye o no novacin.
En este orden de ideas, Franr;:ois Laurent (23) seala que, por
ejemplo, un acto sin legalizar comprueba la deuda. Si despus las partes convienen en redactar un acta autntica, no
habr novaCin en esto, indudablemente, pues ni siquiera se
concibe que surja una duda sobre este punto; sera como
desconocer el objeto de los actos que las partes determinan
que es conveniente aprobar; estas actas slo sirven de prueba; y se pregunta si acaso la prueba ms o menos fcil, ms
o menos convincente, cambia lo que sea la naturaleza de la
deuda, su objeto o sus efectos. Precisa Laurent que es cierto que el acta autntica tiene mrito ejecutivo, pero se pregunta qu importa ello, pues el acreedor que tiene un acto
sin legalizar. puede obtener la misma ventaja intentando una
accin judicial.
Recuerda Laurent que la jurisprudencia de su tiempo se pronuncia en este sentido. Y anota que generalmente las actas
autnticas estn acompaadas de estipulaciones hipotecarias, y aun en esta relacin no se puede decir que los actos
notariados producen novacin, pues el deudor slo consiente voluntariamente lo que obtena con pleno derecho el
acreedor al obrar en justicia, ya que segn el Cdigo Civil
Francs, el jUicio daba al acreedor una hipoteca sobre todos
365
los bienes de su deudor, y, por consiguiente, al redactar un

acta autntica y aceptar una hipoteca, el deudor acuerda lo
que no se puede rechazar.
Para Boffi Boggero (24), no habra novacin en la modificacin
del documento constatante. Precisa que si el documento que
constata la obligacin se cambi (como ocurre en el cambio
de un instrumento privado a otro pblico), la obligacin permanece igual; y as lo han reconocido, tambin, los tribunales argentinos.
Por nuestra parte, consideramos que el caso materia de
anlisis suscita seis hiptesis.
La primera, cuando las partes inicialmente han celebrado un
acto consensual y luego deciden transformarlo en un acto ad
probationem.
La segunda, cuando las partes hubieran celebrado inicialmente un acto consensual, pero luego deciden convertirlo en
uno ad solemnitatem.
La tercera, cuando las partes han celebrado inicialmente un
acto ad probationem y posteriormente lo transforman en
uno consensual.
La cuarta, cuando las partes han celebrado inicialmente un
acto ad probationem y ms tarde deciden convertirlo en
uno ad solemnitatem.
La quinta, cuando las partes han celebrado un acto ad
solemnitatem (en la medida en que se hubiera tratado de
una solemnidad autoimpuesta por las partes y no por la ley)
y luego acuerdan transformarlo en uno consensual.
y la sexta, en caso que las partes hubieran celebrado inicial-
(24)
366
mente un acto solemne (autoimponindose dicha solemnidad) y posteriormente lo convierten en uno ad probationem.
En ninguno de estos casos hay novacin. Para sustentar
esta tesis nos basamos en las expresiones del profesor colombiano Guillermo Ospina Fernndez (25), quien anota que
no habra novacin cuando se pacta el cambio de la prueba
de la obligacin, como cuando se estipula que el contrato de
arrendamiento, que es consensual, se eleve a escritura pblica, o cuando esta escritura se otorga sin pacto previo.
Precisa Ospina que la obligacin u obligaciones han nacido
vlidamente, sin necesidad de esa escritura, y subsisten
idnticas con el otorgamiento de sta, a menos que el pacto
consista en que el contrato no se repute perfecto mientras
no se firme la escritura. En este ltimo caso -segn Ospinase han subordinado las obligaciones del contrato a una condicin y no nacen mientras sta no se cumpla; pero aqu
tampoco hay novacin, porque no se dan obligaciones sucesivas, sino una o unas solas obligaciones coetneas: las
producidas por el contrato que se celebra al ser escriturado.
(5)
Aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters.
El aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters, podran constituir otros supuestos discutibles de novacin objetiva por cambio de prestacin.
Opina en sentido negativo el Doctor H. Gustavo Palacio
Pimentel (26), cuando estima que en ninguno de tales casos
existe novacin.
En igual sentido, Ospina Fernndez (27) seala que no habra
novacin por existir un pacto de intereses antes no estipulados o un aumento de los que s lo estaban, pues tal pacto

(26) PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Pgina 615.
367
no puede afectar a los codeudores y terceros garantes que

no han participado en l, ya que aqu se trata de una obligacin nueva a la que ellos no acceden.
Segn Borja Soriano (28), las modificaciones aportadas al ser"
vicio o al tipo de los intereses se concilian perfectamente
con el mantenimiento de la deuda; entonces, no hay
novacin si despus del vencimiento de una deuda que no
causaba intereses el deudor se obliga a pagarlos.
Nuestra opinin concuerda con la doctrina citada, entendiendo que la modificacin de la tasa de inters de una obligacin no puede configurar un supuesto novatorio. Ello en virtud de que los intereses son accesorios de la obligacin
principal (el capital).
Sin embargo, hacemos la salvedad de que una disminucin
en el monto de los intereses podra ser considerada como
una condonacin parcial, en tanto que el convenio sobre eliminacin de los mismos pOdra entenderse como una
condonacin total.
(6)
Inclusin de un cargo a una obligacin pura y simple o supresin del cargo originalmente estipulado en la obligacin.
Estimamos que se podra tratar de un supuesto de novacin

objetiva por cambio de prestacin, cuando una obligacin
pura y simple se convierte (por pacto o por mandato de la
ley) en una obligacin con cargo.
Del mismo modo, cuando una obligacin con cargo se convierte en una pura y simple pOdra haber novacin.
Sin embargo, la doctrina consultada no comparte en trminos absolutos nuestra apreciacin.
(28) BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 618.
368
Para Boffi Boggero (29), por ejemplo, no existe novacin en la

modificacin de un cargo no condicional. En este caso la
obligacin queda intacta, debiendo, quien la incumple, pagar
la indemnizacin correspondiente.
Pensamos que habra que analizar cada caso concreto. As,
no habra novacin en supuestos tales como la modificacin
de un cargo en el acto celebrado, siempre y cuando fuese
intrascendente, pues si el mismo revistiera importancia patrimonial, s se producira novacin.
(7)
Adicin
o supresin de una clusula penal.
En relacin con el tema de la clusula penal, Palacio

Pimentel (30) opina que su adicin a una relacin obligacional
no genera efectos novatorios.
Creemos que ello sera as en tanto nos encontremos ante
la adicin de una clusula penal -en estricto-, vale decir, de
un pacto anticipado de indemnizacin, convenido antes de
producirse cualquier incumplimiento o mora. Esto, porque la
clusula penal es subsidiaria y accesoria a la obligacin de
que se trate o cuyo cumplimiento asegure.
Con o sin clusula penal, la obligacin principal ser exactamente la misma. Por eso, la inclusin o supresin de una
clusula penal slo tendr efectos de producirse el hecho
para cuya seguridad se ha pactado, independientemente del
contenido de la obligacin principal, el mismo que permanece intacto.
(8)
Adicin
o supresin de las garantas.
Las modificaciones de las garantas es otro de los temas
369
contemplados por la doctrina para dilucidar si en tales eventualidades hayo no novacin.

Compartimos la opinin unnime de una respuesta negativa.
Henri, Lon y Jean Mazeaud (31) sealan que como las garantas no son sino accesorios del crdito, una modificacin en
las garantas no afecta a la existencia de la deuda. Ello no
implica novacin, conforme a una ejecutoria francesa de 8
de noviembre de 1875.
En opinin de Borja Soriano (32), la modificacin de las garantas no produce novacin. En tal sentido, anota que si el
deudor o un tercero otorgan garanta al acreedor, esto no es
suficiente para que opere novacin. La fianza, la constitucin
de una prenda o de una hipoteca tienen por efecto simplemente asegurar el pago. Hacen nacer un accesorio de la deuda,
pero no cambian nada en ella.
Para Ospina Fernndez (33), no habr novacin cuando se
constituyen garantas que la obligacin no tena, o se aumentan, reducen o suprimen las que s tena, porque las garantas tambin son accesorios del crdito y su modificacin
no altera la prestacin principal.
Segn Boffi Boggero (34l, no habr novacin cuando se agreguen o supriman garantas, pues estas son slo un accesorio de la obligacin principal, y toda mutacin de ellas deja
entera e intacta a esta ltima. Agrega Boffi Boggero que as
lo han entendido los tribunales argentinos.
(31)
(32)
(33)
(34)
370
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Pgina 466.

BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pginas 324 y
325.
(9)
La litis contestatio.
Tambin se ha debatido si la litis contestatio produce
novacin.
Creemos -con Boffi Boggero y Llambas- que no la produce.
de la litis contestatio. Esta materia ha sido objeto de un
amplio debate entre quienes afirman que la figura mencionada produce novacin y quienes expresan lo contrario.
Anota Boffi Boggero que la litis contestatio, al margen de
cualquier antecedente romano, no opera novacin, ya que la
obligacin debatida queda intacta despus de aquella figura
jurdica.
Llambas (36) afirma que la litis contestatio tampoco constituye un supuesto de novacin. Seala el citado profesor que
antiguamente se consideraba que la litis contestatio, o sea,
la traba del litigio por demanda y contestacin, entraaba
novacin por cambio de causa, porque la litis ligaba a las
partes y les impona el deber de seguirla, de modo que la
causa de las obligaciones existentes entre ellas ya no era la
primitiva, sino el juicio mismo en que aquella se haba volcado.
Precisa el autor argentino que, cualquiera fuese la validez de
esa concepcin en el Derecho Romano, no se duda ya de
que carece de sustento en el Derecho moderno, en el cual
la litis contestatio slo anuda una relacin procesal sin modificar la relacin jurdica sustancial que pudiera vincular a
las partes; de ah que sea dable concluir que la traba de un
litigio judicial no configura novacin.
371
(10) Variaciones en la obligacin en virtud de una resolucin judicial.
La modificacin de la obligacin por resolucin judicial es

otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio es discutida en doctrina.
La mayora de los autores consultados consideran que este
supuesto no produce novacin.
por sentencia judicial. Recuerda el citado profesor que se ha
sostenido que la sentencia judicial produce novacin sobre
la base de que, por ejemplo, agrega imperium (nota de Derecho Procesal); el crdito se torna lquido, cierto; las obligaciones de hacer se transforman en obligaciones de dar; se
establecen intereses donde no se haban convenido, etc.
Boffi Boggero piensa, sin embargo, que no hay novacin
porque media inalterabilidad esencial de la obligacin originaria, recogida en la sentencia, sea sta de las llamadas
declarativas, condenatorias, constitutivas o de cualquier otra
terminologa afn.
Expresa Llambas (38), a su turno, que durante bastante tiempo los tribunales argentinos decidieron que la sentencia dictada en un juicio causaba la novacin de las pretensiones
ventiladas por las partes: cuando el acreedor obtena una
sentencia favorable, su ttulo respaldado por el imperio judicial, emanaba de dicha sentencia y de la causa primitiva de
la obligacin -de ah que en ese pas la prescripcin correspondiente a la ejecutoria judicial sea de diez aos, aunque
pudiese ser otro el plazo correspondiente a la obligacin que
hubiera motivado la sentencia-o Pero anota Llambas que se
considera actualmente que, siendo la sentencia declarativa
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pginas 325 y
326.
(37)
372
del derecho de las partes, ella no produce novacin sino que

se limita a verificar la existencia de ese derecho en los trminos que lo reconoce; y, en cuanto a las sentencias constitutivas, aunque originen obligaciones que encuentran su
causa en el pronunciamiento judicial, no se refieren a la extincin de obligaciones anteriores, por lo que nunca pueden
configurar novacin (39).
(11) Sustitucin del carcter civil de /a obligacin por uno comercia/ y viceversa.
Boffi Boggero (40) sostiene que no constituye novacin la sustitucin del carcter de obligacin civil por el de comercial y
viceversa.
Aade este autor que la doctrina se ha dividido en torno al
punto. Una parte estima, sobre todo por los diferentes plazos
prescriptorios, que la respuesta debe ser afirmativa, mientras
otra, considerando el primer supuesto -obligacin civil primera-, sostiene que no, porque sigue siendo la misma obligacin, aunque sometida a diverso rgimen.
Boffi Boggero piensa que no hay novacin en virtud de las
siguientes razones: ante todo -y esto es decisivo- se trata
del mantenimiento de la misma obligacin, porque, sea a travs del cambio de competencia jurisdiccional o de la prescripcin, siempre se est ante una misma obligacin, y el carcter civil o comercial de ella mantiene la esencia intacta;
siendo esto lo que acontece tambin en materia de plazo y,
no mediando cambio de la causa de la deuda, cuando el
acreedor aceptase de su deudor billetes suscritos en pago
de aqulla.
(39) Por nuestra parte, remitimos al lector a los comentarios anotados en

el anlisis del artculo 1277 del Cdigo Civil sobre la novacin legal
que opera en virtud de resolucin judicial.
(40) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cil., Tomo IV, Pginas 323 y
324.
373
Refiere Llambas (41), por su parte, que se discute mucho si la

transformacin de una obligacin civil en comercial -por
ejemplo si se sustituye un reconocimiento de deuda originada en los servicios mdicos recibidos por un pagar comercial-, o viceversa, causa la novacin de la obligacin primitiva. Recuerda que Lafaille, Salvat y Galli piensan que en esa
hiptesis se produce novacin porque se suscita -en la Argentina- un cambio en la jurisdiccin competente que habr
de ser la de los tribunales del fuero comercial, y en cuanto al
plazo de prescripcin aplicable. Otros autores -cuya opinin
comparte Llambas- consideran que en ese supuesto no hay
novacin, solucin que considera congruente con la que
adopta el codificador argentino en el artculo 813, con respecto al pago con documentos.
Sobre este particular, pensamos que dado el creciente proceso de unificacin a nivel legislativo del tratamiento de las
obligaciones y contratos civiles y comerciales, paulatinamente desaparecer la incertidumbre anotada.
Como sabemos, el Per no ha sido ajeno a este proceso de
unificacin y, a travs del artculo 2112 del Cdigo Civil de
1984, se estableci que "Los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depsito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del presente Cdigo. Quedan derogados los artculos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del
Cdigo de Comercio."
Ahora bien, no obstante ello, s habra novacin en tanto
-tericamente hablando- el nuevo rgimen legal aplicable a
la obligacin difiera del que le resultaba pertinente cuando
tena una naturaleza distinta.
Por lo dems, en el Derecho Peruano no se presenta el problema anotado por los profesores argentinos citados, ya que
(41)
374
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 50 y 51.
los procesos civiles y comerciales no tienen -por esa sola

circunstancia- trmite distinto.
(12) Modificaciones en el modo de ejecucin de la prestacin.
En relacin con eventuales modificaciones sobre el modo de

cumplimiento de la obligacin, estima Boffi Boggero (42) que
no habra novacin cuando se den modificaciones sobre el
"modo del cumplimiento"; pues la expresin "modo" significa
-en este punto- algo semejante a manera o procedimiento
para cumplir o pagar; la obligacin es la misma, ya se pague
en la moneda pactada, ya en otra de curso legal, se agregue
o se suprima la facultate solutionis.
Por nuestra parte, consideramos que las expresiones del citado profesor argentino no deben ser tomadas en trminos
absolutos, ya que si bien es cierto que ellas resultaran aplicables a la gran mayora de las obligaciones de dar, no
debe olvidarse que el modo de cumplimiento usualmente es
fundamental en las obligaciones de hacer, tal como lo expresamos al analizar dicha clase de obligaciones (43).
De esta forma, el cambio en la manera o modo de ejecucin
de la prestacin podra tener tal relevancia que constituya un
supuesto de novacin objetiva.
Por ejemplo, si un cantante se obliga con un canal de televisin a efectuar una presentacin utilizando play back y, con
posterioridad, acuerda con la misma empresa realizar dicha
presentacin en vivo, sin duda se habra novado la obligacin primigenia.
Advirtase que el modo de ejecucin de la prestacin tiene,
Primera Parte, TOFrlo JI, Pginas 189 a 195.
375
en este caso, particular importancia. Una presentacin en

vivo a menudo supone la presencia de una orquesta, y sta,
evidentemente, hace ms onerosa a la prestacin originaria.
(13) Inclusin de una deuda en una cuenta corriente.
Tambin resulta claro, como anota Palacio Pimentel (44), que
la incorporacin de una deuda en una cuenta corriente no
constituira novacin.
Hasta aqu los supuestos cuya calidad de actos novatorios
son negados, en general, por la doctrina, y discutidos, en algunos
casos, por nosotros.
(14) Otros casos.
Estimamos necesario, antes de concluir, anotar los supuestos de mayor incidencia prctica que, en opinin nuestra, s
constituyen novacin, ya que, segn hemos sealado, del tenor del artculo 1279 bajo anlisis no es posible establecer
contrario sensu cules son los cambios en la prestacin
que producen novacin. En adelante, enunciamos tales supuestos:
1. Otro caso novatorio se presenta cuando una de las comnmente llamadas obligaciones naturales se sustituye
por otra de carcter civil.
Desde antiguo, una obligacin natural poda servir de
base a la novacin.
Refiere Eduardo Volterra (45 que en algunos textos romanos se afirma que tanto una obligatio civilis, cuanto una
obligatio naturalis, podan ser sometidas a la novacin.
(45) VOLTERRA, Eduardo. Op. cit., Pgina 602.
376
Entre tales textos encontramos al de Ulpiano -citado por

Felippo Serafini (46L: "Novatio est prioris debiti in aliam
obligationem vel eiv/lem vel naturalem transfusio
atque translatio, hoe est eum ex praeeedenti eausa
ita nova eonstituatur ut prior perimatur. Novatio enim
a novo nomen aeeipit et nova obligatione."
Sobre el tema, sealan Arias Ramos y Arias Bonet (47)
que en el Derecho Romano la obligacin anterior que se
pretenda novar poda ser de cualquier clase: meramente
civil, natural o pretoria; y derivada de cualquier fuente.
Al estudiar los requisitos de la novacin, anotamos que
sta exige, entre otros elementos, la existencia previa de
una obligacin cuyo cumplimiento se halle an pendiente.
Advirtase que la novacin precisa nicamente de la validez de la obligacin primitiva, mas no de su exigibilidad.
En tal sentido, consideramos posible novar las denominadas obligaciones naturales.
En opinin de Llambas (4B), todas las obligaciones naturales pueden ser -en principio- objeto de novacin, pues
sta slo requiere la existencia de una obligacin anterior
que le sirva de causa, extremo que satisface la obligacin natural que es verdadera obligacin.
A decir de Guillermo Surez (49l, poco importa que la obligacin primigenia sea civil o natural, ya que ambas son
causa eficiente de un pago vlido. Si la obligacin es vlida, siquiera naturalmente, hay novacin (50).
(46) SERAFINI, Felippo. Op. cit., Tomo 11, nota de pie de pgina # 6, Pgina 114.
(47) ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS BONET, J. A. Op. cit., Tomo 11, Pgina
713.
(48) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo II-A, Pgina 61.
(50) Resulta de inters anotar que el Cdigo Civil Colombiano legisla sobre el particular en el artculo 1689, disponiendo que para la validez
377
Considera Huc (51) que la obligacin natural se puede

novar porque se puede pagar, pues ella constituye una
obligacin civil imperfecta. En cambio, las obligaciones
morales o de conciencia, pueden servir de base a una liberalidad, pero no para un verdadero pago ni para una
novacin.
Salvat (52), por su parte, expresa que la ley civil argentina,
al exigir como condicin de la novacin la existencia de
una obligacin anterior, no hace distincin alguna entre
obligacin civil o natural, pues esta ltima -aunque el vnculo jurdico est debilitado- constituye una verdadera
obligacin y como tal puede ser novada.
Dentro de tal orden de ideas, precisa sealarse que existe una posicin contraria en doctrina.
En opinin de Laurent (53), las obligaciones naturales no
pueden ser novadas, pues stas no existen ante la ley al
estar desprovistas de accin.
La novacin -precisa Laurent- supone una deuda; luego,
all donde no hay deuda, la novacin es imposible; siendo las obligaciones naturales inexistentes ante la ley civil,
no es posible la novacin.
Por otra parte, en opinin de algunos autores, el reconocimiento de una obligacin natural tiene la virtualidad de
transformar a sta en una obligacin civil.
Galli, citado por Llambas (54), afirma que el reconocimiento de la obligacin natural, puede ser juzgado por las dis-
(51)
(52)
(53)
(54)
378
de la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el

contrato de novacin, sean vlidos, a lo menos naturalmente.
HUC, Thophile. Op. cit., Tomo VIII, Pgina 141.
SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 1, Pginas 294 y 295.
LAURENT, FranQois. Op. cit., Tomo XVIII, Pginas 263 y siguientes.
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo II-A, Pgina 62.
posiciones de la novacin a efectos de acordar accin al

acreedor, en caso de que la obligacin no sea luego
cumplida espontneamente por el deudor que la reconoci.
Expresa Salvat (55) que la conclusin favorable al respecto
se funda en que la novacin no exige necesariamente
cambio de objeto, pues basta un cambio en algn elemento sustancial de la obligacin. Por otro lado, el deudor que reconoce la obligacin natural para permitir a su
acreedor reclamar el cumplimiento, entiende quedar obligado slo por la obligacin del reconocimiento y no por
ste, ni por la anterior obligacin natural.
Anota Llambas (56) que, cuando el deudor acepta el carcter civil de la deuda, se produce la novacin de la obligacin natural que queda transformada en obligacin civil.
No obstante, L1ambas precisa que el mero reconocimiento de la obligacin natural, en cuanto tal, no implica
novacin. Para que se produzca la transformacin en
obligacin civil debe concurrir la inequvoca intencin del
deudor en ese sentido. Sera necesaria la expresin de la
voluntad del deudor de asumir la deuda en el carcter de
obligacin civil.
En opinin nuestra, el reconocimiento de las obligaciones
naturales podra tener efectos novatorios, tal como lo hemos manifestado.
Si el deudor de una deuda prescrita, por ejemplo, reconoce hallarse obligado a su cumplimiento, puede perfectamente renunciar a los beneficios de la prescripcin
extintiva acaecida (ya ganada), de suerte que la obliga-
(55) SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo " Pgina 295.

(56) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo II-A, Pginas 61 y 62.
379
cin -actualmente natural- se convertira, una vez ms,

en civil, y, por tanto, resultara exigible.
As las cosas, el reconocimiento de una obligacin natural (para nosotros simple deber jurdico de contenido patrimonial, distinto de las obligaciones civiles) y la renuncia
expresa a la prescripcin ya ganada, conferira al acreedor, en caso de inejecucin por el deudor, accin para
exigir su pago.
2. Segn lo establecido por el artculo 1284, primer prrafo,
del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte
en otra sujeta a condicin suspensiva, habr novacin
slo si se cumple la condicin, salvo pacto en contrario.
Este es -sin lugar a dudas- un supuesto de novacin objetiva, ya que as lo considera el propio texto de la ley.
3. Por otra parte, el artculo 1285, primer prrafo, del Cdigo Civil, estatuye que, cuando una obligacin pura se
convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la
novacin, salvo pacto en contrario.
Se trata, pues, de otro supuesto expreso de novacin.
4. El segundo prrafo del artculo 1285 prev otro caso de
novacin, al prescribir que cuando una obligacin sujeta
a condicin resolutoria se convierte en pura y simple,
opera novacin, salvo pacto en contrario.
5. Tambin estaremos en presencia de un supuesto
novatorio, dentro de lo establecido por el segundo prrafo
del artculo 1286 del Cdigo Civil, norma que seala que
si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene
validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.
6. Otro supuesto novatorio se configura cuando una obligacin de dar se transforma en una de hacer.
380
7.
Igualmente, habr novacin cuando una obligacin de

dar se transforma en una de no hacer.
8.
Cuando una obligacin de hacer se transforma en una

de dar, estaremos, sin duda, ante un supuesto novatorio.
9.
Lo mismo ocurrir cuando una obligacin de hacer se

transforme en una de no hacer.
10. Igualmente estaremos en presencia de novacin cuando

una obligacin de no hacer se transforme en una de dar.
11. Habr novacin cuando una obligacin de no hacer se
transforme en una de hacer.
12. Asimismo, estaremos en presencia de novacin cuando
una obligacin de dar se transforme en otra de dar algo
distinto.
13. Ser novacin si una obligacin de dar bien cierto
deviene en una de dar un bien fungible.
14. Tambin habr novacin objetiva si la obligacin de dar
un bien fungible se transforma en una de dar un bien
cierto.
15. Igualmente tendr efectos novatorios una obligacin de
hacer al momento de transformarse en una de hacer
algo distinto.
16. Tambin habr novacin cuando una obligacin de no
hacer se transforma en otra de no hacer algo distinto.
17. Ser novacin si una obligacin de objeto simple (es decir, de una sola prestacin) se convierte en una obligacin conjuntiva.
18. Tambin habr novacin si una obligacin de objeto simple se transforma en una obligacin alternativa.
381
19. Lo propio ocurrir si una obligacin de objeto simple se

transforma en una obligacin facultativa.
20. Tambin habr novacin cuando una obligacin
conjuntiva se convierta en una de objeto simple, cuando
las partes as lo acuerden.
21. Ser novacin cuando una obligacin alternativa se convierta en una de objeto simple (no por el proceso de
"concentracin anormal de la prestacin", ni por producirse la eleccin de la prestacin a ejecutar -ya sea por
parte del deudor, del acreedor o de un tercero, segn se
haya convenido-, sino por acuerdo entre las partes).
22. Igualmente, habr novacin si una obligacin facultativa
deviene en una de objeto simple (pero no por resultar
imposible la prestacin accesoria, sino por existir acuerdo novatorio).
23. Sin lugar a dudas, estaremos en presencia de una
novacin cuando observemos la transformacin de una
obligacin conjuntiva en otra de carcter alternativo.
24. Tambin habr novacin si, por acuerdo de partes o disposicin de la ley, una obligacin conjuntiva se transforma en una de carcter facultativo.
25. Dentro del mismo orden de ideas, si una obligacin alternativa se convierte en otra de carcter conjuntivo, tambin habr novacin.
26. Tambin estaremos en presencia de una novacin cuando una obligacin alternativa se convierta en una facultativa.
27. Por otra parte, es obvio que habr novacin si una obligacin facultativa se convierte en una conjuntiva.
382
28. Ser tambin un supuesto novatorio si una obligacin facultativa se transforma en otra de carcter alternativo.
29. Resulta evidente que tambin nos encontraremos ante

supuestos novatorios cuando exista una transformacin
en las obligaciones con pluralidad de sujetos, ya que, al
igual que en los casos antes mencionados, las diferencias en la naturaleza y tratamiento o regulacin legislativos de estas obligaciones, podrn variar radicalmente el
rgimen de las mismas.
Dentro de tal orden de ideas, habr novacin objetiva
por cambio de prestacin, cuando una obligacin
divisible y mancomunada se transforme en otra de carcter indivisible y mancomunado.
30. Tambin habr novacin si una obligacin divisible y
mancomunada se transforma en otra de carcter
indivisible y solidario.
31. Estaremos en presencia de otro supuesto de novacin

objetiva por cambio de prestacin cuando una obligacin
divisible y mancomunada se transforme en otra de carcter divisible y solidario.
32. Tambin habr novacin si una obligacin divisible y solidaria se transformara en una indivisible y mancomunada.
33. Igualmente estaremos en presencia de novacin objetiva
cuando una obligacin divisible y solidaria se transforme
en otra de carcter indivisible y solidario.
34. Asimismo, habr novacin si una obligacin divisible y
solidaria deviene en otra de carcter divisible y mancomunado.
35. Por otra parte, tambin habr novacin si una obligacin
383
indivisible y mancomunada se transforma en otra

divisible y mancomunada.
36. Igualmente habr novacin si la obligacin, que en un
inicio era indivisible y mancomunada, deviene en otra de
carcter divisible y solidario.
37. Ocurrir lo propio si una obligacin indivisible y mancomunada se transforma en otra indivisible y solidaria.
38. Tambin habr novacin objetiva si una obligacin
indivisible y solidaria se transforma en otra divisible y
mancomunada.
39. Estaremos ante un supuesto novatorio si una obligacin
indivisible y solidaria se transforma en otra de carcter
divisible y solidario.
40. Asimismo habr novacin si una obligacin indivisible y
solidaria deviene en indivisible y mancomunada.
41. Por otra parte, resulta evidente que hablamos de un supuesto novatorio cuando una obligacin de dar un bien
cierto se transforma en otra de dar un bien incierto.
42. Si una obligacin de dar bien incierto se transforma (no
por efecto de la eleccin, sino de un acuerdo novatorio)
en una obligacin de dar bien cierto, habr novacin.
43. Estaremos en presencia de un supuesto novatorio en
caso que la obligacin de dar un bien incierto se transformara en otra de dar un bien fungible.
44. Lo propio ocurrir en caso que una obligacin de dar un
bien fungible se vea transformada en otra de dar un bien
incierto.
45. Como sabemos, los tres criterios clasificatorios de las
obligaciones que contempla el Cdigo Civil Peruano,
384
vale decir, de acuerdo con la naturaleza de la prestacin

(dar, hacer y no hacer), de acuerdo con la pluralidad de
objetos (conjuntivas, alternativas y facultativas) y de
acuerdo con la pluralidad de sujetos (divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias), no son excluyentes,
sino complementarios.
En tal sentido, podramos tener las siguientes combinaciones de relaciones obligatorias:
- Obligacin de dar, conjuntiva, divisible y mancomunada.
- Obligacin de dar, conjuntiva, divisible y solidaria.
- Obligacin d.e dar, conjuntiva, indivisible y mancomunada.
- Obligacin de dar, conjuntiva, indivisible y solidaria.
- Obligacin de dar, alternativa, divisible y mancomunada.
- Obligacin de dar, alternativa, divisible y solidaria.
- Obligacin de dar, alternativa, indivisible y mancomunada.
- Obligacin de dar, alternativa, indivisible y solidaria.
- Obligacin de dar, facultativa, divisible y mancomunada.
- Obligacin de dar, facultativa, divisible y solidaria.
- Obligacin de dar, facultativa, indivisible y mancomunada.
- Obligacin de dar, facultativa, indivisible y solidaria.
385
- Obligacin de hacer, conjuntiva, divisible y mancomunada.

- Obligacin de hacer, conjuntiva, divisible y solidaria.
- Obligacin de hacer, conjuntiva, indivisible y mancomunada.
- Obligacin de hacer, conjuntiva, indivisible y solidaria.
- Obligacin de hacer, alternativa, divisible y mancomunada.
- Obligacin de hacer, alternativa, divisible y solidaria.
- Obligacin de hacer, alternativa, indivisible y mancomunada.
- Obligacin de hacer, alternativa, indivisible y solidaria.
- Obligacin de hacer, facultativa, divisible y mancomunada.
- Obligacin de hacer, facultativa, divisible y solidaria.
- Obligacin de hacer, facultativa, indivisible y mancomunada.
- Obligacin de hacer, facultativa, indivisible y solidaria.
- Obligacin de no hacer, conjuntiva, divisible y mancomunada.
- Obligacin de no hacer, conjuntiva, divisible y solidaria.
- Obligacin de no hacer, conjuntiva, indivisible y mancomunada.
386
- Obligacin de no hacer, conjuntiva, indivisible y solidaria.

- Obligacin de no hacer, alternativa, divisible y mancomunada.
- Obligacin de no hacer, alternativa, divisible y solidaria.
- Obligacin de no hacer, alternativa, indivisible y mancomunada.
- Obligacin de no hacer, alternativa, indivisible y solidaria.
- Obligacin de no hacer, facultativa, divisible y mancomunada.
- Obligacin de no hacer, facultativa, divisible y solidaria.
- Obligacin de no hacer, facultativa, indivisible y mancomunada.
- Obligacin de no hacer, facultativa, indivisible y solidaria.
De lo expuesto puede apreciarse claramente que slo
utilizando los criterios clasificatorios de las obligaciones
asumidos por el Cdigo Civil Peruano (a los cuales -incluso- hemos agregado el de las obligaciones
conjuntivas), tendramos 36 supuestos o combinaciones
distintas. De ah que si nos planteramos la posibilidad
de que cada uno de esos supuestos se nove en otro
cualquiera de los 35 restantes -lo que resulta plenamente factible en los planos terico y prctico-, tendramos
un total de 1260 posibilidades novatorias, las mismas
que -por razones obvias- no enumeramos.
387
Indivisibilidad del pago, artculo 1221 del Cdigo Civil/Pago
con ttulos valores, artculo 1233 del Cdigo Civil/Concepto de
novacin, artculo 1277 del Cdigo Civil/Novacin en la obligacin sujeta a condicin suspensiva, artculo 1284 del Cdigo Civil
/ Novacin en la obligacin sujeta a condicin resolutoria, artculo
1285 del Cdigo Civil/Novacin en la obligacin primitiva nula o
anulable, artculo 1286 del Cdigo Civil/Unificacin de la contratacin civil y comercial, artculo 2112 del Cdigo Civil.
388
- NOVACION SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR.
Artculo 1280.- "En la novacin por cambio de acreedor se

requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y
el sustituido, el asentimiento del deudor."
Per-Boliviana de 1836, abord la materia en el artculo 868: "La
novacin por la que un nuevo acreedor es substituido al antiguo,
puede hacerse sin consentimiento del deudor."; en tanto que el
Cdigo Civil de 1852 la regul en el numeral 2265: "En las
novaciones se observan las mismas personas acreedoras y
deudoras, pero mudndose la deuda causa de deber, se
muda una de las personas, constituyndose un nuevo deudor por
el antiguo, ponindose un nuevo acreedor en lugar del anterior."
Por otra parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890 trataba
el tema en el artculo 3001: "Para que haya novacin por sustitucin de acreedor, es necesario que con consentimiento del deudor se celebre el contrato entre el acreedor precedente y el que lo
389
sustituye.- Si el contrato se celebra sin consentimiento del deudor,

no hay novacin, sino cesin de derecho."
El Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el
Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, se ocup de la materia en su articulo 249: "En las novaciones, o se conservan las
mismas personas acreedoras y deudoras, pero mudndose la
deuda o causa de deber; o se muda una de las personas, constituyndose un nuevo deudor por el antiguo, o ponindose un nuevo acreedor en lugar del anterior."; en tanto que el Segundo
1926, lo haca en el numeral 238: "En las novaciones, o se conservan las mismas personas acreedoras y deudoras, pero mudndose la deuda o causa de deber; o se muda una de las personas,
constituyndose un nuevo deudor por el antiguo, o ponindose un
nuevo acreedor en lugar del anterior."
Reformadora, de 1936, rigi el tema en el artculo 1276: "En las
novaciones en que se sustituya otro deudor, todos los
coobligados, como deudores solidarios, fiadores y codeudores de
cosa indivisible, quedan libres de responsabilidad. Cuando es de
un nuevo acreedor, se trasmiten a ste todas las garantas de la
anterior obligacin, sin necesidad de que se expresen en la posterior."; mientras que el Cdigo Civil de 1936, lo haca en el artculo
1287: "En las novaciones en que se sustituya otro deudor, todos
los coobligados, como deudores solidarios, fiadores y codeudores
de cosa indivisible, quedan libres de responsabilidad. Cuando es
de un nuevo acreedor, se transmiten a ste todas las garantas
de la anterior obligacin, sin necesidad de que se expresen en la
posterior."
1973, no trat el tema; en tanto que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterlng Parodi, del ao
1980, lo haca en el artculo 135: "En la novacin por cambio de
acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que
se sustituye y el sustituido, el consentimiento del deudor."; el Pro390
yecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en el artculo

1299: "En la novacin por cambio de acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido,
el consentimiento del deudor."; y, finalmente, el Proyecto de la
Comisin Revisora, del ao 1984, en el artculo 1247: "En la
novacin por cambio de acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el consentimiento del deudor."

entre otros, los Cdigos Civiles Hondureo de 1906 (artculo
1482, inciso 3), Chileno (artculo 1631, inciso 2), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 867), Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 358, inciso 111), Paraguayo de 1987
(artculo 609), Portugus de 1967 (artculo 858), Boliviano de
1831 (artculo 866), Uruguayo (artculo 1526, inciso 2), y Argentino (artculo 817: habr novacin por substitucin de acreedor en
el nico caso de haberse hecho con consentimiento del deudor el
contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el
contrato fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habr
novacin, sino cesin de derechos).
- Anlisis.
- Novacin subjetiva.
Otra de las formas en las que puede operar la novacin es
mediante un cambio en los sujetos de la relacin obligatoria, en
cuyo caso se denomina novacin subjetiva.
Segn anotan Roland, Starck y Boyer
(1)
(1),
el cambio en los
ROLAND, Henri, STARK, Boris y BOYER, Laurent. Op. cit., Pgina

254.
391
sujetos de la obligacin es un elemento nuevo suficiente que entraa novacin.

En el Digesto -precisan los autores citados- se encuentra la
frmula novatio enim a novo nomen accipit, que significa sin
novedad, no hay novacin. En el caso de la novacin subjetiva, el
elemento nuevo o aliquid novi procede de un cambio en los sujetos (acreedor o deudor) de la obligacin.
Jorge Eugenio Castaeda (2) seala que la novacin subjetiva se da cuando cambian las partes que aparecen ligadas por la
obligacin; de modo que la obligacin nueva difiere de la anterior
porque ha cambiado o la persona del acreedor, o la persona del
deudor.
A decir de Cazeaux y Trigo Represas (3), la novacin subjetiva es la que se produce cuando cambia alguno de los sujetos de
la obligacin, o, lo que es ms raro pero no imposible, ambos.
En opinin nuestra, hay novacin subjetiva cuando la obligacin primitiva se sustituye por una relacin obligatoria distinta, en
la que aparece un nuevo acreedor o un nuevo deudor, o un nuevo acreedor y un nuevo deudor, por haber operado un cambio en
los sujetos de la obligacin primigenia.
- Clases de novacin subjetiva.

Novacin subjetiva por cambio de acreedor.
El artculo 1280 del Cdigo Civil Peruano de 1984, bajo comentario, trata del primer supuesto de novacin subjetiva,
esto es, de la novacin por cambio de acreedor.
Esta modalidad novatoria se produce mediante la creacin
(2)
(3)
392

11, Pgina 261.
de una nueva obligacin con distinto acreedor, que extingue

y sustituye a una relacin obligatoria preexistente.
Castaeda (4) expresa que la novacin subjetiva por mudanza
del acreedor ocurre todas las veces que, en virtud de una
nueva obligacin, otro acreedor sustituye al acreedor antiguo, por lo que el deudor quedar libre con respecto a este
ltimo. La figura es sta: el deudor contrae una obligacin
con otro acreedor y el acreedor originario declara libre a dicho deudor de la obligacin primitiva. As, "X" debe 500 a "z"
y convienen que en lugar de pagrselos a "z" se los pague a
"M", quien se transforma en acreedor.
Borja Soriano, citando a Baudry-Lacantinerie (5\ anota que la
novacin por cambio de acreedor supone la sustitucin de
un nuevo acreedor al antiguo; el antiguo pierde sus derechos, en tanto el nuevo los adquiere.
Ahora bien, para que opere novacin por cambio de acreedor se requiere del consentimiento de tres partes: del acreedor originario, del nuevo acreedor y del deudor (quien va a
ser el mismo en la relacin jurdica antes y despus de producido el cambio del acreedor).
En efecto, esta forma novatoria exige no slo el animus
novandi del antiguo y del nuevo acreedor, sino tambin la
voluntad de novar del deudor.
A decir de Castaeda (6\ cuando la novacin es por cambio
de acreedor debe concurrir el consentimiento de los tres
intervinientes, esto es, del antiguo acreedor, del deudor y del
nuevo acreedor. El primero renuncia a su crdito; el deudor
contrae una nueva deuda; y el nuevo acreedor adquiere un
crdito.
(4)
(5)
(6)

BORJAORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 619.
CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pgina 219.
393
La novacin por cambio de acreedor determina la creacin

de una nueva obligacin a cargo del deudor. De all que se
requiera del asentimiento de ste. Lo contrario significara la
imposicin de una nueva obligacin al deudor.
De similar opinin es Salvat (7), cuando seala, como condicin de la novacin que estudiamos, el que la sustitucin de
un acreedor por otro se haga con el consentimiento del deudor. La razn es que se trata de imponerle una nueva obligacin y esta imposicin no puede tener lugar sin la voluntad de aceptarla. Si este requisito falta, no habr novacin.
Sin el concurso de la voluntad del deudor no puede haber
creacin de una nueva obligacin, ni en consecuencia
novacin.
Segn Albaladejo (8), en la novacin subjetiva por cambio de
acreedor es necesaria la concurrencia de las voluntades de
los dos acreedores y del deudor. De los acreedores, porque
uno pierde un derecho y el otro adquiere otro; y es preciso
que lo consientan. Del deudor, porque contrae una obligacin nueva -cuestin para la que se requiere su aceptacinque, aun siendo del mismo contenido que la antigua, puede
serie perjudicial. Por ejemplo, si la contrae con posterioridad,
tardara ms en prescribir.
En tal orden de ideas, resulta evidente que la declaracin de
voluntad del deudor es un requisito de validez del contrato
novatorio bajo anlisis, y no slo uno de eficacia.
En suma, para que se extinga una obligacin y I?n su reemplazo se cree una nueva con distinto acreedor, 'se requiere
no slo del convenio entre el primitivo acreedor y el nuevo,
sino adems el consentimiento del deudor. Este es un elemento esencial de la novacin. Sin el consentimiento del
(7)
(8)
394
SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 111, Pgina 61.

ALBALADEJO, Manuel. Op cit., Volumen 11, Tomo 11, Pginas 326 y
327.
deudor no podra crearse una nueva obligacin a su cargo,

aun cuando la prestacin fuera la misma que la de la antigua obligacin.
De otro lado, las declaraciones de voluntad que precisa la
validez de la novacin por cambio de acreedor pueden producirse o no de manera simultnea. En tal sentido, resulta
indiferente si el asentimiento del deudor respecto de la
novacin es anterior, concomitante o posterior al acuerdo
novatorio que el acreedor originario y el nuevo hubieren celebrado. As, la declaracin de voluntad del deudor podr
producirse incluso con posterioridad a dicho acuerdo, pero
slo entonces este ltimo tendr validez.
Ms aun, en opinin de Salvat (9), el consentimiento del deudor puede manifestarse de manera expresa o tcita. Por un
lado, la ley no exige manifestacin expresa y, de otro, la voluntad de novar -si bien debe ser clara- puede manifestarse
tcitamente o resultar de las circunstancias.
Por otra parte, precisa recordarse que algunos autores denominan a la novacin por cambio de acreedor como delegacin perfecta o novativa, pues identifican la figura de la delegacin con la novacin subjetiva (10).
(9)
SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Pgina 61.
(10) La ley civil peruana no se ocupa de la delegacin en la forma anotada. Esta figura se utiliza principalmente en el mbito mercantil.
Mediante la teora de la delegacin se ha intentado explicar algunas
operaciones del Derecho Mercantil, tales como el endoso de los ttulos a la orden, la trasmisin de los ttulos nominativos, entre otras.
La delegacin -seala Castaeda (CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Op. cit., Tomo 111, Pginas 236 y 237.)- no constituye ms que la orden que una persona da a otra para que sta realice una prestacin
o haga una promesa a tercero, de modo que la prestacin o la promesa se entiendan hechas por la primera persona.
La delegacin puede ser pasiva, si el deudor encarga a un tercero
que pague o prometa pagar al propio acreedor y ste libera al primer deudor; y activa, si el acreedor encarga a quien es su deudor
que pague o prometa pagar a un tercero y lo libera con respecto a
l, que es el primer acreedor.
395
Gaudemete (11) afirma que la novacin por cambio de acreedor funciona como consecuencia de un acto jurdico llamado
delegacin. El acreedor delega a su deudor, en favor de
quien debe convertirse en su acreedor, substituyndosele. El
deudor se obliga respecto de este nuevo acreedor, y el
acreedor primitivo le libera respecto de l mismo.
Segn anota Lozano Berruezo (12), la identificacin de la delegacin y la novacin se produce por haber regulado el
Digesto ambas instituciones en un mismo Ttulo (Ttulo 46.2
"De Novationibus et delegationibus"). A partir de entonces,
por un lado, los glosadores afirman el principio "in
delegatione semper in est novatio", y de otro, sus sucesores errneamente reconocen a la delegacin como una de
las formas o especies de la novacin.
Salpius, citado por Lozano Berruezo (13), considera que el
aforismo "in delegatione semper in est novatio" no tuvo en
el pensamiento de los jurisconsultos ni en el de sus sucesores, la intencin que se le ha dado. Slo ha querido decirse
que la delegacin produce efectos liberatorios en la relacin
entre el delegante y el delegado. Se han confundido los trminos "liberacin" y "novacin".
G. Marty (MARTY G. Op cit., Volumen 11, Pginas 210 Y211.) define

a la delegacin como una operacin por la cual, a invitacin de una
persona llamada delegante, otra, llamada delegado, se obliga en favor de una tercera a la que se llama delegatario.
A primera vista -precisa Marty- la delegacin se asemeja a la estipulacin por tercero. Aparentemente, el delegante desempea el
mismo papel que el estipulante, el delegado se identifica con el
promitente y el delegatario se confunde con el tercero beneficiario.
Sin embargo, esa semejanza slo es aparente. En la estipulacin
por tercero, el derecho nace en provecho del tercero beneficiario
aun antes de su aceptacin; en cambio, en la delegacin, el derecho
del delegatario en contra del delegado nicamente nace cuando se
ha celebrado entre ellos un convenio, por el cual el delegado acepta
obligarse, y el delegatario lo acepta como deudor.
(11) GAUDEMETE, EugEme. Op. cit., Pgina 480.
396
En este sentido, Acursio -tambin citado por Lozano

Berruezo (14)_ expresa que en la afirmacin "la delegacin
produce novacin", el trmino novacin se usa como sinnimo deliberacin. No se quiere, por tanto, hablar de identidad entre novacin y delegacin, sino demostrar el carcter
liberatorio de sus efectos.
Adicionalmente, resulta de inters referirnos a los antecedentes de la modalidad novatoria bajo comentario.
La novacin subjetiva por cambio de acreedor fue la primera
forma novatoria que concibi el Derecho Romano. Sin embargo, el inters que despierta el estudio de sus antecedentes versa en su funcin. La novacin por cambio de acreedor fue el primer procedimiento utilizado por los romanos
para lograr la trasmisin de las obligaciones (15).
Recurdese que el carcter personalsimo que los romanos
dieron a la relacin obligatoria determin su intransmisibilidad.
Refiere Petit (16) que ante la pregunta de si un acreedor puede transferir su crdito a un tercero que se hace acreedor en
su lugar, los romanos respondieron negativamente. Un crdito no puede ser transferido como la propiedad de las cosas
(14) LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pginas 35 y 36.

(15) En el Derecho Romano de la poca clsica la novacin subjetiva
surgi unida a la idea de la trasmisin de las obligaciones y no a la
de su extincin.
La novacin por cambio de acreedor cumpli una funcin distinta en
el Derecho clsico de la que desarroll en el Derecho justinianeo.
En aqul, esta forma novatoria fue un medio de trasmisin de las
obligaciones, mientras que en este ltimo fue un modo de extincin
de las mismas.
En este sentido, Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Pginas
329 y 330.) seala que la novacin fue -inicialmente- la manera de
que se vali el Derecho Romano para realizar la trasmisin de los
crditos y las deudas.
397
corporales. La obligacin es un lazo especial entre dos personas, una relacin entre un acreedor y un deudor determinados. Si se quiere hacer pasar el crdito a un tercero, se
cambia uno de los trminos de la relacin, y sta ya no es la
misma: hay otro lazo entre el antiguo deudor y el nuevo
acreedor, pero ya no es la misma obligacin.
Cazeaux y Trigo Represas (17) anotan que el Derecho Romano de las primeras pocas tena una concepcin subjetiva y
esttica de la obligacin. Se la consideraba como un vnculo
de persona a persona, con el resultado de la
intransmisibilidad de la obligacin. Esta deba ser exigida y
cumplida por los sujetos que en calidad de acreedor y deudor, respectivamente, haban intervenido en los actos de los
cuales haba surgido la obligacin.
Sin embargo -precisan los autores citados-, las necesidades
del mundo de los negocios fueron demostrando que un crdito es un elemento del patrimonio, es un bien como cualquier otro, y -como tal- susceptible de negociaciones que
permitan a su titular proveerse de recursos econmicos.
Ante ello, los romanos idearon dos vas que permitieron soslayar el obstculo de la intransmisibilidad de la obligacin, a
saber: la novacin subjetiva por cambio de acreedor y la
procuratio in rem suam.
De igual manera, Gaudemete (18) indica que el Derecho Romano parti del principio que negaba la trasmisin de las
obligaciones. Pero, con el desarrollo del comercio, comprendi que el titular de un crdito puede -antes del vencimientotener necesidad de usar ese valor, por lo que conviene permitirle que lo negocie. As fue como se recurri en Roma a
procedimientos prcticos para conseguir indirectamente lo
que el principio no permita lograr de manera directa. El pri-

11, Pginas 4 y 5.
(18) GAUDEMETE, Eugene. Op. cit., Pgina 478.
398
mer procedimiento fue el de la novacin por cambio de

acreedor.
Segn Petit (19), esta modalidad novatoria fue el medio ms
antiguo y el nico en uso bajo las acciones de la ley para lograr la cesin de los crditos.
La novacin por cambio de acreedor, afirma Petit (20), permiti hacer pasar de una persona a otra el beneficio de la obligacin. El nuevo acreedor estipula del deudor lo que es debido al antiguo. Esta estipulacin extingue el derecho del primer acreedor y hace nacer en provecho del estipulante una
obligacin nueva.
Refieren Cazeaux y Trigo Represas (21) que en el Derecho
Romano la novacin por cambio de acreedor cumpli una
muy estimable funcin, al punto de convertirse en el primer
procedimiento utilizado para lograr la trasmisin de los crditos. No obstante, al admitirse que las partes podan modificar y especialmente trasmitir activa y pasivamente el vnculo
obligatorio, la ratio de este instituto se fue degradando y comenz su notoria declinacin; incluso algunos han llegado a
sostener que es una figura que por s no tiene razn para
subsistir y por eso va desapareciendo de los cuerpos legales
modernos.
En efecto, no son pocos los autores que desconocen utilidad
prctica a la novacin por cambio de acreedor, por considerar que existen en la actualidad otras instituciones que cumplen su antigua funcin, pero con mayor eficiencia (22).
(19) PETlT, Eugene. Op. cit., Pgina 485.

11, Pgina 247.
(22) En este sentido, expresa Llambas (LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op.
cit., Tomo 111, Pgina 26.) que, admitida ampliamente por el Derecho
de nuestro tiempo la transmisibilidad de la obligacin, tanto en su
aspecto activo como pasivo, ha desaparecido el motivo que tuvo an-
399
Luis Mara Rezznico (23) anota que muchos juristas propugnan la desaparicin de la novacin por cambio de acreedor
como institucin autnoma, ya que ella ha perdido mucho de
la considerable importancia e inters prctico que tena en el
Derecho Romano, y hoy son otras instituciones de uso universal las que cumplen la funcin traslativa de las obligaciones.
En opinin nuestra, la disminucin de la importancia prctica
de una institucin respecto de otras, no justifica su abolicin.
Menos aun cuando aqulla presenta caracteres que le son
propios e insustituibles por la sola autonoma de la voluntad.
tiguamente la novacin. Ahora, cuando las partes desean introducir

algn cambio de acreedor o deudor en la relacin obligatoria, pueden recurrir a la respectiva cesin, sin que ello imponga la necesidad de considerar que la obligacin originaria ha sido extinguida.
SeUi (SETTI, Emilio. Op. cit., Tomo 11, Pginas 316 y siguientes.)
considera que la funcin de transferir el deber haber del acreedor ha
desaparecido completamente en el Derecho actual al irse afirmando
una serie de figuras que resuelven con instrumentos ms giles y
prcticos el problema de la circulacin del crdito. Entre tales instituciones destacan la cesin de crditos, la cesin de posicin contractual, el pago con subrogacin y la delegacin.
Arturo Valencia lea (VALENCIA lEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 449.) sostiene que en el Derecho moderno el fenmeno de la
novacin ha perdido gran parte de su antigua utilidad. En la actualidad, el cambio de los sujetos de la relacin obligatoria puede efectuarse en forma ms rpida y eficaz a travs de instituciones diversas a la novacin por cambio de acreedor.
De igual manera, Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Volumen 1, Tomo IV, Pgina 388.) seala que la novacin por cambio de
acreedor queda actualmente reducida poco menos que al campo
doctrinario, desde que se generaliz fa cesin de crditos, procedimiento ms gil y ms prctico, entre cuyos antecedentes la
novacin actu como precursora.
Refieren fos Mazeaud (MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., Volumen 11, Pgina 460.), por su parte, que la creacin de la cesin de
crditos ha provocado la declinacin de la novacin.
El Cdigo Alemn -por ejemplo- no la menciona; admite la trasmisin directa no slo de los crditos, mediante la cesin de crditos,
sino de las deudas, a travs de la cesin de deudas.
(23) REllONICO, Luis Mara. Op. cit., Volumen 11, Pginas 948 y 949.
400
La novacin por cambio de acreedor es un medio extintivo y

creador de obligaciones, y esta dualidad es la nota caracterstica que prueba su vigencia.
Segn Rezznico (24), la prdida de importancia de este instituto no es un argumento suficiente que determine su desaparicin y por ello la generalidad de las legislaciones, aun
las ms recientes, mantienen su regulacin.
Justificando la autonoma de la novacin respecto de la cesin de derechos, Manuel Augusto Olaechea (25) afirma que
desde el punto de vista activo, la cesin de derechos ha logrado imponerse en todos los Cdigos. Desde el punto de
vista pasivo, la cesin de deudas ha ganado algn terreno,
hasta figurar como institucin especfica en los Cdigos de
Alemania y Suiza. Ante ello, se pregunta si tiene algn inters prctico la trasmisin del crdito o la deuda sin que opere novacin.
El inters de la institucin -precisa Olaechea- dependera de
que subsistieran vigentes los derechos accesorios que garantizan la deuda; pero ni el mismo Cdigo Alemn lo ha establecido as, vinculando al consentimiento la subsistencia
de los derechos accesorios de garanta. Y concluye sealando que "aunque la novacin ha perdido mucho de su antigua
importancia es evidente que tiene caracteres que le son peculiares."
Cazeaux y Trigo Represas (26), en fin, sin desconocer el relativo decaimiento de la novacin por cambio de acreedor, no
justifican la necesidad de hacerla desaparecer, por cuanto
siempre existen matices de valor especial. Quiz, sea sta la
(24) REZZONICO, Luis Mara. Op. cit., Volumen 11, Pgina 949.
(25) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: Comisin
Reformadora del Cdigo Civil Peruano de 1852, Op. cit., Fascculo
VI, Pginas 91 a 93.
(26) CAZEAUX, Pedro N. Y TRIGO REPRESAS, Felix A. Op. cit., Tomo
11, Pginas 247 y 248.
401
razn por la que la tendencia promovida en el Derecho comparado por el Cdigo Civil Alemn, que no legisla la
novacin como institucin jurdica especial, no ha sido seguida por los Cdigos posteriores.
Novacin subjetiva por cambio de deudor.
Ensea Llambas (27) que la novacin subjetiva tiene lugar

por cambio de acreedor, o por cambio de deudor; y que esta
ltima, a su vez, se produce por delegacin, a iniciativa del
deudor, y por expromisin, a iniciativa del acreedor, que conviene con un tercero la asuncin de la deuda por este ltimo.
El anlisis de la novacin subjetiva por cambio de deudor lo
efectuamos en nuestros comentarios a los artculos 1281 y
Concepto de novacin, artculo 1277 del Cdigo Civil.
402
NOVACION SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA

MODALIDAD DE DELEGACION.
Artculo 1281.- "La novacin por delegacin requiere, adems del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido,
el asentimiento del acreedor."

15, Ttulo XIV, Partida Quinta, prescriba que "Si el debdor que
deuiesse alguna cosa a otro, renouasse el pleyto otra vez,
dando otro debdor, o manero, en su logar, a aquel a quien
deuiesse la debda, a plazer del; diziendo abiertamente el
debdor, que lo fazia con voluntad que el primero fuesse desatado, e este debdor, o manero, que metieron en su lugar de
nueuo, que fincasse obligado por la debda, e el otro quito."
Este artculo, sin embargo, no registra antecedentes en el
de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Pen,Jano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836, abordaba el tema en sus artculos 869:
"La obligacin, por la que un deudor da al acreedor otro deudor,
403
no produce novacin, si el acreedor no ha declarado expresamente que deja libre al deudor que ha hecho la delegacin."; 870: "El
acreedor, que deja libre al deudor que ha hecho la delegacin, no
tiene recurso alguno contra l, si el delegado se hace insolvente,
a no ser que la escritura contenga una reserva expresa, o que el
delegado a tiempo de la delegacin hubiese quebrado o hecho
bancarrota."; y 871: "La simple indicacin hecha por el deudor de
la persona que debe pagar en su lugar, no produce novacin; lo
mismo sucede con la que el acreedor hace de la persona que
debe reemplazarlo."; en tanto que el Cdigo Civil de 1852, lo haca en sus artculos 2268: "En las novaciones en que se sustituya
otro deudor, todos los que estaban coobligados, aunque fuese
como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa
indivisible, quedan libres de toda responsabilidad; no ser que se
obliguen en el nuevo contrato."; y 2271: "Si un nuevo deudor se
sustituye, quedan extinguidas las hipotecas y seguridades de la
obligacin anterior."
Por otra parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890, trataba
la materia en sus artculos 3002: "Si en la novacin se sustituye al
deudor por otro nuevo, quedan extinguidas las hipotecas y dems
seguridades de la obligacin anterior. ( ... )."; 3003: "En la
novacin, en que se pone nuevo deudor, todos los antiguos
coobligados, como deudores solidarios', fiadores, o codeudores de
cosa indivisible, quedan libres de toda responsabilidad, a no ser
que tambin se obliguen en el nuevo contrato."; 3007: "Si el deudor propone al acreedor que acepte a un tercero que se compromete a cumplir la obligacin de aqul, la aceptacin del acreedor
no produce novacin, si ste no declara expresamente su voluntad de dejar libre al deudor primitivo. A falta de tal declaracin se
reputa al tercero, como comisionado del deudor para cumplir la
obligacin, o como su fiador solidario, o simple, segn los trminos del contrato."; 3011: "El delegado de alguno, de quien aquel
crea ser deudor no sindolo, que promete al acreedor del
delegante pagarle para libertarse de la falsa deuda, est obligado
a cumplir su promesa; pero tiene derecho para exigir del
delegante que pague por l, o le reembolse lo pagado."; y 3012:
"El delegado de alguno que se crea deudor no sindolo, no tiene
obligacin en favor del acreedor; y si paga creyendo sea verdade-
404
ra la deuda, queda respecto del delegante en la condicin que

tendra en el caso de que la deuda hubiera sido cierta; pero el
delegante conserva expedito su derecho de exigir del acreedor la
restitucin de lo indebidamente pagado."

Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, estableca lo siguiente en los artculos 252: "En las novaciones en que se sustituya
otro deudor, todos los que estaban coobligados aunque fuese
como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa
indivisible, quedan libres de toda responsabilidad, a no ser que se
obliguen en el nuevo contrato."; y 255: "Si un nuevo deudor se
sustituye, quedan extinguidas las hipotecas y seguridades de la
obligacin anterior."; en tanto que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, lo haca en los
artculos 240: "En las novaciones en que se sustituya otro deudor,
todos los que estaban coobligados, aunque fuese como deudores
solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de responsabilidad a no ser que se obliguen en la nueva
convencin."; y 243: "Si un nuevo deudor se sustituye quedan extinguidas las garantas de la obligacin anterior."
Reformadora, de 1936, trat el tema en sus artculos 1276: "En
las novaciones en que se sustituya otro deudor, todos los
coobligados, como deudores solidarios, fiadores y codeudores de
cosa indivisible, quedan libres de responsabilidad. Cuando es de
un nuevo acreedor, se trasmiten a ste todas las garantas de la
anterior obligacin, sin necesidad de que se expresen en la posterior."; y 1278: "Si el deudor se sustituye, quedan extinguidas las
garantas de la obligacin anterior."; mientras que el Cdigo Civil
de 1936 lo haca en los artculos 1287: "En las novaciones en que
se sustituya otro deudor, todos los coobligados, como deudores
solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de responsabilidad. Cuando es de un nuevo acreedor, se
trasmiten a ste todas las garantas de la anterior obligacin, sin
necesidad de que se expresen en la posterior."; y 1289: "Si el
deudor se sustituye, quedan extinguidas las garantas de la obligacin anterior."
405
Dentro del proceso de reforma del Cdigo Civil de 1936, la

1973, no registra antecedentes al respecto:
Por su parte, el Anteproyecto de la Comisin Reformadora,
elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, rega la materia en su artculo 136: "La novacin por delegacin requiere,
adems del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el consentimiento del acreedor."; mientras que el Proyecto de
la Comisin Reformadora, del ao 1981, lo haca en el numeral
1299: "La novacin por delegacin requiere, adems del acuerdo
entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el consentimiento
del acreedor,"; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora,
del ao 1984, la legislaba en el artculo 1248: "La novacin por
delegacin requiere, adems del acuerdo entre el deudor que se
sustituye y el sustituido, el consentimiento del acreedor,"

entre otros, los Cdigos Civiles Francs (artculo 1275), Hondureo de 1906 (artculo 1482, inciso 2), Italiano de 1942 (artculo
1268), Costarricense de 1888 (artculo 814, inciso 2), Uruguayo
(artculo 1531), Ecuatoriano (artculo 1678), Venezolano de 1942
(artculo 1317), Venezolano de 1880 (artculo 1218), Chileno (artculo 1635), Boliviano de 1976 (artculo 395), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 926, primer prrafo), Espaol
(artculo 1205), Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 358, inciso 11), Paraguayo de 1987 (artculo 607), Egipcio (artculo 251, inciso 3), Cdigo Civil de la Provincia de Qubec (artculos 1169 y 1173) Y Argentino (artculo 814: la delegacin por la
que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novacin, si el acreedor no ha declarado expresamente su
voluntad de exonerar al deudor primitivo).
El Cdigo Civil Boliviano de 1831 (artculo 867) prescriba
que la delegacin por la que un deudor da al acreedor otro deudor no produce novacin si es que el acreedor no ha declarado
406
expresamente que deja libre al deudor que ha hecho la delegacin.

Por otra parte, los Cdigos Civiles Uruguayo (artculo 1526,
segundo pargrafo), Chileno (artculo 1631, segundo pargrafo) y
Ecuatoriano (artculo 1674, segundo pargrafo) establecen que,
cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se
llama delegado del primero.
- Anlisis.
- La novacin subjetiva por cambio de deudor.
Una de las modalidades en que opera la novacin subjetiva

es cuando el deudor de la obligacin primigenia es sustituido por
otro, en cuyo caso se denomina novacin por cambio de deudor.
A decir de Jorge Eugenio Castaeda (1), la novacin por cambio de deudor supone la sustitucin de un nuevo deudor al antiguo, por lo que este ltimo queda libre. Ello ocurre cuando "X"
debe 500 a "z" y convienen que sea "L" quien le deba dichos 500
a "Z". Precisa Castaeda que en esta forma novatoria no varan ni
el objeto, ni la persona del acreedor. Cambia tan slo el deudor.
Para G. Marty (2), mediante la novacin por cambio de deudor, llamada tambin novacin subjetiva pasiva, un nuevo deudor
ocupa el lugar del antiguo, cuya deuda se extingue.
Martnez Alfaro (3) anota que si la obligacin primitiva y la
sustituta difieren en el elemento subjetivo por haberse producido
un cambio de sujetos, acreedor o deudor, con la intencin expresa de novar, habr entonces una novacin subjetiva o pasiva.
(1)
(2)
(3)

MARTY, G. Op. cit., Volumen 11, Pgina 206.
407
En opinin nuestra, hay novacin subjetiva por cambio de

deudor, en general, cuando la obligacin primitiva se sustituye por
una relacin obligatoria distinta, en la que aparece un nuevo deudor.
- Clases.
La novacin subjetiva por cambio de deudor puede acontecer bajo dos formas, a saber: por delegacin y por expromisin.
Se efectuar por delegacin, cuando el cambio de deudor
exija la voluntad de novar de tres partes, esto es, del acreedor,
del deudor primigenio y del nuevo deudor. En tanto que se producir va expromisin, cuando el contrato novatorio requiera nicamente el consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.

de delegacin.
El artculo 1281 del Cdigo Civil, bajo comentario, regula la
novacin subjetiva por cambio de deudor y, dentro de la nomenclatura propuesta, concretamente la novacin por delegacin.
El trmino delegacin, segn Barbero (4), hace referencia a
uno de los temas ms complejos e irritantes de la doctrina
del Derecho. La delegacin es el instituto mediante el cual
un sujeto asigna a otro un tercer sujeto, a fin de ejecutar una
prestacin que originariamente es de incumbencia del primero.
Starck, Roland y Boyer (5) definen a la delegacin como la
operacin mediante la cual el deudor originario da a su
(4)
(5)
BARBERO, Domnico. Op. cit., Tomo 111, Pgina 273.

STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Op. cit., Pgina
53.
408
acreedor otro deudor; este ltimo retoma la deuda a su

cuenta y se vuelve el nuevo obligado.
Recuerdan los autores citados que Ulpiano (Digesto 46, 2,
11) defina a la delegacin como el acto por el cual un deudor daba a su acreedor otro deudor que quedaba obligado a
su vez.
Para Colin y Capitant (6) la delegacin es una operacin en
virtud de la cual una persona ordena a otra que haga o se
obligue a hacer una prestacin a una tercera.
Salvat (7) afirma que existe delegacin cuando una persona,
presentada por otra, se obliga para con un tercero; la delegacin pone en presencia a tres personas diferentes: el
delegante (quien toma la iniciativa y pone en relacin a las
otras dos), el delegado (quien se constituye en deudor a pedido del delegante) y el delegatario (quien se constituye en
acreedor).
La figura sera la siguiente:
(A)
(B)
DELEGATARIO ..................................... DELEGANTE
(acreedor originario)
(deudor originario)
(C)
DELEGADO
(tercero)
(6)
(7)
COLlN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Op. cit., Tomo 11, Pgina 229.
409
(B), deudor originario o delegante, invita a (C), persona ajena a la relacin obligacional o delegado, a tomar su lugar en
beneficio de (A), delegatario o acreedor, quien va a ser el
mismo en la relacin jurdica antes y despus de producido
el cambio de deudor.
La generalidad de Cdigos Civiles no regulan a la delegacin propiamente dicha como una institucin autnoma (8),
pues sta ha sido considerada como una forma de novacin.
La doctrina moderna, sin embargo, distingue ambas figuras.
Domnico Barbero (9) anota que durante toda la Edad Media
se crey que la delegacin no era ms que el medio tcnico
de realizar la novacin. Sin embargo, agrega, hoy nadie discute que novacin y delegacin -propiamente dicha- son dos
instituciones diversas; siendo mrito de Salpius el haberle
reivindicado una completa autonoma como instituto jurdico
y campo funcional independiente de la novacin. La delegacin -seala Barbero- agota su funcin en el hecho de dar al
acreedor un nuevo deudor.
Salvat (10) refiere que, desde el punto de vista histrico, la delegacin propiamente dicha era ya conocida en el Derecho
Romano, pero ella, segn la opinin de algunos autores, se
consideraba como una especie de novacin, por la cual el
antiguo deudor, para librarse de su acreedor, le daba una
tercera persona que se obligaba hacia l. Esta doctrina ha
sido completamente abandonada. Desde los trabajos del jurisconsulto alemn Salpius, la delegacin propiamente dicha
(8)
Advirtase que la palabra delegacin que venimos utilizando hace

referencia a la figura mediante la cual un tercero se obliga en favor
del acreedor originario al cumplimiento de una prestacin de cargo
del deudor primigenio, a fin de liberar a ste ltimo.
As las cosas, cuando decimos "delegacin" hacemos referencia a la
delegacin pasiva y no necesariamente a la novacin subjetiva por
cambio de deudor en la modalidad de delegacin.
(9)
BARBERO, Domnico. Op. cit., Tomo 111, Pginas 275 y siguientes.
(10) SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 11, Pgina 75.
410
es universalmente considerada como una institucin jurdicamente propia e independiente de la novacin(11}.

La delegacin, en efecto, tiene naturaleza, finalidad y contenido diversos a la novacin. La delegacin es una institucin
ms amplia y compleja, ya que sta puede producirse sin
que opere novacin.
Nos explicamos.
Unicamente en ciertos casos la delegacin produce consecuencias novatorias. Ello ocurre cuando existe una obligacin pendiente de pago entre el delegante (deudor originario)
y el delegatario (acreedor), y siempre que ste ltimo asienta en liberar al deudor originario o delegante.
Al respecto, Baudry-Lacantinerie (12) expresa que la delegacin no causa necesariamente novacin y las dos operaciones no se confunden. La delegacin da pie a la novacin
slo por medio de la reunin de dos condiciones. La primera, que debe existir anteriormente una deuda, bien del
delegante con el delegatario, bien del delegado con el
delegante, pues la novacin supone necesariamente una
deuda preexistente por extinguirse. El segundo requisito es
que debe haber en las partes (delegado, delegatario y
delegante) la intencin de novar.
(11) Weill y Terr (WEILL, Alex y TERRE, Fran~ois. Op. cit., Pginas
1006 Ysiguientes.) sealan que debe efectuarse una distincin entre
la novacin y la delegacin.
La novacin es la operacin legal por la que la nueva obligacin
sustituye a la obligacin original debido a un cambio producido en
uno de los elementos constitutivos de sta. Mediante la novacin, la
obligacin primigenia queda totalmente extinta por la nueva obligacin que toma su lugar y que en adelante regula las relaciones entre
las partes.
La delegacin, en cambio, es la operacin por la que una persona
(el delegado), sobre la orden de otra (el delegante), acepta contraer
una obligacin con un tercero (el delegatario).
(12) BAUDRY-LACANTINERIE, Marie Paul Gabriel De. Op. cit., Tomo 11,
Pginas 178 y siguientes.
411
A decir de Salvat (13), la delegacin puede producir una

novacin por cambio de deudor siempre que concurran las
dos condiciones siguientes: 10 que el delegante sea deudor
del de legatario; 2 que este ltimo al aceptar la delegacin,
lo exonere expresamente de su primitiva obligacin, es decir,
que al efectuar la delegacin lo haya hecho con la voluntad
de extinguir esa obligacin y sustituirla por la nueva que
contrae el delegado. Si falta alguna de estas dos condiciones, la delegacin subsistir, pero la novacin no se producir, de manera que esta ltima puede ser una consecuencia
de aqulla, perfectamente posible si las partes la quieren,
pero no es una consecuencia necesaria.
Segn Llambas (14), la delegacin responde al convenio celebrado por el deudor con un tercero en virtud del cual ste
asume la obligacin de aqul. Sin embargo, este convenio
slo causa novacin cuando el acreedor libera al deudor primitivo.
Coln y Capitant (15) afirman que el efecto novatorio de la delegacin slo se produce cuando el acreedor (de legatario) a
quien el delegante ofrece un nuevo deudor, ha declarado expresamente que libera a su primer deudor (16).

(14) LLAMB/AS, Jorge Joaqun. Op. cit., Pginas 54 y 55.
(15) COLlN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Op. cit., Tomo 11, Pginas
230 y siguientes.
(16) En cuanto al modo en que el acreedor debe prestar su asentimiento,
la doctrina consultada es mayoritaria en sealar que debe ser expreso.
Segn Baudry-Lacantinerie (BAUDRY-LACANTINERIE, Marie Paul
Gabriel De. Op. cit., Tomo 11, Pginas 179 y siguientes.), contrariamente al derecho comn, la ley francesa exige en este caso una declaracin expresa del acreedor que llega a liberar al deudor; y
rememora que de acuerdo con Aubry y Rau, "el legislador quiso as
cortar con todas las dudas que habra originado la interrogante de
saber si al aceptar la delegacin, el acreedor no descarg virtual y
necesariamente al delegante."
En el mismo sentido, Colin y Capitant (COL/N, Ambroise y
CAPITANT, Henri. Op. cit., Tomo 11, Pginas 231 y siguientes.) ma412
Dentro de tal orden de ideas, queda claro que la novacin

por delegacin requiere no slo el animus novandi del deudor de la obligacin primitiva y del deudor de la nueva obligacin, sino tambin la voluntad de novar del acreedor.
La novacin subjetiva por cambio de deudor determina la
creacin de una nueva relacin obligacional a cargo de un
deudor distinto. De all que no se pueda prescindir del asentimiento del acreedor. En este sentido, el artculo 1281 del
Cdigo Civil prescribe que "la novacin por delegacin requiere, adems del acuerdo entre el deudor que se sustituye
y el sustituido, el asentimiento del acreedor."
Por otra parte, precisa anotarse que si el acreedor no libera
al deudor originario al prestar su asentimiento, la delegacin
convenida no producir consecuencias novatorias, sino slo
acumular una nueva relacin obligatoria a la primigenia, en
cuyo caso la delegacin se denomina imperfecta.
Refiere Llambas (17) que la delegacin es perfecta o imperfecta segn que el acreedor libere o no al deudor primitivo.
Para que la delegacin sea perfecta y extinga la deuda del
delegante es indispensable que el acreedor declare su vo-
nifiestan que en materia de delegacin la ley civil francesa se muestra an ms exigente que en la novacin ordinaria, pues no basta
que la intencin del acreedor de liberar a su deudor se deduzca de
las circunstancias, sino que es necesaria una declaracin expresa
por su parte, como lo prueba la diferencia de redaccin de los artculos 1273 y 1275; Y cuando, por el contrario, el acreedor no ha manifestado su voluntad de liberar al deudor, se dice que hay simplemente delegacin imperfecta. Agregan que en esta operacin, que
Pothier designaba ms especialmente con la palabra libramiento, el
deudor delegante contina obligado respecto del delegatario, su
acreedor, el cual, en adelante, tendr dos deudores en lugar de uno.
No obstante estos pareceres, en nuestro ordenamiento jurdico no
sera necesaria una liberacin expresa concedida por el delegatario
al delegante, toda vez que la ley civil peruana no exige que el asentimiento del acreedor sea expreso. En tal sentido, bastara que la voluntad de los intervinientes en el acto novatorio fuese indubitable.
413
luntad de exonerar al deudor primitivo. Si faltase esa manifestacin del acreedor, no habr novacin.
Agrega que la delegacin imperfecta es el convenio celebrado entre el deudor y un tercero, relativo al desplazamiento
de una deuda, sin la conformidad expresa del acreedor a
ese respecto; y anota que esa delegacin imperfecta no causa la novacin de la deuda primitiva, que subsiste sin extinguirse frente al acreedor. Aade que es caracterstica de la
delegacin imperfecta el desdoblamiento que ella produce
en la relacin obligacional, segn se analice la situacin del
acreedor o del deudor.
Segn Jorge Eugenio Castaeda (18), la delegacin es imperfecta si el acreedor no asiente en liberar a su primitivo deudor. As, si un nuevo deudor subentra en lugar del primitivo
deudor y el acreedor lo acepta, pero se niega a liberar al
deudor originario, el acreedor tendra dos deudores en lugar
de uno. La delegacin imperfecta crea una segunda obligacin sin extinguir la primera.
Castaeda aclara que la delegacin imperfecta es la ms
frecuente. Como no importa novacin el acreedor no se negar a ella. Ms bien le es favorable desde que tiene un
nuevo deudor sin perder al primero y cuenta con una garanta personal anloga a la solidaridad, en que cada deudor
puede ser demandado por el ntegro. La delegacin simple o
imperfecta -precisa el citado profesores la que no produce
novacin.
Colmo (19) afirma que si el delegatario o acreedor no declara
expresamente que el delegante o primitivo deudor queda
desobligado, la delegacin es imperfecta, y no hay novacin,
pues el primitivo deudor sigue sindolo juntamente con el
(18) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 239
guientes.
(19) COLMO, Alfredo. Op. cit., Pgina 534.
414
y si-
nuevo. La delegacin ser perfecta (dentro del tecnicismo

corriente, aun cuando para los intereses del acreedor la delegacin ser tanto ms perfecta cuanto ms numerosos
sean los deudores que le procure) slo cuando dicha declaracin exista; entonces hay novacin y cambio de deudor.
Ahora bien, cuando el acreedor acepta que un tercero asuma la condicin de deudor, pero sin liberar al deudor primitivo, podra pensarse que se ha producido novacin por
adpromisin y no delegacin imperfecta. Ello quiz obedezca
a que son mayores las semejanzas que las diferencias existentes entre ambas figuras.
Como se ver en nuestro anlisis del artculo 1282 del Cdigo Civil, la novacin subjetiva por adpromisin, al igual que
la delegacin imperfecta, no extingue la deuda primitiva, sino
que acumula a sta una nueva obligacin a cargo de un tercero. Sin embargo, una y otra son figuras diversas.
Ms all de los efectos novatorios que produce o no la delegacin, sta no se concibe sin el asentimiento del deudor
primigenio o delegante.
Al respecto, Starck, Roland y Boyer (20) sealan que en toda
delegacin, las tres personas interesadas participan en la
operacin. El aCl,lerdo del delegante es indispensable, porque es l quien inicia la operacin invitando al delegado a
obligarse frente al delegatario; poco importa que haya
novacin o no; no se Concibe delegacin sin delegante. El
asentimiento del delegado es igualmente necesario porque
l se obliga ante el acreedor. En cuanto al delegatario, la necesidad de su concurso es tambin evidente: en la delegacin perfecta, slo l puede liberar al antiguo deudor; en la
delegacin imperfecta, hay una nueva obligacin contrada
por el delegado, que no existe sino con el asentimiento de
aqul a quien debe beneficiar.
56.
415
En la novacin por adpromisin, en cambio, puede prescindirse de la voluntad del deudor originario. El acuerdo
novatorio se formara, en este caso, por las voluntades del
acreedor y del tercero que quiere asumir la condicin de
deudor.
Por otro lado, la adpromisin s constituye novacin, en tanto
que no ocurre lo mismo con la delegacin imperfecta.
Advirtase que si nos encontrbamos ante una relacin obligatoria de sujeto simple antes de producirse la adpromisin,
luego de sta nos hallaremos ante una obligacin de sujeto
plural, porque el nmero de sujetos obligados en calidad de
deudores, como ser analizado oportunamente, ha variado
-en el caso propuesto ha aumentado-o
Adicionalmente, cabe preguntarse sobre la naturaleza del
acuerdo celebrado entre el deudor originario y el tercero que
quiso ocupar su lugar, cuando el acreedor rechaza que un
tercero asuma la condicin de deudor o, simplemente, cuando dicho acuerdo prescinde del asentimiento del acreedor.
Sealamos al respecto que la sola indicacin del deudor originario de que otro pagar por l no produce consecuencias
novatorias, pues en ella no concurre el asentimiento del
acreedor. En este caso hay nicamente una indicacin de
pago, llamada por la doctrina asignacin.
A decir de Castaeda (21), no existe novacin si el deudor
slo indica quin deber hacer el pago en su lugar. Esto no
es otra cosa que la asignacin.
Sealan Cazeaux y Trigo Represas (22) que la asignacin es
una mera indicacin de pago, consistente en el hecho de
que el deudor seale a su propio acreedor, otra persona a
(21)
(22)
416

11, Pginas 264 y siguientes.
quien podr requerir el importe de la deuda (asignacin pasiva); o que el acreedor indique a su propio deudor, un tercero
a quien podr efectuar vlidamente el pago (asignacin activa); pero aaden que estas facultades de exigir a un tercero
o de pagar a un tercero no producen novacin.
Ruggiero, citado por Castaeda (23), define a la asignacin
como el acto unilateral por el cual el deudor faculta a su
acreedor para percibir de un tercero una suma como pago
de lo que es debido, o tambin cuando el acreedor autoriza
al propio deudor para que pague a un tercero lo que por dicho deudor era debido; agrega que la asignacin no produce
novacin.
Sobre las distinciones entre la delegacin novatoria o perfecta y la asignacin, convenimos con Salvat(24) en considerar
que entre ambas instituciones existen diferencias. En la delegacin, el delegado queda personalmente obligado; en la
asignacin (simple indicacin de una persona para que verifique el pago), el tercero no asume obligacin alguna. Asimismo, en la delegacin, contrada por el delegado, la obligacin aceptada por el delegatario no podra dejarse sin su
consentimiento. En cambio, en el caso de la asignacin, por
tratarse de un simple mandato, el delegante tendra siempre
el derecho de revocarlo, sin necesidad del asentimiento del
acreedor.
Starck, Roland y Boyer (25) anotan que la indicacin de pago
se aproxima a la delegacin porque, como ella, conduce al
pago. Sin embargo, se separa en que el mandatario, en oposicin al delegado, no contrae obligacin alguna frente al tercero.
(23) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo lit, Pgina 250.
(24) SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo lit, Pginas 75 y siguientes.
(25) STARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Op. cit., Pginas 56 y 57.
417
Por otra parte, suele pensarse que la novacin subjetiva por

cambio de deudor en la modalidad de delegacin se produce
slo a iniciativa del deudor, a diferencia de la novacin subjetiva en la modalidad de expromisin, en que la iniciativa
parte del acreedor o del tercero (26).
Ello, sin embargo, no necesariamente es as.
En opinin nuestra, la novacin por cambio de deudor en la
modalidad de delegacin podra efectuarse por iniciativa del
deudor, del acreedor o incluso del tercero, ya que el tenor
del artculo 1281 bajo anlisis, nicamente se limita a exigir,
para que opere la delegacin, el asentimiento del acreedor,
entendindose que deben estar presentes, adems, las voluntades favorables del deudor originario y del tercero que
se pretende constituir en nuevo deudor.
Consideramos que el elemento esencial que permite diferenciar a una modalidad novatoria de la otra, se encuentra en
las declaraciones de voluntad necesarias para la formacin
del animus novandi, y no en el hecho de que sea el deudor,
el acreedor o el tercero quien toma la iniciativa de sustituir al
deudor primigenio por otro.
La novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad
de delegacin requiere del consentimiento del delegante
(deudor originario), del delegado (tercero) y del delegatario
(acreedor); en tanto que la novacin por cambio de deudor
en la modalidad de expromisin no requiere el asentimiento
del deudor originario, sino slo la voluntad de novar del
(26)
418
Segn Jorge Eugenio Castaeda (CASTAEDA, Jorge Eugenio.

Op. cit., Tomo 111, Pgina 222.), en la novacin por cambio de deudor se producir la delegacin si es el deudor quien invita al nuevo
deudor a obligarse en su lugar. Y habr expromisin si el nuevo
deudor se obliga sin que el antiguo se lo pida; lo hace el nuevo espontneamente porque quiere; y ello no es nuevo y puede ocurrir, a
semejanza de que el pago puede hacerlo cualquiera. Puede esto explicarse si el nuevo deudor le debe al deudor originario y, por lo mismo, se obliga sin requerir el asentimiento de ste.
acreedor y del tercero. Por ello, el artculo 1282 del Cdigo

Civil prescribe que la novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo.
Advirtase que el asentimiento del deudor originario es la
nota caracterstica que permite diferenciar ambas modalidades novatorias. As, cuando dicho deudor presta su asentimiento, se tratar necesariamente de un caso de novacin
por delegacin y no por expromisin.
Borja Soriano (27) afirma que la novacin por delegacin implica el consentimiento del primer deudor, al mismo tiempo que
del nuevo deudor y del acreedor. Por ejemplo, yo -vendedor
de un inmueble- hago intervenir en el acto de venta a uno
de mis acreedores; se conviene que el comprador del
inmueble pagar una parte de su precio a mi acreedor, el
cual me libera. La novacin por expromisin, en cambio,
puede realizarse sin el concurso del primer deudor. Hay que
suponer que un tercero se obliga directamente con el acreedor a condicin que ste libere al deudor.
En lo relativo a los efectos de la delegacin novatoria o perfecta, denominada por la ley civil peruana como Inovacin
por delegacin, debemos sealar que sta importa la extincin de la relacin obligatoria entre el delegante y el delegado (28).
A decir de Starck, Roland y Boyer (29), la delegacin pertecta
suprime la deuda del delegante y la reemplaza por la del delegado. En este caso, la delegacin importa novacin por
cambio de deudor, en la que el delegante ha convenido; a
diferencia de la novacin subjetiva por expromisin, que se
produce sin el asentimiento del deudor originario.
(27) BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 618.

(28) Queremos insistir en que el efecto novatorio de la delegacin exige
el asentimiento del acreedor en liberar al deudor originario o
delegante, y aceptar que el tercero o delegado lo sustituya.
61.
419
Ahora bien en caso que el delegado o tercero fuese -a su

vez- deudor del delegante, la delegacin puede originar un
efecto adicional: la liberacin del delegado.
j
Segn los autores citados (30), cuando existe un crdito entre

delegante y delegado, dicho crdito desaparecer por efecto
de la delegacin novatoria, as como el crdito del delegatario desaparece contra el delegante, ya que es evidente
que si el delegado o tercero se ha obligado en favor del
delegatario es a condicin de liberarse de su propio acreedor. De lo contrario, se encontrara obligado al pago de dos
deudas.
Para la extincin de este crdito, sin embargo, es necesario
constatar la creacin de un crdito entre delegatario y delegado y que el animus novandi entrae la liberacin del delegado.
Ante la pregunta de si el delegado que ha pagado la obligacin tiene algn recurso contra el delegante, Salvat (31) considera que es necesario tener presente las variadas circunstancias en que puede mediar una delegacin. Si el delegado
era deudor del delegante, evidentemente no podr reconocrsele returso alguno contra ste, pues l ha pagado lo
que deba, solamente que, en lugar de pagarlo al delegante,
lo ha hecho al delegatario, por indicacin de aqul. Si, por el
contrario, el delegado no era deudor del delegante, el recurso del delegado sera procedente, a menos que pudiera llegar a establecerse que habra obrado animus donandi.
Segn Salvat se configurara un caso de pago por tercero,
con accin derivada de la naturaleza de sus relaciones, o de
su situacin frente al deudor; y seran aplicables las reglas
expuestas respecto del pago por terceros.
(30)
ST ARCK, Boris, ROLAND, Henri y BOYER, Laurent. Op. cit., Pgina
63.
420
En cuanto a la posibilidad de existir una liberalidad -a decir

de Salvat-, se tratara de una excepcin, cuya prueba tendra que ser producida por quien la alegara; es el deudor el
que necesitara aportar la prueba de la existencia de una liberalidad para detener el reclamo del delegado.
Por lo dems, precisa sealarse que en la novacin por delegacin el acreedor o delegatario pierde toda accin contra
el delegante respecto a la obligacin primitiva, salvo lo previsto en el segundo pargrafo del artculo 1283 del Cdigo
Civil (32).
Novacion subjetiva por cambio de deudor en la modalidad

de expromisin.
El anlisis de esta modalidad novatoria lo efectuamos en

nuestros comentarios al artculo 1282 del Cdigo Civil.
En relacin con la novacin subjetiva en la modalidad de delegacin, resultan pertinentes las siguientes Ejecutorias Supremas:
1.- "La sustitucin del deudor en forma simple, sin reserva alguna y mediante exoneracin expresa de toda responsabilidad al
deudor primitivo, con conocimiento del acreedor, hace responsable nicamente al nuevo deudor, por haberse producido la
novacin de la obligacin por cambio del deudor." Revista de Ju-
(32) Esta norma prescribe que en la novacin por delegacin, la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso
que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica,
o conocida del deudor al delegar su deuda.
Remitimos al lector a los comentarios que efectuamos con ocasin
del anlisis del artculo 1283 citado.
421
risprudencia Peruana, 1955, Pgina 2231. (Artculo 1287 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "La novacin que sustituye al primitivo deudor, extingue
tambin la responsabilidad de los avalistas." Anales Judiciales,
Concepto de novacin, artculo 1277 del Cdigo Civil /
Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin, artculo 1282 del Cdigo Civil / Exigibilidad de la
obligacin contra el deudor primitivo y sus garantes, artculo 1283
del Cdigo Civil.
422
NOVACION SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA

MODALIDAD DE EXPROMISION.
Artculo 1282.- "La novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo."
Per-Boliviana de 1836, legislaba la materia en su artculo 873:
"Cuando la novacin se hace por sustitucin de un nuevo deudor,
los privilegios e hipotecas primitivas del crdito no pasan al sustituido sino por pacto expreso."; mientras que el Cdigo Civil de
1852, lo haca en los numerales 2265: "En las novaciones, se
conservan las mismas personas acreedores y deudoras, pero mudndose la deuda causa de deber; se muda una de las personas, constituyndose un nuevo deudor por el antiguo, ponindose un nuevo acreedor en lugar del anterior."; 2268: "En las
novaciones en que se sustituya otro deudor, todos los que estaban coobligados, aunque fuese como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de toda responsabilidad; no ser que se obliguen en el nuevo contrato."; y
423
2269: "En el caso del artculo anterior, el acreedor no tiene derecho contra el deudor primitivo, ni contra los fiadores de ste, an
cuando el sustituto llegue ser insolvente, si no es que la sustitucin se hubiese hecho cuando ya estaba fallido el nuevo deudor,
ignorndolo el acreedor."
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, por su parte, trataba el
tema en el numeral 3004: "El acreedor que declare libre su deudor primitivo, no conserva accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga despus en insolvencia; salvo que en la novacin se
haya previsto y exceptuado este caso expresamente, que la insolvencia haya sido anterior y pblica, cuando menos conocida
del deudor primitivo."
Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo haca en el artculo
257: "La novacin por cambio de deudor, puede efectuarse sin el
consentimiento de ste."; en tanto que el Segundo Anteproyecto
de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, rega la
materia en el artculo 245: "La novacin por cambio de deudor
puede efectuarse sin el consentimiento de ste."; el Proyecto de
Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, en el artculo
1280: "La novacin por cambio de deudor puede efectuarse sin
consentimiento de ste."; yel Cdigo Civil de 1936, en el numeral
1291: "La novacin por cambio de deudor puede efectuarse sin
consentimiento de ste."
1973, prescriba en el artculo 148: "La novacin por cambio de
deudor puede efectuarse sin consentimiento de ste."; mientras
que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por
Felipe Osterlng Parodi, del ao 1980, lo haca en el numeral 137:
"La novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo."; el Proyecto de la Comisin
Reformadora, del ao 1981, en el artculo 1300: "La novacin por
expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor
primitivo."; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del
424
ao 1984, en el artculo 1249: "La novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo."

de 1984, entre otros, los Cdigos Civiles Portorriqueo de 1930
(artculo 1159), Francs (artculo 1274), Panameo (artculo
1091), Venezolano de 1942 (artculo 1316), Venezolano de 1880
(artculo 1217), Espaol (artculo 1205), Brasileo (artculo 1001),
Paraguayo de 1987 (artculo 607), Egipcio (artculo 251, inciso 2),
Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos de 1927
(artculo 201) Y Cdigo de la Provincia de Qubec (artculo 1172).
El Cdigo Civil Hondureo de 1906 (artculo 1484) establece
que "la novacin, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en
lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de ste,
pero no sin el consentimiento del acreedor."
El Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 360)
denomina a la novacin por expromisin, como de "sustitucin".
Por su parte, el Cdigo Civil Argentino (artculo 815) prescribe que puede hacerse la novacin por otro deudor que sustituya
al primero, ignorndolo ste, si el acreedor declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo
deudor no adquiera subrogacin legal en el crdito.
- Anlisis.
La expromisin es la segunda modalidad de novacin subje'
tiva por cambio de deudor.
Consideramos que la novacin por expromisin constituye
uno de los puntos de mayor inters terico de la novacin, dados
los mltiples interrogantes que promueve.
425
En tal sentido, estudiaremos los diversos temas que ella

suscita.
- Breve recuento histrico.

Recuerdan Cazeaux y Trigo Represas (1), que en el Derecho
Romano clsico se empleaba el vocablo "expromisin" con un
sentido genrico; expromittere abarcaba tanto la promesa hecha
por el delegado al delegatario, como la que no estaba precedida
de ninguna orden o acuerdo entre el deudor originario y el tercero
que se comprometa con el acreedor. Pero, agregan, en la actualidad ya no se confunden ambas situaciones y se reconoce a la
expromisin un mbito propio; es un medio de alteracin subjetiva
de la obligacin, donde el tercero viene a asumir frente a un
acreedor la deuda que otro tena para con l, sin requerirse para
nada el concurso de la voluntad del primitivo obligado. De ah que
mientras en la delegacin pasiva novatoria se requieren tres voluntades, en la expromisin el acto es bilateral, pues se perfecciona con el acuerdo de slo dos voluntades: la del tercero que toma
a su cargo la deuda y la del acreedor que lo acepta.
- Concepto.
Segn Giorgi (2), es canon antiqusimo de doctrina que la
sustitucin de un deudor nuevo puede ocurrir de dos maneras:
por subrogacin (espromissione -en italiano-), cuando un tercero
se presenta espontneamente al acreedor para liberar al antiguo
deudor, ponindose en lugar del mismo; y por delegacin, cuando
el primer deudor (delegante) es sustituido por otro deudor (delegado) con respecto al acreedor (delegatario) que lo acepta, quedando liberado el delegante.
Expresa el autor citado que esta segunda figura es una de
(1)
(2)
426

11, Pgina 267.
GIORGI, Giorgio. Op. cit., Tomo VII, Pginas 447 y 448.
las diferentes especies de delegacin; y es precisamente el reverso de la que se verifica mutato creditore. Entonces -dice- suponamos que Juan, acreedor de Francisco y deudor de Jos, haba
ordenado a Francisco que pagase a Jos; y mirando el asunto
desde el punto de vista de Francisco, veamos en dicha figura jurdica una delegacin por parte del acreedor. Ahora miramos el
mismo hecho desde el punto de vista de Juan y vemos en l la
delegacin del deudor.
Para Raymundo M. Salvat (3) la novacin por expromisin es
la operacin en virtud de la cual una persona, espontneamente o
por instigacin de un tercero, sustituye al deudor de una obligacin.
A decir de Cazeaux y Trigo Represas (4), cuando, no en virtud de una orden recibida del deudor originario, sino espontneamente o a instancias del acreedor o incluso de alguien ajeno a la
relacin obligacional primigenia, un tercero igualmente extrao se
ofrece para sustituir al primer deudor y tomar a su cargo la obligacin de ste, se da la figura denominada "expromisin"; resultando en tal sentido bien ilustrativa la etimologa del vocablo
"expromisin", que nos viene del Derecho Romano y deriva de la
locucin expromittere, que literalmente significa "colocar a alguno
afuera, fuera de", o sea poner al deudor fuera de la obligacin, librarlo de sta.
Anota Llambas (5) que la novacin por expromisin es un
convenio celebrado por el acreedor con un tercero, en virtud del
cual ste se compromete a satisfacer la deuda ajena a que dicho
convenio se refiere.
Aade el profesor citado que lo caracterstico de la
expromisin es la prescindencia del deudor en el acto jurdico
consentido por el acreedor y el tercero que asume la deuda aje-
(3)
(4)
(5)

11, Pgina 267.
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 58 a 63.
427
na; y afirma que si el deudor hubiera intervenido en ese convenio,

consintindolo ab initio, ya no sera expromisin sino delegacin.
En relacin con el tema, precisa Betti (6) que en el aspecto
estructural, por consiguiente, la expromisin consiste en una
asuncin de deuda operada por un tercero frente al acreedor, sin
un previo iussum (autorizacin) del deudor; y anlogamente a
cuanto se dispone en materia de asuncin, el artculo 1272 del
Cdigo Civil Italiano establece que el nuevo deudor (expromitente)
venga obligado solidariamente con el deudor originario, si el
acreedor no declara expresamente liberar a este ltimo. Agrega
que el mismo criterio de la iniciativa y del inters en la figura que
en la presente institucin pertenece al tercero extrao a la relacin obligacional preexistente, justifica el rgimen particular de la
oponibilidad de las excepciones por el nuevo deudor.
Por nuestra parte, consideramos que la novacin subjetiva
por cambio de deudor en la modalidad de expromisin es aquella
en virtud de la cual, tras un acuerdo novatorio entre el acreedor
de la relacin obligacional y un tercero ajeno a ella, este tercero
se convierte en deudor de la nueva obligacin (por lo general, con
idntico objeto que aquel que tena la obligacin extinguida); y
que no es necesario consultar el parecer o la voluntad del deudor
de la obligacin que se extingue, pues ello no slo sera irrelevante, sino podra configurar un caso de novacin por delegacin (7).
(6)
(7)
428
SETTI, Emilio. Op. cit., Tomo 11, Pginas 299 y siguientes.

Sin embargo, resulta de inters mencionar la posibilidad de que, a la
par que se produzca un supuesto de novacin subjetiva por cambio
de deudor en la modalidad de expromisin, tambin las partes
acuerden una novacin objetiva, en cualquiera de sus modalidades.
Sealamos, por eso, que no debe descartarse la posibilidad de que
opere simultneamente una novacin objetiva y una novacin subjetiva, ya sea por expromisin, por delegacin o por cambio de acreedor.
Tales supuestos no reciben en doctrina una denominacin especial,
as como tampoco los autores consultados se ocupan de ellos. Esto
es explicable, en la medida en que situaciones de esa naturaleza resultaran singulares, vale decir, poco frecuentas an la prctica. De
A entender nuestro, en esta clase de novacin el acreedor

debe recibir el nombre de acreedor expromitente, el deudor de la
obligacin original, la denominacin de deudor exprometido, y el
tercero (deudor en la nueva obligacin), la de tercero
expromisario.
- Necesaria presencia del animus novandi.

Recuerda Giorgi (8) que tambin resulta aplicable a la
novacin por expromisin la regla general respecto de la necesaria presencia del animus novandi o voluntad de novar.
El maestro italiano reitera que la novacin no se presume y
que debe resultar claramente de lo que han hecho las partes.
Pero la ley no requiere que la voluntad se declare de modo explcito, y cuando los Tribunales reconocen que entre el hecho de las
partes y la voluntad de mantener la obligacin primitiva hay contradiccin absoluta, la novacin tcita es una consecuencia necesaria de dicho juicio. Y agrega que Demolombe ensea que si el
primer deudor se constituyera fiador del que se subroga, esto
bastara para la novacin, porque la obligacin del fiador nQ se
concilia con la del deudor principal (9).
(8)
(9)
ah que ni la doctrina ni la legislacin contemplen expresamente el

tema.
Es difcil asignar una denominacin a esta forma novatoria. Tal vez
pueda llamarse "novacin mixta" o "novacin combinada". Ello, sin
embargo, sera indiferente. Lo relevante es que resultaran aplicables al caso, de manera concurrente, las disposiciones sobre
novacin subjetiva y objetiva que contiene la ley peruana.
GIORGI, Giorgio. Op. cit., Tomo VII, Pgina 449.
Salvo en el caso -reconocido por el propio Giorgi. en que se pueda
dudar un poco de ello, y creer que, existiendo la adicin de un nuevo deudor, convendra mejor hablar de adpromissio.
Sobre el tema de la novacin subjetiva por adpromisin, volveremos
luego de concluir nuestro anlisis de la novacin subjetiva por
expromisin.
Sin embargo, en este punto conviene subrayar las expresiones del
profesor italiano, ya que la novacin subjetiva por cambio de deudor
en la modalidad de expromisin requiere, por ser absolutamente ne-
429
- Casos usuales de novacin por expromisin.

Anota Giorgi (10) que tratndose de la quaestio facti, no puede causar maravilla encontrar aparentes contradicciones en la jurisprudencia. Estima que basta leer, a falta de decisiones italianas
sobre el asunto, las que en diferente sentido ha recogido Laurent
en la jurisprudencia extranjera. Estamos en materia de venta: una
sociedad en comandita compra inmuebles por 700,000 liras. Intervienen dos socios en el contrato y se obligan personalmente a pagar al vendedor el precio y los intereses. Pero las palabras son
una cosa y otra los hechos: los dos socios no pagan y el vendedor se vuelve contra la sociedad, la cual deduce como excepcin
a la novacin ocurrida por efecto de la subrogacin, pretendiendo
as quedar liberada. La Corte de Apelacin y la Corte de Casacin de Pars rechazan la excepcin de la sociedad y excluyen la
novacin, observando que en el documento faltaba cualquier indicio de haber querido liberar a la sociedad por efecto de la obligacin asumida por los socios.
En otro caso -dice Giorgi-, se trataba tambin de una deuda
social que algunos socios procuraban extinguir dejando al acreedor letras de cambio con su firma personal. Protestadas sin resultado las letras, el acreedor se volvi contra los otros socios que
no las haban suscrito, y frente a la oposicin de estos, naci tambin aqu la cuestin de la novacin; y tambin esta vez se rechaz la novacin por las mismas razones del caso anterior.
Pero Giorgi tambin recuerda una solucin inversa de fecha
posterior: disuelta otra sociedad y asumidas por uno de los socios
cesaria, la presencia del animus novandi, sin el cual no hay
novacin posible.
No vamos a incidir en el tema del animus novandi, ya que lo hemos tratado extensamente en nuestro anlisis del artculo 1277 del
Cdigo Civil, cuando estudiamos los requisitos de la novacin en general (esto, porque el animus novandi es exigencia de todo supuesto novatorio, salvo en los casos de novacin legal, en los cuales dicho nimo emana no de la voluntad humana, sino de la propia
ley).
(10) GIORGI, Giorgio. Op. cit., Tomo VII, Pginas 449 y 450.
430
las obligaciones sociales, la Corte de Aix encuentra en la promesa del socio la subrogacin del deudor, declara novada la obligacin y liberada a la sociedad, y la Casacin confirma la sentencia.
A decir de Giorgi, en materia de cuentas corrientes continuadas con una nueva sociedad, que toma el sitio de una sociedad
anterior en liquidacin, son notabilsimas las contradicciones de la
jurisprudencia. Admite que en verdad la cuestin se complica por
la novacin objetiva, que tambin interviene en semejantes casos;
pero, dejndola aparte por ahora, limitndose a la subrogacin, ve
a la Corte de Pars admitir la novacin. Casada su decisin por el
Supremo, la Corte de Rouan, obedeciendo a la contestacin de la
Casacin de Pars, va en sentido contrario. Y todo esto mientras
en Blgica la Corte de Apelacin y la Corte de Casacin de Bruselas reconocen en casos anlogos la novacin.
En opinin nuestra, la jurisprudencia citada por Giorgi y tomada de Laurent (quien a su vez la recoge de la jurisprudencia
del Cdigo Napolon) mantiene plena vigencia.
Reconociendo que los supuestos de novacin subjetiva, en
general, son menos frecuentes en nuestros das que aquellos de
novacin objetiva, subsisten determinados casos en los cuales
probablemente se presentar la expromisin. Sin embargo, si entendemos que la participacin del tercero ser usualmente
aleatoria y sin afn de lucro, ya podemos deducir que los supuestos novatorios de estas caractersticas sern poco numerosos.
La iniciativa en la novacin por expromisin.
El tratadista italiano Emilio Betti (11) seala que existe

expromisin cuando un sujeto extrao a la relacin de obligacin
la suma en su aspecto pasivo por iniciativa propia, sin recibir para
ello encargo o autorizacin del sujeto pasivo de dicha relacin; y,
a diferencia de la delegacin, en que la iniciativa parte de uno de
(11) BETTI, Emilio. Op. cit., Tomo 11, Pginas 299 y siguientes.
431
los sujetos de la relacin preexistente, sea de val uta o de provisin, en la expromisin la iniciativa parte de un sujeto extrao a la
relacin preexistente. A entender de Betti, la diferencia indicada
no es -como pudiera parecer- de poca importancia; todo lo contrario, nos proporciona el criterio para distinguir entre negocio
delegatorio y expromisin, y justifica el diferente tratamiento jurdico que la ley confiere a los dos tipos de negocio.
Para Betti, el criterio de la iniciativa y del inters en la figura
da razn de por qu al deudor originario no le afecta el riesgo de
la operacin, como sucede en la delegacin, ya que, en efecto, el
deudor originario no ha tomado la iniciativa en la operacin; no
asume ninguna responsabilidad por la eventual insolvencia (originaria) del nuevo deudor (expromitente); y no existe ninguna razn
para hacer pasar un riesgo al deudor, aunque est liberado, para
el caso de una insolvencia originaria del expromitente, al que pertenecen tanto la iniciativa como el riesgo de la operacin, prevaleciendo el criterio de la autoresponsabilidad del acreedor.
Pero no toda la doctrina comparte el parecer de Betti. As,
refieren Cazeaux y Trigo Represas (12) que la diferencia sustancial
entre la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad
de expromisin y la novacin subjetiva por cambio de deudor en
la modalidad de delegacin, procede de sealar de qUin parte la
iniciativa para el cambio del deudor. En la novacin subjetiva por
delegacin, por lo general es el deudor originario quien desea salirse de la relacin obligacional que mantiene con su acreedor, requiriendo para ello el consentimiento de dicho acreedor (sin embargo, como hemos visto en el anlisis del artculo 1280 del Cdigo Civil Peruano de 1984, dicha iniciativa puede partir del tercero
o, incluso, del propio acreedor); en cambio, en la novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de expromisin, la iniciativa para sustituir al deudor originario no parte de l mismo
sino del propio acreedor, quien desea que otro deudor ocupe el
lugar de aqul.

11, Pgina 267.
432
Para que opere la novacin subjetiva por expromisin, no se

requiere del asentimiento del deudor sustituido, sino solamente
del deudor que lo sustituye, al que nosotros denominamos tambin "sustituyente".
A entender nuestro, el tema de la iniciativa en la novacin
subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin
no debe verse centrado en una sola parte, pues si bien la misma
puede provenir del tercero expromisario, quien -por alguna circunstancia- desea asumir en la obligacin a crearse, la condicin
de deudor del acreedor de la antigua obligacin, eso no obsta
para que dicha iniciativa parta o pueda partir tambin del propio
acreedor, quien, deseando variar de deudor, decida intentar buscar a un tercero que acepte asumir esa condicin en la nueva relacin obligatoria.
De los derechos y obligaciones del antiguo deudor (exprometido) y del nuevo deudor (expromisario).
La generalidad de la doctrina coincide en afirmar que, para

la validez y eficacia de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, no se requiere del concurso
de la voluntad del deudor exprometido, vale decir, que basta con
el consentimiento del acreedor expromitente y del tercero
expromisario.
Recuerda Lafaille (13) que en la novacin por expromisin no
debe concurrir el deudor primitivo, pues, si concurriese con su
asentimiento (aunque fuera tcito), nos hallaramos dentro de la
novacin por delegacin.
Como anota Guillermo A. Borda (14), en la novacin por
expromisin no interviene el deudor primitivo. Interpretando el
nuevo texto del artculo 815 del Cdigo Civil Argentino, el citado
(13) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo IV, Volumen 1, Pginas 390 y 391.
(14) BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Pgina 637.
433
profesor expresa que el acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor se debe realizar en ignorancia del deudor anterior;' y que por
ignorancia del deudor anterior debe entenderse su prescindencia
en el acto, de tal modo que no es indispensable que lo ignore
sino que se mantenga indiferente a su realizacin, no dando su
asentimiento ni oponindose.
Por otra parte, tambi~f1 es claro en doctrina que la novacin
subjetiva por expromisin tiene efectos liberatorios en relacin al
deudor exprometido, respecto al vnculo obligacional que se extingue.
Segn Giorgi (15), asegurada la existencia del animus
novandi del acreedor y del tercero, la novacin queda hecha; la
liberacin del primer deudor es un derecho adquirido, del que
puede aprovecharse, sin necesidad de aceptarlo, y sin temor de
verse despojado de l por la voluntad contraria del primer acreedor y del que se subroga. No cabe duda -dice Giorgi- de que ste
solo o slo el acreedor, descon'Ocindolo el otro contratante, no
podran destruir el acuerdo. Tampoco el contrarius consensus
del uno y del otro puede quitar al deudor el beneficio de la liberacin ya conseguida, siempre que se trate de una estipulacin en
favor de un tercero; y la razn estriba en que obligatio semel
extincta non reviviscit y en el artculo 1270 (Gorg se refiere al
Cdigo Civil Italiano de 1865), cuando dice claramente que la
subrogacin puede efectuarse sin intervencin del primer deudor,
haciendo comprender bien que la liberacin se verifica como efecto necesario del acuerdo ya efectuado inter alios.
Aade el citado autor que esta subrogacin no es el terreno
ms frtil para las aplicaciones prcticas, ni, por lo tanto, el ms
necesitado de estudio. Si quitamos los pocos casos del pariente,
del amigo, del interesado, nadie piensa en ofrecer espontneamente el pago de la deuda ajena. Por ello estima que la adquisicin de semejante deuda versa ordinariamente como efecto de
delegacin.
(15) GIORGI, Giorgio. Op. cit., Tomo VII, Pgina 451.
434
Al tratar acerca de esta forma novativa, Lafaille (16) sostiene

que, en el presente supuesto, el tercero celebra un acuerdo con
el acreedor, sin consentimiento del obligado, a diferencia de lo
que ocurre en la "delegacin", en que es precisamente ste quien
ofrece la responsabilidad del extrao; y como nada impide exonerar al primitivo deudor sin exigirle que lo consienta, el nexo queda
circunscrito al segundo y al titular del crdito.
Recuerda Lafaille (conforme al texto originario del artculo
815 del Cdigo Civil Argentino), que es indispensable que el
acreedor exonere de un modo expreso a dicho obligado, pues de
otra manera no se extinguira una de las deudas, ni habra, por lo
tanto, novacin.
Guillermo A. Borda (17), en fin, anota que la obligacin anterior se extingue por acuerdo del acreedor y de la persona que
asume la deuda; y agrega que el acreedor debe declarar expresamente que desobliga al deudor anterior (18).
(16) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo IV, Volumen 1, Pginas 390 y 391.
(17) BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo " Pgina 637.
(18) Sin embargo, un tema sobre el que resulta pertinente detenernos es
el relativo a las excepciones susceptibles de deducirse luego de producida la novacin por expromisin.
Para Alberto Trabucchi (TRABUCCHI, Alberto. Op. cit., Tomo 11, Pginas 100 y 101.), por lo que toca a las excepciones oponibles por el
nuevo deudor, el artculo 1272 del Cdigo Civil Italiano de 1942
(siempre como una norma meramente dispositiva) establece que el
tercero no puede oponer al acreedor las excepciones relativas a su
relacin interna con el deudor originario; y, por el contrario, podr
oponer al acreedor aquellas excepciones que hubieran correspondido al deudor originario, con exclusin de las tres siguientes: a) las
excepciones personales del deudor (ejemplo; su incapacidad); b) las
excepciones derivadas de hechos posteriores a la expromisin; c) la
excepcin de la compensacin.
En relacin con la materia, debemos recordar lo expresado cuando
analizamos el artculo 1192 del Cdigo Civil Peruano, norma relativa
a la solidaridad (OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE, Mario. Op. cit., Primera Parte, Tpmo 111, Pginas 300 y siguientes.), en el sentido de que el Cdigo Civil, en el artculo 1282bajo comentario- emplea el referido trmino (excepciones) en similar
acepcin que el numeral 1192. Asf, se toma esta palabra no en su
sentido tcnico, sino como defensa o medios de defensa de los cua-
435
Por otra parte, siendo claro que la novacin, en general, y la

novacin por expromisin, consecuentemente, son contratos (adems de ser medios extintivos de obligaciones), debemos recordar
que, en virtud de lo establecido por el artculo 1366 del Cdigo Civil Peruano, los contratos slo producen efectos entre las partes
que los otorgan (en realidad el trmino legal apropiado sera "celebran") y, si se trata de derechos y obligaciones trasmisibles, sus
herederos.
Manuel de la Puente y Lavalle (19), cuando aborda el tema de
la relatividad del contrato, seala que, dado que l se forma mediante el consentimiento, obviamente slo puede producir efectos
relativos obligatorios para quienes han prestado su consentimiento, o sea para los contratantes; no es posible, por lo tanto, que
mediante un contrato se impongan obligaciones a cargo de terceros o se confieran derechos a stos, sin la previa aceptacin de
ellos.
Recuerda De la Puente que en el Derecho Romano este
principio estaba contenido en el adagio res inter alios acta alios
nacere nequ prdesse potest, lo que, tal como explica
Josserand, nunca quiso decir que los contratos no tienen repercusin sobre los terceros, sino nicamente que no pueden hacer
nacer un derecho en contra o a favor de un tercero, sin el
consentimiento de ste; esto es, que son impotentes para convertir a una persona en acreedora, deudora o propietaria.
De las expresiones de Manuel de la Puente queda claro el
alcance del precepto legal peruano, el mismo que constituye regla
general, que -a entender nuestro- se hace extensiva tanto a los
actos a ttulo gratuito, como a los actos a ttulo oneroso, en aplicacin de lo dispuesto por el principio universal de Derecho de
que "no cabe distinguir ah donde la ley no distingue".
les puede valerse el deudor de la nueva obligacin, para controvertir el derecho del acreedor. Hacemos de aplicacin al punto, mutatis
mutandis, las expresiones vertidas sobre el tema con ocasin del
anlisis mencionado.
(19) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios Sobre el Contrato
Privado, Tomo 11, Pgina 192.
436
Adems, la doctrina contractual, al abordar el tema del principio res inter alios acta, lo trata como referido a todos los contratos. Consideramos que no existen razones de orden jurdico
para efectuar en este punto una distincin innecesaria, la misma
que, en todo caso, carecera de sentido.
No cabe duda de que la novacin subjetiva por cambio de
deudor en la modalidad de expromisin es un acto de liberalidad
respecto del deudor originario, pues ste queda liberado.
Sin embargo, el asunto es algo ms complejo de lo que aparenta ser, ya que el Derecho Peruano se aparta del principio romano liberat autem me, qui quod debeo promittit, etiam si
nolim, propugnado por Ulpiano. En nuestro Derecho, los actos de
liberalidad en general deben contar para su validez -o, por lo menos, para su eficacia- con el asentimiento de aquella persona a
quien se pretende beneficiar.
Los actos de liberalidad son, fundamentalmente, actos que
requieren el consentimiento del beneficiario, como los casos notorios y ejemplificado res de la sucesin mortis causa, en la que se
permite al heredero o legatario renunciar a la herencia; el contrato
de donacin, que exige, para su validez, el asentimiento del
donatario; la condonacin, que precisa el concurso de voluntades
entre quien condona y aqul a cuyo favor se condona. Y como a
nadie se le puede imponer un acto a ttulo de beneficencia, no
abrigamos dudas acerca del derecho del deudor exprometido,
esto es del antiguo deudor, de pagar al deudor expromisario -nuevo deudor- el ntegro de la prestacin que tena a su cargo antes
de que ocurriera la novacin por expromisin.
De otro lado, como se recuerda de nuestro anlisis del artculo 1222 del Cdigo Civil (20), es regla general del pago que ste
pueda ser efectuado por cualquier persona, resultando claro, de
acuerdo con el texto del citado numeral, que el mismo pueda ser

Primera Parte, Tomo IV, Pginas 243 y siguientes.
437
ejecutado, incluso, por un tercero que tenga inters indirecto en el

cumplimiento de la prestacin o que simplemente carezca de inters.
El segundo prrafo del artculo 1222 establece que quien
paga sin asentimiento del deudor slo puede exigir la restitucin
de aquello en que le hubiese sido til el pago a dicho deudor.
Esto significa que, cuando paga un tercero sin asentimiento
del deudor (inmiscuyndose en la relacin obligacional entre
acreedor y deudor), tal tercero slo podr reclamar del deudor por
quien pag, aquella parte, fraccin o porcentaje del pago que hubiese representado utilidad para el deudor, careciendo del derecho a reclamar el saldo.
En este punto resulta relevante referirnos a lo expresado por
Giorgi (21), en cuanto a los efectos de la novacin por expromisin
respecto del deudor originario. Hacemos esta mencin, pues
como se viene sealando, en la novacin por expromisin, para
que sta tenga validez y surta efectos, no se requiere del asentimiento del deudor originario y, ms aun, podra producirse, incluso, contra la voluntad de dicho deudor (argumento del artculo
1282 del Cdigo Civil Peruano).
En estas circunstancias, resulta lgico plantearnos la pregunta de cmo queda el principio res inter alios acta establecido
por el artculo 1363 del Cdigo Civil, el mismo que constituye
-como hemos visto- regla aceptada en toda nuestra tradicin jurdica.
Como dice Giorgi, lo que existe de notable en la subrogacin
del deudor, en la novacin subjetiva por expromisin, es que no
requiere del consentimiento del deudor: Liberat autem me, deca
Ulpiano, qui quod debeo promittit, etiam si nolim, segn antes
lo hemos manifestado.
(21)
438
GIORGI. Giorgio. Op. cit.. Tomo VII. Pginas 448 y 449.
Seala Giorgi que esta regla parecer extraa, pensando

que res inter alios acta, aliis nec prodest, nec nocet; pero, a
decir del profesor italiano, la extraeza desaparece fcilmente al
reflexionar que la novacin no es ms que un contrato liberatorio
equivalente al pago. Y agrega que en materia de pago, como ms
generalmente en todos los contratos liberatorios, a diferencia de
los obligatorios, el axioma jurdico res inter alios acta no halla
aplicacin. Solutionem pro nobis accipiendo, et inviti, et ignorantes liberari possumus; tema que -segn Giorgi- queda aclarado en el tratamiento que hace del pago efectuado por un tercero.
Agrega que, por tanto y en rigor, la subrogacin (Giorgi emplea -en este caso- el trmino subrogacin en su sentido usual,
mas no jurdico, es decir, como sinnimo de sustitucin) del deudor, no es un acuerdo entre acreedor y deudor, sino ms bien un
acuerdo liberatorio entre el acreedor y un tercero; y lgicamente
debera encontrar su puesto entre los modos de extinguir las obligaciones.
A entender de Giorgi, bajo cualquier otro respecto, la
novacin subjetiva por expromisin se encuentra regida por las
mismas reglas de la delegacin perfecta o de la novacin, en general; siendo necesaria la obligacin precedente, sin cuya subsistencia y validez faltara la base de la expromisin y ella no tendra
eficacia, o se convertira en una donacin si el que se subroga
(sustituye) hubiera conocido la nulidad de la obligacin precedente, y no obstante ello se hubiese obligado.
Pero recuerda que de estos ejemplos no contienen trazas
las pginas de la jurisprudencia de su tiempo. Necesaria la segunda obligacin, vlida y eficaz, porque est en esto la causa de
la liberacin del deudor, salvo igualmente el caso extrasimo de
que el primer acreedor tuviese la tonta pretensin de realizar una
liberalidad enmascarada. Necesaria por las mismas razones la capacidad del acreedor para conceder la liberacin y la del que se
subroga (sustituye) para obligarse. Necesario, por ltimo, si no el
consentimiento del deudor, el del acreedor y del que se subroga;
ste, que es el actor principal, debe declarar que quiere obligarse
439
en lugar y vez del deudor; aqul debe manifestar el animus

novandi, consintiendo en la liberacin del deudor.
Hasta aqu nuestras referencias al maestro italiano.
De las palabras de Giorgi podemos rescatar dos puntos
cuyo tratamiento resulta imprescindible abordar en la novacin por
expromisin: el primero, el referido a la afirmacin hecha por el
tratadista italiano en el sentido que los actos liberatorios no estn
regidos por el principio res inter alios acta (tesis que no encuentra sustento en el Derecho Peruano moderno); y el segundo, en el
sentido de qu ocurre en relacin al deudor liberado. Por nuestra
parte, agregaramos un tercer punto a tratar: el referido a la posicin del nuevo deudor.
Consideramos que las expresiones mencionadas por nosotros para el caso del pago de la deuda por un tercero no interesado (o que tuviera un inters indirecto en el cumplimiento de la
obligacin), resultaran aplicables al tema de la novacin subjetiva
por cambio de deudor en la modalidad de expromisin.
Decimos esto por cuanto el Cdigo Civil Peruano establece
el principio general del pago por parte del tercero -como resulta
obvio y natural- en las disposiciones generales de pago. No olvidemos que el pago, en estricto, es el medio idneo (por excelencia) de cumplimiento de las obligaciones.
Pero tampoco debemos olvidar que el pago no es el nico
medio extintivo de obligaciones. Junto con l estn regulados en
el Cdigo Civil la dacin en pago, la novacin, la compensacin,
la condonacin, la consolidacin, la transaccin y el mutuo
disenso, de modo tal que resulta lgico pensar que muchos de los
principios generales que inspiran al pago en estricto deben aplicarse analgicamente a los otros medios extintivos de obligaciones, pues no sera coherente pensar que el legislador, al abordar
el tratamiento de cada uno de ellos, deba repetir los principios generales que inspiran a la extincin de obligaciones y que -como
ha sido dicho- encuentran su sede natural en las disposiciones
generales del pago.
440
De ah nuestra conviccin de que los principios contenidos

en el artculo 1222 del Cdigo Civil son aplicables, mutatis
mutandis, a todos los dems medios extintivos de obligaciones,
incluyendo -obviamente- a la novacin, y en especial a la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin.
Como se recuerda, la novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo. Esta figura nos
hace recordar al pago que puede realizar el tercero no interesado
o con un inters indirecto en el cumplimiento, aun contra la voluntad del deudor (argumento del artculo 1222 del Cdigo Civil).
En ambos casos, analgicamente, tanto en el pago por el
tercero no interesado (sin efectos subrogatorios), como en la
novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin, se produce la extincin de la obligacin original y la
liberacin del deudor.
Al ser la analoga (22) un mtodo de integracin jurdica mediante el cual la consecuencia de una norma jurdica se aplica a
un hecho distinto que aquel que considera el supuesto de dicha
norma, pero que le es semejante en substancia, podramos aplicar analgicamente el artculo 1222 del Cdigo Civil -precepto relativo a las disposiciones generales de pago- al caso de la
expromisin.
Ello, porque en el supuesto de la novacin, si bien es cierto
que RO hay pago, s se produce la extincin de la obligacin originaria, y en ambos casos (los de los artculos 1222 y 1282) el
pago y la sustitucin se verifican por el acto de un tercero que
paga o se sustituye sin asentimiento o, incluso, contra la voluntad
del deudor.
(22) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1984, Pginas 294 y siguientes.
441
De esta forma, en ambos supuestos, en el del pago cuando

no media subrogacin y en el de la novacin subjetiva por
expromisin, se extingue la obligacin originaria y, por ende, se libera al deudor (23).
(23)
442
Queda claro que para que estemos en presencia de la novacin

subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, no
debe haberse producido la figura del pago con subrogacin, pues en
este caso las consecuencias seran absolutamente diversas, en la
medida que no estaramos en presencia de una nueva obligacin, sino
de la misma, slo que en ella se habra operado un cambio en el sujeto del acreedor original, quien habra sido subrogado por el tercero
que pag.
En este sentido, resulta unnime el parecer de la doctrina consultada.
Son de esta opinin, entre otros, Alfredo Colmo (COLMO, Alfredo. Op.
cit., Pginas 535 y siguientes.), Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op.
cit., Tomo IV, Volumen 1, Pginas 390 y 391.) Y Guillermo A. Borda
(BORDA, Guillermo A. Op. cit., Tomo 1, Pgina 637.).
De acuerdo con lo prescrito por el artculo 1260 del Cdigo Civil Peruano, la subrogacin opera de pleno derecho en tres supuestos, ninguno de los cuales resulta aplicable al pago por un tercero no interesado -o con un inters indirecto- en el cumplimiento de la obligacin.
En cambio, en virtud a lo establecido por el inciso 1 del artculo 1261
del Cdigo Civil, la subrogacin convencional tiene lugar cuando el
acreedor recibe el pago de un tercero (no interesado o con un inters
indirecto) y lo sustituye en sus derechos (se entiende, sin aprobacin
expresa ni tcita del deudor, por contraposicin con lo dispuesto en el
inciso 2 del referido numeral).
Esto significa que slo se producir la subrogacin convencional,
cuando se de el supuesto que acabamos de anotar, esto es, cuando
el acreedor sustituya al tercero en sus derechos en relacin con el
deudor. En caso contrario se producir el pago por el tercero, pero no
habr subrogacin alguna.
Dentro de tal orden de ideas, si se produjese la subrogacin convencional establecida por el inciso 1 del artculo 1261 del Cdigo Civil, el
tercero que pag se sustituira en el lugar del acreedor subrogado en
todos los derechos, acciones y garantas de ese antiguo acreedor,
hasta por el monto de lo que hubiera pagado (argumento del artculo
1262 del Cdigo Civil); en tanto que si el pago efectuado por dicho tercero no tuviera efectos subrogatorios, el referido tercero slo tendra
derecho a repetir para exigir del deudor la restitucin de aqullo en
que le hubiese sido til el pago (argumento del segundo prrafo del artculo 1222).
Por otra parte, resulta imprescindible referirnos a cules son los derechos del deudor por quien el tercero pag sin su asentimiento (situacin que incluye o el que no se le haya consultado, o el que
Pero, por otra parte tenemos el principio res nter alios

acta, es decir, que los actos por ms liberatorios que sean slo
surten efectos, en el Derecho Peruano, entre las partes que los
celebran; esto significa que en la novacin subjetiva por cambio
de deudor en la modalidad de expromisin, el deudor tendra el
derecho de pagar al tercero que asumi la deuda por expromisin
el ntegro de la prestacin, sin que tenga relevancia el hecho de
que el tercero -ahora nuevo deudor- haya pagado la nueva deuda
al acreedor (persona que mantiene la misma condicin en ambas
obligaciones). Esta afirmacin obedece a que la novacin habra
producido efectos liberatorios, que en la prctica seran los mismos que tendra el pago efectuado por un tercero no interesado
en el cumplimiento de la obligacin. Y por ello, y aplicando
analgicamente el artculo 1222 del Cdigo Civil, sostenemos que
el tercero que paga tendra derecho a repetir contra el deudor
exprometido hasta por el monto de aquello en que le hubiese sido
til el pago al referido deudor.
As, resulta evidente que en la novacin subjetiva por cam-
habindosele consultado, haya manifestado su negativa a que se

efecte el pago).
Reiteramos que dicho deudor tendra el derecho de pagar al tercero
que pag por l, el ntegro de lo pagado, independientemente de si
el referido pago fue til para el deudor o no.
Ello significa que si bien el Derecho ampara la posibilidad de que un
tercero pague sin asentimiento o aun contra la voluntad del deudor,
el pago no podra imponerse al deudor como un acto de liberalidad,
como antes lo hemos expresado.
Est claro que en ambos casos (haya o no subrogacin), el deudor
queda liberado del cumplimiento de su obligacin respecto del
acreedor original; pero si hay subrogacin, continuar obligado en
relacin al tercero que pag, en tanto que si no hay subrogacin, le
asistir el derecho de pagar a dicho tercero.
En los dos supuestos (vale decir, exista o no pago con subrogacin),
el deudor por quien el tercero pag no quedara librado a la voluntad
de tal tercero para satisfacer el dbito que le corresponda, pues si
el tercero que pag por el deudor hubiese actuado con nimo de liberalidad y sin la intencin de hacer efectiva la subrogacin o repeticin, el deudor tendra el derecho de exigirle recibir el pago. Y si el
tercero se negara a recibirlo, le asistira al deudor el derecho de recurrir al mecanismo del pago por consignacin.
443
bio de deudor en la modalidad de expromisin, el deudor originario tiene el derecho de pagar, aun cuando el tercero no quiera recibir el pago; a la vez que ese tercero tendr derecho a reclamar
del deudor exprometido aquel porcentaje o fraccin de la
novacin que fue til a dicho deudor.
Est claro que si el deudor exprometido intentase pagar y el
nuevo deudor (deudor expromisario) rehusase el pago, asistira a
dicho ex-deudor el derecho de consignar.
- La novacin por expromisin y la asuncin o cesin de

deudas.
La asuncin de deuda.
Aunque el Cdigo Civil de 1984, al igual que sus antecedentes inmediato y mediato, los Cdigos de 1936 y 1852, respectivamente, carece de normatividad legal sobre la asuncin de
deuda, la institucin, como veremos, es aceptada de manera
uniforme por la doctrina nacional y extranjera. Se trata de un
acto innominado, pero no por ello descartado de las esferas
jurdicas civiles.
Por ello, el acuerdo en virtud del cual uno de los sujetos de la
relacin obligatoria (acreedor o deudor) conviene en trasmitir
a un tercero la deuda y ste se obliga a asumirla, manteniendo vigente la misma relacin obligacional, sin novarla, se denomina en doctrina asuncin de deuda. Como tambin se denomina asuncin de deuda, sin convenio alguno, su transmisin mortis causa.
Vamos a cargar la tinta, sin embargo, sobre el tema de la
asuncin de deuda como negocio jurdico.
Esta figura es conocida tambin como sucesin de deuda
inter vivos o cesin de deuda. No obstante, esta ltima denominacin es inadecuada, toda vez que evoca la idea de un
444
acto de disposicin en virtud del cual el deudor trasmite a un

tercero el deber de cumplir la prestacin a su cargo. Empero,
la asuncin de deuda puede efectuarse entre el acreedor y el
tercero, aun sin intervencin del deudor primitivo.
La generalidad de la doctrina consultada, en la que vamos a
poner el mayor nfasis, es unnime en concebir a la asuncin
de deuda como el acto en virtud del cual un tercero asume el
lugar del deudor de una determinada obligacin.
Funk, citado por Lozano Berruezo (24), seala que la asuncin
de deuda es un contrato por el cual un tercero se obliga a liberar al deudor de una deuda asumida por l.
A decir de Enneccerus, Kipp y Wolff (25), la asuncin de deuda
es el contrato por el cual un nuevo deudor asume una deuda
existente en lugar del hasta entonces deudor. El deudor anterior se libera, se subroga un nuevo deudor y la obligacin sigue siendo la misma.
Van Tuhr, tambin citado por Lozano Berruezo (26), refiere que
la asuncin de deuda, en sentido estricto, es un negocio jurdico por medio del cual se producen -de una vez- dos efectos:
eximir al deudor anterior y obligar a la persona que asume la
deuda. Este autor ve en la figura bajo anlisis una sucesin
en la deuda, la que presenta tres facetas, a saber: un contrato
fuente de obligaciones para la trasmisin, un acto de adquisicin para el acreedor, y un acto de disposicin para el deudor.
Saleilles, otro jurista citado por Lozano Berruezo (27), expresa
que cesin de deuda o endoso de deuda (Schuldnerbernahme) es el contrato que tiene por fin la disposicin de un

(25) ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Op. cit.,
Tomo 11, Volumen 1, Pgina 411.
445
elemento del patrimonio, de un derecho, de all que importe

un acto de disposicin.
Para el tratadista colombiano Arturo Valencia Zea (28), la cesin o asuncin de deudas es el negocio en virtud del cual
una persona se compromete a pagar al acreedor en lugar del
primitivo deudor. Agrega que el Cdigo Civil de su pas no
contempla dentro de una reglamentacin general la transmisin de derechos personales por su aspecto pasivo, a semejanza de lo que suceda en el Derecho Romano.
Segn Alberto Trabucchi (29), la asuncin supone un contrato
entre el deudor y un tercero destinado a producir eficacia dentro de la esfera jurdica de otra persona que es el acreedor30).
Ahora bien, algunos autores sostienen que son requisitos sine
qua non de la asuncin de deuda, el asentimiento del acreedor y la preexistencia de una obligacin vlida.
Al respecto, Jorge Eugenio Castaeda (31) afirma que la autntica asuncin, o sea, aquella que libera al deudor originario,
necesita del asentimiento del acreedor, toda vez que no todos
los patrimonios ofrecen al acreedor las mismas seguridades
que el de la prestacin a que tiene derecho. Es obvio que el
acreedor se encontrar ms tranquilo no slo por la calidad
moral de su deudor, sino ms bien por la riqueza de su patrimonio.
En este sentido, De Diego, citado por Castaeda
(32),
precisa
(28) VALENCIA lEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pginas 405 y 406.
(29) TRABUCCHI, Alberto. Op. cit., Tomo 11, Pginas 101 y 102.
(30) Precisa este autor que el legislador italiano de 1942 ha concebido tal
figura como un contrato a favor de un tercero; pero, bien considerada, la ventaja a favor del tercero se produce como reflejo del fin fundamental del contrato que es el de beneficiar al deudor originario;
tratndose, estructuralmente, de un contrato abierto a la adhesin
de un te~cero (en nuestro caso, a la adhesin del acreedor).
(31) CASTA~EDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pgina 254.
(32) CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 253 y siguientes.
446
que en la cesin de deudas no se puede eliminar la intervencin del acreedor, ya que al deudor podra serie indiferente
pagar a uno u otro acreedor, pero al acreedor ello no le ser
indiferente. Al acreedor s le importa quin es el que le debe.
Sobre la preexistencia de una obligacin vlida, Enneccerus,
Kipp y Wolff (33) anotan que la asuncin de deuda presupone
una obligacin vlida, la misma que puede ser incluso futura,
accesoria o litigiosa.
Cabe aqu sealar que un caso tpico de cesin de deudas
suele presentarse en la sucesin. por causa de muerte, en la
que ella se verifica, desde luego, sin convencin alguna.
Trabucchi (34) agrega que un ejemplo de asuncin se da cuando en la divisin de la herencia uno de los coherederos asume frente a los dems la obligacin de pagar las deudas hereditarias; en otros casos, la asuncin se produce por imperativo legal: as sucede en la cesin del patrimonio y en la venta
de herencia.
Por su parte, Valencia Zea (35) expresa que la cesin o asuncin de deuda tiene como fuentes principales la sucesin por
causa de muerte y la convencin o negocio jurdico. En la sucesin por causa de muerte se realiza respecto a los herederos (y subsidiariamente respecto de los legatarios) una plena
asuncin de deudas del causante, pues el heredero sucede al
causante en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles; y
las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas; siendo beneficiosa esta asuncin de
deudas para los acreedores, por cuanto en lo futuro tendrn
dos patrimonios como garanta del pago de sus crditos: el
del causante y el de los herederos, quienes, no obstante, po-
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Op. cit.,

Tomo 11, Volumen 1, Pginas 409 y siguientes.
(35) VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pginas 405 y 406.
(33)
447
drn interponer el beneficio de inventario, en virtud del cual

responden de las deudas del causante hasta la concurrencia
de los bienes que efectivamente reciban del de cujus. Y, adems, la asuncin de una deuda puede verificarse mediante
negocio o convencin celebrado entre el acreedor y el nuevo
deudor.
Recuerda Valencia Zea que el Cdigo Civil Colombiano reglamenta la asuncin de deudas por medio de la sucesin por
causa de muerte, pero no por convencin o negocio jurdico,
no obstante lo cual se dan aplicaciones casusticas. As, conforme el artculo 2020, en ciertos casos, el adquirente de un
inmueble est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, con lo cual asume las obligaciones que deba ejecutar el
trasmitente; sin embargo, aqu ms que ante una cesin aislada de deudas nos encontramos ante una cesin de la posicin contractual.
En opinin de Jorge Eugenio Castaeda (36), en la prctica se
observan casos de cesin o sucesin en las deudas, como
son los de ventas de predios hipotecados y traspaso de establecimientos comerciales. En tales traspasos, el comprador de
la tienda contrae generalmente la obligacin de pagar las deudas. Parece, sin embargo, que cualquier pacto entre vendedor
y comprador de establecimiento mercantil no puede enervar la
accin del acreedor contra su primitivo deudor, no obstante
que se hubieren efectuado las publicaciones que la ley especial ordena.
La asuncin de deuda responde a una concepcin objetiva de
la obligacin, segn la cual la esencia de sta se halla en su
objeto (37).
(36)
(37)
448

Saleilles, citado tambin por Lozano Berruezo (LOZANO BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 101.), afirma que lo importante en la obligacin es lo que nosotros llamamos contenido y los romanos
praestare. Lo que importa es que se cumpla lo que es preciso cumplir y no la persona que lo cumple o quien recibe el pago -aunque, claro est, siempre habr de cumplirse entre un acreedor y un deudor-o
Por ello, el Derecho Romano desconoci esta figura (38).

Enneccerus, Kipp Y Wolff (39) sealan que la asuncin de deuda fue considerada por el Derecho Romano como incompatible a la esencia de la obligacin. Por tanto, no poda darse ingreso a un nuevo deudor, sino renovando a la vez la deuda
misma, o sea mediante novacin, que poda hacerse por delegacin del antiguo deudor (delegatio) o sin delegacin
(expromissio).
La inflexibilidad originaria que en el tema de la transmisin de
obligaciones present el Derecho Romano, fue atemperada al
admitirse en Roma la trasmisin del crdito, no slo sin la voluntad del deudor, sino incluso contra ella.
Sin embargo, dicha inflexibilidad se abandona de manera absoluta con la dacin del Cdigo Civil Alemn, el que admite la
trasmisin de la obligacin en su aspecto pasivo (40).
Precisa. Manuel Augusto Qlaechea, citado por Castaeda

(CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 253 y siguientes.), que en toda obligacin existe un elemento activo que es
el crdito y algo pasivo que es la deuda. Estos elementos existen independientemente de sus titulares, tienen su propia individualidad,
son valores patrimoniales, son cosas, en fin, susceptibles de enajenacin. La deuda concebida como cosa enajenable, es trasmisible
de persona a persona. La deuda se transporta de un deudor a otro,
lo cual importa sucesin en la deuda.
Es incuestionable que ha sido el Derecho Comercial el que ms ha
contribuido a esta despersonalizacin de la obligacin, al tratar de
debilitar la importancia que tenan en la relacin obligacional las personas del acreedor y del deudor.
(38) Segn anota Castaeda (CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit.,
Tomo 111, Pgina 253.), los romanos no concibieron la mutacin subjetiva de la obligacin, esto es, la posibilidad de que el crdito o la
deuda se transmitiera de una persona a otra, ya que percibieron a la
obligacin como un vnculo eminentemente personal.
(39) ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Op. cit.,
Tomo 11, Volumen 1, Pginas 409 y siguientes.
(40) Saleilles, nuevamente citado por Lozano Berruezo (LOZANO
BERRUEZO, C. Op. cit., Pgina 100.), expresa que el Cdigo Alemn no poda por menos que consagrar este principio, ya que de un
449
La asuncin de deuda logra pues tipicidad jurdica con la

promulgacin del 8.G.8. Alemn, Cdigo que le dedica los
numerales 414 a 419 (41).
modo o de otro, los Cdigos Prusiano, Austriaco y el Proyecto para

el Reino de Baviera tratan del contrato de trasmisin de deuda.
Aclara ~anuel Augusto Olaechea, citado por Castaeda
(CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pgina 253.), que
fue entre los pueblos germanos en donde se consigui la sucesin
en las deudas, por lo mismo que stos tuvieron una concepcin de
la obligacin distinta a la que mantenan los romanos. Para los
germanos la obligacin incida ms sobre los bienes que sobre las
personas.
Valencia Zea (VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pginas
405 y 406.), por su parte, refiere que el antiguo Derecho germnico
conoci esta institucin, pero ms tarde qued oscurecida por la influencia de las ideas romanistas; no obstante lo cual, renaci con la
elaboracin del Cdigo Alemn de 1900.
(41) Los artculos a que hacemos referencia, son los siguientes:
Artculo 414.- "Una deuda puede ser asumida por un tercero mediante contrato con el acreedor de forma que el tercero se subrogue
en la posicin del anterior deudor."
Artculo 415.- "Si la asuncin de deuda es pactada por el tercero
con el deudor, su eficacia depende de la ratificacin del acreedor. La
ratificacin slo puede realizarse si el deudor o el tercero han comunicado al acreedor la asuncin de deuda. Hasta la ratificacin, las
partes pueden modificar o invalidar el contrato.
Si la ratificacin es negada, la asuncin de deuda vale como no realizada. Si el deudor o el tercero requieren al acreedor, bajo determinacin de un plazo, para la declaracin sobre la ratificacin, sta
slo puede ser declarada hasta el transcurso del plazo; si no es declarada, vale como denegada.
En tanto el acreedor no haya otorgado la ratificacin, en la duda el
asumiente est obligado frente al deudor a satisfacer al acreedor en
tiempo oportuno. Lo mismo vale si el acreedor niega la ratificacin."
Artculo 416.- "Si el adquirente de una finca asume, por contrato
con el enajenante, una deuda de ste en garanta de la cual existe
una hipoteca sobre la finca, el acreedor slo puede ratificar la asuncin de deuda si el enajenante se la comunica. Si han transcurrido
seis meses desde la recepcin de la comunicacin, vale la ratificacin como otorgada si el acreedor no la ha negado anteriormente
frente al enajenante; la disposicin del pargrafo 415, prrafo 2,
inciso 2, no tiene aplicacin.
La comunicacin del enajenante slo puede realizarse si el
adquirente est inscrito en el Registro como propietario. La comunicacin debe hacerse por escrito y contener la indicacin de que el
450
La asuncin de deuda tambin encuentra regulacin en el Cdigo de las Obligaciones de Suiza de 1911 (artculos 175 a
183) (42) Y en el Cdigo Civil del Distrito Federal de Mxico de
asumiente se subroga en la posicin del anterior deudor, si el acreedor no declara la negativa dentro de seis meses.
El enajenante ha de comunicar, a requerimiento del adquirente, la
asuncin de deuda al acreedor. Tan pronto como exista en firme el
otorgamiento o la negativa de ratificacin, el enajenante ha de notificarlo al adquirente."
Artculo 417.- "El asumiente puede oponer al acreedor las objeciones que se derivan de la relacin jurdica entre el acreedor y el anterior deudor. No puede compensar un crdito correspondiente al anterior deudor.
De la relacin jurdica existente entre el asumiente y el anterior deudor como base de la asuncin de deuda no puede el asumiente derivar objeciones frente al acreedor."
Artculo 418.- "A consecuencia de la asuncin de deuda, se extinguen las fianzas y derechos de prenda constituidos para el crdito.
Si existe para el crdito una hipoteca, sucede lo mismo que si el
acreedor renuncia a la hipoteca. Estas disposiciones no tienen aplicacin si el fiador o aqul a quien pertenece el objeto gravado al
tiempo de la asuncin de deuda, consienten en sta.
Un derecho de preferencia unido al crdito para el caso de concurso
no puede hacerse valer en el concurso sobre el patrimonio del
asumiente."
Artculo 419.- "Si alguien asume por contrato el patrimonio de otro,
los acreedores de ste, sin perjuicio de la continuacin de la responsabilidad del anterior deudor, pueden desde la conclusin del contrato hacer valer tambin contra el asumiente sus pretensiones existentes en este tiempo.
La responsabilidad del asumiente se limita al efectivo del patrimonio
asumido y a las pretensiones que le corresponden por el contrato.
Si el asumiente alega la limitacin de su responsabilidad, se aplican
oportunamente las disposiciones existentes en los pargrafos 1990
y 1991 para la responsabilidad del heredero.
La responsabilidad del asumiente no puede ser limitada ni excluida
por pacto entre l y el anterior deudor."
(42) Los artculos del Cdigo de las Obligaciones de Suiza a que hemos
hecho referencia son los siguientes:
Artculo 175.- "La promesa hecha a un deudor de asumir su deuda
obliga a quien la asume a liberarlo sea pagando al acreedor, sea hacindose cargo de la deuda con el consentimiento de este ltimo.
Quien asume una deuda no puede ser demandado en ejecucin de
esta obligacin por el deudor, hasta que este ltimo no haya cumpli-
451
do respecto de l con sus obligaciones derivadas del contrato de

asuncin de deuda.
El antiguo deudor que no es liberado puede demandar las garantas
a quien asume la deuda."
Artculo 176.- "El reemplazo del antiguo deudor y su liberacin operan por un contrato entre el que asume la deuda y el acreedor.
El ofrecimiento de celebrar este contrato puede resultar de la comunicacin hecha al acreedor por el tomador o, con la autorizacin de
este ltimo, por el antiguo deudor, del convenio celebrado entre ellos.
El consentimiento del acreedor puede ser expreso o resultar de las
circunstancias; se presume cuando, sin formular reservas, el acreedor acepta un pago o consiente en algn otro acto cumplido por
quien asume la deuda a ttulo de deudor."
Artculo 177.- "El ofrecimiento puede ser aceptado en cualquier momento por el acreedor; quien la asume o el antiguo deudor tiene, no
obstante, el derecho de fijar, para la aceptacin, un plazo en
expiracin del cual el ofrecimiento se reputa rechazado en caso de
silencio del acreedor.
Aqul que ha ofrecido asumir una deuda es liberado si, antes de la
aceptacin de 'su oferta, una nueva asuncin de deuda ha sido convenida y si el nuevo tomador hubiese dirigido su oferta al acreedor."
Artculo 178.- "Los derechos accesorios subsisten a pesar del cambio de deudor en la medida en que ellos no sean inseparables de la
persona de este ltimo.
Siempre, los terceros que han constituido una prenda en garanta de
la deuda y la fianza no permanecen obligados respecto del acreedor, salvo cuando ellos han consentido en la asuncin de la deuda."
Artculo 179.- "Las excepciones derivadas de la deuda asumida pasan del antiguo deudor al nuevo.
El nuevo deudor no puede hacer valer las excepciones personales
que el antiguo habra podido plantear contra el acreedor, si lo contrario no resulta del contrato celebrado con el acreedor.
No se puede oponer al acreedor las excepciones que los hechos
que han dado nacimiento a la asuncin de la deuda le habran permitido oponer al antiguo deudor."
Artculo 180.- "Cuando el contrato de asuncin es anulado, la antigua deuda renace con todos sus accesorios, pero bajo reserva de
los derechos pertenecientes a los terceros de buena fe.
El acreedor puede, de otro lado, hacerse indemnizar por quien asume la deuda, del dao que l ha sufrido sea por la prdida de las
garantas anteriormente constituidas, sea de cualquier otra manera,
si el tomador no puede establecer que la anulacin del contrato y el
perjuicio causado al acreedor no le son imputables."
Artculo 181.- "Aquel que adquiere un patrimonio o una empresa
con activo y pasivo deviene responsable de las deudas respecto de
los acreedores, desde que la adquisicin ha sido puesta por l en su
conocimiento o que l la ha publicado en los diarios.
452
1927 (artculos 2051 a 2057)
(43).
Siempre, el antiguo deudor permanece obligado solidariamente durante dos aos con el nuevo; este plazo corre, para las acreencias
exigibles, desde el aviso o la publicacin, y, para las otras acreencias,
desde la fecha de su exigibilidad.
Los efectos de una transferencia similar de pasivo son, por tanto, los mismos que aquellos del contrato de asuncin de deuda propiamente dicho."
Artculo 182.- "Cuando dos empresas se fusionan y se transfieren
recprocamente su activo y su pasivo, los acreedores de una y de
otra tienen los derechos derivados de la cesin de un patrimonio, y
la nueva empresa responde de todo el pasivo.
Los mismos efectos se relacionan a la constitucin de una sociedad
en nombre colectivo o en comandita, en cuanto a las deudas de la
empresa individual absorbida por la sociedad."
Artculo 183.- "Se reservan las disposiciones especiales relativas a
la asuncin de deuda en materia de particin sucesoral o de enajenacin de inmuebles gravados o en garanta."
(43) Los artculos del Cdigo Civil Mexicano a que hemos hecho referencia, son los siguientes:
Artculo 2051.- "Para que haya substitucin de deudor es necesario
que el acreedor consienta expresa o tcitamente."
Artculo 2052.- "Se presume que el acreedor consiente en la
substitucin del deudor cuando permite que el substituto ejecute actos
que deba ejecutar el deudor, como pago de rditos, pagos parciales o
peridicos, siempre que lo haga en nombre propio y no por cuenta del
deudor primitivo."
Artculo 2053.- "El acreedor que exonera al antiguo deudor, aceptando otro en su lugar, no puede repetir contra el primero, si el nuevo se
encuentra insolvente, salvo convenio en contrario."
Artculo 2054.- "Cuando el deudor y el que pretenda substituirlo fijen
un plazo al acreedor para que manifieste su conformidad con la
substitucin, pasando ese plazo sin que el acreedor haya hecho conocer su determinacin, se presume que rehsa."
Artculo 2055.- "El deudor substituto queda obligado en los trminos
en que lo estaba el deudor primitivo; pero cuando un tercero ha constituido fianza, prenda o hipoteca para garantizar la deuda, estas garantas cesan con la substitucin del deudor, a menos que el tercero consienta en que continen."
Artculo 2056.- "El deudor substitulo puede oponer al acreedor las
excepciones que se originen de la naturaleza de la deuda y las que le
sean personales, pero no puede oponer las que sean personales del
deudor primitivo."
Artculo 2057.- "Cuando se declara nula la substitucin de deudor, la
antigua deuda renace con todos sus accesorios, pero con la reserva
de derechos que pertenecen a tercero de buena fe."
453
La asuncin de deuda en el Derecho Peruano.
Refiere Jorge Eugenio Castaeda (44) que el Derecho de los

pueblos latinos no legisla a la asuncin de deudas, pero cuenta con dos figuras que la reemplazan, aunque no ntegramente: la expromisin y la delegacin.
En efecto, como lo dijimos al inicio, ni el Cdigo Civil Peruano
de 1852, ni el de 1936, ni el actual, regulan la figura bajo comentario. No obstante, en el Derecho Peruano podemos encontrar una primera alusin al tema, con ocasin de la elaboracin del Cdigo Civil de 1936, en un Memorndum presentado por el Doctor Pedro M. Oliveira, en relacin con el Plan
del Libro de las Obligaciones que con anterioridad haba formulado el Doctor Manuel Augusto Olaechea, y en el que
Oliveira cuestionaba que dicho Plan no legislara sobre la cesin de deudas.
La Sesin en que el Doctor Oliveira present dicho Memorndum fue la cuadragsimo quinta, de fecha 12 de septiembre
de 1923. La respuesta del Doctor Olaechea a sta y a las dems observaciones (fueron un total de veintisiete) del Doctor
Oliveira tuvo lugar en la cuadragsimo sptima Sesin, de fecha 26 de septiembre de 1923. Esta fue la segunda ocasin
en que se aludi al tema de la cesin de deudas.
La tercera tuvo lugar a travs de una Ponencia presentada
por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, en la centsimo
quincoagsima Sesin de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852, de fecha 28 de abril de 1926 (45), precisamente cuando abordaba el tema de la novacin.
En la referida Ponencia, el Doctor Olaechea se manifestaba
contrario a legislar en el nuevo Cdigo sobre la cesin de
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 252 y siguientes.
(45) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. Actas de las Sesiones
de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, Sexto Fascculo, Pginas 91 y 92.
(44)
454
deudas, por considerar, de un lado, que la cultura jurdica peruana rechazaba la concepcin tan objetiva de la obligacin
en la que se basaba la cesin de deudas, y de otro, que la
trasmisin de la deuda sin que opere novacin no revesta
realmente inters prctico, ya que aun en el Cdigo Civil Alemn los derechos accesorios que garantizaban la deuda no
subsistan.
Posteriormente, el propio Olaechea en la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil Peruano (46),
en 1936, se ratificaba en los argumentos expuestos aos
atrs en el seno de la Comisin Reformadora, al sostener los
siguientes conceptos sobre la novacin y la cesin de deudas:
"El ttulo tercero regula la novacin. Esta figura conserva caracteres propios. Desde el punto de vista activo, la cesin de
crditos aparece instalada en todos los Cdigos. Desde el
punto de vista pasivo, la cesin de deudas slo ha llegado a
cristalizar en los Cdigos alemn y suizo. El primero de dichos Cdigos ignora la novacin y el segundo la admite respecto de los saldos provenientes de la cuenta corriente. Para
el Cdigo alemn, la cesin de deuda a ttulo particular, puede resultar o de un contrato entre el acreedor y el nuevo deudor, o entre el antiguo y nuevo deudor. En el primer caso, hay
una expromisin y en el segundo, la cesin de deuda no asume un carcter original. La institucin trazada por el Cdigo
alemn, no ha sido imitada por el Cdigo del Brasil, ni por el
novsimo Proyecto franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos que la omite deliberadamente. En concepto
de los preclaros autores de esta obra de unificacin legislativa
la pretendida novedad suizo-alemana carece de inters por
practicar el derecho civil latino la expromisin y la delegacin
que son formas diversas de la novacin (47),"
(46) OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. COMISION

REFORMADORA DEL CODIGO CIVIL PERUANO. Exposicin de
Motivos del Libro Quinto, Pginas 29 y 30.
(47) Seguramente Olaechea se refiere a la Exposicin de Motivos de dicho Proyecto de Cdigo (COMMISSIONE FRANQAISE D'ETUDES
455
La conveniencia o no de legislar en el Per acerca de la

asuncin de deuda.
Es este un tema que no resulta novedoso. Ya los Doctores
Pedro M. Oliveira (partidario de legislar la materia en el Cdigo Civil) y Manuel Augusto Olaechea (ferviente adversario
de esta idea) sostuvieron un debate sobre el particular.
Estimamos que dicho debate y, en especial, las conclusiones a que arrib Olaechea, aclaran de manera prstina tan
interesante asunto.
Como hemos expresado, en la cuadragsimo quinta Sesin
de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, de fecha 12
de septiembre de 1923, se dio lectura a un Memorndum de
observaciones formuladas por el Doctor Oliveira en relacin
al Plan del Libro de las Obligaciones presentado con anterioridad por el Doctor Olaechea.
DE L'UNION LEGISLATIVE ENTRE LES NATlONS ALLlEES ET

AMIES. Projet de Code des Obligations et des Contrats. Texte
definitif approuv Paris en Octobre 1927, Pgina CX!.), cuando las
Comisiones que lo elaboraron expresaban lo siguiente:
"Como se sabe, el cdigo alemn no indica ya a la novacin dentro
de los modos de extincin. El prev en su lugar a la cesin de deuda, que se distingue de la expromisin o de la delegacin novatoria
en que ella es considerada como una verdadera sucesin en la deuda, sucesin a ttulo particular, bien entendido, y que no extingue la
deuda.
La innovacin no es tan grande como a primera vista puede parecer,
porque tambin en el derecho francs y el derecho italiano son admitidas la expromisin y la delegacin no novativas, es decir que
ellas no producen novacin y por tanto la novacin no se presume
jams si no resulta claramente del acto la voluntad de extinguir la
antigua obligacin. Una voluntad como sta tendra vlidamente
efecto en el derecho alemn actual, no obstante que el Cdigo no
menciona a la novacin, ya que ella se aplicara a un contrato perfectamente lcito.
Las comisiones no han credo deber seguir el ejemplo del cdigo
alemn, y ellas se han inspirado de uno de los cdigos ms recientes y ms felizmente redactados, el Cdigo Brasileo, el cual, en su
edicin del 10 de enero de 1916 ha mantenido un captulo sobre la
novacin (artculos 999 y siguientes)."
456
Este Memorndum (48) contena -como ha sido dicho anteriormente- diversas observaciones, de las cuales dos se centraban en el tema que nos ocupa: la vigsimo segunda y la vigsimo tercera, que reproducimos seguidamente:
"Observacin vigsima segunda.- El Cdigo alemn y el Cdigo suizo han legislado la transferencia de deudas.
Debe reconocerse la existencia de esta institucin en el
Proyecto?
No ser posible el cambio de deudor sin novacin de la
misma manera que lo es el cambio de acreedor? No tendr
razn Saleilles cuando dice: 'La cesin de crditos y la cesin de deudas se complementan recprocamente, y es tan
slo cuando una y otra son admitidas que las obligaciones
son movilizadas bajo sus dos fases activa y pasiva?'.
No es la cesin un hecho de la vida diaria? Son los hechos, dice un escritor, los actores ms eminentes del derecho, los que han forzado la mano, aqu como en todo, para
hacer admitir como derecho de disciplina lo que era derecho
fenmeno.
No convendr consumar la desromanizacin del concepto
de la obligatio, despojndolo, por completo, de su carcter
originario de vnculo estrictamente personal?
Observacin vigsima tercera.- El estudio de los tpicos
apuntados en la observacin precedente, ha hecho surgir en
mi espritu otras interrogantes, que entrego con verdadero
agrado, al criterio del doctor Olaechea y de los dems seores miembros de la Comisin.
Si en una obligacin puede cambiarse el sujeto activo o
(48) OLlVEIRA, Pedro M. En: COMISION REFORMADORA DEL CODIGO CIVIL PERUANO. Op. cit., Segundo Fascculo, Pginas 20 y 21.
457
acreedor por medio de la cesin de crditos, y el sujeto pasivo, por medio de la cesin de deudas, y el objeto por medio
de la dacin en pago (Cdigo alemn, artculo 364) y la causa sin salir de los principios de derecho comn (artculo 67,
Cdigo Civil alemn), a qu queda reducida la importancia
prctica de la novacin en el derecho contemporneo?
Sea de ello lo que fuere, habr que admitir, cuando menos,
que las funciones propias de la novacin son ya muy escasas (Vase Planiol, Derecho Civil, tomo 2).
(Es de notar que el Cdigo alemn no legisla la novacin,
concordando su doctrina con la de un egregio pandectista,
que el Cdigo suizo slo le consagra pocos artculos -artculos 116 y 117- Y que la jurisprudencia francesa la limita cada
vez ms)."
Dos semanas despus, en la cuadragsimo sptima Sesin,
de fecha 26 de septiembre de 1923, se dio lectura al Memorndum del Doctor Olaechea (49), en el que responda a las
observaciones formuladas por el Doctor Oliveira al Plan del
Anteproyecto del Libro V que present a la Comisin.
En lo referente a las observaciones vigsimo segunda y vigsimo tercera, Olaechea expresaba lo siguiente:
"La primera de las dos observaciones enunciadas tiene por
objeto investigar si conviene admitir la cesin de deudas
desromanizando, por decirlo as, el concepto clsico personal de la obligacin; y la segunda, estrechamente vinculada
a la primera, se propone investigar si debe mantenerse todava en nuestro derecho la figura jurdica de la novacin.
Deploro que el doctor Oliveira no exprese su opinin sobre
las dos cuestiones que propone.
(49)
458
OLAECHEA y OLAECHEA, Manuel Augusto. En: COMISION

REFORMADORA DEL CODIGO CIVIL PERUANO. Op. cit., Segundo Fascculo, Pginas 29 a 35.
CONTESTO: a la segunda de las observaciones planteadas

transcribiendo los siguientes conceptos de Planiol, autor
egregio citado a menudo por el doctor Oliveira:
'El rol de la novacin que fue considerable en la poca romana parece -dice Planiol- que llega a su fin en los tiempos
modernos. Cuando menos tiende a no revelarse como una
institucin jurdica distinta: su rol ha sido ocupado por otras
operaciones que la reemplazan. Esta especie de
desmembramiento de la novacin se ha efectuado en el Cdigo Civil alemn. El artculo 364 de este Cdigo incorpora
la novacin por cambio de objeto en la dacin en pago, considerando liberado al deudor de su obligacin primitiva por la
dacin de una nueva acreencia contra l. La novacin por
cambio de deudor ha sido des bautizada y se ha convertido
en la cesin de deuda. En cuanto a la ltima forma de
novacin por cambio de acreedor, el Cdigo alemn la ignora enteramente y slo se ocupa de la cesin de crditos.'
'Esta concepcin moderna de la novacin -dice el ilustre autor- no es verdadera sino en parte. Es cierto que la funcin
traslativa de la novacin ha resultado intil desde que las legislaciones modernas han concebido y admitido la
trasmisibilidad de las obligaciones: si las personas pueden
sustituirse las unas a las otras en las relaciones obligatorias
sin que la relacin sea destruida, la novacin por cambio de
acreedor o por cambio de deudor, no tiene razn de ser:
tiende a confundirse con la cesin de crditos o con la cesin de deudas. Pero como lo hemos visto antes, la
novacin no se absorve por la adjudicacin en pago: contrariamente, la dacin en pago debe considerarse como una
novacin seguida de inmediata realizacin. Aun perdiendo
su funcin traslativa, la novacin seguir siempre con su rol
propio, siendo el nico procedimiento jurdico capaz de cambiar el objeto debido. Se ver, adems, que la novacin tiene todava otras funciones, porque sirve para cambiar la
causa de la obligacin o sus condiciones.' (Planiol - Droit Civil, Tomo 11, pgina 175).
459
Quiero prescindir por brevedad de hacer una referencia a la

legislacin comparada sobre este mismo asunto.
En lo tocante a la primera de las observaciones que analizo,
permtaseme decir que no percibo el inters legislativo de la
cuestin.
Creo que la nueva operacin insinuada de la cesin de deudas nos llevara fatalmente a modificar el concepto tradicional que tenemos de la obligacin, el criterio romano de que
la obligacin es una relacin jurdica que liga a dos personas
determinadas, para considerar las obligaciones en lo futuro,
slo objetivamente, en su contenido patrimonial. Para todas
las legislaciones derivadas del tronco romano el elemento
pasivo de la obligacin se reputa absolutamente intransferible; y me atrevo a pensar que la nueva manera legislativa, netamente alemana, proyectara en el campo jurdico la
confusin, la incertidumbre y la duda.
He dicho que no le atribuyo verdadera importapcia legislativa.
He aqu por qu:
Si se admite la idea alemana de la cesin de las deudas, no
se altera la obligacin: cambia, nicamente, el sujeto pasivo
de ella.
Dentro de esta figura jurdica, la convencin entre el primer
deudor y el segundo no surte efecto alguno para el acreedor, sino cuando ste presta su consentimiento; y debe
agregarse, que las garantas de la obligacin -no obstante
suponerse que la obligacin permanece inalterable- desaparecen.
Contrariamente, si se admite la figura clsica latina de la
novacin subjetiva por cambio de deudor, se supone entonces que la primera obligacin desaparece y que se ha formado una nueva; pero la operacin no se perfecciona sino
460
cuando el acreedor consiente en ella; las garantas de la primera obligacin desaparecen igualmente, y el segundo deudor, slo puede oponer al acreedor, como en la hiptesis primera, las excepciones que no tengan un carcter estrictamente personal al primero.
y bien, cul es la diferencia capital desde el punto de vista
prctico?, para qu queremos demoler una idea que funciona tan claramente en todas las mentes, produciendo los mismos efectos jurdicos, para proyectar la oscuridad y la duda?
Es difcil que los crculos jurdicos peruanos entiendan y admitan una institucin que violenta tan gravemente la cultura
jurdica estratificada por el curso de los siglos.
Por todo esto, el propio Planiol aade lo siguiente:
'El inters (de la cesin de deudas, en vez de la figura de la
novacin subjetiva) no es considerable, y se explica que las
legislaciones antiguas y modernas hayan prescindido durante largos siglos, de la cesin de deudas, contentndose con
la cesin de crditos.'" (50).
(50) Para concluir su exposicin Olaechea transcribe los siguientes conceptos de Giorgi:
'''Con estos precedentes no podan vacilar los compiladores del Cdigo Napolen y del italiano. En efecto, no dudaron en reconocer la
trasmisibilidad de los crditos y en disciplinar la cesin a ttulo de
venta. Si los artificios de que hemos hablado tenan en el derecho
romano la recomendable finalidad de poner el derecho civil en armona con las exigencias del progreso nacional, hubiera sido un anacronismo repetirlas en una poca en que el desarrollo progresivo del
derecho estaba en auge, desapareciendo el antagonismo entre el rigor de los principios y las necesidades sociales. He aqu por qu el
legislador francs hacindose eco de las palabras de Portalis, reconoci en el artculo 1689 la cesin, es decir, la venta de los crditos.
He aqu por qu nuestro legislador no slo imit el ejemplo en el artculo 1538 del Cdigo Civil, sino que se atrevi a hablar de propiedad de crdito y, considerando el vinculum juris, como una figura
jurdica que tuviese una esencia objetiva completamente independiente de las personas, dijo para hacer ms difano su pensamiento
461
En opinin nuestra, la normatividad de la asuncin de deuda

no reviste apremio alguno, por cuanto, en virtud del principio
de libertad contractual, aun careciendo de tipicidad jurdica,
que la propiedad del crdito se adquiere por el comprador. Inslito y

atrevido lenguaje en una ley sobre la que ya hicimos y volveremos a
hacer nuestras reservas'.
'Y no es eso todo. El grado ms alto de progreso fue sealado por
las leyes comerciales donde la necesidad de formas de trasmisin
rpidas y seguras oper novedades mucho mayores que en el derecho puramente civil. En efecto, desde que el apremiante movimiento
de los trficos cambiarios aconsej el expedir las letras de cambio
con la clusula a la orden, comenz en las costumbres y luego en
las leyes comerciales un modo ms expeditivo de trasmisin. El endoso, que luego se extendi tambin a ciertos crditos civiles, referentes a ttulos revestidos de formas comerciales, y est hoy en camino de extenderse todava ms. Por ltimo, cuando los ttulos al
portador, espontneamente introducidos y difundidos por el movimiento comercial bajo las formas primero alternativa y luego simple,
en la factura, en las plizas de seguro, en billetes de transporte o de
entrada a los espectculos pblicos, aumentaron su importancia y
nos condujeron a ver materializada una gran suma de dinero en un
pedazo de papel que representa, por decirlo as, crdito y acreedor,
se realiz la revolucin; y desde entonces la tradicin manual, la forma de trasmisin ms sencilla y rpida llega a ser un modo legal de
trasmitir los crditos de persona a persona'.
'Novacin, procura sobre entendida, acciones tiles, cesin, endoso,
tradicin, he ah sintetizada la historia de los principales medios de
trasmisin de los crditos por actos inter vivos; he aqu el desenvolvimiento progresivo de las instituciones jurdicas destinadas a la
trasmisin de los crditos. Habamos, pues, hablado mal al decir
que en esta materia se ha realizado una revolucin?'
'Todo esto, por lo que respecta a la trasmisin de los crditos, pues
la trasmisin de las deudas no ha recibido el mismo impulso ni ha
seguido nunca el activo movimiento manifestado respecto de los
crditos. La razn la veremos pronto. Entre tanto nos basta con saber que la novacin representa hoy, como antiguamente, el medio
de trasferir una deuda de un deudor a otro' (Giorgi - Teora de las
Obligaciones. Tomo VI, pgina 73).
Y, ms adelante, aade el mismo autor:
'De ah se sigue que en los contratos bilaterales, la cesin que un
contratante haga de su derecho de acreedor con respecto al otro
contratante, no lo libra del dbito correlativo, sino que agrega un
deudor nuevo al antiguo. No se diga que hay injusticia; pues tambin el acreedor abusa de su derecho, cuando cede el crdito, expo462
bien podran presentarse, como en la realidad de los hechos

se presentan, actos de esa naturaleza.
En este sentido, militamos, con Olaechea, entre quienes objetan la eventual regulacin de la figura bajo anlisis por la
ley civil peruana.
La posibilidad de ceder deudas en el Derecho Peruano.
La doctrina nacional relativa al Cdigo Civil de 1936, cuerpo

normativo que -como ha sido visto-, al igual que el que nos
rige, no regul la figura de la cesin de deudas, se ha ocupado del tema.
As, el Doctor Jorge Eugenio Castaeda (51) seala que, a pesar de no estar legislada expresamente en nuestro cuerpo
civil, podra celebrarse dentro del ordenamiento jurdico peruano una cesin de deudas.
niendo al deudor a una agravacin de la obligacin al ponerle a merced de un acreedor ms poderoso o menos tolerante. Se contesta
que bajo el imperio de las leyes, que permiten la cesin de los crditos, el deudor puede desde el principio prever el cambio de acreedor
y que no tiene derecho a quejarse si ese cambio se verifica. Por lo
dems, no pudiendo nunca la cesin agravar la esencia objetiva de
la obligacin, sera excesivo el prohibir la cesin de los crditos slo
porque el cesionario pueda ser un acreedor menos tolerante que
otro acreedor. Y esto bastara para explicar por qu la trasmisin de
las deudas queda firme en la novacin. Adase que puede que
aquellas causas, que hicieron sentir la insuficiencia del antiguo procedimiento de trasmisin de los crditos no se manifestaron nunca
en la de las deudas. El incremento de los trficos y la razn comercial podrn muy bien requerir modos expeditivos de trasmisin de
los crditos, pero el deseo de trasmitir las deudas no habra podido
ser ms que sagacidad malfica de los deudores quebrados o fraudulentos.
Esto basta sobre el asunto; pues estamos apremiados por ms interesante y ms vasta materia.' (Giorgi. Teora de las Obligaciones.
Tomo VI, pgina 78)."
(51) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 252 y siguientes.
463
Para afirmar la validez de la cesin de deudas en la ausencia de regulacin especfica al respecto, Castaeda recuerda
las expresiones del Doctor Manuel Augusto Olaechea, quien
a su vez se apoyaba en Baudry-Lacantinerie(52).
Del mismo parecer era el Doctor Angel Gustavo Cornejo (53),
cuando manifestaba lo siguiente:
"Dado que el espritu del nuevo Cdigo, al mantener la
novacin, no impide que puedan celebrarse contratos en que
sin extinguir una relacin obligatoria, la transformen, es interesante diferenciar, como lo hace el derecho alemn, entre
la novacin propiamente dicha y la simple transformacin de
una deuda, ya que, como dice Enneccerus, la transformacin contractual de una deuda, no puede en todos los casos
equipararse conceptualmente o en sus efectos, a la
novacin romana."
Por su parte, el Doctor Jos Len Barandiarn (54) coincida
con el parecer de Castaeda y Cornejo, admitiendo la posibilidad de la sustitucin de los sujetos en una relacin
obligacional, sin que ello implique -necesariamentenovacin, expresndose en los siguientes trminos:
"En el derecho romano la novacin tena una importancia
(52)
Anota Jorge Eugenio Castaeda que:

"OLAECHEA ( ... ), citando a BAUDRY-LACANTINERIE, manifiesta
que el hecho de no legislar una institucin no implica prohibirla, que
una codificacin no suprime ni detiene el progreso jurdico, excluyendo las nuevas concepciones de la ciencia que respondan a necesidades efectivas. Pensaba el esclarecido maestro que la cultura
jurdica del pueblo peruano rechaza esta concepcin tan objetiva de
la obligacin; y que el inters de la asuncin de deudas o cesin de
deudas dependera de que subsistieran vigentes los derechos accesorios que garantizaban la deuda, pero que ni el mismo cdigo alemn lo ha establecido as, vinculando al consentimiento la subsistencia de esos derechos; por lo mismo, conclua que careca de inters prctico la transmisin de la deuda sin operarse novacin."
(53) CORNEJO, Angel Gustavo. Op. cit., Pgina 398.
(54) LEON BARANDIARAN, Jos. Op. cit., Pginas 452 y 453.
464
considerable, como medio correctivo del rigor del principio

de la intrasmisibilidad e inmutabilidad de la relacin jurdica;
por lo que para modificarla precisaba extinguirla y constituir
otra nueva.
Pero actualmente se percibe que toda la construccin relativa a la novacin se halla en ria con la realidad de los negocios, en su faz econmica y jurdica. Numerosos son los casos de modificaciones en los elementos integrantes de una
relacin jurdica, sin que se pueda decir que hay extincin
de esta misma: cesin de crdito, pago con subrogacin,
aval, pago con intervencin, trasmisin de activo y pasivo de
las sociedades. La determinacin de los efectos y alcances
de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las partes; no hay por qu presumir que tales determinaciones importen extincin de la obligacin, para crear otra nueva; elaborndose para este propsito todo un rgimen institucional.
Dice Bibiloni a este respecto, haciendo la crtica del Cdigo
argentino y propugnando el criterio rectificatorio: 'La ley no
interpreta los actos en el sentido de su extincin. Deja a las
partes que los ajusten como los entiendan. Si quieren extinguir la obligacin con el establecimiento de la nueva, son libres de hacerlo. Si no lo quieren, no viene la ley a sustituir
su voluntad a la de las partes, interpretando en sentido distinto los actos que celebran, so color de que los cambios en
las personas o en las prestaciones son contrarios a la esencia de la obligacin. La novacin no se presume. Es facultativa.'
Este nuevo orden de ideas respecto a la novacin se impuso
en el Cdigo alemn. Este no la hace objeto de una institucin especial; dejando que las partes libremente pacten el
modo de reglar su relacin jurdica. El cambio en la persona
del acreedor cae dentro de la cesin de crditos; en cuanto
al cambio en la persona del deudor, es objeto de un instituto
especial, la cesin de deudas (artculos 414 y siguientes),
dentro de la cual no se reputa que hay extincin de la misma deuda, sino mera asuncin de sta por el cesionario, tratando el caso como una verdadera sucesin a ttulo particu465
lar. Como escribe Endemann, 'la novacin serva en el derecho romano para hacer posible un cambio del acreedor o del
deudor; ya no la necesitamos para este fin, pues la deuda
persiste segn el concepto actual, a pesar del cambio de los
sujetos jurdicos participantes. El Cdigo Civil ya no trata de
la novacin; pero, porque existe cierta libertad de pactar, sigue sirviendo al fin de realizar una modificacin en la deuda,
para anular una deuda existente hasta este instante y reemplazarla por una nueva.'
'Puesto que el B.G.B. -anota Dernburg- reconoce la libertad
convencional, se admite de este modo las novaciones, cuando las partes as lo quieren, aunque el B.G.B. nada indique
en particular sobre ello.'
El Cdigo suizo consagra a la novacin slo un artculo, tendiente precisamente a quitarle su importancia legal, al establecer meramente que la novacin no se presume. El cambio en la persona del acreedor es tratado dentro de la cesin
de crditos, el cambio en la persona del deudor dentro de la
cesin de deudas, la sustitucin en la prestacin es apreciada dentro de la dacin en pago.
Sin embargo, hay un tanto de exageracin en la crtica al rgimen institucional de la novacin. Dentro de los cdigos
modernos se conserva tal sustitucin. As ocurre con los cdigos brasileo, italiano, venezolano y tambin con el proyecto franco-italiano."
Comparte la posicin de la doctrina nacional el tratadista colombiano Arturo Valencia Zea (55), en el Derecho de cuyo
pas no existe un tratamiento legal orgnico de la cesin de
deudas.
Seala Valencia Zea que algunos autores han dicho que no
existe asuncin de deudas, pues todo cambio de deudor, si
bien es posible, implica creacin de un derecho personal u
(55)
466
VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pginas 405 y 406.
obligacional, antes que la transmisin de uno anterior; y explican dichos autores que, como es de la esencia del derecho del acreedor la accin de persecusin sobre los bienes
del deudor, con el cambio de deudor el acreedor se ve precisado a ejercer la accin de persecusin sobre otro patrimonio, y as al cambiar uno de los elementos esenciales del
primitivo derecho, cambia su identidad originaria, de suerte
que el nuevo deudor no es sucesor del anterior; argumento
frente al cual se responde diciendo que no siempre es de la
esencia del crdito el hacerse efectivo sobre un patrimonio,
ni menos que ha de ejercerse sobre el patrimonio de determinado deudor. As, el acreedor puede hacer efectivo su derecho sobre el patrimonio del fiador y no sobre el del deudor.
Refiere Valencia Zea que es de la esencia de la asuncin de
deuda que el antiguo deudor quede liberado, pues si as no
fuere, no existe cesin de deuda, sino que simplemente se
ha dado una garanta nueva de pago, lo que sucede especialmente en los casos en que alguien promete a un deudor
cancelarle su deuda, sin el consentimiento del acreedor.
Diferencias entre la asuncin de deuda y otras figuras.
Resulta de inters precisar las diferencias entre la asuncin

de deudas y otras figuras con las que se le suele confundir.
Tales son: la novacin por cambio de deudor en las modalidades de delegacin y expromisin, la indicacin o asignacin de pago, la cesin de derechos y la cesin de posicin
contractual.
En la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la obligacin originaria se extingue por ser
sustituida por otra nueva. De all que no sea compatible con la
asuncin de deuda, en la que slo se produce sustitucin del
deudor (56).
(56) En opinin de Jorge Eugenio Castaeda (CASTAEDA, Jorge

Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pgina 261.), las diferencias existentes
467
De Diego, citado por Castaeda (57), seala que por la asuncin de deuda se da una mutacin puramente subjetiva,
pero se mantiene invariable la misma relacin obligacional.
En lo relativo a la delegacin imperfecta, impropia y no
novatoria, debemos sealar que sta se diferencia de la
asuncin de deuda porque mediante aqulla el acreedor adquiere un segundo deudor (adems del deudor primitivo), en
tanto que a travs de la asuncin de deuda el acreedor slo
podr exigir su crdito al nuevo deudor.
Por otra parte, en la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, un tercero asume espontneamente, vale decir, sin encargo del deudor -a diferencia del caso de la delegacin-, la obligacin de pagar la
deuda de otra persona al acreedor.
entre la novacin ex parte debitoris y la cesin de deudas, son las
siguientes:
"a) Por la novacin se sustituye una deuda que muere a otra que
nace. La nueva deuda trae su origen de la convencin celebrada entre acreedor y deudor. En la cesin de deuda no hay extincin; es la
misma obligacin que se traslada del deudor cedente al deudor cesionario. Por lo mismo, esta obligacin siempre procede del ttulo
constitutivo entre el acreedor y el deudor cedente;
b) Habiendo novacin el derecho del acreedor deriva del contrato
concluido entre el acreedor y el nuevo deudor. En la cesin de deuda el derecho del acreedor proviene del contrato celebrado entre el
deudor cedente y el deudor cesionario;
c) En la novacin la nueva deuda puede ser distinta de la anterior;
en la cesin la deuda conserva sus mismos caracteres y
virtualidades;
d) El nuevo deudor no puede oponer al acreedor las excepciones
del deudor originario, lo que s puede hacer en caso de cesin de
deuda;
e) Si el nuevo deudor se incapacita o premuere en la novacin antes de que el acreedor hubiere consentido en ella, no habr
novacin. Por el contrario, la incapacidad sobreviniente o el fallecimiento del nuevo deudor, si slo es cesin de deuda, es indiferente,
aunque la adhesin del acreedor a la cesin se ultime despus de
producic!.os estos hechos."
(57) CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 253 y siguientes.
468
La expromissio libera al deudor primitivo, si el acreedor

asiente. De all la afinidad existente entre esta figura y la
asuncin de deuda. No obstante, por ser la expromissio un
supuesto novatorio no puede constituir asuncin de deuda.
De otro lado, la indicacin o asignacin de pago constituye
una figura distinta a la asuncin de deuda, desde que no
existe liberacin del antiguo deudor, ni sustitucin de deudores como en el caso de la asuncin de deuda. Recurdese
que, en la indicacin o asignacin de pago, el tercero no se
obliga con el acreedor y el deudor no se libera respecto del
acreedor.
En cuanto a la nota distintiva entre la cesin de derechos y
la asuncin de deuda, aqul versa sobre el crdito de la relacin obligatoria y puede ser impuesta al deudor (argumento del artculo 1206 del Cdigo Civil), en tanto que la asuncin de deuda versa sobre el lado pasivo o dbito de la relacin obligatoria y no puede ser impuesta al acreedor.
Por lo dems, la asuncin de deuda tambin se diferencia
de la cesin de posicin contractual, por cuanto esta ltima
requiere de un consentimiento tripartito -de ambas partes de
la relacin contractual y del tercero- (argumento del artculo
1435 del Cdigo Civil). La asuncin de deuda, en cambio,
bien puede prescindir de la voluntad del deudor, ya que su
validez nicamente exige el asentimiento del acreedor como
conditio sine qua non.
Advirtase que la asuncin de deuda opera mediante acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor, sin necesidad de
que intervenga el deudor originario; o mediante acuerdo entre el deudor y el tercero que deber sustituirlo, pero en este
ltimo caso la asuncin de deuda estipulada slo ser eficaz
cuando el acreedor asienta.
Una consideracin final.
La principal diferencia entre la novacin por cambio de deu-
469
dor y la asuncin de deuda versa en el efecto extintivo-creador de aqulla, y la subsistencia de la obligacin primigenia
y sus derechos accesorios en sta ltima.
A decir de Jorge Eugenio Castaeda (58), si se concibe la cesin de deudas sin mudanza de la obligacin, sin novacin,
subsistirn los privilegios, la clusula penal, los derechos
reales de garanta que fortalecan la obligacin antes de su
transporte a otro deudor, salvo que estas seguridades
hubieren sido otorgadas por terceros. No habrn de subsistir, es claro, las garantas personales, como la fianza, y quiz s debe discutirse si sobrevive o no la solidaridad.
Manuel Augusto Olaechea, citado por Castaeda (59), expresa
que la diferencia entre la novacin por cambio de deudor y
la transmisin de deuda se encuentra que en la novacin
subjetiva pasiva desaparecen todos los derechos accesorios
de garanta prestados por el mismo primer deudor, y en la
transmisin de deuda estos derechos de garanta se conservan, salvo que hayan sido constituidos o prestados no por el
deudor, sino por terceros. Para la subsistencia de estas seguridades se necesita que los terceros consientan, lo mismo
que en la novacin por cambio de deudor.
Entonces, toda la utilidad que tiene la asuncin est en que
quedan o permanecen las garantas prestadas por el mismo
deudor y en la novacin no. En cambio, la delegacin pasiva
impropia o imperfecta, que no produce novacin, es ms
ventajosa entonces que la misma asuncin de deudas, ya
que no slo mantiene todas las garantas de la primera obligacin, aun las prestadas por terceros, sino que agrega un
deudor ms a la obligacin.
(58) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 252 y siguientes~
(59)
470
CASTANEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo 111, Pginas 252 y siguientes.
- La novacin subjetiva por adpromisin.
Algunos autores establecen una clasificacin tripartita de la

novacin subjetiva por cambio de deudor. En tal sentido, estiman
que adems de la novacin por delegacin y por expromisin,
existe un tercer tipo de novacin, al que denominan novacin subjetiva por adpromisin o, empleando el trmino romano, por
adpromissio, tema que hemos mencionado en nuestro anlisis
del artculo 1281.
La novacin subjetiva por adpromisin como un supuesto de

expromisin simple o acumulativa.
As, para Alberto Trabucchi (60), en la expromisin un tercero,

por iniciativa propia, asume el dbito ajeno, y no se requiere,
por tanto, el concurso de la voluntad del deudor originario.
Tambin la expromisin puede ser acumulativa (o simple), o
bien producir la liberacin del deudor; y anota que la liberacin del deudor originario se produce en las dos formas de
la novacin (expromisin novativa) y de la sucesin particular en el dbito (expromisin privativa).
Llambas (61) denomina a la adpromisin como expromisin
simple, y precisa que es importante advertir que no cualquier
expromisin causa la novacin de la obligacin primitiva, sustituyendo al deudor originario por otro deudor. Anota que,
como ocurra con respecto a la delegacin perfecta o imperfecta, tambin hay, en opinin suya, dos clases de expromisin: la expromisin simple y la expromisin novatoria.
La expromisin simple -seala- es el convenio, ya definido,
que no extingue la deuda primitiva sino hace nacer, paralelamente, una segunda obligacin a cargo de un nuevo deudor
que versa sobre una misma y nica prestacin, generndose
(61) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 111, Pginas 58 a 63.
471
dos ligaciones concurrentes. El acreedor puede dirigir su accin contra uno u otro de los obligados, pero el primer pago
total que se efecte agotar su crdito, pues l no tiene ttulo para cobrar doblemente.
Refieren Cazeaux y Trigo Represas (62) que, al igual que lo
que sucede con la delegacin, la expromisin puede ser
novatoria cuando el acreedor, adems de aceptar la oferta
del expromitente, manifiesta la intencin de liberar a su primer deudor; o acumulativa, en caso de faltar esa voluntad
exoneratoria, y cuyo efecto ser entonces la adicin de un
segundo deudor al originario, quien continuar obligado.
Cabe aclarar, sin embargo, que para algunos autores en
este ltimo supuesto el tercero no sera un expromisor, sino
ms bien un adpromissor.
Sobre el tema Giorgi (63) anota que, si faltase el animus
novandi, no se tendra ya una expromissio, sino una
adpromissio, o una fianza; vale decir, no una estipulacin
novativa, sino la adicin de un deudor nuevo al antiguo.
Recuerda Giorgi que la Corte de Bruselas ha determinado
muy bien -segn Laurent- que, en estos casos, no hay
novacin; no hay, en efecto, expromissio, sino ms bien
adpromissio, porque un nuevo deudor se aade al antiguo,
no existiendo ni palabra de novacin ni hecho que produzca
lgicamente la liberacin del deudor precedente.
Giorgi estima estas razones como buenas y justas, las cuales, por otra parte, no impiden que otras veces deba decidirse de un modo distinto, cuando la voluntad de liberar al primer deudor resulte cierta, aunque de manera tcita, por el
acto. As, dice Giorgi, la subrogacin del deudor es la ms
simple de todas las figuras de la novacin, porque no requie-

11, Pgina 267.
(63) GIORGI, Giorgio. Op. cit., Tomo VII, Pginas 439,450 Y 451.
472
re el consentimiento del deudor, pero no por ello ofrece menores dificultades que las otras al averiguar la existencia del
animus novandi, por parte de quien se subroga, y, sobre
todo, del acreedor, que novando renuncia a la primitiva obligacin.
La adpromisin como un supuesto de novacin subjetiva.
La novacin subjetiva por adpromisin es novacin, porque

la obligacin deja de tener un deudor y pasa a tener dos, lo
que equivale a decir que deja de ser una obligacin de sujeto simple en la parte pasiva, para convertirse en una obligacin de sujeto plural. 0, siendo ya de sujeto plural en la parte pasiva de la relacin obligacional, aumenta el nmero de
deudores.
En tal sentido, la novacin subjetiva por adpromisin implica
la persistencia o no del mismo objeto de la obligacin (la
prestacin), pero la adicin de uno o ms deudores.
Sin embargo -y como ha sido sealado-, la novacin por
adpromisin tambin podra originarse cuando no slo se
adhiera un deudor al existente en la obligacin primigenia,
sino cuando se sumen dos o ms, o cuando preexista un
nmero plural de deudores, independientemente de cuantos
se adhieren a la relacin obligacional.
El tema de la novacin subjetiva por adpromisin sugiere
preguntarnos ante qu figura nos encontraramos si la parte
con singularidad de personas no fuese la deudora, sino la
acreedora, y, en tal circunstancia, adicionaran una o ms
personas en la condicin de acreedoras. Aqu tambin habra novacin, y obviamente de carcter subjetivo, pero por
adhesin de uno o ms acreedores a los ya existentes.
Sobre esta clase de novacin no se pronuncia la doctrina.
Ello no importa, pues obviamente resulta jurdica y legalmente posible.
473
Novacin, concepto, artculo 1277 del Cdigo Civil /

Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, artculo 1281 del Cdigo Civil.
474
EFECTOS DE LA NOVACION.
Artculo 1283.- "En la novacin no se trasmiten a la nueva

obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto
en contrario.
Sin embargo, en la novacin por delegacin la obligacin es
exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la
insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o
conocida del deudor al delegar su deuda."
Fuentes nacionales del artculo 1283.
Durante la poca de la colonia, la Ley de las Siete Partidas,

Ley 15, Ttulo XIV, Partida Quinta, prescriba que "Ca entonce
valdria el segundo pleyto, e seria desatado el primero. E
maguer este segundo que renouo el pleyto sobre si, viniesse
a pobreza, de guisa que non ouiesse de que pagar la debda;
con todo esso, el que la deua auer, zon contra el primero
debdor."
El artculo 1283 del Cdigo Civil de 1984 no registra antecedentes, sin embargo, en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor
Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
475

Per-Boliviana de 1836, abord el tema en sus artculos 870: "El
acreedor, que deja libre al deudor que ha hecho la delegacin, no
tiene recurso alguno contra l, si el delegado se hace insolvente,
a no ser que la escritura contenga una reserva expresa, o que el
delegado a tiempo de la delegacin hubiese quebrado o hecho
bancarrota."; 872: "Se trasmiten al nuevo acreedor por rigor de
derecho, y mientras no se estipule otra cosa, los privilegios e hipotecas del primer crdito."; 873: "Cuando la novacin se hace
por substitucin de un nuevo deudor, los privilegios e hipotecas
primitivas del crdito no pasan al substituido sino por pacto expreso."; 874: "Cuando la novacin se hace entre el acreedor y uno
de los deudores in solidum, los privilegios e hipotecas del antiguo crdito no pueden reservarse, siempre que los coobligados
no quieran entrar en la nueva disposicin."; y 875: "Por la
novacin hecha entre el acreedor y uno de los deudores in
solidum, quedan libres los coobligados, y la novacin hecha en favor del deudor principal libra a los fiadores. Sin embargo, si en el
primer caso el acreedor exige el consentimiento de los deudores, y
en el segundo el de los fiadores, subsistir el antiguo crdito."
Por su parte, el Cdigo Civil de 1852 legisl la materia en
los numerales 2268: "En las novaciones en que se sustituya otro
deudor, todos los que estaban coobligados, aunque fuese como
deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible,
quedan libres de toda responsabilidad; no ser que se obliguen
en el nuevo contrato."; 2269: "En el caso del artculo anterior, el
acreedor no tiene derecho contra el deudor primitivo, ni contra los
fiadores de ste, aun cuando el sustituto llegue ser insolvente;
si no es que la sustitucin se hubiese hecho cuando ya estaba fallido el nuevo deudor, ignorndolo el acreedor."; 2270: "Cuando la
novacin es de un nuevo acreedor, se transmiten favor de ste,
todos los gravmenes hipotecas que se contenan en la anterior
obligacin, sin necesidad de que se expresen en la posterior."; y
2271: "Si un nuevo deudor se sustituye, quedan extinguidas las
hipotecas y seguridades de la obligacin anterior."
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890 regulaba el tema en los
artculos 2999: "La novacin no se presume: es preciso que las
476
partes manifiesten claramente, en la nueva convencin su voluntad de novar, que la anterior obligacin sea incompatible con la
nueva. Si no se manifiesta la intencin de novar, se reputan
coexistentes las dos obligacines, y la primitiva vale en la parte
que no sea opuesta la posterior, subsistiendo en esa parte los
privilegios y seguridades de la obligacin antigua."; 3000: "Cuando
por novacin entra un nuevo acreedor, subsisten favor de ste,
todas las hipotecas y dems accesorios de la obligacin primitiva,
sin necesidad de que as se declare en la nueva convencin.";
3002: "Si en la novacin se sustituye al deudor otro nuevo, quedan extinguidas las hipotecas y dems seguridades de la obligacin anterior. Cuando se quiera renovarlas, deben observarse las
mismas formalidades con que se constituyeron por primera vez; y
producen su efecto desde la fecha de la renovacin."; 3003: "En
la novacin, en que se pone nuevo deudor, todos los antiguos
coobligados, como deudores solidarios, fiadores, codeudores de
cosa indivisible, quedan libres de toda responsabilidad, no ser
que tambin se obliguen en el nuevo contrato."; y 3004: "El acreedor que declare libre su deudor primitivo, no conserva accin
contra l, aunque el nuevo deudor caiga despus en insolvencia;
salvo que en la novacin se haya previsto y exceptuado este caso
expresamente, que la insolvencia haya sido anterior y pblica,
cuando menos conocida del deudor primitivo."
Por otra parte, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, se ocupaba del tema en los artculos 252: "En las novaciones en que se
sustituya otro deudor, todos los que estaban coobligados, aunque
fuese como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa
obliguen en el nuevo contrato."; 253: "En el caso del artculo anterior, el acreedor no tiene derecho contra el deudor primitivo, ni
contra los fiadores de ste, aun cuando el sustituto llegue a ser
insolvente, a no ser que la insolvencia del nuevo deudor hubiese
sido anterior y pblica, o conocida del deudor primitivo al tiempo
de delegar su deuda."; 254: "Cuando la novacin es de un nuevo
acreedor, se trasmiten a favor de ste, todos los gravmenes e
hipotecas que se contenan en la anterior obligacin, sin necesidad de que se expresen en la posterior."; y 255: "Si un nuevo
477
deudor se sustituye, quedan extinguidas las hipotecas y seguridades de la obligacin anterior."; mientras que el Segundo
1926, lo haca en sus artculos 240: "En las novaciones en que se
sustituya otro deudor, todos los que estaban coobligados, aunque
fuese como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa
obliguen en el nuevo contrato."; 241: "En el caso del artculo anterior, el acreedor no tiene derecho contra el deudor primitivo, ni
contra los fiadores de ste, aun cuando el sustituto llegue a ser
insolvente; a no ser que la insolvencia del nuevo deudor hubiese
sido anterior y no conocida del acreedor."; 242: "Cuando la
novacin es de un nuevo acreedor, se transmiten a favor de ste,
todos los gravmenes e hipotecas que se contenan en la anterior
obligacin, sin necesidad de que se expresen en la posterior."; y
243: "Si un nuevo deudor se sustituye, quedan extinguidas las hipotecas y garantas de la obligacin anterior."
1936, abord la materia en sus artculos 1276: "En las novaciones
en que se sustituya otro deudor, todos los coobligados, como
deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible,
quedan libres de responsabilidad. Cuando es de un nuevo acreedor, se trasmiten a ste todas las garantas de la anterior obligacin, sin necesidad de que se expresen en la posterior."; 1277:
"En el primer caso del artculo anterior, el acreedor no tiene derecho contra el deudor primitivo, ni contra los fiadores de ste, a no
ser que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y
pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda."; y 1278: "Si
el deudor se sustituye, quedan extinguidas las garantas de la
obligacin anterior."; en tanto que el Cdigo Civil de 1936, lo haca en los numerales 1287: "En las obligaciones en que se sustituya otro deudor, todos los coobligados, como deudores solidarios, fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de
responsabilidad. Cuando es de un nuevo acreedor, se trasmiten a
ste todas las garantas de la anterior obligacin, sin necesidad
de que se expresen en la posterior."; 1288: "En el primer caso del
artculo anterior, el acreedor no tiene derecho contra el deudor
primitivo, ni contra los fiadores de ste, a no ser que la insolven478
cia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida

del deudor al delegar su deuda."; y 1289: "Si el deudor se sustituye, quedan extinguidas las garantas de la obligacin anterior."
Dentro del proceso de Reforma al Cdigo Civil de 1936, la
Alternativa de la Ponencfa del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, trataba el tema en su artculo 146: "En caso de novacin
por delegacin, el acreedor no tiene derecho contra el deudor primitivo, ni contra los fiadores de ste, a no ser que la insolvencia
del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del
deudor al delegar su deuda."; mientras el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Pa ro di, del
ao 1980, lo haca en su artculo 138: "En la novacin no se trsmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario.- Sin embargo, en la novacin por delegacin la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus
garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido
anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda."
ao 1981, regulaba la materia en su artculo 1301: "En la
novacin no se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la
obligacin extinguida, salvo pacto en contrario.- Sin embargo, en
la novacin por delegacin la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo
deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al
delegar su deuda."; en tanto que el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, haca lo propio en el numeral 1250: "En la
obligacin extinguida, salvo pacto en contrario.- Sin embargo, en
la novacin por delegacin la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo
deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al
delegar su deuda."

entre otros, los Cdigos Civiles Italiano de 1942 (artculo 1232 -si479
milar a la primera parte del artculo 1283 Peruano-), Portorriqueo

de 1930 (artculo 1160 -similar a la segunda parte del artculo
1283 Peruano-), Venezolano de 1942 (artculo 1320), Venezolano
de 1880 (artculo 1221), Chileno (artculo 1642, primer prrafo),
Boliviano de 1976 (artculo 354), Ecuatoriano (artculo 1685, primer prrafo), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 861, primer prrafo -similar al primer prrafo del artculo 1283
Peruano-), Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculos
361 y 362 -similar al primer prrafo del artculo 1283 Peruano-),
Espaol (artculo 1206), Guatemalteco de 1973 (artculo 1479),
Brasileo (artculos 1002 Y 1003), Paraguayo de 1987 (artculo
604), Etope (artculo 1827 -similar al primer prrafo del artculo
1283 Peruano-), Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y
Contratos de 1927 (artculos 202, 203 Y 204 -este Proyecto agrega en su artculo 202 que cuando el deudor ha delegado al acreedor un nuevo deudor, el acreedor que ha liberado al deudor por
quien fue hecha la delegacin no tiene recurso contra l, si el delegado deviene insolvente, a menos que el acto contenga una reserva expresa, o que el delegado haya devenido en quiebra o liquidacin judicial al momento de la delegacin-), Cdigo de la
Provincia de Qubec (artculos 1175 y 1176), Y Argentino (artculos 803: La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo
puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la
nueva. Esta reserva no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha.; 804: El acreedor no puede reservarse
el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extinguida, si los
bienes hipotecados o empeadofPertenecieren a terceros que no
hubiesen tenido parte en la novacin.; y 816: la insolvencia del
deudor substituido, no da derecho al acreedor para reclamar la
deuda del primer deudor, a no ser que el deudor substituido fuese
incapaz ya de contratar por hallarse fallido.).
Por su parte, el Cdigo Civil Francs (artculos 1276 y 1278)
establece que el acreedor que haya liberado al deudor por el cual
se haya hecho la delegacin, no tiene repeticin contra ese deudor, si el delegado resulta insolvente, a menos que el acto contenga una reserva expresa, o que el delegado se encontrara ya
480
declarado en quiebra o incurso en cesacin de pagos en el momento de la delegacin; y agrega que los privilegios e hipotecas
del antiguo crdito no pasan al que lo haya sustituido, a menos
que el acreedor se lo hubiera reservado expresamente.
Los Cdigos Hondureo de 1906 (artculo 1485) y Panameo (artculo 1092) prescriben que la insolvencia del nuevo deudor,
aceptada por el acreedor, no har revivir la accin de ste contra
el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda.
El Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 586) agrega que la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no valen, cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros que no accedan expresamente a la segunda
obligacin. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin sea ms gravosa que la primera.
El Cdigo Civil Boliviano de 1831 (artculos 870, 871 Y 872),
a su turno, dispone que se transmiten al nuevo acreedor, por rigor
de derecho y mientras no se estipule otra cosa, los privilegios e hipotecas del primer crdito; y que, cuando la novacin se hace por
sustitucin de un nuevo deudor, los privilegios e hipotecas primitivas
del crdito no pasan al sustituido ni por pacto expreso.
El Cdigo Egipcio (artculo 252), finalmente, establece que la
nueva deuda no goza de las garantas que aseguraban el pago
de la antigua deuda.
Anlisis.
El principio general.
El primer pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil Peruano, bajo comentario, estatuye que en la novacin, salvo pacto en
contrario, no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de
la obligacin primitiva. Si por la novacin se extingue la obligacin
primigenia, parece coherente que dicha extincin determine la de
481
sus accesorios, tal como lo predica la generalidad de la doctrina

de nuestra tradicin jurdica.
Al comenzar el estudio de este tema debemos reparar, sin
embargo, en que todos los conceptos se han desarrollado usualmente sobre la novacin voluntaria, lo que ha determinado, a su
vez, las salvedades que oportunamente efectuamos respecto a la
novacin legal.
A decir de Joaqun Martnez Alfaro (1), la extincin de la obligacin primitiva es causa del efecto de extinguir las obligaciones
que son accesorias a la primitiva, como la fianza, prenda e hipoteca, extincin que se opera en virtud del principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal".
Salvat, citado por Manuel Borja Soriano (2), expresa, en lo relativo a la extincin de la obligacin principal, que ste es uno de
los efectos propios de la novacin, y respecto a la extincin de los
accesorios y obligaciones accesorias, que ella es una consecuencia lgica de su propio carcter: los accesorios y las obligaciones
accesorias siguen la suerte de la obligacin principal y, en consecuencia, extinguida sta, aqullos deban quedar tambin extinguidos (3).
(1)
(2)
(3)
482

El artculo 803 del Cdigo Civil Argentino, primera parte, establece, tal
como antes lo sealamos, lo siguiente: "La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias."
Sobre el particular, anota Boffi Boggero (BOFFI BOGGERO, Luis
Mara. Op. cit., Tomo IV, Pgina 338.) que este precepto se explica
en principio por s mismo; la extincin de la obligacin primitiva es
una de las consecuencias de la novacin y la extincin de los accesorios y las obligaciones accesorias consecuencia de aqulla.
Aade Boffi Boggero que la ley argentina ha entendido de conveniencia distinguir entre los accesorios y las obligaciones accesorias,
separados ahora como dos especies.
Precisa Salvat, citado por Borja Soriano (BORJA SORIANO, Manuel. Op. cit., Pgina 622.), que la ley argentina al referirse a la extincin de la obligacin principal con sus accesorios alude, por ejemplo, a los privilegios que correspondieran a la obligacin: los intereses debidos, los cuales quedaran extinguidos conjuntamente con el
A nuestro entender, y tal como lo hemos manifestado, el

principio previsto por el primer prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil Peruano resulta lgico como regla general. En ello, adems, convienen la doctrina y legislacin comparadas.
Sin embargo, es indispensable hacer referencia a diversas figuras jurdicas que, si bien ratifican la regla general expuesta, revelan. que dicho principio no es absoluto.
- Estudio de los diferentes supuestos de novacin y la extincin de las garantas.
Consideramos que ms all de lo normado por el precepto

bajo anlisis, precisa estudiarse cada una de las hiptesis posibles, combinando, para ello, las diversas clases de novacin con
los diferentes tipos de garantas y personas o partes que las hubieran concertado.
En tal sentido el marco legal peruano prev doce supuestos
distintos, los mismos que pasamos a examinar.
(1)
Novacin objetiva con garanta real otorgada por el propio

deudor.
Este sera el caso en que el deudor hubiera otorgado, en seguridad del cumplimiento de la prestacin debida, garanta
real (hipoteca, prenda o anticresis) sobre un bien de su propiedad.
En esta hiptesis, la circunstancia de que las referidas garantas no se transfieran a la nueva obligacin, tendra como
primer fundamento la regla general del primer prrafo del artculo 1283.
capital. La ley habla igualmente de la extincin de las obligaciones

accesorias, como pueden ser: la obligacin derivada de la existencia de una clusula penal, la fianza, la prenda, la hipoteca, etc.
483
Pero, adicionalmente, seran de aplicacin el artculo 1122,

inciso 1, del Cdigo Civil, al ordenar que la hipoteca se acaba por extinguirse la obligacin que garantiza; el artculo
1090, inciso 1, al prescribir que la prenda se acaba por extincin de la obligacin que garantiza; y el artculo 1096, al
disponer que la anticresis se rige por las reglas establecidas
para la prenda, en lo que no se opongan a las consignadas
en el ttulo de la anticresis, razn por la cual resultara de
aplicacin el artculo 1090, inciso 1, antes citado.
Si bien es cierto que, dentro de nuestro ordenamiento legal,
la extincin de las garantas tiene en este supuesto fundamento jurdico (incluso dentro del mbito de los Derechos
Reales), consideramos que habra una hiptesis en la cual
dicha tesis carecera de lgica. Nos referimos a la novacin
objetiva que pudiera generarse con motivo de una reduccin
sustancial del monto de la prestacin originalmente convenido (4), caso en el que sera a todas luces injusta la extincin
de la garanta real.
No obstante la solidez de ese principio, el mismo no dejara
de ser una elaboracin terica, pues no podra primar contra
la concepcin general que acoge el primer prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil.
(4)
484
Advirtase que este supuesto novatorio se configurara nicamente

cuando acreedor y deudor acordaran sustituir o cambiar el monto de
la deuda, reducindolo, por otro radicalmente distinto.
Ellos nos obliga a aclarar que el pago parcial de una obligacin no
constituye novacin. Si bien es cierto que dicho pago ocasiona variaciones en el monto de la prestacin originalmente convenida, tambin lo es que tales variaciones se producen por efecto de la amortizacin parcial de la deuda y no en virtud de un acuerdo novatorio.
Ms aun, el cumplimiento parcial de la prestacin -autorizado por
mandato de ley o por el contrato- extingue slo parte de la obligacin debida; no extingue la totalidad de la obligacin primitiva, ni
crea otra nueva. De all que el pago parcial de una obligacin no genera consecuencias novatorias.
(2)
Novacin objetiva con garanta real otorgada por un tercero.

La extincin de la garanta se justifica en este caso en virtud
de similares consideraciones que las prevista en el acpite
(1) que antecede, y en el principio res inter alios acta, consagrado por nuestra legislacin civil en el artculo 1363 del
Cdigo, norma segn la cual los contratos slo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,
salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
En lo relativo a la aplicacin del principio general a este supuesto, no tendramos observacin alguna que formular.
(3)
Novacin objetiva con garanta personal otorgada por un tercero.

De producirse un caso de novacin objetiva, la extincin de
la garanta personal otorgada por un tercero tiene como fundamento legal la tesis prevista por el artculo 1283 y el principio res inter alios acta establecido por el numeral 1363,
antes citado.
(4)
Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real

otorgada por el propio deudor.
La extincin de la garanta, en el supuesto bajo anlisis, halla su fundamento en lo prescrito por el artculo 1283 (principio general) y en los numerales 1122, inciso 1 (para el caso
de la hipoteca), 1090, inciso 1 (para el caso de la prenda) y
1096 Y 1090, inciso 1 (para el caso de la anticresis).
Esta hiptesis novatoria es -a decir verdad- una en la cual
pueden surgir las mayores dudas y cuestionamientos, en el
sentido de que si, ms all de los principios legales del Derecho de Obligaciones y de los Derechos Reales que la sustentan, la misma es razonable.
En la novacin subjetiva por cambio de acreedor, el objeto
485
(la prestacin) sigue siendo exactamente el mismo, y ocurre

lo propio en relacin con el deudor (obligado), quien permanece en tal condicin en la nueva relacin obligacional. Esta
era, sin duda, la razn por la cual el Cdigo Civil de 1936
estableca en el artculo 1287 -segunda parte- que tratndose de la novacin por cambio de acreedor, las garantas de
la obligacin anterior se trasmitan al nuevo acreedor.
De otro lado, aqu no nos encontramos en presencia de garanta alguna que haya sido prestada por terceros, de modo
tal que el acuerdo novatorio no lesiona el principio contenido
en el artculo 1363 del Cdigo Civil (res nter alios acta).
De lo expuesto puede deducirse con claridad que hubiese
resultado aconsejable mantener con variantes la excepcin
establecida por el Cdigo de 1936, preservando en la nueva
obligacin, en la que slo cambia la persona del acreedor, la
garanta real otorgada por el deudor.
Tal vez sea este precepto el que determina, para los casos
en que-el deudor no quiera trasladar las garantas reales a
la nueva obligacin, que el acreedor y el tercero que lo sustituye opten por la cesin de derechos, esto es, por cambiar a
la persona del acreedor en la misma obligacin.
(5)
Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real

otorgada por un tercero.
La intrasmisibilidad de las garantas de la obligacin originaria a la nueva tiene como razn, en el supuesto bajo anlisis, lo previsto por el principio general del artculo 1283 y lo
prescrito por el numeral 1363, que recoge el principio res
nter alios acta.
(6)
Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta personal otorgada por un tercero.
Los fundamentos en este caso son los mismos que los anotados como sustento del acpite (5) que antecede.
486
(7)

delegacin, con garanta real otorgada por el propio deudor.
Esta hiptesis encuentra su fundamento en el principio general del primer prrafo del artculo 1283, as como en los numerales antes citados, esto es en los artculos 1122, inciso
1, 1090, inciso 1, Y 1096 del Cdigo Civil, y en el principio
consignado por el artculo 1363, en el sentido de que los
contratos slo producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos. Por lo dems, podra afirmarse que
en este supuesto el nuevo deudor es una especie de "tercero" en relacin con el deudor originario (ex-deudor).
Sin embargo, precisa recordarse que en el segundo prrafo
del artculo 1283 se establece que, en la novacin por delegacin, la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y
sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al
delegar su deuda -supuesto del que trataremos ms adelante-.
(8)

de delegacin, con garanta real otorgada por un tercero.
La intransmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin,

tiene como fundamento -en el supuesto bajo comentario- el
precepto general establecido por el artculo 1283 del Cdigo
Civil y las disposiciones de los numerales 1122, inciso 1,
1090, inciso 1, Y 1096 del Cdigo Civil, as como el principio
res nter alios acta contenido en el artculo 1363 del propio
Cdigo.
(9)

delegacin, con garanta personal otorgada por un tercero.
Este supuesto tiene sustento en la regla general del artculo

1283 y, adems, en el principio contenido en el numeral
487
(10) Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad

de expromisin, con garanta real otorgada por el propio
deudor.
La intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin

tiene su fundamento en el principio general del primer prrafo
del artculo 1283 del Cdigo Civil y en los ya citados numerales 1122, inciso 1,1090, inciso 1, y 1096 del mismo Cdigo.
Por otra parte, el principio res inter alios acta del artculo
1363 del Cdigo Civil resulta aplicable, pr excelencia, al
caso analizado, ya que incluso la novacin podra haber
operado en contra de la voluntad expresa del deudor. Recurdese que, en la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, el acreedor prescinde
de la voluntad del deudor, bastando para que ella se produzca el acuerdo entre el acreedor y un tercero que desee ocupar el lugar del deudor.
(11) Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad

de expromisin, con garanta real otorgada por un tercero.
Los argumentos que sustentan este supuesto novatorio, en

relacin con la extincin de las garantas, son los mismos
que anotamos en el acpite (10) que antecede, con el fundamento adicional de que no slo se est prescindiendo de la
voluntad del propio deudor, sino de los terceros que han
otorgado garanta real, tesis que hace aplicable con mayor
vigor el principio res inter alios acta.
(12) Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de

expromisin, con garanta personal otorgada por un tercero.
El sustento de la intrasmisibilidad de las garantas, en el

caso que nos ocupa, est dado por el principio general del
primer prrafo del artculo 1283, as como por lo dispuesto
en el numeral 1363, antes comentado.
488
- Posibilidad de pacto en contrario sobre la extincin de las

garantas.
De acuerdo con lo establecido por la parte final del primer
prrafo del artculo 1283, el principio general de que en la
obligacin extinguida admite pacto en contrario.
En tal sentido, la solucin legal peruana concuerda con la
opinin de la doctrina consultada.
As, Hctor Lafaille (5) sostiene que, por razones prcticas, el
Derecho, desde muy antiguo, admiti que se pudieran conservar
las garantas de la obligacin originaria por mencin de un pacto
expreso. Por ejemplo, en el caso de un prestamista que ha anticipado dinero con garanta pignoraticia sobre una serie de mercaderas, si se produce novacin el acreedor puede reservarse el
derecho de prenda con slo declarar que no consiente la
novacin sino bajo esa condicin.
Por su parte, Manuel Borja Soriano (6) seala que, en el Cdigo del Distrito Federal de Mxico -al que venimos denominando
Cdigo Mexicano-, existe un precepto (el numeral 1884) que permite a las partes apartar el efecto extintivo de los accesorios. Las
garantas, como son los privilegios y las hipotecas adheridos al
crdito antiguo pueden, pues, reanudarse al nuevo crdito por
una clusula especial y conservan entonces todo su valor. No son
seguridades nuevas que se constituyen, sino las antiguas seguridades que, tales como eran, se trasladan a la nueva obligacin,
que son como trasplantadas, tal como dice Josserand. Esta reserva debe ser contempornea de la novacin, pues de otra manera
los privilegios y las hipotecas del antiguo crdito seran extinguidos definitivamente por la novacin y no podra ya ser cuestin de
hacerlos revivir para garanta de la nueva.
(5)
(6)
LAFAILLE, Hctor. Curso de Obligaciones, Pgina 348.

489
- Modo en que debe formularse el pacto en contrario.
El Cdigo Civil Peruano guarda silencio, en el precepto que

estamos comentando, respecto al modo en que debe formularse
el pacto en contrario.
Por nuestra parte pensamos que dicho pacto, dada la importancia de su contenido y singularmente lo dispuesto por el artculo
141 del Cdigo Civil, debe constar en forma expresa.
En efecto, si bien el precepto citado admite la manifestacin
de voluntad expresa o tcita, l seala que esta ltima forma se
descarta cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el
agente formula reserva o declaracin en contrario, supuesto este
ltimo que es el previsto por la norma bajo anlisis.
Segn Borja Soriano (7) la reserva de que se trata no es eficaz si no es expresa. Sin embargo, la ley no prescribe trminos
sacramentales. Todo lo que es necesario es que esta reserva se
formule en el acto mismo de la novacin. La necesidad de una reserva expresa existe para toda especie de novacin, trtese de
novacin objetiva o subjetiva.
Agrega dicho autor que, si el legislador ha admitido esta excepcin, es por razones de utilidad prctica: ha pensado que era
de naturaleza de facilitar los negocios. Por otra parte, Borja
Soriano apunta que no obstante esta reserva, la posicin de los
otros acreedores hipotecarios -como lo hace notar BigotPreameneu- queda la misma; ellos no tienen derecho, porque no
tienen inters para oponerse a la reserva, como anotan BaudryLacantinerie y Barde.
El citado profesor mexicano aade que en vista de lo expuesto, los acreedores que quieran conservar las garantas de su
crdito, al consentir en una novacin, deben tener el cuidado de
hacer la reserva de que hemos venido hablando.
(7)
490
- Otras consideraciones sobre el pacto en contrario.

A entender de la doctrina consultada, existiran determinados
supuestos de excepcin para que se trasmitan a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, dentro de las modalidades y caractersticas que a continuacin analizamos.
G. Marty (8), por ejemplo, indica que no siempre ser posible
la reserva de las garantas. Lo ser si el mismo deudor queda sujeto a la nueva obligacin y si las garantas recaen sobre los bienes de ese mismo deudor.
En cambio, a decir de Marty, surgen dificultades en los dos
casos siguientes:
Cuando un nuevo deudor sustituya al anterior.
En este supuesto resulta evidente que las garantas no se

trasmiten de pleno derecho sobre los bienes del nuevo deudor; por otra parte, si el acreedor desea reservarse el beneficio de las garantas que recaen sobre los bienes del deudor
anterior, se requerir del asentimiento de este ltimo.
Cuando las garantas no recaen sobre los bienes del deudor,
sino de un tercero.
Es este el caso de un tercero garante real o personal, o

codeudor solidario. El tercero slo se obliga a garantizar el
pago de la primitiva deuda. Si sta se extingue, queda liberado. Para que garantice la nueva deuda, no basta la reserva del acreedor; es necesario que el tercero d su asentimiento.
En este mismo sentido, Borja Soriano (9) manifiesta que si la
reserva tiene relacin con un tercero, es tambin necesario el
(8)
(9)
MARTY, G. Op. cit., Tomo 11, Pginas 209 y 210.

491
asentimiento de ste; y cita las expresiones del tratadista espaol

Garca Goyena cuando seala que ello ser as, "por ejemplo, en
la fianza o hipoteca dada por un tercero, pues los pactos slo
aprovechan y daan a los contrayentes y sus herederos."
Borja Soriano agrega que el Cdigo Civil del Distrito Federal
de Mxico contiene el artculo 2221, norma que establece lo siguiente: "El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o
hipoteca de la obligacin extinguida, si los bienes hipotecados o
empeados pertenecieren a tercero que no hubiere tenido parte
en la novacin. Tampoco puede reservarse la fianza sin consentimiento del fiador". Tambin recuerda la explicacin de Salvat:
"Por una parte, la novacin, cualquiera sea su clase, implica la alteracin de la primitiva obligacin, alteracin que no puede ser invocada contra el tercero, que ha quedado extrao a ese acto; la
novacin es para l res nter alios acta. Por otra parte, en el
caso de novacin por cambio de deudor, el tercero puede haber
querido garantizar la obligacin del primitivo deudor de cuya solvencia est informado y a quien le unen -quiz- vnculos de parentesco, de amistad o de negocios; pero no estar dispuesto a garantizar la obligacin del tercero, que puede ser para l un desconocido."
Dentro del mismo orden de ideas, Hctor Lafaille (10) es muy
explcito al sostener que si la fianza, o la prenda o la hipoteca son'
dadas por un tercero, entonces la ley no puede admitir que por
una simple manifestacin del acreedor, sin asentimiento de quien
dio la garanta, se puedan cambiar las posiciones de las partes.
De ah que el Cdigo Civil de su pas, esto es, el Argentino, disponga que el acreedor no puede reservarse el derecho de prenda
o hipoteca de la obligacin extinguida, si los bienes hipotecados o
empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novacin (artculo 804).
Sobre el tema de las garantas prestadas por terceros, los
(10) LAFAILLE, Hctor. Curso de Obligaciones, Pgina 348.
492
Mazeaud (11) expresan que el Cdigo Civil Francs no alude al

consentimiento del propietario de los bienes gravados con hipoteca; y se plantea la cuestin de determinar si pueden las partes,
sin que sepa el propietario de un bien hipotecado en garanta de
la obligacin antigua, afectar esa hipoteca como garanta de la
obligacin nueva nacida de la novacin. Segn los Mazeaud, el
silencio de los redactores del Cdigo Civil Francs no podra ser
invocado a favor de la afirmativa, porque Pothier estimaba necesario el consentimiento del propietario del bien hipotecado.
Consideran los profesores citados que la solucin carece de
dudas cuando no es el deudor, sino un tercero, el que ha constituido la hipoteca, al convertirse as en garante real del deudor,
preguntndose cmo cabra prescindir de su asentimiento,
interrogante frente a la cual sealan que el que hipoteque para
garantizar la deuda de Pablo, se negara a ello como seguridad
de la deuda de Santiago. Y se cuestionan tambin qu decidir en
la situacin ms corriente, aquella en la cual el mismo deudor
haya hipotecado uno de sus bienes; a esto responden que se
sabe que la novacin por cambio de deudor puede tener lugar
aun ignorndolo l, y se preguntan si resulta posible entonces
conservar la hipoteca sin que aqul asienta en ello, observando
que no deber sufrir por la situacin, pues en la hiptesis ms
desfavorable estara obligado tan slo al pago de lo que debe. Sin
embargo, parece preferible, siguiendo la tradicin del antiguo Derecho, decidir que es necesario el consentimiento del antiguo deudor para el mantenimiento de la hipoteca, pues, en efecto, si el
consentimiento del antiguo deudor no se exige en la novacin,
obra a su respecto como lo hara un pago efectuado por un tercero, haciendo falta, adems, que ese pago sea liberatorio, y el deudor cuyos bienes continuarn gravados pese a la novacin, no
quedara liberado. Los Mazeaud finalizan afirmando que todo ser
as, salvo convencin especial.
En tal sentido, Boffi Boggero
(12)
anota que se tiene un caso
468.
(12) BOFFIBOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pginas 338 y 339.
493
tpico de excepcin en la norma del artculo 803, segunda parte,

del Cdigo Civil Argentino, que dice textualmente: "El acreedor sin
embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de
los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan
a la nueva", precepto que reaparece despus en materia hipotecaria, a travs del artculo 3190, al prescribir lo siguiente: "Si el
acreedor, novando la primera obligacin con su deudor, se
hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad
de su crdito, la hipoteca contina garantizando la nueva obligacin".
Seala Boffi Boggero que, como no se trata, en el caso de
hipotecas, de una nueva sino de la anterior que subsiste a pesar
de la novacin, es innecesario otro asiento registral, siempre -claro est- que opere sobre los mismos bienes. Y agrega que la reserva debe ser expresa, sin necesidad de palabras solemnes, y
anterior o simultnea a la novacin, porque, si no, se tratara de
reservar accesorios extinguidos con la extincin ya operada en la
obligacin principal.
Precisa Boffi Boggero que, ello sentado, corresponde ahora
encarar uno de los temas ms debatidos en la materia: el referente a la necesidad o no de que la reserva cuente con la intervencin de la persona a cuyo respecto se hace. Recuerda que el artculo 803 del Cdigo Civil Argentino, en su parte tercera y ltima
dice: "Esta reserva no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha".
A entender de Boffi Boggero, dicha norma, as de escueta,
no aparece recortada con la suficiente claridad, pero responde a
un debate doctrinario que tuvo por escena a Francia. No obstante
que el artculo 803 del Cdigo Argentino reconoce como fuentes
francesas a los artculos 1278 y 1281, el artculo 1279 del Cdigo
Francs, en su antigua versin hoy modificada por el artculo 46
de la ley N 71-579 de 16 de julio de 1971, deca expresamente:
"Cuando la novacin tiene lugar por la sustitucin de un nuevo
deudor, los privilegios e hipotecas primitivos de la acreencia no
pueden pasar sobre los bienes del nuevo deudor". En este sentido Boffi Boggero recuerda que Pothier interpretaba un pasaje ro494
mano, cuando sostena que la traslacin hipotecaria necesitaba el

asentimiento del dueo de los bienes gravados, incluso en el caso
de expromisin, o sea que, aun cuando no se necesitara la anuencia del deudor primitivo, siempre se le requerira en esta hiptesis.
Esta tesis tuvo importantes adhesiones doctrinarias, pero la posicin contraria termin por prevalecer, analizando el antecedente
romano referido, por atribuir a este texto el exclusivo sentido de
exigir la simultaneidad de novacin y reserva, y tambin porque el
acreedor puede no liberar al deudor y, entonces, con ms razn,
puede lo menos: liberarlo y retener las garantas. As se explica
que Vlez Sarsfield se hubiera inclinado por esta ltima posicin.
Pero Boffi Boggero se pregunta si puede mantenerse la garanta
en caso de que el monto de la nueva obligacin sea superior; segn l, es evidente que no: slo hasta la concurrencia con la anterior, porque de lo contrario se perjudicara a terceros; y esto, por
otra parte, no afecta de manera alguna a las nuevas garantas
con que pueda contar la obligacin actual.
Boffi Boggero se pregunta, adems, si es posible la reserva
mencionada en caso de que los bienes gravados pertenezcan a
terceros. Seala que el artculo 804 del Cdigo Civil Argentino
dispone expresamente lo contrario: "El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extinguida,
si los bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros
que no hubiesen tenido parte en la novacin", norma que Boffi
Boggero considera como tcnicamente innecesaria, porque la solucin surge ya de los principios generales que resguardan los derechos de terceros; y, con todo, la proximidad de la norma anterior, esto es del artculo 803, hace que represente utilidad la presencia de este texto.
- Supuesto de excepcin en el cual el deudor primitivo y sus

garantes continan obligados.
De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil, bajo estudio, en la novacin por delegacin la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso
495
de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y

pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda.
Como se desprende de dicha norma, ella establece dos supuestos en los cuales el deudor primitivo y sus garantes responden del cumplimiento de la obligacin novada. Se trata, en el primer caso, de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la
modalidad de delegacin, en que la insolvencia del nuevo deudor
(el deudor sustituyente) hubiese sido anterior y de conocimiento
pblico al efectuarse la delegacin; o, en el segundo caso, conocida por el deudor sustituido con anterioridad o coetneamente al
tiempo en que deleg su deuda.
El supuesto previsto por el Cdigo con las palabras "anterior
y pblica" corresponde a que el acreedor habra incurrido en
error; y el supuesto de la expresin "conocida del deudor", significara que ste procedi dolosamente. En suma, aqu se sancionan el error y el dolo.
El Doctor Len Barandiarn (13), refirindose al primer supuesto, expresa lo siguiente: "Se ha reputado que el acreedor al
liberar al antiguo deudor, presuntamente debi condicionar tal liberacin a la seguridad de poder ser pagado por el nuevo deudor.
Si ste, pues, se hallaba en estado de insolvencia, el acreedor
podra accionar contra el deudor delegante. El delegatario obr
bajo error. De aqu que se exija que la insolvencia sea anterior al
acto novativo, pues es inadmisible que la insolvencia del sustituto
que se produzca posteriormente al acto novatorio, se vea reflejada contra el deudor primitivo. Esto ltimo, desde luego, sin perjuicio de que expresamente se estipule que el acreedor se reserva
el derecho de accionar contra el primitivo deudor, si el nuevo deudor cae posteriormente en insolvencia."
y Len Barandiarn agrega, estudiando el segundo supuesto, "lo que importa es otra circunstancia fundamental, que sea
causa directa de responsabilidad del delegante. Tal, la mala fe del
(13)
496
LEON BARANDIARAN, Jos. Op. cit., Tomo 11, Pginas 466 y 467.
mismo, consistente en el conocimiento que tuviera de la insolvencia del deudor".
El caso de los privilegios.
Antes de concluir nuestros comentarios sobre el artculo

1283 del Cdigo Civil, debemos pronunciarnos sobre el tema de
los privilegios.
Entendemos que los privilegios -jurdicamente hablando- son
gracias o prerrogativas concedidas por la ley, que exceptan o liberan a alguien de una carga o gravamen o conceden una exencin o prioridad de que no gozan otros.
El artculo 1283 no hace referencia a la extincin de los privilegios como uno de los efectos de la novacin. Esta circunstancia determina que nos preguntemos si ellos se extinguen, necesariamente, con la novacin, o si cabe el pacto en contrario.
Se trata de un tema sobre el cual la doctrina es lacnica.
Refiere Boffi Boggero (14) que en cuanto a la pOSibilidad de
que se mantenga el privilegio (instituto nacido de la ley) por decisin del acreedor, resulta difcil a la doctrina explicar la solucin
legal, habindose pensado ms bien en razones de ndole prctico que facilitan la operacin, y dejan enteros e intactos los derechos de terceros; e incluso se ha apelado a la subrogacin real,
para explicar tericamente la solucin.
Por nuestra parte, consideramos que al consignarse los privilegios en normas de carcter restrictivo y para determinados supuestos, si stos desaparecen (en nuestro caso por extincin de
la obligacin), evidentemente aqullos (los privilegios) seguirn
igual suerte.
(14) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo IV, Pginas 338 y
339.
497
Afirmar lo contrario resultara insostenible, toda vez que supondra la aplicacin por analoga de la norma restrictiva que los
otorga, lo que, como sabemos, no resulta posible en nuestro
ordenamiento jurdico, en razn de lo establecido por el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Novacin, concepto, artculo 1277 del Cdigo Civil /
Novacin objetiva, artculo 1278 del Cdigo Civil/Novacin subjetiva por cambio de acreedor, artculo 1280 del Cdigo Civil /
Novacin subjetiva por delegacin, artculo 1281 del Cdigo Civil /
Novacin subjetiva por expromisin, artculo 1282 del Cdigo Civil.
498
NOVACION DE OBLIGACIONES SUJETAS A CONDICION

SUSPENSIVA.
Artculo 1284.- "Cuando una obligacin pura se convierte en

otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se
cumple la condicin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura."
En la legislacin colonial, la Ley de las Siete Partidas, dispona en la Ley 15, Ttulo XIV, Partida Quinta: "Si la condicin non
se compliesse, entonce fincaria firme el primero pleyto, e seria tenudo de lo cumplir el debdor que lo aua fecho; e non
valdria el renouamiento del segundo pleyto." Y la Ley 16, Ttulo XIV, Partida Quinta, agregaba que "Fueras ende, si quando la
renouasse assi dixesse paladinamente, que maguer non
cumpliesse la condicin que era puesta en el primero pleyto;
que se obligaua a pagar la debda, este que de nueuo la
prometio. Ca entonce, quier se cumpliesse la condicin, o
non, valdria el segundo pleyto, e seria tenudo de pagar la
debda, el que lo fiziesse, e seria desatado el primero."
499
El artculo no registra antecedentes, sin embargo, en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de
1836; en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de 1852.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, constituye el primer
cuerpo normativo que regul la materia, habindolo hecho en el
artculo 3008: "Si la obligacin primitiva es pura, y la nueva tiene
condicin suspensiva, o viceversa, no hay novacin, mientras la
condicin no se cumple. Si la condicin no se cumple, o si antes
de cumplirse, se extingue la obligacin primitiva, tampoco hay
novacin, salvo que al contraer la obligacin posterior se convenga en que desde luego la anterior quede extinguida."
Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, abord el tema en los
artculos 260: "Cuando una obligacin pura se convierte en otra
obligacin condicional, no habr novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, y quedar subsistente la primera,
salvo estipulacin en contrario."; y 261: "Tampoco habr novacin,
si la obligacin condicional se convierte en pura, y faltase la condicin de la primera, salvo estipulacin en contrario."; en tanto
que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926, lo haca en los artculos 248: "Cuando una
obligacin pura se convierte en otra obligacin condicional, no habr novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, y
quedar subsistente la primera, salvo estipulacin en contrario."; y
249: "Tampoco habr novacin, si la obligacin condicional se
convierte en pura, y faltase la condicin de la primera, salvo estipulacin en contrario."
Por otra parte, el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936, trataba la materia en su artculo 1282:
"Cuando una obligacin pura se convierte en otra condicional, no
habr novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, salvo pacto en contrario."; en tanto que el Cdigo Civil de
1936, lo haca en el artculo 1293: "Cuando una obligacin pura
se convierte en otra condicional, no habr novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, salvo pacto en contrario."
500
1973, prevea en su artculo 144 lo siguiente: "Cuando una obligacin pura se convierte en otra condicional, no habr novacin, si
llega a faltar la condicin puesta en la segunda, salvo pacto en
contrario."; mientras que el Anteproyecto de la Comisin
Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Paradi, del ao
1980, haca lo propio en el numeral 139: "Cuando una obligacin
pura se convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto en contrario.Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera
sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura."
El Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, se
ocup de la materia en el artculo 1302: "Cuando una obligacin
pura se convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto en contrario.Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera
sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura."; en tanto
que el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo hizo en
el artculo 1251: "Cuando una obligacin pura se convierte en otra
sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple
la condicin, salvo pacto en contrario.- Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura."
Concuerda con el artculo 1284 del Cdigo Civil Peruano,

entre otros, el Cdigo Civil Chileno (artculo 1633).
El Cdigo Civil Mexicano (artculo 2216) establece que aun
cuando la obligacin anterior est subordinada a una condicin
suspensiva, solamente quedar la novacin dependiente del cumplimiento de aqulla, si as se hubiere estipulado.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 585) prescribe que si la antigua obligacin es pura y la nueva
depende de una condicin suspensiva, o si, por el contrario, la
antigua pende de una condicin suspensiva, y la nueva es pura,
501
no hay novacin, mientras est pendiente la condicin; y si la

condicin llega a faltar o si antes de su cumplimiento se extingue
la obligacin antigua, no habr novacin. Con todo, las partes, al
celebrar el segundo contrato, pueden convenir en que la primera
obligacin quede abolida del todo, sin aguardar el cumplimiento
de la condicin pendiente.
El Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1529), en fin, dispone que

cuando una de las dos obligaciones, la antigua o la nueva, pende
de una condicin suspensiva, y la otra es pura, no habr novacin
mientras est pendiente la condicin, o si sta llegase a faltar o si
antes de su cumplimiento se extinguiese la obligacin antigua.
Anlisis.
El artculo 1284 del Cdigo Civil rige los casos de novacin

en las obligaciones sujetas a condicin suspensiva.
Los supuestos son los siguientes:
(a)
Novacin de una obligacin pura por otra sujeta a condicin

suspensiva.
Cuando una obligacin pura y simple se sustituye por otra

sujeta a condicin suspensiva se configura un supuesto de
novacin objetiva. No obstante, el efecto extintivo-creador de
obligaciones de dicha novacin no se verifica en tanto la
condicin no se cumpla, ya que esta ltima afecta tambin a
la novacin.
Debe recordarse que la condicin supone un acontecimiento
incierto y extrao a la esencia del acto jurdico, que, incorporado a ste, por acuerdo de partes, impide o resuelve su eficacia hasta su cumplimiento. La condicin se perfila as
como un elemento accidental que obsta la eficacia de un
acto jurdico (1).
(1)
502
Fernando Vid al Ramrez (VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. cit.,

Tomo 111, Volumen 11, Pginas 454 y 455.) seala que la condicin
De acuerdo con el artculo 1284, bajo anlisis, slo habr

novacin si se cumple la condicin suspensiva a que se halla sujeta la nueva obligacin.
A nuestro modo de ver, en este caso la novacin es incierta
en su eficacia, mas no en su existencia (2).
Al analizar los requisitos de la novacin enunciamos como
uno de ellos a la creacin de una nueva obligacin que sustituye a otra preexistente (3).
Cuando la nueva obligacin se sujeta a una condicin
(2)
(3)
es un hecho futuro e incierto del cual las partes deciden hacer depender los efectos del acto jurdico que han celebrado.
Guillermo Lohmann (LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op.
cit., Pginas 292 y 293.) afirma que tradicionalmente se ha enseado como condicin la determinacin accesoria de voluntad que hace
supeditar el nacimiento o extincin de los efectos de un negocio a
un cierto acontecimiento futuro e incierto. Esta definicin, sin embargo, no es satisfactoria, ya que por un lado, no precisa que la condicin puede repercutir en todos o algunos efectos tpicos del negocio
en cuestin o a los diseados por los interesados y, de otro, para
nada alude a la posibilidad de supeditar la produccin o extincin de
efectos a un evento subjetivamente incierto, ya ocurrido o en proceso de realizacin, pero desconocido para los agentes.
Por ltimo, en opinin de Lohmann, dicha definicin no describe el
evento que hace insegura la eficacia o la resolucin del negocio,
pues tambin se designa por condicin el hecho que imprime vigencia o fin a los efectos.
Ello obedece a que la condicin afecta la eficacia de un negocio jurdico y no su existencia.
Al respecto, Guillermo Lohmann (LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Op. cit., Pgina 294.) anota que consecuencia de esto es
que el derecho existe desde la celebracin del negocio, aunque con
incerteza sobre su exigibilidad. El acreedor de la prestacin es verdaderamente tal desde el principio. Si la condicin se realiza, la
acreencia se purifica y consolida; no es que la otra parte resulta
deudora como consecuencia de haber ocurrido el evento
condicionante, sino que lo fue desde el inicio, aunque slo viene
obligada a cumplir una vez producido el evento o suceso sealado
como condicin.
Remitimos al lector a los comentarios que efectuamos con ocasin
del anlisis del artculo 1277 del Cdigo Civil.
503
suspensiva, dicha exigencia es satisfecha. No obstante, la

ley civil peruana considera que, si bien existe otra obligacin, resulta razonable y equitativo que la novacin opere
slo si la condicin se cumple, esto es, si la nueva obligacin es exigible, porque antes de tal cumplimiento ella es ineficaz.
As las cosas, es cl:~ro que si la condicin se verifica, la
novacin origina efectos.
En atencin a las normas que rigen la condicin, precisa
aclararse que, una vez cumplida sta, la novacin no surte
efectos de manera retroactiva, esto es, a la fecha de su celebracin. Ello, sin embargo, podra ocurrir si los contratantes prevn una disposicin contraria a la regla consignada
en el artculo 177 del Cdigo Civil (4).
De lo expuesto se infiere que la novacin genera efectos
desde la fecha en que se cumple la condicin.
Por otro lado, debemos sealar que el artculo 1284, bajo
comentario, no es una norma imperativa que regule principios o valores de orden pblico. Por esta razn, el propio
texto del precepto citado reconoce poder normativo a la voluntad privada, permitiendo el pacto en contrario (5).
Cazeaux y Trigo Represas (6) ensean que las partes pueden acordar vlidamente que la novacin se tenga por operada independientemente del cumplimiento o frataso de la
condicin, en cuyo caso la sustitucin de una obligacin por
(4)
(5)
(6)
504
El artculo 177 del Cdigo Civil prescribe que la condicin no opera

retroactivamente, salvo pacto en contrario.
Cuando los contratantes estipulan la novacin previendo una disposicin en contrario a la norma analizada, el acuerdo novatorio producir efectos con alcance retroactivo, esto es a partir de la fecha de
su celebracin u otra que los contratantes hubiesen designado.
Este, sin duda, constituir un convenio de carcter aleatorio.
11, Pginas 251 y 252.
otra ser definitiva cualquiera fuese la suerte ulterior del

nuevo vnculo sub conditione.
La doctrina considera a este acuerdo novatorio como un
contrato aleatorio, toda vez que se cambia algo cierto por
algo incierto e hipottico.
En este sentido, Laurent (7) anota que si la novacin opera
incluso cuando llegara a fracasar la condicin, nos encontraramos ante un contrato aleatorio en el que cada una de las
partes puede ganar o perder, segn se cumpla o no la condicin.
Ahora bien, adems del supuesto previsto por el artculo
1284 del Cdigo Civil, que seala claramente que la sustitucin de una obligacin pura por otra sujeta a condicin
suspensiva slo genera efectos novatorios si se cumple la
condicin, existen otros casos, que seguidamente citamos,
en que la nueva obligacin tampoco produce tales efectos.
Cuando la condicin suspensiva es ilcita.
La ilicitud, dice Lohmann (8), viene dada por contrariarse normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres
o cuando la disposicin sirva de medio para eludir la aplicacin de normas imperativas (fraude a la ley). En tal sentido,
son condiciones ilcitas las que se establezcan vulnerando
normas imperativas, contra las que no se admite el pacto en
contrario, entre las que se encuentra aquella que prohbe estipular en contra de leyes de orden pblico o de las buenas
costumbres.
Por ello, si un acreedor conviene con su deudor en novar la
obligacin pendiente de pago por otra, a condicin de que
(7)
(8)
LAURENT, Franyois. Op. cit., Tomo XVIII, Pgina 267.

LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., Pgina 305.
505
este ltimo secuestre a un tercero, por ejemplo, aun cuando

se verifique la condicin, no habr novacin.
Cuando la condicin suspensiva es fsica o jurdicamente imposible.
La condicin presenta imposibilidad fsica cuando las leyes

de la naturaleza impiden cumplirla. Ello ocurre, por ejemplo,
si Pedro conviene con Carlos en novar su deuda por otra
distinta, a condicin de que se produzca una tormenta de
nieve en Lima.
De otro lado, la condicin revestir imposibilidad jurdica
cuando, siendo fsicamente posible, el medio empleado no
es el previsto por el ordenamiento jurdico para obtener el fin
que se desea. Si "A", por ejemplo, conviene con "B" en
novar su deuda por otra, a condicin de que "B" acepte en
darse por adoptado en ese mismo instante.
Recurdese que la imposibilidad puede ser total o parcial,
sobreviniente o transitoria, objetiva o subjetiva, y que, en
consecuencia, deber analizarse en cada caso en particular.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios anotados
al estudiar la teora general de las obligaciones (9).
Cuando la condicin, a pesar de verificarse, no se considera

cumplida.
Si la condicin se hubiere verificado por la mala fe de quien

se beneficia con su cumplimiento, aqulla se tendra por no
cumplida, de suerte que, si este fuere el caso, no habra
novacin.
(9)
506

Primera Parte, Tomo 1, Pginas 146 y 147.
Cuando la condicin es potestativa.

Segn criterio generalizado en la legislacin y doctrina, la
condicin potestativa determina la nulidad del acto cuando el
cumplimiento de la condicin depende de la persona a quien
ste favorece.
En consecuencia, el acuerdo novatorio sera nulo si el
acaecimiento de la condicin a que se sujet la nueva obligacin depende nicamente de la voluntad del deudor.
En este sentido, el artculo 172 del Cdigo Civil establece
que es nulo el acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.
Cuando la condicin se cumple slo en parte, salvo pacto en

contrario (artculo 174, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
(b)
Novacin de una obligacin sujeta a condicin suspensiva

por otra pura y simple.
Cuando analizamos los requisitos de la novacin sealamos
como uno de ellos a la preexistencia de una obligacin vlida. Esta exigencia se cumple aun si la obligacin primigenia
que se pretende novar se halla sujeta a una condicin
suspensiva. Por ello, la doctrina admite que puede novarse
vlidamente una obligacin condicional por otra pura y simple.
En tal sentido, Franyois Laurent (10) afirma que se puede
novar una deuda condicional, pues sta existe.
Los Mazeaud (11) sealan que una obligacin condicional,

507
aunque eventual, puede ser objeto de una novacin si las

partes han querido entregarse a una operacin aleatoria.
Para Huc (12), una obligacin pura y simple puede novar una
obligacin condicional, pues existe dicha obligacin. Pero
agrega que, si se cumple la condicin, sta tiene efecto retroactivo, y si no se cumple, nunca hubo obligacin, y por lo
tanto no hay novacin.
Por nuestra parte, discrepamos de estas ltimas expresiones, pues no auspician la novacin de una obligacin sujeta
a condicin suspensiva por otra pura y simple, sino hasta el
momento en que se verifique la condicin, ya que en este
caso la obligacin existe y las partes, mediante una operacin aleatoria segn los Mazeaud, la extinguen para dar
paso a una obligacin pura, con plena eficacia, que la sustituye de manera definitiva.
No obstante lo expuesto, el segundo pargrafo del artculo
1284, bajo comentario, dispone que si la antigua obligacin
estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera
pura, slo operara la novacin si se cumple la condicin
suspensiva, solucin con la que -ya lo hemos dicho- discrepamos.

1284.
otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se
cumple la condicin, salvo pacto en contrario.
Regla inversa se aplica si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura."
(12) HUC, Thophile. Op. cit., Tomo VIII, Pginas 141 y 142.
508
Fundamento.
Si la primera obligacin estuviese sujeta a condicin

suspensiva y la nueva fuera pura y simple, no habra razn alguna para que no opere la novacin, ya que se estara variando
algo incierto por algo cierto y eficaz (la nueva obligacin pura y
simple), lo que debe ser auspiciado por el Derecho. Si la nueva
obligacin es capaz de surtir efectos desde el momento mismo de
producida la novacin, no existe razn alguna para considerar
que recin habr novacin cuando se cumpla la condicin de la
obligacin primitiva novada. Caso distinto es el previsto por el primer pargrafo del artculo 1284, ya que la sustitucin de una obligacin pura, con eficacia plena, por otra sujeta a condicin
suspensiva, determina que, si bien esta ltima obligacin exista,
en caso de no cumplirse la condicin, esto es, de ser la obligacin ineficaz, no generara efecto alguno y, por tanto, se estara
cambiando una obligacin vlida por otra que, en rigor, sera no
slo ineficaz, sino que se convertira, abusando del lenguaje, en
inexistente, no obstante que tuvo existencia inicial, y, en consecuencia, no podra originar novacin alguna. No es posible novar
algo por nada.
Condiciones impropias, artculo 171 del Cdigo Civil / Condicin potestativa, artculo 172 del Cdigo Civil/Actos conservatorios durante la pendencia, artculo 173 del Cdigo Civil /
Indivisibilidad de la condicin, artculo 174 del Cdigo Civil /
Irretroactividad de la condicin, artculo 177 del Cdigo Civil I
Concepto de novacin, artculo 1277 del Cdigo Civil.
509
NOVACION DE OBLIGACIONES SUJETAS A CONDICION

RESOLUTORIA.

otra sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto
en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva fuera pura."
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; ni en el Proyecto
de Cdigo Civil de 1890.
Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, abord el tema en los
artculos 260: "Cuando una obligacin pura se convierte en otra
obligacin condicional, no habr novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, y quedar subsistente la primera,
salvo estipulacin en contrario."; y 261: "Tampoco habr novacn,
si la obligacin condicional se convierte en pura, y faltase la con511
dicin de la primera, salvo estipulacin en contrario."; en tanto

que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926, lo haca en los artculos 248: "Cuando una
obligacin pura se convierte en otra obligacin condicional, no habr novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, y
quedar subsistente la primera, salvo estipulacin en contrario."; y
249: "Tampoco habr novacin, si la obligacin condicional se
convierte en pura, y faltase la condicin de la primera, salvo estipulacin en contrario."
Reformadora de 1936, prescriba en el artculo 1282 lo siguiente:
"Cuando una obligacin pura se convierte en otra condicional, no
habr novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, salvo pacto en contrario."; mientras que el Cdigo Civil de
1936, lo haca en el artculo 1233: "Cuando una obligacin pura
se convierte en otra condicional, no habr novacin, si llega a faltar la condicin puesta en la segunda, salvo pacto en contrario."
1973, trataba la materia en su artculo 144: "Cuando una obligacin pura se convierte en otra condicional, no habr novacin, si
llega a faltar la condicin puesta en la segunda, salvo pacto en
contrario."; en tanto que el Anteproyecto de la Comisin
Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Pa ra di, del ao
1980, lo haca en el artculo 140: "Cuando una obligacin pura se
convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin,
salvo pacto en contrario.- Las mismas reglas se aplicarn si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva
fuera pura."
El Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, legislaba sobre la materia en el artculo 1303: "Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario.- Las mismas reglas se
aplicarn si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin
resolutoria y la nueva fuera pura."; en tanto que el Proyecto de la
Comisin Revisora, del ao 1984, lo haca en el artculo 1252:
512
"Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario.- Las
mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta
a condicin resolutoria y la nueva fuera pura."

de 1984, entre otros, el Cdigo Civil Ecuatoriano (artculo 1676) y
el Cdigo Civil Chileno (artculo 1633).
Anlisis.
El artculo 1285 del Cdigo Civil rige los casos de novacin

de obligaciones sujetas a condicin resolutoria.
Los supuestos son los siguientes:
(a)
Novacin de obligacin pura por otra sujeta a condicin

resolutoria.
La sustitucin de una obligacin pura y simple por otra sujeta a condicin resolutoria produce consecuencias novatorias,
salvo estipulacin distinta de los contratantes.
As lo establece el pargrafo primero del artculo 1285:
"Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a
condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario." (1)
(1)
Advirtase que este precepto contempla reglas inversas a las previstas para la novacin de obligaciones sujetas a condicin
suspensiva, porque las obligaciones sujetas a condicin resolutoria
no slo existen, como aquellas, sino que tienen eficacia plena hasta
que se cumple la condicin, lo que no sucede con las obligaciones
sujetas a condicin suspensiva.
Remitimos al lector, por tanto, a los comentarios efectuados con
ocasin del anlisis del artculo 1284 del Cdigo Civil.
513
Una obligacin sujeta a condicin resolutoria tiene eficacia,

es decir, constituye un derecho cierto. De all el sentido de la
norma bajo anlisis.
La condicin resolutoria no obsta, en principio, para la eficacia del acto jurdico sujeto a ella. Slo su acaecimiento determina el cese de eficacia del acto.
Coviello, citado por Vidal Ramrez (2), expresa que, cuando el
negocio se sujeta a una condicin resolutoria, l existe y produce todos los efectos de que es capaz hasta que la condicin
se realice.
Guillermo Lohmann (3) indica que bajo el nombre de condicin resolutoria se designa a la determinacin de voluntad
consistente en el establecimiento de un evento que, en caso
de suceder o de no suceder, tendr como consecuencia que
todos o parte de los efectos del negocio se extingan.
Fernando Vidal (4), por su parte, seala que la condicin es
resolutoria cuando los efectos del acto se han producido y
cesan al verificarse la condicin.
Ahora bien, en virtud de lo establecido por el artculo 1285
del Cdigo Civil, la novacin opera a la fecha de su celebracin y no a la fech,a en que se cumple la condicin (5).
En tal sentido, cabe preguntarnos qu efectos produce el
acaecimiento de la condicin resolutoria sobre dicha
novacin.
(2)
464.
(3)
(4)
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., Pgina 303.

464.
(5)
514
Obsrvese que, si los contratantes estipulan la novacin, previendo

una disposicin en contrario al precepto bajo anlisis, dicho acuerdo
novatorio producir efectos a partir de la fecha que los contratantes
hubiesen designado.
Atendiendo a los preceptos que rigen la condicin y a las regias previstas por la norma comentada, anotamos lo siguiente:
Si se estipula conforme a lo dispuesto por el artculo 1285
del Cdigo Civil.
Cuando los contratantes no prevn pacto en contrario a lo
contemplado por los artculos 177 y 1285 del Cdigo Civil, la
condicin no tiene eficacia retroactiva y, por tanto, su
acaecimiento no modifica la situacin jurdica anterior. Vale
decir, el cumplimiento de la condicin no afecta la novacin
estipulada.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando un acreedor conviene con
su deudor en novar la obligacin pendiente de pago por otra,
a condicin de que aqul (el acreedor) siga estando inafecto
al rgimen del impuesto selectivo al consumo. Si la condicin se verifica, por hallarse el acreedor obligado al pago de
dicho tributo, la eficacia de la novacin subsiste.
Ntese que en el caso presentado las partes no hacen mencin alguna sobre la retroactividad de la condicin, ni pactan
en contrario al artculo 1285.
Cabe observar, sin embargo, que Raymundo Salvat (6), en
opinin discrepante, manifiesta que cuando la nueva obligacin se hubiese contrado bajo condicin resolutoria y sta
llegase a cumplirse, la novacin sera imposible y la primitiva
obligacin tendra que renacer. Vale decir, la obligacin nueva se reputara como si nunca hubiese existido, faltando, en
consecuencia, uno de los requisitos esenciales de la
novacin.
En cuanto a la situacin del acreedor, Salvat precisa que durante la pendencia de la condicin ste puede exigir el cum-
(6)
SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 111, Pginas 13 y 14.
515
cumplimiento de la nueva obligacin, pero si despus se

cumple la condicin, tendr que restituir lo que en virtud de
ella hubiere percibido, sin perjuicio de su derecho de exigir
la ejecucin de la obligacin anterior.
Si se pacta en contrario a lo dispuesto por el artculo 1285
del Cdigo Civil.
Cuando los contratantes prevn una disposicin contraria a
lo previsto por los artculos 177 y 1285 del Cdigo Civil, la
condicin tendra eficacia retroactiva y, en consecuencia, su
acaecimiento resolvera los efectos que vena produciendo la
novacin.
Sera el caso, por ejemplo, que acreedor y deudor acordaran
novar la deuda por otra, a condicin de que aqul (el acreedor) permanezca en el cargo de gerente de una sociedad
annima; estipulando, asimismo, la eficacia retroactiva de dicha condicin. Si la condicin se verifica, la novacin se resuelve.
(b)
Novacin de obligacin sujeta a condicin resolutoria por

otra pura y simple.
Cuando se sustituye una obligacin sujeta a condicin
resolutoria por otra pura y simple opera la novacin, salvo
pacto en contrario.
En este supuesto se aplican iguales reglas a las expuestas,
segn lo previsto por el segundo pargrafo del artculo 1285.
Finalmente, debemos sealar que la sustitucin de una obligacin pura y simple por otra sujeta a condicin resolutoria, o a la
inversa, no produce consecuencias novatorias en los casos siguientes:
Cuando la condicin resolutoria es ilcita (artculo 171, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
516
Cuando la condicin resolutoria es fsica o jurdicamente imposible (artculo 171, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
Cuando la condicin resolutoria, a pesar de verificarse, no
se considera cumplida (artculo 176 del Cdigo Civil) (7).
Cuando la condicin resolutoria se cumple slo en parte, salvo pacto en contrario (artculo 174, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
Condiciones impropias, artculo 171 del Cdigo Civil/Actos

conserVatorios durante la pendencia, artculo 173 del Cdigo Civil
/ Indivisibilidad de la condicin, artculo 174 del Cdigo Civil /
Condicin negativa, artculo 175 del Cdigo Civil/Cumplimiento e
incumplimiento malicioso de la condicin, artculo 176 del Cdigo
Civil / Irretroactividad de la condicin, artculo 177 del Cdigo Civil
/ Novacin de obligaciones sujetas a condicin suspensiva, artculo 1284 del Cdigo Civil.
(7)
El artculo en mencin tiene por texto el siguiente:

Artculo 176.- "Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la
condicin por la parte en cuyo detrimento habra de realizarse, se
considerar cumplida.
Al contrario, se considerar no cumplida, si se ha llevado a efecto
de mala fe por la parte a quien aproveche tal cumplimiento."
517
NULIDAD Y ANULABILlDAD DE LA OBLIGACION PRIMITIVA.

CONSECUENCIAS.
Artculo 1286.- "Si la obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin.
Si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin."
-
El artculo 1286 del Cdigo Civil Peruano de 1984 no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el Cdigo Civil del Estado
Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836; ni en el
Cdigo Civil de 1852.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, trataba el tema en el
artculo 3010: "Si la obligacin anterior es nula, o se halla ya extinguida, el da en que la posterior es contrada, no hay
novacin."; en tanto que el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, lo
haca en sus artculos 258: "La novacin supone una obligacin
anterior que le sirve de causa. Si la obligacin anterior fuese nula,
o se hallaba extinguida cuando la prestacin fue contrada, no habr novacin."; y 259: "La obligacin simplemente anulable puede
ser confirmada por la novacin."
519

Reformadora, de 1926, legislaba la materia en sus artculos 246:
"La novacin supone una obligacin anterior que le sirve de causa. Si la obligacin anterior fuese nula, o se hallaba extinguida
cuando la prestacin fue contrada, no habr novacin."; y 247:
"La obligacin simplemente anulable puede ser confirmada por la
novacin."; mientras que el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936, lo haca en el numeral 1281: "La obligacin simplemente anulable queda confirmada por la novacin.";
y el Cdigo Civil de 1936, en el artculo 1292: "La obligacin simplemente anulable queda confirmada por la novacin."
1973, abordaba el tema en el artculo 143: "La novacin queda
sin efecto si no exista la obligacin originaria.- Cuando la obligacin originaria deriva de un ttulo anulable, la novacin es vlida si
el deudor ha asumido vlidamente la nueva deuda conociendo el
vicio del ttulo originario."; mientras que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del
ao 1980, lo haca en el artculo 141: "Si la obligacin primitiva
fuera nula, no existe novacin.- Si la obligacin primitiva fuera
anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin."
ao 1981, se ocupaba del particular en el artculo 1304: "Si la
obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin.- Si la obligacin
primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin."; en tanto que el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo haca en el numeral
1253: "Si la obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin.- Si la
obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el
deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin."

entre otros, los Cdigos Civiles Italiano de 1942 (artculo 1234),
520
Ecuatoriano (artculo 1673, primer prrafo), Venezolano de 1942

(artculo 1324), Chileno (artculo 1630), Boliviano de 1976 (artculo
356), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 865),
Paraguayo de 1987 (artculo 606), Espaol (artculo 1208), Guatemalteco de 1973 (artculo 1487), Brasileo (artculos 1007 Y
1008), Portugus de 1967 (artculo 860, inciso 1) Y Argentino (artculo 802: Si la obligacin anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr novacin).
Los Cdigos Civiles Hondureo de 1906 (artculo 1487),
Mexicano (artculo 2218) y Panameo (artculo 1094), establecen
que la novacin es nula si lo fuere tambin la obligacin primitiva,
salvo que la causa de nulidad slo pueda ser invocada por el
deudor, o que la ratificacin convalide los actos nulos en su origen; en tanto que el Cdigo Civil Costarricense de 1888 (artculo
817) prescribe que "una obligacin rescindible o anulable puede
servir de objeto de novacin, con tal que sea susceptible de ser
confirmada y que el deudor tenga, al verificar la novacin, conocimiento del vicio de que adoleca."
Por su parte, el Cdigo Civil Portorriqueo de 1930 (artculo
1162) hace la salvedad de que la causa de nulidad slo puede
ser invocada por el deudor, o que la ratificacin convalide los actos nulos de su origen; mientras el Cdigo Civil Uruguayo (artculo
1533) dispone que la nulidad relativa del nuevo ttulo, la prdida y
la eviccin de la cosa dada en pago, no hacen revivir los derechos que resultaban de la obligacin extinguida.
Finalmente, el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las
Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 206) tambin establece una salvedad, al sealar que la novacin no tiene efecto si la
antigua obligacin era nula, a no ser que la nueva obligacin se
hubiera asumido en aras de confirmar la primitiva obligacin.
Anlisis.
El artculo 1286 del Cdigo Civil Peruano de 1984 se ocupa

del tema de la nulidad y anulabilidad de la obligacin primitiva en
la novacin.
521
El caso de la novacin de una obligacin nula.
Concordamos plenamente con la solucin que otorga la norma al supuesto en que la obligacin primitiva fuese nula, ya
que la nulidad equivale a que ella nunca surgi para el Derecho y a la imposibilidad de origen de que surtiera efecto alguno; en suma, a su invalidez plena de origen. En tal sentido, una obligacin nula, vale decir, que nunca ha surgido
para el Derecho, no podra ser variada por otra nueva que la
sustituya. La obligacin nueva, de crearse, no tendra como
finalidad sustituir a la anterior, por la sencilla razn de que
no habra nada que sustituir.
Sin embargo, el lector debe reparar que el supuesto del primer prrafo del artculo 1286, cuando en l se establece que
no existe novacin, se refiere a la hiptesis de que las partes hayan querido sustituir la obligacin primitiva por una
nueva, vale decir, que en el actuar de las mismas haya habido animus novandi.
Distinto sera el caso en que las mismas partes que crearon
la obligacin primigenia (que era nula) se pusieran de acuerdo para crear una nueva obligacin, sin nimo de sustituir a
la anterior. En este supuesto es obvio que no habra
novacin. Slo se creara una nueva obligacin, all donde
no haba obligacin alguna. En tal hiptesis no ocurre que
las partes hubieran deseado cambiar algo por nada; simplemente estaran dando nacimiento a una nueva relacin jurdica que no tendra por funcin sustituir a alguna otra, sino
slo obligar a las partes entre s.
Dentro de nuestra lnea de pensamiento se encuentra el parecer de Levenhagen (1), quien, al referirse al requisito de la
existencia de la obligacin anterior que pasa a ser extinguida
con la constitucin de la nueva, la cual viene a sustituirla,
seala que -justamente por incluir una sustitucin- evidente-
(1)
522
LEVENHAGEN, Antonio Jos de Souza. Op. cit., Pgina 148.
mente no puede haber novacin de obligacin nula, pues sera lo mismo que dar validez a este tipo de obligaciones, lo
que expresamente est vedado por la ley.
Sin embargo, no toda la doctrina consultada es del mismo
parecer, pues hay autores que consideran que cabra la
eventualidad de novar una obligacin nula.
A decir de Alfredo Colmo (2), puede darse el supuesto de que
la novacin haya sido hecha con noticia de la nulidad (es
decir, cuando ambas partes conocan de la existencia del vicio), y hasta por el nico individuo que poda pedirla; y, de
acuerdo con las expresiones de Colmo, no slo cabra ver,
segn las circunstancias, una renuncia al pedido de tal nulidad, sino tambin una confirmacin del acto, la que, como
es sabido, puede ser tcita.
Para Alfredo Colmo est claro que todo ser asunto de prueba, y quien pretenda que no hay novacin, tendr que demostrar la nulidad de la obligacin novada. As -dice Colmo-,
quien sostenga que hay novacin deber acreditar, o la renuncia a la accin de nulidad o la confirmacin del acto nulo.
En principio, segn Colmo, la nulidad, que es un medida tan
rigurosa (sobre todo si se quiere hacerla jugar retroactivamente y aun contra terceros), no se presume, y por eso
quien la invoque debe empezar por demostrarla sin dejar lugar a duda alguna.
El caso de la novacin de una obligacin anulable.
El Cdigo Civil establece, en el segundo prrafo del artculo

1286, que si la obligacin primitiva fuera anulable, la
novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio,
asume la nueva obligacin.
(2)
COLMO, Alfredo. Op. cit., Pginas 518 y 519.
523
Coincidimos plenamente con lo anotado por Laurent, pues

debe tenerse en cuenta que una obligacin anulable no es
nula, sino vlida; y que slo sera nula en el supuesto en
que se recurriera a los tribunales para tal efecto y se anulara, es decir, se declarara nula, declaracin que de acuerdo
con lo establecido por el artculo 222 del Cdigo Civil Peruano, se retrotrae al momento de su celebracin, lo que equivale a considerar que siempre fue nula.
Pero no olvidemos que el acto anulable, en tanto no suceda
alguna de las vicisitudes anotadas, es un acto vlido. Como
lo califica la doctrina, puede ser considerado un acto de validez actual y de invalidez pendiente, pudiendo darse el caso
que jams se anule, con lo que siempre conservara su validez.
Ello ocurrira si el acto nunca se llegara a anular dentro del
plazo prescriptorio de dicha accin, el mismo que es de dos
aos, de acuerdo con lo establecido por el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil Peruano; o si planteada la accin
de cumplimiento, el demandado no deduce la excepcin de
prescripcin; o, por ltimo, si ms bien el acto se confirma
por el agente que incurri en la causal de anulabilidad.
En estos casos, dicho acto sera tan vlido como cualquier
otro, razn por la cual, si se produjese la novacin de una
de las obligaciones surgidas del mismo, ella tendra validez
plena.
Ahora bien, el Cdigo Civil establece en su artculo 1286,
bajo comentario, que dicha validez depender de si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.
Consideramos, sin embargo, que si el deudor no conociera
la existencia del vicio, si bien en principio no tendra validez
la novacin, debera considerarse a dicha nueva obligacin
como vlida, si es que ya hubiera vencido el plazo
prescriptorio de la accin de anulabilidad del acto jurdico, a
la que hemos hecho referencia.
524
Sobre este tema, estimamos que no existen mayores problemas conceptuales, ya que -se trate de uno u otro supuestohabr que ceirse a lo establecido por el segundo prrafo
del artculo 1286 del Cdigo Civil.
Dice FranQois Laurent (3) que, a diferencia de la obligacin
inexistente o nula, la obligacin anulable existe, el acreedor
tiene una accin y la obligacin produce todos sus efectos
hasta que el deudor haya obtenido su anulacin; y, adems,
si no se pide la anulacin, se confirma la obligacin nula y
se vuelve plenamente vlida, como si nunca hubiese estado
contaminada por un vicio; de esto se deduce que se puede
novar la obligacin.
Pero Laurent se pregunta en qu se convertir la novacin si
se anula la primera obligacin, y seala que se supone que
la obligacin anulada no existi nunca, que entonces no
hubo obligacin primera, y que sin duda es imposible la
novacin.
Segn Laurent, la aplicacin de estos principios presenta
una dificultad; la novacin implica una renuncia, el acreedor
renuncia a la primera obligacin por medio de una nueva
deuda; y en cuanto al deudor que acepta novar una deuda
anulable, se pregunta si no renuncia l a valerse de la nulidad que contamin a la primera obligacin. Refiere Laurent
que, en este caso, la novacin sera entonces una confirmacin y nada impide a las partes interesadas confirmar una
obligacin nula.
Cuando la novacin es objetiva -aade Laurent-, estos principios se aplican sin dificultad; el deudor sigue siendo el mismo, y al contraer una nueva obligacin sustituta de la primera, l confirma sta, por supuesto siempre y cuando las condiciones requeridas para la confirmacin existan. Es preciso
que el deudor sepa del vicio y que tenga la intencin de re-
(3)
LAURENT, Frangois. Op. cit., Tomo XVIII, Pginas 265 y siguientes.
525
pararlo; es preciso aun que se haga la confirmacin en un

momento en que se poda eliminar el vicio por medio de la
confirmacin; y agrega que el artculo 1338 del Cdigo Francs est muy mal redactado porque parece confundir el acto
confirmativo con la confirmacin.
Seala Laurent que no es preciso un escrito para la validez
de la confirmacin, pero si se redacta un escrito, se debe
hacer en las formas prescritas por la ley. Laurent se pregunta si se debera observar estas formas para la confirmacin
que se hace con la forma de novacin, a lo que responde
que el artculo 1338 es aplicable slo cuando las partes acten teniendo por objeto principal y nico el confirmar una
obligacin nula, mientras que cuando hacen la novacin, tienen por objeto sustituir una deuda anterior que se extingui,
por una nueva deuda. De esta forma, la novacin implica
confirmacin, es una conformacin tcita; lo que excluye la
aplicacin del artculo 1338 con respecto a las formas del
acto confirmativo.
Considera el renombrado exgeta belga que la decisin sera la misma si se hiciera la novacin por medio de la sustitucin de un nuevo acreedor: el deudor sigue siendo el mismo, y se supone que l confirma la primera obligacin sustituyndola por una nueva obligacin. Cuando la novacin se
hace por la sustitucin de un nuevo deudor, la aplicacin de
los principios explicados sufre cierta duda; la mayora de los
autores ensean que la novacin ser vlida con tal que el
nuevo deudor haya sabido en el momento del convenio, de
los vicios que anularon la primera obligacin, es decir, que el
nuevo deudor confirma a la antigua deuda al novarla. Sin
embargo, la confirmacin supone que el que confirma tena
el derecho de obrar con nulidad, pues confirmar es simplemente renunciar a la accin de nulidad y slo el deudor tiene
este derecho. En principio, esto sera indudable, pues un tercero no puede demandar la nulidad de la obligacin donde
l no fue parte y entonces l no la puede confirmar.
Para Laurent queda por saber si el nuevo deudor es un ter526
cero. Al respecto seala que se puede sostener que el deudor que hace la novacin debe ser asimilado en la fianza, de
acuerdo con la cual, segn el artculo 2012 del Cdigo
Napolon, puede invocar ciertas causas de nulidad. En consecuencia, si el deudor que nova puede demandar la nulidad, la cuestin de novacin se resuelve incluso por esto
mismo: aqul que puede obrar en nulidad tambin puede
confirmar, y entonces puede confirmar novando.
No obstante ello, el ilustre profesor hace bien en subrayar el
tema, dado que pareciera que el precepto bajo comentario
est pensado en funcin de un supuesto de novacin objetiva.
Sin embargo, nada impedira que se produjese una novacin
subjetiva, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de
deudor (en cualquiera de sus dos modalidades), con las reservas que impondran las circunstancias de que quien entra
a formar parte de esa nueva obligacin conozca o no la
causal que eventualmente podra originar la anulacin del
acto (4).
(4)
Segn Huc (HUC, Thophile. Op. cit., Tomo VIII, Pginas 140 y
141.), todo pago supone una deuda existente, y la novacin es slo
una especie particular de pago. Entonces toda novacin supone una
deuda susceptible de extincin por el pago.
Agrega Huc que si el mismo deudor contrae la nueva obligacin con
el mismo acreedor, la novacin es vlida slo si en el momento en
que se produjo, el deudor, capaz anteriormente, saba del vicio por
el que se contamin la primera obligacin, siendo un caso de confirmacin tcita de acuerdo con las normas comunes del pago.
Seala Huc que si se contrajo la nueva obligacin con un nuevo
deudor que conoca del vicio por el que fue contaminada la primera
obligacin, no hay problema: este todava es un caso de confirmacin tcita; y si el nuevo deudor ignor el vicio del que se trataba,
generalmente se decide que l puede demandar la nulidad de la primera obligacin, aunque sea ajeno a sta, mientras que no lo puede
hacer si se tratara de una excepcin personal que concerna al antiguo deudor.
527
Eventual carcter aleatorio de la novacin de una obligacin

anulable.
Afirman los Mazeaud (5) que la novacin no produce efecto,

y, por consiguiente, la primera obligacin no se extingue, en
tanto que la nueva obligacin no llegue a nacer. Se precisa,
pues, que la obligacin creada sea vlida. Sin embargo, los
autores discuten acerca de la validez de la novacin cuando
las partes tengan conocimiento de la nulidad relativa de la
nueva obligacin. Al respecto expresan los Mazeaud que un
sector de la doctrina estima que la novacin tendra entonces un carcter aleatorio, pero sera vlida, y recuerdan que
la Corte de Casacin Francesa no parece establecer distincin alguna, segn las partes tengan conocimiento o no de
la nulidad relativa, pues en todos los casos se pronuncia por
la nulidad de la novacin.
Para Thophile Huc (6), en el supuesto de que las partes se
encontraran ante una obligacin anulable y estuviesen considerando o evaluando las oportunidades de anulacin que la
amenazan, habiendo dejado constancia de tales consideraciones en el acto novatorio, entonces, de conformidad con la
propia voluntad de las partes contratantes, la novacin tendra carcter aleatorio, y seguira siendo vlida, aun cuando
se anulara ms tarde la obligacin; sin embargo, todas estas
soluciones se derivan de aplicar los principios generales y
no las normas particulares de la novacin.
En opinin nuestra, el eventual carcter aleatorio de la
novacin de una obligacin anulable, depender de si se trata de una novacin objetiva o subjetiva.
En el caso de la novacin objetiva, al ser las mismas partes
las que han creado la obligacin primigenia y han recurrido a
novarla, se producira un supuesto de confirmacin del acto
(5)
(6)
528
HUC, Thophile. Op. cit., Tomo VIII, Pginas 140 y 141.
anulable, razn por la cual el acto novatorio no tendra -en lo

absoluto- rasgos de aleatoriedad.
Distinto sera el caso de una novacin subjetiva por cambio
de acreedor o de deudor, en la medida en que la parte en la
obligacin originaria que tena derecho a anular el acto no
participe en la creacin de la nueva obligacin. Este supuesto no podra presentarse en el caso de la novacin subjetiva
por cambio de acreedor, ya que en ella se requiere, adems
del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor (argumento del artculo 1280
del Cdigo Civil); as como tampoco en la novacin subjetiva
por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la
misma que exige, adems del acuerdo entre el deudor que
se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor (argumento del artculo 1282).
En cambio, s se podra presentar en el supuesto de la
expromisin, la misma que, como ha sido visto por nosotros
en el anlisis del artculo 1282 del Cdigo Civil, puede efectuarse no slo contra la voluntad del deudor primitivo (argumento del referido artculo), sino tambin con desconocimiento de dicho deudor.
El caso de la novacin de una obligacin natural.
El tema de la novacin de una obligacin natural por una

obligacin civil no siempre ha estado claro en doctrina.
En tal sentido, estima Laurent (7) que resulta conveniente citar una opinin que prueba cunta incertidumbre hubo en
esta materia: Marcad dijo que la novacin es vlida desde
que el nuevo deudor obra con conocimiento de causa; l
sabe que la deuda es anulable; pero, sin embargo, una deu-
(7)
LAURENT, Fran<;:ois. Op. cit., Tomo XVIIl, Pginas 266 y siguientes.
529
da anulable vale como obligacin natural y una obligacin

natural puede ser objeto de novacin.
Refiere Laurent que, suponiendo que se pueda novar una
deuda natural, faltara saber s una deuda anulable es una
deuda natural; interrogante que contesta negativamente, porque la deuda anulable es una obligacin civil y, como tal, vlida en tanto no se pronuncie su nulidad. Entonces se pregunta Laurent si se dir que una obligacin civil es una obligacin natural, y responde que, si se anula la obligacin, se
supone -jurdicamente hablando- que nunca existi, por lo
que queda claro que la nada no es una deuda natural, e incluso puede llegarse a novar una obligacin anulable, en
tanto no se haya declarado su nulidad.
Resulta importante, por lo dems, precisar que no habr problema alguno -tal como lo manifestamos oportunamente- en
novar una obligacin natural por otra (claro est, de carcter
civil). Al fin y al cabo, se trata del cambio de una obligacin
por otra distinta, ya que la obligacin natural no deja de ser
obligacin, con la nica restriccin de que pierde el rasgo de
exigibilidad (8).
(8)
530
A decir de Alfredo Colmo (COLMO, Alfredo. Op. cit., Pginas 518 y

519.), es dable sentar determinadas reglas para el caso de novacin
de una obligacin natural.
.
El citado profesor argentino anota las siguientes pautas: 1 la
novacin de una obligacin natural es, en principio, vlida; 2 quien
pretenda lo contrario deber demostrar su error, en cuya virtud crey que se trataba de una obligacin civil; 3 cuando el que nova es
un tercero, puede servir como elemento de interpretacin, aparte de
las circunstancias propias de cada caso, el que se contiene en el valor de la nueva obligacin, el mismo que si corresponde, poco ms o
poco menos, al de la anterior, inducir a la conviccin de que se ha
considerado a sta como vlida o civil, y que si es de una desproporcin evidente al respecto, har suponer que el tercero ha tenido
en cuenta el lea o albur de que el deudor pudiera alegar la invalidez de su obligacin natural, por donde la causa de la novacin no
vendra a estar en la obligacin anterior sino en ese lea, y en tal
caso la novacin debera subsistir contra todo.
Acto jurdico nulo, artculo 219 del Cdigo Civil / Acto jurdico
anulable, artculo 221 del Cdigo Civil I Confirmacin, artculos
230, 231 Y 232 del Cdigo Civil/Transaccin, artrculo 1308 del
Cdigo Civil/Efectos del cese de la consolidacin, artculo 1301
del Cdigo Civil.
531
NULIDAD O ANULACION DE LA NUEVA OBLlGACION.

CONSECUENCIAS.
Artculo 1287.- "Si la nueva obligacin se declara nula o es

anulada, la primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr
valerse de las garantas prestadas por terceros."
Reformadora, de 1926; en el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformado(a, de 1936; ni en el Cdigo Civil de 1936.
1973, abordaba el tema en su artculo 149: "Si la obligacin asumida por el nuevo deudor frente al acreedor es declarada nula o
anulada, la obligacin del deudor originario revive, pero el acreedor no puede valerse de las garantas prestadas por terceros."; en
533
tanto que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado

por Felipe Osterling Paradi, del ao 1980, lo haca en el artculo
142: "Si la nueva obligacin se declara nula o anulada, la primitiva
obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por terceros."; el Proyecto de la Comisin
Reformadora, del ao 1981, en el numeral 1305: "Si la nueva obligacin se declara nula o anulada, la primitiva obligacin revive,
pero el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por
terceros."; y, finalmente, el Proyecto de la Comisin Revisora, del
ao 1984, en el artculo 1254: "Si la nueva obligacin se declara
nula o es anulada, la primitiva obligacin revive, pero el acreedor
no podr valerse de las garantas prestadas por terceros."
-

de 1984, entre otros, los Cdigos Civiles Italiano (artculo 1276),
Costarricense de 1888 (artculo 816) y Uruguayo (artculo 1533).
Por otra parte, tanto el Cdigo Civil Espaol (artculo 1207),
como el Cdigo Civil Portorriqueo de 1930 (artculo 3245) y el
Cdigo Civil Portugus (artculo 861), establecen que cuando la
obligacin principal se extingue por defecto de la novacin, slo
podrn subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento.
Anlisis.
Entendemos que el artculo bajo comentario, debe analizarse

separando sus supuestos.
(1)
En primer lugar, el Cdigo establece que si la nueva obligacin se declarase nula, la primitiva obligacin "revive".
Como ensea Laurent
(1)
534
(1),
cuando la segunda obligacin es
LAURENT, Frangois. Op. cit., Tomo XVIII, Pginas 268 y 269.
inexistente, no hay novacin. La cuestin se puede presentar cuando la segunda obligacin tiene una causa ilcita, o
cuando el deudor no la consinti.
Recuerda Laurent que la Corte de Poitiers aplic este principio en un caso en que, al parecer de Laurent, la nueva obligacin no era inexistente, pues haba sido suscrita por una
persona que ms tarde fue incapacitada, en una poca en
que las causas de inhabilitacin existan notoriamente. La
sentencia dice que esta obligacin est azotada por una nulidad radical, por la falta de un consentimiento vlido, lo que
no es exacto. Precisa Laurent que la ausencia del consentimiento determina que la obligacin sea inexistente y se pregunta cundo se podr decir que el deudor alienado no consiente y cundo se prueba que l est en estado de alienacin mental en el momento en que suscribi el convenio. En
el caso simplemente se atacaba el acto como si se hubiese
hecho en una poca en la que exista notoriamente la causa
de inhabilitacin, pero no por ausencia de consentimiento.
Entonces se trataba de una obligacin simplemente
anulable, y una obligacin similar, en principio, puede ser
novada.
Para los Mazeaud (2) debe ser vlida la obligacin nueva,
porque una obligacin atacada de nulidad absoluta no podra
constituir objeto de una novacin, ya que no habra creacin
de una nueva obligacin.
Colmo (3), por su parte, afirma que si la nueva obligacin es
nula, por aplicacin de lo dispuesto en la ley, la novacin no
se habr producido, y la anterior obligacin seguir subsistiendo.
El supuesto del precepto bajo comentario es que la obligacin originaria fuese vlida y que se le novara por una obli-
(2)
(3)
COLMO, Alfredo. Op. cit., Pgina 520.
535
gacin que adoleciera de vicio de nulidad absoluta. En tal

caso, siguiendo con el razonamiento que aducimos al analizar el artculo 1286 del Cdigo Civil, diramos que se pretendera cambiar algo por nada, razn por la cual se entiende
que no se habra producido novacin alguna.
Sin embargo, no es, como seala el Cdigo, que la obligacin primigenia "reviva", sino que ms bien "nunca muri", ya
que la segunda obligacin, al ser nula, no fue capaz de "matarla" y de operar una novacin, razn por la cual el empleo
del trmino "revive" podra prestarse a confusiones.
Consideramos necesario precisar que la palabra "revive" empleada por el Cdigo Civil es una de uso comn, mas no
tcnico, razn por la cual sugeriramos usar la expresin "seguir surtiendo sus efectos", pues de ello se trata justamente
el problema.
(2)
Luego, el Cdigo prescribe que si la nueva obligacin se

anulase, la primitiva obligacin "revive".
Segn Laurent (4), si existe una obligacin anulable, entonces
hay novacin; pues si no se pide la nulidad de la segunda
obligacin, no hay ninguna duda de que ser plenamente
vlida, as como la novacin (5).
Sin embargo, Laurent se pregunta en qu se convierte la
novacin cuando se anula la nueva obligacin, y tambin se
pregunta si es necesario aplicar el principio por el cual se
supone que el acto anulado nunca existi, lo que implicara
(4)
(5)
536
LAURENT, Fran<;:ois. Op. cit., Tomo XVIII, Pginas 269 y siguientes.

Laurent advierte que en el Derecho Francs es esta una de las diferencias entre la nulidad y la no existencia de un acto, no siendo necesario pedir la nulidad de una obligacin inexistente. Aade que ni
siquiera se la puede pedir, pues sera solicitar la nulidad de la nada;
la obligacin no tiene efecto, y no puede tener ninguno; y por lo tanto, una obligacin es inexistente con pleno derecho, mientras que no
hay nulidad en pleno derecho.
la nulidad de la novacin. Estima el citado jurista que la pregunta presenta serias dificultades; los mejores autores dudan en esto y Aubry y Rau, en una ltima edicin de su
obra, abandonaron la opinin que haban enseado en sus
ediciones anteriores, sindoles preciso distinguir las diversas
especies de novacin (6).
(6)
Si la novacin -refiere Laurent- se produce por el cambio de objeto,

es el mismo deudor el que contrae la nueva obligacin, y el que
puede pedir la anulacin, y se pregunta, por tanto, si caer la
novacin con la nueva obligacin que deba reemplazar a la antigua.
Seala Laurent que se pOdra creer que subsiste la novacin porque
toda novacin implica una renuncia; ahora bien, la renuncia es pura
y simple, y no est subordinada a la validez de la nueva obligacin;
por tanto, se puede decir que la renuncia y, en consecuencia, la
novacin subsisten, a pesar de la anulacin de la nueva obligacin.
Laurent cree, sin embargo, que esta argumentacin es demasiado
absoluta, pues, sin duda, el acreedor que consiente en novar su crdito, renuncia a l; y, no obstante, se pregunta si esta renuncia es
pura y simple.
Si es pura y simple, sera una entrega, una liberalidad, mientras que
la novacin es un acto a ttulo oneroso; y si el acreedor renuncia a
su primera obligacin, es por medio de la segunda que se la sustituye, pues toda novacin implica, por tanto, una condicin: la primera
deuda se extingue slo con la cO'ldicin de ser reemplazada por una
segunda, faltando saber si se pL.ede admitir que el acreedor renuncie a una obligacin vlida para sustituirla por una obligacin nula.
Estima Laurent que esta es una cuestin de intencin, como toda renuncia; no habiendo renuncia sin la voluntad de renunciar; y para
que se admita que el acreedor haya renunciado a una obligacin vlida por medio de una obligacin nula, ante todo es necesario que el
acreedor sepa del vicio que infecta a la segunda obligacin. Si l lo
ignora, al menos en general, no se puede det:ir que l tuvo la intencin de renunciar.
Aade Laurent que hay un vicio en su renuncia, que est contaminada por error: por tanto l podr pedir la nulidad de la renuncia, y -en
consecuencia- de la novacin, probando que l consinti la novacin
por error, que no lo habra hecho si l hubiese sabido del vicio que
anula a la nueva obligacin.
Segn Laurent, se presenta an una dificultad de hecho. Si se prueba que el acreedor saba antes de la novacin de los vicios de la
nueva obligacin, la novacin sera vlida porque el acreedor renunci con conocimiento de causa; y l no podra atentar contra la renuncia, pues no estara viciada; de tal modo que subsistira la
novacin, incluso cuando se anulara la segunda obligacin. Se dir
537
Segn Alfredo Colmo (7), si la obligacin es anulable, la

novacin lo ser tambin y en los mismos trminos; de ah
que mientras no se declare esa nulidad, la novacin subsis-
ta.
(7)
538
que la cuestin es ociosa: dnde est el acreedor que renunciar a

una obligacin vlida para sustituirla por una obligacin nula? Considera Laurent que es cierto que esto no se concibe en la novacin
objetiva; pero ello se puede producir cuando hay novacin por la
sustitucin de un nuevo deudor, el mismo que es incapaz; el acreedor saba de su incapacidad; y, sin embargo, el primer deudor era
insolvente, mientras que el segundo era solvente; en este caso, el
acreedor tiene inters por novar una obligacin vlida contra una
nula, pues por lo menos tendra una oportunidad de que se le pague
si el nuevo deudor no pide la nulidad de su obligacin.
Pero Laurent considera que el verdadero nudo del problema estriba
en qu se deber probar.
Estima Laurent que en una opinin general se dice que basta con
que la segunda obligacin sea nula para que implique la nulidad de
la novacin, suponiendo que el acreedor haya ignorado la causa de
nulidad; en esta opinin, se presume que el acreedor acept la
novacin slo porque ignoraba el vicio que anula la nueva obligacin; y entonces no hay nada que probar. Para Laurent, el acreedor
que pide la nulidad de la novacin debe probar que se vici su renuncia por un error en el que l se encontraba; y no basta que la segunda obligacin sea nula para que por esto se presuma el error.
Con presuncin legal -segn Laurent-, no hay nada. Adems, las
presunciones de hecho seran admisibles con muy poca frecuencia.
Por consiguiente -a decir de Laurent-, se queda bajo el dominio del
Derecho en cuanto a la prueba: al acreedor que demanda la nulidad,
corresponde probar que la novacin se vici por error; en primer lugar, es preciso que l pruebe que ignoraba el vicio de la nueva obligacin; y luego, debe probar que esta ignorancia vici su consentimiento. La prueba ser ms o menos difcil, segn la causa de nulidad. En cuanto a los vicios del consentimiento que anulan la segunda obligacin, estima Laurent que el juez admitir con facilidad la
prueba de que el acreedor no habra aceptado la novacin si los hubiera conocido, pues la prueba consiste en el inters que puede tener el acreedor en novar una obligacin vlida por una obligacin
nula; ahora bien, advierte que no se percibe cul es el inters que l
podra tener para sustituir una obligacin vlida por una obligacin
nula, mientras que l podra interesarse si la nueva obligacin es
nula por causa de incapacidad.
COLMO, Alfredo. Op. cit., Pgina 520.
Por nuestra parte, consideramos necesario formular ciertas

precisiones.
Si la segunda obligacin fuese anulable, s habra operado
novacin, ya que la obligacin anulable no es nula, sino actualmente vlida y slo sufre de una invalidez pendiente. Lo
que ocurre -y ah apunta el precepto bajo comentario- es
que dicha segunda obligacin, anulable, sea declarada nula.
Ante tal supuesto, al no existir ya para el Derecho ninguna
segunda obligacin, es que la ley determina que la
primigenia obligacin "revive". En este caso s estara bien
empleado el trmino "revive" (aunque no es una expresin
propia del Derecho de Obligaciones), pues al ser inicialmente vlida, la obligacin anulable en un momento "mat" a la
obligacin primigenia, la que "revivir" si es que la segunda
obligacin es anulada judicialmente.
Para concluir con el examen de esta norma y el tema de la
novacin, debemos sealar que el artculo bajo anlisis agrega,
en su parte final, que a pesar de que "reviva" la obligacin
primigenia, el acreedor no podra valerse de las garantas prestadas por terceros. De esto ltimo se infiere que el acreedor s podra valerse de las garantas otorgadas por el propio deudor.
En consecuencia, una vez producida la novacin, el tercero
ex-garante se desentendera de la nueva obligacin (la que no
est garantizando), pues resultara injusto que dicho tercero estuviera permanentemente sometido a lo que ocurra en el futuro con
la nueva obligacin (por ejemplo, que se declare nula), como tambin resultara injusto que, si la anterior obligacin recobra sus
efectos, porque la nueva se anula, se obligue al ex-garante a continuar garantizando dicha obligacin. El Derecho entiende que su
relacin con el deudor termin al producirse la novacin, aunque
despus la nueva obligacin se declare nula o sea anulada, ya
que en ella no intervino el garante.
539

1287.
Artculo 1287.- "Si la nueva obligacin se declara nula, la

primitiva obligacin seguir surtiendo sus efectos. Si la nueva obligacin se declara anulada. la primitiva obligacin recobrar sus
efectos. En ambos casos el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por terceros."
Fundamento.
En caso de que la nueva obligacin sea nula, no es que la

obligacin primigenia "reviva", sino que "nunca muri", ya que la
segunda obligacin jams existi para el Derecho. Por ello es que
proponemos sustituir el trmino "revive", por la frase "seguir surtiendo sus efectos"; en tanto que para el caso en que la nueva
obligacin se declare anulada, proponemos sustituir la expresin
"revive", por la de "recobrar sus efectos", que nos parece tcnicamente ms apropiada.
En relacin con el tema regulado por el artculo 1287 del Cdigo Civil Peruano de 1984, podramos mencionar las siguientes
Ejecutorias Supremas:
1.- "Para que la novacin produzca efectos, es necesario que

tanto la obligacin que se extingue como la nueva que se crea,
sean vlidas; de manera que en caso de ser nula y sin valor la
nueva obligacin que se instituye por la novacin, carece de' causa la extincin de la primera." Anales Judiciales, 1909, Pgina 46.
(Artculo 1292 del Cdigo Civil de 1936).
11.- "Es nula y no slo anulable la novacin de un contrato de

arrendamiento si en el mismo intervino a nombre de una de las
partes, que era incapaz, persona que no tena su representacin
540
legal." Ejecutoria del 7 de septiembre de 1953. Normas Legales,

Nmero 19, 1953, Pgina 332. (Artculo 1292 del Cdigo Civil de
1936).
Acto jurdico nulo, artculo 219 del Cdigo Civil / Nulidad, artculo 220 del Cdigo Civil/Acto jurdico anulable, artculos 221 y
222 del Cdigo Civil / Cese de la consolidacin, artculo 1301 del
Cdigo Civil/Nulidad o anulabilidad de la transaccin, artculo
541
La Segunda edicin de Para leer el Cdigo

Civil, Vol. XV!, Tratado de las Obligaciones,
Tercera Parte, Tomo Vl!I, se termin de imprimir
en el mes de enero del 2003, en los talleres
grficos de Editorial e Imprenta DESA S.A.,
(Reg.Ind. 16521) General Varela 1577,
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La edicin fue de 500 ejemplares
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1998.470 p.
ANTONIO PEA JUMPA
Justicia comunal en los Andes, 1998, 350 p.
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MIGUEL ANGEL ZAPATA
Metfora de la experiencia: la poesa de Antonio Cisneros. 1998. 445 p.

Tratado Obligaciones t.08

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TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Biblioteca Para leer el Cdigo Civil

MARIO CASTILLO FREYRE / FELIPE OSTERLING PARODI

TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Pontificia Universidad Catlica del Per

Primera edicin, agosto de 1997. 1,000 ejemplares

Dacin en pago. Concepto ............................ ....... ...............

Pago indebido efectuado a persona que procedi con

Supuestos de enajenacin por quien acepta un pago indebido de mala fe ................................................................

Restitucin de frutos e intereses por quien recibe un pago

Supuestos de enajenacin por quien acepta un pago indebido de buena fe ..............................................................

Carga de la prueba del pago indebido ... .............. ............ ...

Plazo de prescripcin de la accin de pago indebido........

Supuestos en los que el deudor no tiene accin de repe-

Cambios accesorios en la obligacin. Novacin objetiva ...

Fuentes y concordancias extranjeras ... ....... ........................

Novacin subjetiva por cambio de acreedor..... ....... ...........

Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad

Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad

Efectos de la novacin .........................................................

Novacin de obligaciones sujetas a condicin suspensiva

Novacin de obligaciones sujetas a condicin resolutoria.

Nulidad y anulabilidad de la obligacin primitiva. Consecuencias ...........................................................................

Nulidad o anulacin de la nueva obligacin. Consecuencias...................................................................................

- DACION EN PAGO. CONCEPTO.

- Fuentes nacionales del artculo 1265.

hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente como pago de

- Fuentes y concordancias extranjeras.

Concuerdan con el artculo 1265 del Cdigo Civil Peruano, el

1132 -relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos-, norma

GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen VII, Pgina 340.

viene en recibir en pago, en lugar de la prestacin que se le deba, otra equivalente.

MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo IV, Pgina 204.

SERRANO, Eduardo. Consideraciones sobre la Dacin en Pago. En:

PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido

Ya en lo relacionado con el Derecho Civil de la codificacin,

Preexistencia de una obligacin vlida.

VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., Tomo 111, Pgina 423.

acuerden. Y formulamos estas afirmaciones porque, tal

expresa que, como regla

(11) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 431.

general, el deudor asume la realizacin de una determinada

sustitucin convencional para pagar con algo distinto de

Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda.

La distincin entre la prestacin originalmente pactada y la

bien se satisface el inters del acreedor con la entrega de

Recordamos que el artculo 1274 del citado cuerpo legal prescriba:

pago, figura a la cual le ha devuelto su denominacin originaria.

Es de hacer notar que el artculo 1265, bajo anlisis, estatuye que el

gura de la datio in solutum pudo ser el supuesto de hecho

(18) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 419.

abandono de un crdito en pago de una deuda, aun siendo

precio que le adeuda, este pagar no es dacin en pago,

puesto por el artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano, en el

LARENZ, Karl. Op. cit., Tomo 1, Pgina 420.

la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier

Segn se ha sealado, y tal como lo estatuye el artculo

(23) OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Op. cit., Pgina 447.

gaciones. De este modo, el acreedor de una prestacin de

(24) FERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos R. Naturaleza Jurdica de la

deudor, que manifiesta su deseo de cumplir realizando una

cia de los requisitos de validez del acto jurdico previstos en

(29) SERRANO, Eduardo. Op. cit., Pgina 430.

En igual sentido, Eduardo Serrano (32) anota que si no est