Vous êtes sur la page 1sur 358

Avertissement : Le texte de ce document a t recopi sur Word

Daprs ldition de 1997, aux ditions AL-QALAM

Les fondements du droit musulman

Prface .............................................................................................................................. 5
Prface de Mohammad Abo Zahra .................................................................................. 7
Prface de lauteur............................................................................................................. 9

introduction.............................................................................13
Dfinition...........................................................................................................................13
Objet.................................................................................................................................15
Finalit ..............................................................................................................................18
Elaboration et dveloppement ..........................................................................................19
Avertissement ...................................................................................................................25

PREMIERE PARTIE.................................................................27
Dfinition...........................................................................................................................29

Les principales sources du Droit .......................................................................29


LA PREMIERE SOURCE : LE CORAN ................................................................................33
Caractristiques................................................................................................................33
Autorit et force probante .................................................................................................35
Dfinition et principes de linimitabilit ijz du Coran...............................................35
En quoi consiste linimitabilit (ijz) du Coran ? ............................................................39
Catgories de lois .............................................................................................................46
Les versets indiscutables et les versets conjecturaux .......................................................48
LA DEUXIEME SOURCE : LA SUNNA ................................................................................53
Dfinition...........................................................................................................................53
Autorit juridique et force probante ...................................................................................55
La sunna par rapport au Coran .........................................................................................59
La classification des Hadth selon leurs chanes de rapporteurs .......................................61
LA TROISIEME SOURCE : LE CONSENSUS - Al-ijm- .....................................................67
Dfinition...........................................................................................................................67
Les conditions de lijm ....................................................................................................67
Sa force probante .............................................................................................................68
Les cas possibles de consensus (ijm) ............................................................................71
Les cas effectifs de consensus .........................................................................................73
Les genres de consensus .................................................................................................74
LA QUATRIEME SOURCE : LE RAISONNEMENT ANALOGIQUE - al-qiys ......................77
Dfinition...........................................................................................................................77
Sa force probante .............................................................................................................79
Les arguments des partisans du qiys ..........................................................................79
Les arguments des opposants au qiys ........................................................................86
Les constituants du raisonnement analogique (qiys).......................................................87
Dfinition de la raison dtre du jugement (al-illa) .........................................................91
Les conditions qui dterminent la raison dtre (al-illa)..................................................96
Les diffrentes catgories de raisons dtre ..................................................................99
Comment tablir la raison dtre dun jugement...........................................................105
LA CINQUIEME SOURCE : LE CHOIX PREFERENTIEL al-istiHsn ..............................113
Dfinition ............................................................................................................................113
Les genres distihsn ......................................................................................................114
Exemples du premier genre ........................................................................................114
Exemples du deuxime genre .....................................................................................116

Les fondements du droit musulman

Sa force probante ...........................................................................................................116


Les arguments des opposants de l istihsn....................................................................117
LA SIXIEME SOURCE : INTERET GENERAL INDETERMINE al-maslaHa al moursala .119
Dfinition.........................................................................................................................119
Les arguments pour ........................................................................................................121
Les conditions de sa validit comme argument juridique ................................................122
LA SEPTIEME SOURCE : LUSAGE al-Ourf ..................................................................127
Dfinition.........................................................................................................................127
Ses diffrentes formes ....................................................................................................127
Sa force probante ...........................................................................................................128
LA HUITIEME SOURCE : LA PRESOMPTION DE CONTINUITE al-istisHb..................131
Dfinition.........................................................................................................................131
Sa force probante ...........................................................................................................132
LA NEUVIEME SOURCE : LA LOI DES PEUPLES MONOTHEISTES Char man qablan
...........................................................................................................................................135
LA DIXIEME SOURCE : LOPINION DU COMPAGNON Madhhab as-sahb.................139

DEUXIEME PARTIE...............................................................141
CHAPITRE 1 ................................................................................................................145
AL-HKIM : Le Lgislateur .................................................................................................145

CHAPITRE 2 ................................................................................................................149
AL-HOUKM : La prescription divine ....................................................................................149
Dfinition.........................................................................................................................149
Catgories ......................................................................................................................151
Les subdivisions des lois-injonctions.........................................................................157
Lobligation (al-wjib)...................................................................................................157
Lacte recommand (al-mandob)...............................................................................163
Lillicite (al-mouharram) ...............................................................................................165
Lacte rprouv (al-makroh).......................................................................................167
Lacte licite (al-moubh) ..............................................................................................169
Les subdivisions des lois-dclaratoires .....................................................................172
La cause (as-sabab)....................................................................................................172
La condition (ach-chart)...............................................................................................174
Lempchement (al-mni) ...........................................................................................176
La loi concessionnelle (ar-roukhsa) et la loi stricte (al-azma) .....................................176
Le valide (as-sahh) et le non valide (al-btil) ..............................................................183

CHAPITRE 3 ................................................................................................................187
AL-MAHKOM FHI : Lobjet de la prescription ..................................................................187
Lacte faisant lobjet dune injonction doit remplir trois conditions ................................189

CHAPITRE 4 ................................................................................................................197
AL-MAHKOM ALAYHI : Le sujet de la prescription .........................................................197
Influence de ltat de la personne sur la capacit de jouissance..................................200
Influence de ltat de la personne sur la capacit dexercice .......................................201
Les causes dincapacit ..............................................................................................202

Les fondements du droit musulman

TROISIEME PARTIE..............................................................205
Introduction ........................................................................................................................207
REGLE UN : LES NIVEAUX DE SIGNIFICATION DU TEXTE...........................................209
Le niveau lexical ou explicite (ibra) ...........................................................................210
Le niveau smantique ou implicite (ichra)..................................................................212
Le niveau symbolique ou parabolique (dalla).............................................................215
Le niveau contextuel (iqtid) .......................................................................................218
REGLE DEUX : LE CAS CONTRAIRE ..............................................................................223
Exemples des lments de dfinition contenus dans les Textes religieux et dans ceux
du droit positif..............................................................................................................235
REGLE TROIS : LA SIGNIFICATION MANIFESTE ET SES DIVERS DEGRES ...............237
La signification littrale (adh-dhhir) ............................................................................238
La signification textuelle (an-nas) ................................................................................240
La signification explique (al-moufassar).....................................................................246
La signification dfinitive (al-mouhkam).......................................................................249
REGLE QUATRE : LA SIGNIFICATION LATENTE ET SES DIVERS DEGRES................253
La signification indistincte (al-khaf) .............................................................................253
La signification complexe (al-mouchkil) .......................................................................255
La signification sommaire (al-moujmal) .......................................................................258
La signification ambigu (al-moutachbih)...................................................................261
REGLE CINQ : LES TERMES POLYSEMIQUES ET LEUR SIGNIFICATION ...................265
REGLE SIX : LES TERMES GENERAUX ET LEUR SIGNIFICATION ..............................271
Dfinition des termes gnraux (al-mm) ...................................................................271
Les termes exprimant la gnralit..............................................................................272
La signification des termes gnraux ..........................................................................275
Les catgories de termes gnraux.............................................................................278
La restriction dune signification gnrale....................................................................280
Les indications restrictives...........................................................................................282
REGLE SEPT : LES TERMES RESTRICTIFS ET LEUR SIGNIFICATION........................291
Lordre.........................................................................................................................297
Linterdiction ................................................................................................................300

QUATRIEME PARTIE............................................................303
REGLE UN : LA FINALITE GENERALE DE LA LEGISLATION........................................307
Comment la sharia pourvoit aux besoins indispensables de ltre humain...................310
Comment la sharia pourvoit aux besoins ncessaires de ltre humain .......................313
Comment la sharia pourvoit aux besoins accessoires de ltre humain .......................315
La classification des prescriptions de la sharia en fonction de leur objectif ..................317
REGLE DEUX : LES DROITS DE DIEU ET LES DROITS DES HOMMES ........................325
REGLE TROIS : LES CAS OU LIJTIHD PERMIS ..........................................................333
Les comptences requises pour pratiquer lijtihd .......................................................335
REGLE QUATRE : LABROGATION DES PRESCRIPTIONS ...........................................341
Pourquoi les prescriptions peuvent tre abroges .......................................................341
Les diffrentes sortes dabrogation..............................................................................342
Ce qui peut et ce qui ne peut pas tre abrog .............................................................348
Quels textes peuvent en abroger dautres ? ................................................................350
REGLE CINQ : LA CONTRADICTION ET LA PRIORITE ..................................................353

Les fondements du droit musulman

Prface
Dans une communication au Vme Congrs International d'Etudes Arabes et Islamiques,
Bruxelles en 1970, Robert Brunshvig, islamologue universellement reconnu, dcd en 1990,
soulignait l'intrt, trop souvent mconnu, de cette branche de la thorie juridico-religieuse
qui se nomme ousol al-fiqh. Il faisait remarquer que les historiens modernes du Droit
musulmans taient bien loin d'avoir reconnu la place et le rle qui lui reviennent dans la
ralit. Il mettait en garde contre le risque de fausser gravement limage dun pass
culturel prestigieux , si on persistait dans cette voie lgard dune science que les artisans
eux-mmes considraient comme le couronnement de leurs recherches spculatives et de
leur enseignement .
Inutile de dire quun quart de sicle aprs, la situation n'a pas fondamentalement volu,
malgr quelques essais mritoires paraissant ici ou l et de temps autre, mais sans
bouleverser la nature des faits. Cest pour cette raison que nous est apparue, comme une
manire de relancer cet intrt, la traduction que jai le plaisir de prsenter aux lecteurs de
langue franaise.
Certes louvrage, dans sa version arabe originale, est ancien, puisque sa premire dition
date de 1942. Certainement que sa mthode de composition et dexposition est traditionnelle,
refltant la formation azharite du chaykh Khallf, du dbut de notre sicle. Mais les qualits
pdagogiques incontestable de louvrage jallais dire du manuel faites de rigueur, de
clart et de concision dans lexpression, qualits que lon doit lancien professeur de la
Facult de droit de lUniversit du Caire, feront esprer cette traduction une large diffusion
auprs des collgues et des tudiants, mais galement prs du grand public cultiv et
curieux des choses de lIslam. Ce qui

Les fondements du droit musulman

Constitue une contribution dimportance dans la ralisation du but toujours recherch.


La traduction que lon doit trois spcialistes, arabisants et islamologues, porte bien la
marque de leur qualification. Elle est prcise au point de paratre coller autant que faire se
peut au texte arabe ; mais elle est aussi fluide, limpide et lgante au point de faire oublier
quil sagit dune traduction. Ce qui est un atout supplmentaire plaidant pour une large
diffusion. La transcription des termes et expressions arabes, choisie est sre et restitue les
particularits de la graphie arabe, sans pour autant tomber dans la lourdeur de la complexit
phontique.
Faut-il rappeler quavec les ousol al-fiqh nous dtenons une science typiquement islamique ?
Les spcialistes qui se sont soucis de lui trouver une sur jumelle dans dautres cultures,
en sont rests au stade de l'tude comparatiste qui leur fait pressentir une certaine
ressemblance entre tel ou tel de ses lments en loccurrence lijm et le qiys - avec tel et
tel correspondant du droit Byzantin ou Hbraque.
Ce qui ne manque pas de susciter quelques difficults de traduction au niveau des concepts
et surtout des termes techniques. On peut toujours solliciter la terminologie juridique ou
logique ; mais on est souvent sollicit par un travail de recherche pour dnicher, dfaut du
terme identique, celui qui sen rapproche le plus. Parfois, on est rduit accoler au terme
choisi la transcription du terme arabe ; ainsi pour les ousol al-fiqh, les traducteurs ont opt
pour les fondements du droit musulman , comme ils auraient pu incliner vers les
sources du droit musulman ou islamique , mieux encore notre sens, la mthodologie
juridique musulmane .
Cest quil sagit dune science qui sattache mettre la disposition du juriste comptent
(moujtahid) tout un arsenal doutils lexicologiques, philosophiques et logiques de nature
laider extraire les jugements de Dieu (ahkm), soit directement du Coran ou de la
Tradition, soit indirectement par le recours la pratique musulmane, lgalise par lunanimit
des savants, ou lexercice dune sorte de raisonnement par analogie grce auquel on
rattache un cas nouveau un autre dj rglement par lun des trois lments de rfrence
prcdents.
Paris, mai 1997
Abdel-Magid Turki, Directeur de recherche du CNRS.

Les fondements du droit musulman

Prface de Mohammad Abo Zahra


Lou soit Dieu, Seigneur des Mondes, qui dit dans le Livre Saint :
Bni soit Celui qui dtient la Royaut et qui est puissant sur toute chose, Celui qui a cr la
mort et la vie pour vous prouver et connatre ainsi celui dentre vous qui agit le mieux. Il
est le Tout-Puissant, il est Celui qui pardonne.
(Coran, S.67/V.1-2)
Que la bndiction et le salut soient sur notre Prophte Mohammad envoy par Dieu, dans
Sa misricorde envers lunivers, pour apporter la Loi parfaite de lIslam, ainsi que sur sa
famille et sur ses Compagnons.
Nous prsentons ici la premire rdition de cet ouvrage, La science de ousol al-fiqh : les
fondements du droit musulman , de lminent professeur qutait le regrett cheikh Abd alWahhb Khallf, depuis le dcs de son auteur (que Dieu lui fasse misricorde). La tradition
authentique rapporte que le Prophte (BSDL) a dit : Lorsquun enfant dAdam meurt, ses
uvres prennent fin, trois exceptions : une aumne permanente, une science utile et un
enfant vertueux qui invoque Dieu pour lui. Or, ce livre, que nous prsentons ses lves,
reprsente indiscutablement une science utile, apportant son auteur une rcompense qui
ne cessera de crotre jusquau Jour dernier.
Javais moi-mme dcid dcrire lintention des tudiants de notre facult un ouvrage sur
les fondements du droit conforme lapproche que jai choisie, mais peine avais-je
commenc crire,

Les fondements du droit musulman

que lide me vint dabondonner mon projet pour rditer louvrage de notre regrett
Professeur Khallf. Lide ne me quittant plus, jen fis part mes chers amis le Professeur
Abd al-Fatth al-Qd et le Professeur Al al-Khaff, et nous convinrent ensemble de rditer
louvrage pour honorer la mmoire du dfunt.
Nous avons donc le plaisir de prsenter cette dition commmorative aux lves du cher
dfunt et tous ceux qui apprciaient sa science. Nous avons galement souhait tous les
trois que cette nouvelle dition soit fidle la pense de lauteur, afin que lhommage soit
complet. Nous navons donc rien ajout, rien supprim ni rien modifi louvrage, souhaitant
que le lecteur ait sous les yeux luvre mme de lauteur, comme lors des prcdentes
ditions. Nous nous sommes contents de corriger les erreurs dimpression qui avaient pu
sy glisser.
Le Professeur, qui a t notre collgue et ami pendant plus de vingt ans, a laiss pour nous
un grand vide : il en est ainsi de tous les hommes de science ayant une pense
indpendante et une dmarche scientifique qui leur est propre.
Que Dieu le comble de Sa misricorde et le rcompense pour sa science et son haut
caractre.
8 safar 1376 H. 13 septembre 1956.
Mohammad Abo Zahra

Les fondements du droit musulman

Prface de lauteur
Lou soit Dieu qui nous a guid vers ceci, et sans lequel nous naurions certes pu tre
guids.
Que la bndiction et le salut soient sur le messager de Dieu Mohammad ibn Abdallah,
envoy de Dieu pour apporter une Loi sage, pure et harmonieuse, dont le principe est
dallger les difficults des hommes et de leur pargner toute gne, et dont lobjectif est de
servir les intrts des hommes et la justice ; que la bndiction et le salut soient aussi sur sa
famille et ses Compagnons, gardiens de la Loi et guides de la Communaut aprs lui, qui ont
perptu la lumire de son message et y ont appel les hommes.
Les grands imams spcialistes de lijtihd ont dploy toute leur nergie intellectuelle pour
dgager les prescriptions de la Loi islamique de ses sources, tirant des Textes, de lesprit et
du sens de la sharia des trsors lgislatifs inestimables. Ils ont su ainsi garantir les intrts
des Musulmans dans toute la diversit de leurs origines ethniques ou gographiques, de
leurs institutions et de leurs usages, sans ngliger aucun de leurs besoins, et en lgifrant
mme sur des questions qui ne staient pas prsentes ou sur des cas individuels. Les
encyclopdies de la jurisprudence musulmane attestent limmensit des efforts quils ont
dploys et le succs qui les a couronns.
Ils ne se sont pas contents de dgager les prescriptions des Textes et de promulguer des
lois, mais se sont efforcs galement de formuler des rgles gouvernant lextraction et la
dduction des prescriptions : cest avec cet ensemble de rgles quils ont fond la science
des fondements du Droit (ousol al-fiqh). Ils semblent ainsi, que Dieu leur fasse misricorde,
avoir voulu inciter les gnrations qui allaient leur succder ne pas senfermer dans leurs
interprtations, mais

Les fondements du droit musulman

10

pratiquer leur tour lijtihd comme eux-mmes lavaient fait, renouvelant ainsi leur uvre.
En effet, de nouveaux cas surviennent, les intrts changent, et les sources de la sharia
demeurent une fontaine intarissable o chacun peut venir puiser : Dieu accorde Sa grce
qui Il veut.
La science des fondements du Droit musulman (ousol al-fiqh) est indispensable tout
moujtahid pour expliquer les Textes et interprter les cas non mentionns dans les Textes,
tout juge pour saisir pleinement le sens des articles de la Loi et les appliquer conformment
la justice et aux intentions du Lgislateur, et tout juriste pour tudier, analyser, comparer
et valuer les doctrines et les ides.
Jai souhait, dans cet ouvrage sur les fondements du Droit musulman, faire revivre cette
science et faire connatre ses recherches. Jai recherch avant tout, sur le plan de
lexpression, la clart et la concision ; et sur le plan du contenu, je me suis limit aux sujets
dont la connaissance est ncessaire pour dgager les prescriptions de la sharia de ses
sources et pour comprendre les articles des lois. Je me suis efforc en outre dillustrer les
rgles juridiques au moyen des Textes de la sharia et des articles des lois positives,
suggrant, dans de nombreux cas, une comparaison entre les principes de la lgislation
islamique et ceux de la lgislation positive. Louvrage se compose dune introduction et de
quatre parties.
Dans lintroduction, jesquisse une comparaison gnrale entre la science du Droit
musulman et celle des fondements du Droit musulman, partir de leur dfinition respective
et de lexpos de leur objet, de leur finalit, de leur laboration et de leur dveloppement, et
ce, afin que lon aborde ltude de la science des fondements du Droit musulman en
comprenant pleinement en quoi elle consiste.
Dans la premire partie, jtudie les indications permettant de dgager les prescriptions de la
sharia. Jy expose lampleur des sources lgislatives de la Loi islamique, leur souplesse, leur
fcondit, et leur validit comme sources de lgislation pour toute poque et toute nation.
La seconde partie est consacre aux quatre questions relatives aux prescriptions divines, et
met en vidence, travers lexposition des diffrentes sortes de prescriptions existant dans
la Loi islamique, la justice et la misricorde de Dieu qui pargne aux tres humains toute
gne et toute difficult dans lapplication de la Loi.
La troisime partie porte sur les rgles juridiques caractre

Les fondements du droit musulman

11

linguistique qui doivent tre appliques afin de dgager les prescriptions des Textes. Cette
partie de notre tude fait apparatre lextrme prcision smantique de la langue arabe, ainsi
que lhabilit avec laquelle les juristes musulmans ont su faire parler les Textes pour en
extraire les prescriptions, lucider leurs difficults, les expliquer et les interprter.
La quatrime partie, quant elle, concerne les rgles juridiques caractre lgislatif qui
doivent tre appliques afin de dgager les prescriptions des Textes, et de les dduire pour
les cas non mentionns par les Textes, ce qui constitue le cur mme de cette science.
Lobjectif gnral du Lgislateur dans llaboration des prescriptions, et la mansutude avec
laquelle Dieu veille aux intrts de Ses serviteurs, apparaissent l pleinement.
Lou soit Dieu qui a guid et soutenu mes efforts pour raliser un ouvrage attnuant les
difficults et facilitant la comprhension de cette science, et ma permis den rassembler les
divers points afin de formuler des rgles gnrales, den illustrer lapplication pratique par
des exemples tirs des textes de la sharia et de ceux du droit positif, et de comparer un
grand nombre de questions leurs quivalents dans la thorie du droit positif.
Jimplore Dieu dagrer leffort que reprsente ce livre, un effort accompli dans la seule
recherche de Sa satisfaction.
Le Caire
Abd al-Wahhb Khallf

Les fondements du droit musulman

12

Les fondements du droit musulman

13

Introduction
Comparaison entre la science du Droit musulman et la science des fondements du Droit
musulman partir de leur dfinition respective ; expos de leur objet, de leur finalit, de leur
laboration et de leur dveloppement.

Dfinition
Tous les spcialistes des sciences religieuses musulmanes (oulama), par-del les
divergences dcoles, saccordent sur le fait que lensembles des dires et actes humains,
quils soient relatifs aux pratiques rituelles ou aux relations sociales, quils relvent du
domaine pnal ou du statut personnel, quils se rapportent quelque type de contrat ou
quelque comportement que ce soit, sont soumis des prescriptions dfinies par la sharia, la
Loi islamique. Certaines de ces prescriptions sont mentionnes dans les Textes le Coran
et la sunna 1 . Les autres ne sont pas mentionns explicitement dans les Textes, mais
peuvent en tre dduites par un moujtahid 2dans un travail dinterprtation sappuyant sur les
indications et des preuves qui lui permettent de dgager des lois.
Ce sont des prescriptions juridiques se rapportant aux dires et actes humains,

Paroles, actes ou approbations du Prophte partir desquels sont dgages des lois, pour ce qui
nest pas expressment ordonn ou dfendu dans le Coran.
2
Celui qui pratique lijtihd, savoir leffort dinterprtation des Textes afin de rsoudre des questions
de droit.

Les fondements du droit musulman

14

dont certaines sont tires des Textes alors que dautres sont le fruit dune dduction fonde
sur linterprtation, qui constituent le Droit musulman (fiqh).
Selon la terminologie des sciences religieuses, la science du fiqh est la science ayant pour
objet les prescriptions juridiques pratiques labores partir dindications prcises3, ou cest
encore lensemble de ces prescriptions.
Les tudes ont permis aux oulam de conclure que les sources de ces lois sont au nombre
de quatre : le Coran, la sunna, le consensus entre les juristes (ijm) et le raisonnement
analogique (qiys). La premire et la plus fondamentale de ces sources est le Coran, vient
ensuite la sunna qui lucide le Texte sacr, en spcifie les points gnraux et qualifie les
prescriptions indfinies. La sunna apporte au Coran des claircissements et constitue un
Texte complmentaire.
Les oulam ont tudi chacune de ces sources et ont dmontr quelles ont force de loi
pour les croyants qui doivent donc sy conformer. Ils ont galement dtermin les conditions
pour utiliser ces sources et se sont penchs sur les diffrentes catgories dindications qui
en permettent linterprtation, et sur les catgories de prescriptions qui en dcoulent.
Par ailleurs, ils ont examin les Textes, les rgles de la langue arabe, ainsi que les pratiques
juridiques en usage qui permettent de dgager les lois partir dindications. Ils se sont
galement intresss au rle des moujtahid qui interprtent les Textes pour en extraire des
lois. Ils ont dfini lijtihd (effort dinterprtation juridique) et les conditions remplir pour le
pratiquer, ainsi que limitation (taqld4) et son statut.
Cest lensemble de ces rgles et de ces tudes concernant, dune part, les sources des lois
et les lois elles-mmes et, dautre part, toutes les autres disciplines 5 sy rapportant, qui
constitue la science des fondements ou principes du Droit musulman (ousol al-fiqh).

Une indication est le terme choisi pour traduire dall (pl.adilla). Littralement dall signifie preuve,
indication ou vidence. Cest une indication issue des sources du droit de laquelle on dduit une rgle
pratique.
4
Ce terme soppose celui dijtihd. Le taqld est lattitude qui consiste se conformer aux opinions
dautrui et aux lois labores jusqualors, sans faire preuve dinnovation.
5
Telles que la grammaire, la rhtorique, la biographie du Prophte, lhistoire des autres peuples, la
mdecine, etc.

Les fondements du droit musulman

15

Objet
La science du fiqh (Droit musulman) analyse les actes et les dires de la personne majeure et
responsable. Elle traite de leur conformit ou non aux lois divines. Le juriste musulman (faqh)
examine les actes de tels que la vente, la location, le gage, la dlgation de pouvoir, ainsi
que les pratiques rituelles dont la prire, la jene et le plerinage, et dautres actes comme le
vol, laccusation dignominie, lhomicide, linterrogatoire judiciaire, larrestation. Il cherche
tablir la position de la Loi vis--vis de chacun de ces actes.
Quand la science des fondements du Droit musulman (ousol al-fiqh), elle sintresse la
thorie du Droit : elle analyse lensemble des sources du Droit musulman et la manire dont
on en extrait toutes les prescriptions divines. Le spcialiste de ltude des fondements du
Droit, appel en arabe ousol , tudie la lgitimit religieuse du raisonnement analogique
(qiys), les applications spcifiques dune loi globale, la porte juridique dun ordre divin, etc.
Que lon me permettre dclaircir cette question, quelques exemples lappui. Le Coran est
la premire des sources du Droit et ses prescriptions ne sont pas toutes formules de la
mme faon. Certaines consistent en des ordres, dautres en des interdictions.Certaines
emploient des termes gnraux, dautres des termes indfinis. De telles formulations
constituent les diffrents types dindications (adilla) divines contenues dans le Coran,
considr lui-mme comme lindication suprme . Le travail du ousol consiste
analyser ces diffrents types dindications afin de les classer en diffrentes catgories
juridiques, en se fondant sur la rhtorique arabe et sur les procds juridiques en vigueur.
Ces travaux ont permis dtablir les rgles suivantes : lordre correspond lobligation,
linterdiction lillicite, quant la prescription gnrale, elle concerne des dispositions qui
intressent lensemble de la socit, tandis que la prescription indfinie est universelle et
ternelle. Ces rgles gnrales dgages par le spcialiste des fondements (ousol) sont
appliques par le juriste (faqh) des cas particuliers, ce qui lui permet dlaborer une loi
pratique spcifique.
A titre dexemple, il applique ces rgles au Coran comme suit :

Les fondements du droit musulman

16

1. Ordre obligation :
vous qui croyez ! Respectez vos engagements.
(Coran, S.5/V.1)

Ce verset implique quhonorer un contrat est obligation ;


2. Interdiction illicite :
vous qui croyez ! Ne vous moquez pas les uns des autres.
(Coran, S.49/V.11)

Ce verset signifie que tourner autrui en drision est illicite ;


3. Prescription gnrale dispositions concernant lensemble de la socit :
Vos mres vous sont interdites.
(Coran, S.4/V.23)

Le verset veut dire quaucun homme ne peut pouser sa mre ;


4. Prescription indfinie universalit et ternit :
Le verset mentionnant lexpiation due par lhomme qui a rpudi sa femme par la formule
Tu mes interdite au mme titre que ma mre sil dsire la garder comme pouse, ce
verset qui ordonne :
daffranchir un esclave
(Coran, S.58/V.3)

Les fondements du droit musulman

17

Implique quaffranchir un esclave, quil soit musulman ou non, est un acte dexpiation.
Les exemples ci-dessus nous permettent dtablir une distinction entre les indications
globales (ad-dall al-koull) et les indications spcifiques (ad-dall al-jouz), ainsi que de faire
la diffrence entre les prescriptions globales et les prescriptions spcifiques.
Le terme indication globale dsigne une catgorie gnrale dindications, regroupant
diffrentes indications spcifiques. Les indications globales sont par exemple : lordre,
linterdiction, les prescriptions gnrales, les prescriptions indfinies, les cas de consensus
explicite, les cas de consensus implicite, les analogies fondes sur le texte, les analogies
fondes sur la dduction. Ainsi, lindication globale ordre regroupe toutes les formulations
exprimant lordre (propositions impratives, etc.), lindication globale interdiction regroupe
toutes les formulations exprimant linterdiction, et ainsi de suite. Lordre est donc considr
comme une indication globale tandis quune proposition imprative bien prcise est une
indication spcifique. De mme, linterdiction est une indication globale tandis quune
proposition imprative bien prcise est une indication spcifique.
Quant la prescription globale, cest la catgorie juridique qui regroupe toutes les
prescriptions spcifiques dun mme type. On trouve ainsi la prescription globale
obligation , illicite , les actes valides et les actes invalides . Lobligation est
donc une prescription globale qui comprend lobligation dhonorer les contrats, lobligation de
la prsence de deux tmoins lors dun contrat de mariage, etc. Lillicite est une
prescription globale qui comprend tous les actes jugs illicites tels que ladultre, le vol, etc.
Il en est de mme des prescriptions valides et des actes invalides. Ainsi, on considre
l obligation comme une prescription globale et lobligation deffectuer un acte bien prcis
comme une prescription spcifique.
Le ousol ne sintresse donc ni aux indications spcifiques (ad-dall al-jouz), ni aux
prescriptions spcifiques qui sen dgagent, mais il analyse les indications globales (ad-dall
al-koull) et les prescriptions globales qui en dcoulent afin dlaborer des rgles universelles.
Ces rgles codifient la signification des indications, et permettent ainsi aux juristes (faqh),
qui sen sert, de les appliquer aux

Les fondements du droit musulman

18

indications spcifiques pour en tirer les prescriptions spcifiques. Le faqh ne sintresse


donc pas aux indications globales et prescriptions globales qui en rsultent, mais tudie les
indications spcifiques pour en extraire des prescriptions spcifiques.

Finalit
La finalit de la science du fiqh (droit musulman) est dappliquer aux actes et dires humains
les prescriptions divines (al-ahkm ach-charya), c'est--dire les prescriptions contenues
dans les Textes religieux ou qui en sont tires. Le fiqh constitue la rfrence du juge, du
mufti6 et de toute personne majeur et responsable cense connatre les prescriptions divines
qui rgissent ses actes et dires. En fait, la finalit du fiqh est celle du droit en gnral, dans
toutes les nations, savoir appliquer les lois aux faits et dires humains et montrer ce qui est
licite et ce qui ne lest pas.
Quand la finalit de la science de ousol al-fiqh (fondements du Droit musulman), elle
consiste appliquer ses rgles et ses thormes pour tudier les indications spcifiques afin
den extraire les prescriptions divines quelles expriment. Les rgles de cette science
facilitent lexplication des Textes et, par consquent, lextraction des prescriptions, ainsi que
lclaircissement des points obscurs. Elles permettent de trancher entre plusieurs
interprtations, quand on se trouve face des textes apparemment contradictoires.
Grce ces mmes rgles, on dduit des lois se basant sur le raisonnement analogique
(qiys), le choix prfrentiel (istihsn 7 ) ou la prsomption de continuit (istishb 8 ) pour
rpondre des situations non mentionnes par les Textes.
Enfin, elles permettent aux spcialistes de faire du Droit compar (al-fiqh al-mouqran) parce
quelles conduisent, dune part,

Juriste musulman investi officiellement pour prononcer des fatwas, cest--dire donner son avis
juridique sur des cas prcis.
7
Abandon du rsultat le plus vident dun raisonnement analogique au profit dun rsultat moins
vident, mais plus appropri au contexte. Cest--dire effectuer un choix juridique entre deux avis.
8
Prsumer que le statu quo perdure, tant quil ny a pas de preuve de son changement.

Les fondements du droit musulman

19

la parfaite comprhension des lois dduites par les moujtahid, et dautre part, facilitent la
comparaison entre les diffrentes analyses quils font dun mme cas. En effet, pour
comprendre le bien-fond dune dcision juridique ou pour comparer deux analyses
juridiques diffrentes, il est ncessaire de retourner lindication (ad-dall) qui en est lorigine,
et de connatre le processus qui a permis dextraire telle ou telle prescription ou dadopter
telle ou telle analyse. Cela nest ralisable que grce la science de ousol al-fiqh.

Elaboration et dveloppement
Les lois formant le fiqh ont t labores en parallle avec la constitution de la socit
musulmane, la religion musulmane tant une fusion entre la croyance, la morale et des lois
pratiques. A lpoque du Prophte, ces lois provenaient de deux sources : le Coran et les
prescriptions manant du Prophte, lorsque celui-ci prononait des avis juridiques, tranchait
des diffrents ports devant lui ou rpondait des questions poses par ses Compagnons.
Ainsi, ses dbuts, le fiqh tait constitu de lois divines et de sentences prononces par le
Prophte, et avait donc pour sources le Coran et la sunna.
Aprs la mort du Prophte (poque dite des Compagnons), les Compagnons furent
confronts des situations inconnues jusqualors et vcurent des vnements nouveaux.
Pour y rpondre, leurs moujtahid dployrent des efforts de raisonnement, rendirent des
jugements, prononcrent des fatwas et ajoutrent au patrimoine juridique islamique des lois
dduites de leur ijtihd (interprtation juridique). Dans une seconde tape, le Droit musulman
(fiqh) tait donc constitu de prescriptions divines, de sentences prononces par le Prophte
et de fatwas des Compagnons. Ses sources staient alors enrichies, et, au Coran et la
sunna, sajoutait lijtihd des Compagnons.
Durant les deux premires tapes du dveloppement du fiqh, les lois ntaient pas
rassembles en recueils, et il nexistait pas non plus de lgislation prvisionnelle rpondant
des situations hypothtiques. Les seules lois existantes taient celles qui rpondaient des
situations vcues. Cet ensemble de lois ne constituait pas encore une science, ce ntait que
des rponses pratiques des cas bien prcis. Cet ensemble ntait pas dsign par le terme
fiqh et les Compagnons

Les fondements du droit musulman

20

qui interprtaient les lois ntaient pas appels fouqah9.


Durant les deux sicles qui suivirent (poque dite des tbion, cest--dire la gnration qui
fit suite celle du Prophte et des Compagnons), le pouvoir de lEtat islamique stendit sur
plusieurs pays et diffrents peuple non arabes embrassrent lIslam. La socit musulmane
devint complexe, elle fut traverse par des courants de pense diffrents, et connut une
activit culturelle et intellectuelle intense. Les moujtahid furent pousss largir leur champ
daction et envisager le dveloppement dune lgislation qui tienne compte dune plus
grande diversit de cas juridiques. Ils furent galement incits entreprendre des tudes et
laborer des thories juridiques. Le droit musulman, ou fiqh, devint donc une science et
des lois applicables des situations hypothtiques furent dveloppes. Le patrimoine
juridique islamique senrichit de nouvelles lois. Ainsi, dans sa troisime tape, le fiqh se
composait de prescriptions divines, de sentences prononces par le Prophte, davis
juridiques des Compagnons et dautres avis juridiques rsultant de leffort de raisonnement
entrepris par les moujtahid faisant partie des tbion (Musulmans de la seconde gnration).
Ses sources taient donc constitues du Coran, de la sunna, de lijtihd (interprtation
juridique) des compagnons et enfin de lijtihd de leurs successeurs connus comme alaimma al-moujtahidon10.
Cette tape fut aussi celle de la mise par crit du patrimoine juridique islamique, ainsi que de
la sunna (auparavant leur transmission tait orale). Les lois taient prsentes de manire
scientifique ; on citait les indications (adilla) partir desquelles elles taient tires, on
expliquait leurs fondements et on les classait par catgories gnrales. Les spcialistes du
droit prirent le nom de fouqah, et leur science fut dsormais dsigne par le terme de fiqh.
Le premier recueil de fiqh parvenu jusqu nous fut le Mouwatta de limam Mlik ibn Anas.
A la demande du premier calife abbasside al-Mansour11, Mlik rassembla dans un recueil les
Paroles du Prophte (BSDL) authentifies, les avis juridiques et autres de ses Compagnons

Pluriel de faqh, juriste.


Pionners du raisonnement personnel partir des Textes. Ils furent lorigine des coles doctrinales.
11
Le premier calife de la deuxime dynastie qui rgna sur le monde musulman, laquelle succdait
celle des Omeyyades.
10

Les fondements du droit musulman

21

et les fatwas et interprtations de leurs successeurs faisant lobjet de consensus. Son


uvre fut considre comme un recueil de la sunna et une rfrence juridique ; cest
pourquoi elle devint la source principale du fiqh dans le Hijz12.
Le deuxime uvre en la matire fut crite par Abo Yosouf, daprs les cours de son
matre Abo Hanfa13. Elle se composait de plusieurs volumes et reprsentait la rfrence
essentielle du fiqh pour les Irakiens. Un autre lve dAbo Hanfa, limam Mohammad ibn
al-Hasan, crivit aussi six livres connus sous le nom de Dhhir ar-riwya . Ces livres
furent assembls en un mme volume intitul Al-kf par al-Hkim ach-Chahd puis
furent expliqus par as-Sarakhs dans son livre Al-mabsot . Ils sont considrs comme
la rfrence principale du fiqh de lcole hanafite. Quant limam Mohammad ibn Idrs achChfi 14 , il dicta ses lves, en Egypte, sont uvre de fiqh intitule Al-oumm qui
contient les principes de la doctrine de son cole.
La science des fondements du Droit musulman (ousol al-fiqh) naquit quant elle au cours
du deuxime sicle de lHgire. Auparavant, la cration dune telle science ntait pas
ncessaire. Le Prophte (BSDL) rendait les jugements et prononait les fatwas, guid par la
rvlation coranique, inspir par Dieu et dirig par son raisonnement naturel sain. Il navait
besoin ni dappliquer des rgles, ni de suivre des principes. Les compagnons tiraient leurs
fatwas et avis juridiques des Textes quils comprenaient grce leur parfaite matrise de la
langue arabe et dduisait les lois (dans les cas non mentionns par les Textes) grce
lexprience juridique acquise des enseignements du Prophte (BSDL). Ils connaissaient
bien les causes de la rvlation des diffrents versets et sourates, et taient tout fait
conscients de la finalit des lois islamiques et de leurs fondements.
Mais, suite aux conqutes islamiques, les arabes se mlrent dautres peuples, leur langue
fut peu peu influence par celle des peuples avec lesquels ils vivaient dsormais, et avec
lesquels ils communiquaient donc oralement et par crit.

12

La partie de la pninsule arabique comprenant entre autres les villes de La Mecque et de Mdine.
Le deuxime imam sunnite aprs Mlik. Ce dernier fonda lcole malikite et Abo Hanfa, lcole
hanafite.
14
Le troisime imam sunite, fondateur de lcole chafiite.
13

Les fondements du droit musulman

22

La langue arabe senrichit ainsi de nouveaux termes et de nouveaux styles dcriture et de


discours. Cette volution linguistique donnait souvent aux mots des sens approximatifs voire
quivoques. Il devint alors ncessaire, pour bien comprendre les Textes, dlaborer des
rgles grammaticales permettant aux Musulmans non arabes de matriser la langue arabe
orale et crite.
Par ailleurs, lpoque de la Rvlation rvolue, la polmique se dveloppa entre ceux qui
privilgiaient le raisonnement libre et novateur et ceux qui suivaient de prs la sunna du
Prophte (BSDL). Certains se laissrent emporter par leurs passions, en sappuyant, dans
leurs avis juridiques, sur des arguments peu srs et en rfutant des preuves sres et
certaines. Cette situation rendit ncessaire la dfinition des conditions suivre pour dgager
des lois partir des indications des Textes, et la ralisation dtudes sur les rgles et les
usages juridiques. Donc, la science des ousol al-fiqh se compose dune branche
linguistique et dune autre juridique et didactique.
A linstar du nouveau-n, cette science naquit toute petite en terme de nombre de traits
mais volua progressivement au point de compter deux cents livres et traits de ousol alfiqh. Les premires discussions ayant trait cette science taient disperses dans diffrents
ouvrages. En effet, chaque fois quun des quatre imams pionniers de lijtihd15 parlait dune
dcision juridique, il citait lindication divine dont il tirait la prescription en question, et
analysait le processus quil avait adopt et la logique quil avait suivie, rptant cela tout au
long de la rdaction de son uvre juridique. De mme, quand lun deux tait en dsaccord
avec un autre, il dmontrait preuves lappui, le bien-fond de son opposition. Ces analyses
et ces argumentations vhiculaient en elles-mmes les bases et les principes de la science
de ousol al-fiqh.
Ces exposs divers et parpills furent rassembls, pour la premire fois, par limam Abo
Yosouf llve dAbo Hanfa, selon le Fihrast dIbn an-Nadm16. Malheureusement cette
uvre ne nous est pas parvenue.

15

A savoir, Mlik, Abo Hanifa, ach-Chfi et Ibn Hanbal, les fondateurs des quatre principales coles
doctrinales sunnites.
16
Historien arabe dont luvre la plus notoire est le Fihrast, qui est une bibliographie des plus illustres
livres arabes et de leurs auteurs.

Les fondements du droit musulman

23

Quand la premire uvre de ousol al-fiqh, en tant que science part entire, elle fut
ralise par limam Mohammad ibn Idriss ach-Chfi, dcd en lan 204 de lHgire. Cette
uvre, rassemblant, classifiant et valuant les rgles et les recherches de cette science
sintitule Ar-risla . Le redacteur de ce trait tait llve dach-Chfi, appel ar-Rab alMourd. Ce trait acquit une telle notorit que les spcialistes de cette science
considraient ach-Chfi comme son fondateur. Par la suite, les crits en la matire se sont
succds, tout en tant diffrents en volume et en qualit.
Les mthodes suivies par les diffrents spcialistes de ousol al-fiqh ntaient pas les
mmes. Les thologiens rationnalistes ou moutakallimon17 avaient une approche diffrente
de celle des hanafites18.
La mthode adopte par les moutakallimon tait dductive. Ils vrifiaient thoriquement les
principes et rgles de la science de ousol al-fiqh, en privilgiant le raisonnement logique et
rationnel (puis appliquaient les thories aux Textes). Suite cela, ils confirmaient la validit
des principes prouvs justes, sans se proccuper de leur application aux lois dgages par
les imams moujtahidon. Ce que la raison jugeait cohrent et prouvait juste, tait considr
comme principe religieux de base ; quimporte si cela concordait ou non avec les rgles
subsidiaires mises par les reprsentants des diffrentes coles doctrinales. Les ousol
(spcialistes de ltude des fondements du Droit) qui prconisaient cette mthode
appartenaient aux coles chafiite, Al-mustasf dAbo Hmid al-Ghazl (mort en lan
430 de lHgire), Al-ihkm dAbo al-Hasan al-mid (mort en lan 505 de lHgire), et
enfin louvrage dal-Baydhw (mort en lan 570 de lHgire) intitul Al-minhj , dont la
meilleure explication fut ralise par al-Asnaw.
Quand aux hanafites, ils adoptrent la mthode inductive. Ils dgageaient les rgles et
principes de ousol al-fiqh partir des travaux raliss par leur imams. Ils confirmaient ces
rgles

17

Spcialistes de ilm al-kalm, ce sont les thologiens appartenant diffrentes coles doctrinales
mais prnant une approche rationnelle et dductive des Textes. Ils partaient des Textes pour en
dduire des principes.
18
Les thologiens de lcole hanafite qui se sont distingus par leur approche inductive des Textes.
Cest--dire quils partaient de la pratique pour aboutir la thorie.

Les fondements du droit musulman

24

et principes en se rfrant aux lois extraites partir deux, et non en se rfrant la logique
et la dmonstration thorique. Cest pourquoi leurs livres sont riches en citations de rgles
subsidiaires et de sous-principes. En fait, ils laboraient parfois les principes de ousol alfiqh suivis par leur imam, partir de ltude des lois spcifiques dduites par ces derniers.
Donc, la thorie devait tre laboutissement de la pratique. Parmi les traits clbres de cette
tendance, citons le ousol de Fakhr al-Islm al-Bazdaw (mort en lan 430 de lHgire), et
enfin un livre intitul Al-manr dal-Hfidh an-Nisaf (mort en lan 790 de lHgire) dont la
meilleure explication fut ralise dans le livre Michkt al-anwr .
Dans une tentative de concilier les deux mthodes, certains spcialistes ont, tout dabord,
vrifi thoriquement les principes et les rgles de la science des ousol puis les ont vrifis
une deuxime fois, en pratique, en les appliquant des cas particuliers et en les faisant
concorder avec des principes et rgles subsidiaires. Cette mthode qui sappuie sur la
synthse a t suivie notamment par Moudhaffar ad-Dn al-Baghadd de lcole hanafite,
(mort en lan 693 de lHgire), dans son livre Bad an-nidhm qui reprsente une
synthse de ousol dal-Bazdaw et de Ihkm dal-mid. Il existait galement
dautres livres similaires comme At-tawdh de Sadr ach-Chara et At-tahrr de Kaml
ibn al-Houmn, et enfin Jamou al-jawmi dIbn as-Sibk.
Parmi les crits contemporains en la matire, citons les suivants :
- Irchd al-fouhol il tahqqi al-haq min ilm al-ousol de limam ach-Chawkn, dcd
en 1250 de lHgire.
- Ousoul al-fiqh u Cheikh Mohammad al-Khoudr Bik, dcd en 1927.
- Tashl al-wousol il ilm al-ousol du Cheikh Mohammad Abd ar-Rahmn al-Mahallw,
dcd en 1920.
Nous rendons grce Dieu de nous avoir permis de lire un grand nombre de ces livres, et
de nous avoir guid dans la ralisation de cet ouvrage, o nous avons voulu, sous une forme
concise, prsenter clairement les sources du Droit musulman, tout en dmontrant leur
souplesse, leur richesse et leur exhaustivit.
Nous avons trait de llaboration des lois de manire rendre

Les fondements du droit musulman

25

celle-ci accessible aux nophytes et mettre en vidence les buts du Lgislateur19. Nous
avons incorpor, dans cette tude, des rgles de linguistiques et des notions juridiques
faciles comprendre et donc appliquer. Les exemples pratiques que nous avons avancs
ont t choisis partir des Textes religieux et des textes du Droit positif, pour rendre cette
science (al-ousol) utile aux lecteurs.
Dans plusieurs passages, nous avons compar les fondements des lois positives avec ceux
des prescriptions divines pour dmontrer le but commun de leur tude, savoir bien
comprendre et dduire des lois partir des Textes, raliser les objectifs du Lgislateur et
prserver les textes des lois de toute tentative daltration.
Par ailleurs, nous attirons lattention sur le fait que ltude de la science de ousol al-fiqh na
pas de finalit cultuelle, mais fournit des outils qui facilitent la tche des personnes laborant
les lois. Ces outils les aident respecter les limites fixes par Dieu et servir lintrt
gnral, comme ils rendent plus aise la mission du juge dont le but est lquit et le respect
de lesprit de la loi. Ils ne sont donc pas spcifiques lapproche des Textes religieux et aux
lois consquentes.

Avertissement
La dfinition de la science, de son objet, de ses origines, de sa relation avec les autres
sciences, de ses fondateurs, de sa lgitimit, de ses domaines, etc. : tout cela porte le nom
de principes gnraux.
Ces paramtres introduisent ladite science aux nophytes, les mettent donc dans le contexte.
Cest pourquoi les traits scientifiques commencent toujours par une introduction dont
lobjectif est de dfinir la science en question.
De nombreux traits ont t consacrs la dfinition des sciences ;
Parmi les plus clbres, citons lptre du Cheikh Al Rajab as-Slih intitul Tahqq
mabdi al-oulom al-ihd achar et la Mouqaddima dIbn Khaldon dont la dernire
partie comprend des chapitres fort intressants traitant des sciences religieuses,
linguistiques et rationnelles (la dfinition de la science, ses origines et son dveloppement).

19

Tout au long de ce livre, le terme Lgislateur (ach-chri) dsigne Dieu comme source initiale et
suprme de toute loi.

Les fondements du droit musulman

26

Les fondements du droit musulman

Premire partie
AL-ADILLA ACH-CHARIYA
LES SOURCES DU DROIT MUSULMAN

- le Coran
- la sunna
- le consensus
- le raisonnement analogique
- le choix prfrentiel
- lintrt gnral indtermin
- lusage
- la prsomption de continuit
- les lois des peuples monothistes
- lopinion du Compagnon

27

Les fondements du droit musulman

28

Les fondements du droit musulman

29

Dfinition
Le mot arabe dall signifie ce ou celui qui guide, qui mne quelque chose de matriel
ou de spirituel, de bon ou mauvais. En tant que terme, il signifie chez le ousol lindication
prcise ou imprcise qui conduit dgager une loi divine pratique, grce une
argumentation juste. Les termes arabes adilla , ousol, masdir tachriiya sont
synonymes. Ils signifient respectivement indications, fondements et sources de la lgislation.
Certains ousol dfinissent le terme dall comme ce qui permet de dgager sans
ambigut une loi indiscutable20, tandis que le terme amra qui signifie signe, conduit
une loi qui est conjecturale21.
Toutefois, le terme dall , dans son usage le plus rpandu, signifie : lindication permettant
de dgager une loi divine, indiscutable ou conjecturale. Ainsi, les indications sont classes
en deux catgories, les indications indiscutables (cest--dire certaines) et conjecturales
(cest--dire incertaines).

Les principales sources du Droit


Les spcialistes des sciences religieuses reconnaissent unanimement

20
21

Qatiya, soit une loi ou une indication certaine susceptible dune seule et unique interprtation.
Dhanniya, soit une loi ou une indication incertaine ou susceptible de plus dune interprtation.

Les fondements du droit musulman

30

quelles sont au nombre de quatre et sont classes par ordre dimportance comme suit : le
Coran, la sunna, le consensus (ijm) et le raisonnement analogique (qiys). Cela signifie
que, confront un cas juridique, on cherche avant tout la solution dans le Coran ; sil ne sy
trouve pas de prescription adquate, on se tourne vers la sunna ; si celle-ci napporte pas de
rponse, on se rfre lijma, savoir lavis unanime des moujtahid anciens et
contemporains ; sils ne se sont pas prononcs sur la question, on sen remet alors leffort
dun moujtahid, qui, au moyen du raisonnement (qiys), dgage une loi en se fondant sur les
Textes.
Largument justifiant ce procd se trouve dans le Coran :
Croyants ! Obissez Dieu, obissez au Prophte et ceux dentre vous qui dtiennent
lautorit. En cas de dsaccord entre vous, rfrez-en Dieu et au Prophte, si vous croyez
en Dieu et au Jour dernier. Cest un bien et la meilleure des issues .
(Coran, S.4/V.59)

Dans ce verset, linjonction dobir Dieu et son Prophte est une injonction de suivre le
Coran et la sunna ; lordre dobir ceux exerant lautorit parmi les Musulmans enjoint de
suivre les avis des moujtahid car se sont eux qui exercent lautorit en matire juridique.
Quant lordre qui prconise de se rfrer Dieu et au Prophte en cas de dsaccord, cest
une injonction de pratiquer le qiys, lorsque les Textes ne prvoient pas le cas en question
et que lijma fait dfaut. On cherche alors dans ces mmes Textes une situation quivalente
et lon en tire une loi par raisonnement analogique. Le verset enjoint donc bien aux Croyants
de suivre les lois fondes sur les quatre sources.
Quant au classement de ces quatre sources, il est justifi par le

Les fondements du droit musulman

31

hadth22 de Moudh ibn Jabal rapport par al-Baghaw :


Lorsque le Prophte (BSDL) envoya Moudh au Ymen, il lui demanda :
- Comment trancheras-tu les diffrends ports devant toi ?
- Je rendrai mon jugement selon le Livre de Dieu.
- Et si tu ne trouves pas de solution dans le Livre de Dieu ?
- Je la chercherai dans la sunna de Son Prophte.
- Et si tu ne la trouves pas dans la sunna de Son Prophte ?
- Je mettrai profit ma raison, et je npargnerai pas mes efforts pour trouver une solution.
Moudh rapporta que le Prophte (BSDL) lui donna une tape sur la poitrine pour le fliciter,
en disant Louange Dieu qui a permis au messager de Son Prophte de le satisfaire .
Dans le mme esprit, al-Baghaw rapporte galement les propos de Maymon ibn Mahrn :
LorsquAbou Bakr23 devait rgler un litige, il consultait le Livre de Dieu, et sil y trouvait une
solution il rendait un jugement en consquence. Dans le cas contraire, sil avait
connaissance dun jugement du Prophte sur ce point, il lappliquait. Si la sunna tait muette
ce sujet, il runissait les gens faisant autorit afin quils le conseillent, apprciait leurs avis
et si une solution emportait le consensus, il rendait son jugement. Omar 24 agissait de
mme . Les plus illustres des Compagnons du Prophte et les Croyants dtenteurs de
lautorit les ont approuvs dans leur dmarche. Il ny a jamais eu de divergence sur la
hirarchie tablie entre ces quatre sources.
Outre ces quatre sources, il en existe dautres qui ne font pas lunanimit des spcialistes,
les plus connues tant au nombre de six : le choix prfrentiel (al-istihsn), lintrt gnral
indtermin (al-maslaha al-moursala), la prsomption de continuit (al-istishb),

22
23
24

Rcit qui relate les actes, dires ou approbation du Prophte.


Un des plus illustres Compagnons du Prophte, qui fut le premier Calife.
Un des plus illustres Compagnons du Prophte, qui fut le deuxime Calife.

Les fondements du droit musulman

32

lusage compatible avec les prceptes religieux (al-ourf), lavis dun Compagnon du
Prophte (madhhab as-sahb) et les lois des communauts monothistes qui ont prcd
lIslam (char man qablan)
Cette partie a pour objet une tude dtaille de ces dix sources.



Les fondements du droit musulman

33

LA PREMIERE SOURCE
Le Coran
1. Caractristiques
2. Autorit et force probante
3. Catgories des lois coraniques
4. Versets indiscutables et versets conjecturaux

Caractristiques
Le Coran est la Parole divine transmise par larchange Gabriel (Jibrl) au Messager de Dieu
Mohammad ibn Abdallh, exprime en langue arabe et contenant le Vrit. Il est la fois
une preuve de la prophtie de Mohammad (BSDL), une table de lois destine guider les
hommes et une prire dont la rcitation est un acte dadoration de Dieu. Son texte crit, le
moushaf commence par la sourate al-Ftiha et se finit par la sourate an-Ns. Il nous a t
transmis de gnration en gnration sans interruption, par crit et oralement. Dieu le
prserve de toute altration ou modification, comme nous laffirme ce verset :
En vrit, cest Nous qui avons fait descendre le Rappel et, certes, cest Nous qui en
sommes gardien.
(Coran, S.15/V.9)

Les fondements du droit musulman

34

Lune des caractristiques du Coran est que ses termes, ainsi que leurs significations, sont
luvre de Dieu. Son expression arabe est celle-l mme rvle au Prophte. Ce dernier
navait qu le rciter et le transmettre aux fidles. Par consquent :
1. Tout ce que Dieu inspira au Prophte et que ce dernier formula par ses propres mots ne
peut tre considr comme faisant partie du Coran. De tels dires nont pas, non plus, la
mme lgitimit que le Coran. Cela ne reprsente que les hadth du Prophte. Il en est de
mme des ahdth al-qoudousiya, qui sont les paroles rapportes de Dieu par le Prophte et
formules par ce dernier. Ils ne font pas partie du Coran, ne possdent pas sa lgitimit, ne
sont pas rcits lors des prires prescrites, et leur rcitation nest pas considre comme un
acte pieux.
2. Le texte de lexgse du Coran, crit en arabe et paraphrasant celui du Coran, si prcis et
fidle soit-il, nest pas considr comme un quivalent du texte coranique. Les termes
arabes du Coran ont t spcifiquement rvls par Dieu.
3. La traduction dune sourate ou dun verset coranique en une langue trangre si fidle
et prcise soit-elle ne peut avoir la mme valeur sacre que le Coran, parce que les
termes arabes du Coran sont luvre de Dieu. Certes, un texte explicatif du Coran ou un
traduction, faits par des hommes dignes de confiance, pieux et comptents peuvent tre
considrs comme des rfrences aidant comprendre le Texte sacr ; toutefois, ils
nauront jamais le statut que lui, c'est--dire que les formulations, leurs termes gnraux ou
indfinis ne peuvent tre utiliss pour soutenir un avis ou affirmer une position, parce quils
ne sont pas des formulations et des termes coraniques. On ne peut pas les rciter lors des
prires prescrites ou autres actes de dvotion.
Le Coran se distingue aussi par le trait suivant : il nous a t transmis par une chane
continue de rapporteurs qui na connu ni interruption ni dfaillance. Son mode de
transmission est donc une preuve irrfutable de son authenticit. Par consquent, certaines
lectures du Coran qui ne font pas lunanimit qui taient par exemple rapportes par un
seul Compagnon ne sont pas considres comme faisant partie du Coran et nont pas la
mme valeur que lui.

Les fondements du droit musulman

35

Autorit et force probante


Deux faits prouvent que le Coran a autorit sur les gens et que lensemble de ses
prescriptions a force de loi : dune part, il provient de Dieu ; dautre part, il a t transmis tel
quel, sans souffrir daltration.
Lorigine divine du Coran est prouve par le fait quil est inimitable. Les hommes sont
totalement incapables de produire un texte semblable au Coran.

Dfinition et principes de linimitabilit ijz du Coran


Le terme arabe ijz signifie imputer limpuissance autrui. Lexpression arabe suivante :
ajaza ar-rajoulou akhhou veut dire untel a prouv que tel autre est impuissant ou incapable
de faire quelque chose. Appliqu au Coran le terme ajaza signifie que ce dernier met en
vidence lincapacit des humains limiter.
Trois conditions sont ncessaires pour prouver limpuissance dautrui :
- premirement : le dfi, cest--dire dfier ladversaire dentrer en comptition avec soi.
- deuximement : lexistence dune raison qui pousse le contestataire au dfi.
- troisimement : labsence de tout ce qui peut lempcher de relever le dfi.
A titre dexemple, un sportif quelconque prtend tre le champion de sa catgorie et lun de
ses adversaires conteste sa prtention. Celui qui se prtend champion lance un dfi au
contestataire, en linvitant se mesurer lui ou lui prsenter quelquun dautre capable de
le faire. Le contestataire, bien quil tienne sa position, quil soit en bonne sant et que rien
ne lempche de relever le dfi, lui-mme ou par le biais dun autre, se drobe. Il avoue ainsi
son impuissance et reconnat la supriorit dudit champion.
Le saint Coran lance un dfi permanent ses dtracteurs. Ces derniers sont bien motivs
pour relever ce dfi et rien ne les empche de le faire.

Les fondements du droit musulman

36

Pourtant, ils ne crent pas de texte qui puisse rivaliser avec le Coran ou lgaler.
Le dfi fut lanc par le Prophte (BSDL) quand il se dclara Messager de Dieu, prsentant
comme preuve le Coran quil rcitait et qui lui tait rvl par Dieu. A ses dtracteurs, il dit :
si vous doutez de lorigine divine de ce texte, si vous croyez quil est luvre dun tre
humain, alors produisez un texte pareil, ou seulement dix sourates ou mme une seule ! Il
les dfia sur un ton provoquant. Il utilisa des expressions vexantes et sarcastiques qui
incitent agir et combattre. Il prit Dieu pour tmoin de leur incapacit dimiter le Coran :
Dieu dit dans la sourate al-Qasas, Le rcit :
Dis-leur : Apportez donc une Ecriture manant de Dieu qui, mieux que ces deux-l, soit
un guide je la suivrai si vous tes vridiques. Sils ne rpondent pas ton appel, sache
quils ne font que suivre leurs passions.
(Coran, S.28/V.49-50)

Et Dieu dit dans la sourate al-Isr, Le voyage nocturne :


Dussent les hommes et les djinns sunir pour produire un Coran pareil cette prdication, il
ny parviendraient pas, mme en se soutenant les uns les autres
(Coran, S.17/V.88)

Les fondements du droit musulman

37

Il dit encore dans la sourate Houd :


Diront-ils : Il la invent ? Rponds : Apportez donc dix sourates inventes
comparables ceci et appelez, en dehors de Dieu, qui vous voudrez, si vous tes
vridiques.
(Coran, S.11/V.13)

Et dans la sourate al-Baqara, La vache :


Si vous doutez de ce que Nous avons rvl Notre serviteur, apportez donc une sourate
qui soit semblable ceci et citez vos tmoins, en dehors de Dieu, si vous tes vridiques.
(Coran, S.2/V.23)

Enfin, Dieu dit dans la sourate at-Tor, Le mont :


Disent-ils quil a lui-mme forg cela ? Bien loin de l ! Ce sont eux-mmes qui refusent dy
croire ! Quils apportent donc une uvre pareille celle-i, sils sont vridiques.
(Coran, S.52/V.33-34)

Les fondements du droit musulman

38

Les raisons pour relever le dfi lanc par le Coran ne manquaient pas ses dtracteurs, et
elles sont videntes. Le Prophte se proclamait Envoy de Dieu et appelait une religion qui
dsavouait les croyances hrites par les Arabes de leurs anctres. Il critiquait limmaturit
de leurs esprits et tournait en drision leurs idoles. Il prsentait le Coran comme la preuve de
sa mission prophtique et les dfiait de produire un texte semblable. Ils devaient tre
motivs pour crer un texte capable de rivaliser avec celui prsent par Mohammad afin de
mettre fin ses attaques, dinfirmer sa preuve et de rfuter sa prophtie. Agissant ainsi, ils
auraient pu venger lhonneur de leurs dieux, sauvegarder leur religion et se prserver de la
guerre.
Aucun obstacle ne les empchait de relever le dfi. En effet, le Coran est formul dans une
expression arabe, son lexique, son style sont donc ceux des Arabes. Ces derniers ntaientils pas les rois de lloquence ? Ne comptaient-ils pas parmi eux de nombreux potes et
orateurs matrisant parfaitement lart du discours ? Cela, au niveau lexical. Considrons
maintenant leur comptence au niveau smantique : la littrature arabe prislamiquepomes, discours, rcits de sagesse et dbats tmoigne de leur maturit desprit et leur
profonde exprience de la vie. En outre, le Coran leur suggrait de se faire aider par dautres
les prtres et les gens du Livre et de se prparer comme il se doit la comptition. Par
ailleurs le Coran ne fut pas rvl en une seule fois, et ils ne pouvaient donc prendre pour
excuse limpossibilit de produire un aussi long texte en si peu de temps. Sa rvlation sest
tale sur vingt-trois ans. Le temps coul entre la rvlation de chaque passage suffisait
pour permettre ceux qui le voulaient dimiter ce qui avait t rvl si toutefois ils en
taient capables.
Certes, dans plusieurs versets coraniques, Dieu, par la bouche du Prophte, dfiait les
incrdules dimiter le Coran. Ces derniers ne purent pas le faire ; ce ntait pas faute de
volont ou de motivation, mais faute de capacit. Si seulement les dtracteurs du Coran
avaient russi limiter, ils auraient pu sauver lhonneur de leurs dieux, rduire au silence
celui qui sest moqu deux et se prserver de la guerre. Mais, au lieu de rivaliser avec le
Coran, ils conspirrent contre le Prophte (BSDL). Ntait-ce pas l la preuve de leur
impuissance et de leur capitulation devant le caractre divin et inimitable du Coran ? Ils
avaient donc ainsi reconnu quil tait au-dessus des moyens humains et que son auteur tait
bel et bien Dieu.

Les fondements du droit musulman

39

En quoi consiste linimitabilit (ijz) du Coran ?


Mais pourquoi les hommes sont-ils rduits limpuissance face au phnomne coranique ?
Les spcialistes saccordent sur le fait que le caractre inimitable du Coran est multifactoriel.
Les hommes sont incapables de produire un texte semblable au Coran tant du point de vue
du lexique que du sens et de la valeur spirituelle. Sa supriorit saffirme donc de plusieurs
manires. Par ailleurs, il est bien connu que lesprit humain na pas encore perc tous les
secrets de laspect miraculeux du texte coranique. Le voile se lve sur ces secrets au fur et
mesure que les croyants tudient le Coran, et que les scientifiques dcouvrent les lois qui
rgissent lunivers et les merveilles des tres vivants. Oui, chaque dcouverte vient
confirmer le caractre divin du Coran.
Donnons, ci-dessous, quelques exemples qui attestent de linimitabilit du Coran :

1. La cohsion et lharmonie entre son expression, sa signification,


ses lois et sa vision du monde
Le texte coranique se compose de six mille versets. Il comprend une varit de formes
dexpression et de style. Il traite de divers sujets dordre cultuel, moral, juridique. Il contient
tout la fois une cosmogonie, une thique sociale et une mtaphysique. Toutefois,
lexpression de lensemble est toujours de qualit constante, dun verset lautre le style est
gal lui-mme. Les termes sont tous pertinents et prcis. Le niveau de la rhtorique est le
mme tout au long du texte. Lexpression correspond parfaitement la situation dcrite ou
la prescription donne. Chaque mot est ncessaire l ou il est.
Son contenu ne souffre daucune contradiction interne ni ses prescriptions daucune
opposition entre elles. Ses objectifs vont tous dans la mme direction, ses principes et ses
prceptes saffirment les uns les autres. Sil tait luvre dtres humains individus ou
groupes il souffrirait de contradictions dans son expression et dans son contenu. Mme si
lesprit humain avait atteint les plus hauts degrs de maturit, il ne serait jamais capable de
produire un texte de six mille versets, sur une priode de vingt-trois ans, sans que celui-ci ne
prsente de diffrences du point de vue du style, de la concision et du contenu.

Les fondements du droit musulman

40

Dieu, le Sublime, attire notre attention sur cet aspect du miracle coranique en disant :
Ont-ils jamais vraiment mdit sur le Coran ? Si ce Livre venait dun autre que Dieu, ils y
trouveraient maintes contradictions.
(Coran, S.4/V.82)

Certes, il y a parfois des diffrences de style et de formes dexpression dans certains


versets : cela nest nullement d un dfaillance de style, mais cest la consquence du
sujet abord dans le verset. Les versets teneur juridique ceux qui dterminent le dlai de
viduit de la femme divorce, la rpartition de lhritage, les personnes ayant droit
laumne, etc. ne peuvent tre formuls dans un style imag et mouvant. Ils doivent tre
noncs en des termes concis et prcis. Par contre, dans les versets ayant trait la
croyance abhorration des rites paens, rcit du dluge, dmonstration de lomnipotence de
Dieu, numration des bienfaits divins ou avertissement des chtiments inflig aux
mcrants le style est mtaphorique et mouvant. En effet, la concision et la prcision ne
peuvent convenir de tels sujets. Matriser lart littraire ne rsume-t-il pas placer le mot
juste l o il faut, quand il le faut ?
Quant la contradiction apparente entre le contenu de certains versets, les exgtes ont
montr quelle disparat lors de ltude approfondie du sens des versets en question. A titre
dexemple, ils citent les versets suivants :
Tout bien qui tarrive vient de Dieu ! Tout mal qui tatteint vient de toi-mme ! Nous tavons
envoy aux hommes comme Messager. Dieu suffit comme tmoin.
(Coran, S.4/V.79)

Les fondements du droit musulman

41

Dis-leur : Tout vient de Dieu.


(Coran, S4/V.78)

Quand Nous dcrtons la perte dune cit, Nous lchons la bride ses riches qui se livrent
la perversion. Notre arrt, dj pris, se trouve ds lors justifi. Aussi la saccageons-Nous
de fond en comble.
(Coran, S.17/V.16)

Ce verset soppose apparemment aux deux prcdents qui certifient que Dieu nordonne
jamais de faire le mal. En examinant scrupuleusement ces textes, il apparat cependant
quils sont parfaitement cohrents les uns avec les autres, tandis que :
Si ce Livre venait dun autre que de Dieu, ils y trouveraient maintes contradictions.
(Coran, S4/V.82)

2. La concordance des vrits coraniques avec celles de la


science
Dieu a rvl le Coran pour servir de preuve Son Prophte et de lois fondamentales aux
tres humains. Il ne la pas destin tre un trait scientifique expliquant la cration de
lunivers et de lhomme, et dcrivant les mouvements des astres.

Les fondements du droit musulman

42

Cependant pour prouver lexistence de Dieu, Son unicit et pour rappeler aux humains
Ses bienfaits, etc.- certains versets coraniques voquent des lois naturelles qui rgissent
lunivers. La science moderne a prouv lexactitude des donnes coraniques et a ainsi
confirm lorigine divine de ce texte. En effet, les contemporains du Prophte ne
connaissaient rien des vrits scientifiques cites dans le Coran. Ainsi, chaque fois que la
science permet de dcouvrir une loi naturelle que le Coran a mentionn, cela tmoigne
nouveau quil provient de Dieu. Dieu dit dans ce sens dans la sourate Fousilat, les
Dtaills :
Dis : Quen pensez-vous ? Si ce Coran mane de Dieu et que vous le rcusez, qui sera
plus gar que celui qui a tout rompu avec la foi ? Nous leur montrerons si bien Nos signes
dans lunivers et en eux-mmes, quils sauront bien un jour que ceci est la vrit. Eh quoi !
Ne suffit-il pas que ton Seigneur soit le tmoin de toute chose ?
(Coran, S.41/V.52-53)

Parmi les versets qui expliquent les phnomnes naturels montrant la force cratrice de Dieu
et ses bienfaits prodigus aux hommes, citons les suivants :
[Le jour o] tu verras les montagnes que tu croyais figes filer comme filent les nuages
uvre de Dieu qui a ordonn au mieux toute chose, et qui est parfaitement inform de ce
que vous faites.
(Coran, S.27/V.88)

Les fondements du droit musulman

43

Nous envoyons des vents fcondants.


(Coran, S.15/V.22)

Les mcrants ne voient-ils pas que les cieux et la terre formaient lorigine une masse
compacte, que Nous les avons scinds et que de leau, Nous avons fait tout ce qui est
vivant ?
(Coran, S.21/V.30)

Par Lui les deux mers confluent lune vers lautre, elles sont sur le point de se confondre.
(Coran, S.55/V.19)

Nous avons cre lhomme dun extrait dargile ; puis Nous en fmes une goutte de sperme
dpose en un rceptacle sr. Cette goutte devint une adhrence dont nous fmes un
morceau de chair o se dessinrent les os. Nous recouvrmes le squelette de muscle : Nous
avons ainsi cr un nouvel tre. Bni soit Dieu, le meilleur des crateurs !
(Coran, S.23/V.12-14)

Les fondements du droit musulman

44

Certains chercheurs, spcialistes des tudes coraniques, dsapprouvent lexplication des


versets du Coran par rfrence aux dcouvertes et aux thories scientifiques. Ils
argumentent leur dsapprobation ainsi : le sens du Coran est constant, alors que les
rsultats des recherches scientifiques voluent sans cesse ; ce qui a t juste un moment
donn, peut savrer faux suite une nouvelle dcouverte. Nous nous opposons cette
argumentation. Expliquer un verset coranique la lumire des donnes scientifiques
modernes nest quune approche parmi tant dautres. Cela ne restreint, en aucun cas, la
signification du verset. Si les donnes ou thories scientifiques utilises savrent fausses,
linterprtation du verset sera donc errone. Toutefois, lerreur ne concerne nullement le
verset en tant que tel. Cela est analogue au fait de dduire une prescription dun verset puis
de se rendre compte que lon sest tromp, la lumire dune nouvelle indication.

3. Le Coran prdit un avenir que seul Dieu connat


Le Coran a inform le Prophte sur des vnements futurs dont ses contemporains ne
pouvaient alors avoir connaissance. On peut citer, titre dexemple, le verset qui annonait
la victoire des Byzantins sur les Perses :
Alif.Lm.Mm. Les Byzantins ont t vaincus dans un pays voisin ; mais aprs leur dfaite,
ils seront vainqueurs.
(Coran, S.30/V.1-3)

Les fondements du droit musulman

45

Ou encore le verset :
Vous entrerez dans la Mosque Sacre, si Dieu le veut, en toute scurit.
(Coran, S.48/V.27)

Le Coran raconte aussi lhistoire de peuples disparus depuis lAntiquit et qui nont pas
laiss de traces. Ceci est une preuve supplmentaire quil provient de Dieu, qui seul connat
le pass, le prsent et lavenir. Dieu, le Sublime, voque cet aspect du miracle coranique
dans Sa parole :
Voil autant dpisodes des temps passs que Nous te rvlons. Tu ne les connaissais
pas auparavant, pas plus que ton peuple.
(Coran, S.11/V.49)

4. La concision et lloquence du style du texte coranique


Il nexiste pas dans le Coran aucun terme qui puisse choquer loreille ou qui soit incompatible
avec les termes prcdents ou suivants. Ses mots forment un ensemble cohrent et
harmonieux, et ses expressions varies conviennent parfaitement aux situations quelles
dcrivent ; il est le modle parfait de lart du discours. Les spcialistes de la langue arabe
apprcient, leur juste valeur, les mtaphores, les argumentations et les illustrations dides
si bien exprimes dans le texte coranique, et mme ses dtracteurs les plus verss dans lart
de la rhtorique lui reconnaissent cette qualit. Les deux imams az-Zamakhchar et Abd alQhir ont dmontr, le premier dans Al-kachf , et le second dans Dalil al-ijz et
Asrr al-balgha , tous les aspects de la rhtorique coranique.

Les fondements du droit musulman

46

Quant la force persuasive et motionnelle du Coran, elle est ressentie par toute personne
sensible. Il suffit ici de rappeler qucouter la rcitation Coran est un plaisir dont on nest
jamais rassasi. Al-Wald ibn al-Moughra, lun des ennemis les plus acharns du Prophte,
reconnaissait que le Coran est agrable entendre, plein de douceur, tel un arbre dont les
racines sont bien fortes et les branches lourdes de fruits . Les vritables qualits de
quelquun ne sont-elles pas celles reconnues par ses ennemis ?

Catgories de lois
Le Coran contient trois catgories de prescriptions :
1. Les prescriptions concernant la croyance : elles dterminent ce en quoi le Musulman doit
croire, savoir : Dieu, Ses anges, Ses Livres, Ses prophtes et le Jour dernier.
2. Les prescriptions relevant de la morale : elles dfinissent les vertus et les vices, le bien et
le mal.
3. Les prescriptions relatives la pratique de la religion : elles rgissent les dires et les actes
de la personne majeure et responsable (relations sociales, contrats, culte, etc.). Cette
catgorie de prescriptions constitue le Droit (fiqh) issu du Coran. La science de ousol al-fiqh
a pour objet llaboration des bases de ce fiqh.
Les prescriptions ou lois pratiques du Coran se rpartissent en deux sous-catgories : celles
relatives au culte (ibdt) et celles relatives aux transactions sociales (moumalt). Les
prescriptions des ibdt organisent le culte c'est--dire la prire, le jene, laumne lgale, le
plerinage, les vux et les serments. Bref, tous les actes pieux qui concernent la relation de
lhomme avec Dieu.
Les prescriptions des moumalt rgissent la vie sociale dans tous ses domaines relationnel,
contractuel, juridique, etc. Elles codifient les relations des individus et des groupes. Selon la
terminologie religieuse, les moumalt recouvrent tous les actes et dires de la personne
majeure et responsable sauf ceux qui font partie du culte. Dans lusage moderne, ce terme
recouvre les domaines du Droit suivants :

Les fondements du droit musulman

47

1. Le statut personnel : lensemble des lois concernant la famille, ds sa constitution,


savoir les relations conjugales et familiales. Le nombre de versets coraniques se rapportant
ce sujet est de soixante-dix environ.
2. Le droit civil : lensemble des lois qui organisent les diffrents changes entre les individus,
tels que les actes de vente, de location, de prise en charge, dassociation, de crance et les
engagements divers. Ces lois rglementent les relations financires et sauvegardent les
droits des parties contractantes. Elles constituent environ soixante-dix versets.
3. Le droit pnal : lensemble des lois qui dterminent les sanctions correspondant aux dlits
et crimes commis par les personnes majeures et responsables. Il garantit la scurit de la
vie humaine, des biens personnels, de la rputation des personnes et leurs droits. Il dfinit
les rapports entre la victime, le coupable et la socit musulmane. Cet ensemble occupe une
trentaine de versets.
4. Le droit de la dfense : lensemble des lois qui concernent le jugement, le tmoignage et
le serment. Ces lois dterminent la procdure juridique de manire raliser lquit parfaite
en tranchant les diffrends entre les gens. Elles comprennent treize versets.
5. Le droit constitutionnel : lensemble des lois qui constituent les principes fondamentaux de
lEtat musulman. Il dfinit la relation entre le gouvernant et les gouverns, et prcise les
droits des individus et des groupes. Les versets sy rapportant sont au nombre de dix.
6. Le droit international : lensemble des lois qui codifient les relations de lEtat musulman
avec les pays trangers et avec les non-Musulmans vivant sur son sol. Ces lois traitent de
ces relations en temps de paix et en temps de guerre, et dfinissent les rapports que les
Musulmans doivent entretenir avec les trangers et les non-Musulmans vivants parmi eux.
Elles sont numres dans environ vingt-cinq versets.
7. Le droit des affaires et des finances : lensemble des lois qui dterminent les droits quont
les pauvres et les dmunis sur la fortune des nantis. Ces lois organisent les recettes et les
dpenses publiques, et les relations conomiques entre les riches et les pauvres, et entre
lEtat et les citoyens. Elles sont nonces dans une dizaine de versets.
En tudiant les versets prescriptifs on saperoit que les prescriptions concernant le culte et
le statut personnel (relations conjugales et hritage)

Les fondements du droit musulman

48

sont dtailles parce quelles relvent de la croyance et de la relation du croyant avec Dieu.
Elles appartiennent au spirituel plus quau rationnel et restent, de ce fait, immuables malgr
les changements dpoque et de socit. Quant aux prescriptions relatives au droit civil,
pnal, constitutionnel, international et elles consistent en des principes gnraux et des
rgles de base. Rares sont dans le Coran les lois dtailles. On en dduit quelles se
modifient en fonction de lvolution de la socit et selon lintrt public. Le Coran fournit
donc une plate-forme juridique et laisse aux dirigeants musulmans le soin dlaborer les lois
correspondant leur poque et lintrt gnral de leur socit. En accomplissant cela, ils
doivent respecter lesprit des lois coraniques et ne pas contredire une prescription prcise
dans le Coran.

Les versets indiscutables et les versets


conjecturaux
Il nexiste aucun doute sur la transmission du texte coranique et de son contenu. Nous avons
la certitude absolue que tous les versets que lon rcite sont ceux-l mmes qui ont t
rvls au Prophte par Dieu. Le Prophte que Dieu prserva de toute dfaillance a
transmis le Coran aux croyants sans lui faire subir la moindre altration (dans le sens ou la
forme), ceci de la faon suivante : chaque fois quil recevait un verset ou une sourate, il
rcitait le passage ses compagnons et le dictait ses secrtaires. Les Compagnons qui
savaient crire, copiaient le texte rvl et le conservaient chez eux, afin de lapprendre et
de le rciter pendant leurs prires. A la mort du Prophte (BSDL), tous les versets taient
consigns par crit et mmoriss par un grand nombre de Compagnon.
Abo Bakr confia Zayd ibn Thbit25 et un groupe de Compagnons qui matrisaient lart
dcrire et connaissaient le Coran par cur le soin de rassembler toutes les copies du
texte coranique et den constituer un exemplaire dans lequel les sourates furent classes
selon lordre quavait indiqu le Prophte lui-mme.

25

Le serviteur du Prophte et lun de ses secrtaires.

Les fondements du droit musulman

49

Ce livre devint la rfrence principale des Musulmans qui voulaient apprendre le Coran ou le
copier. Par ailleurs, les Compagnons connaissant le Coran par cur et qui taient encore
vivants, constituaient une rfrence supplmentaire.
A linstar de son prdcesseur, Omar, de son vivant, garda prcieusement cet exemplaire.
Puis il le confia sa fille Hafsa26. Une fois devenu Calife, Othmn27 emprunta Hafsa ledit
exemplaire et confia au mme Zayd ibn Thbit la tche den faire des copies conformes quil
envoya par la suite aux diffrentes contres conquises par les Musulmans. Zayd fut aid par
plusieurs illustres Compagnons appartenant aux Auxilliaires (ansr) et aux Emigrs
(mouhjiron)28.
En rsum, Abo Bakr a rassembl toutes les copies authentifies du texte coranique, les a
conserves prcieusement et en a reproduit une copie unifie. Othmn ordonna de
reproduire cette copie en plusieurs exemplaires quil diffusa dans tout le monde musulman,
faisant dtruire les autres textes non conformes. Ainsi, tous les Musulmans avaient accs au
mme texte coranique. Le texte de lexemplaire distribu par Othmn, appel moushaf, est
celui que les Musulmans lisent, rcitent et apprennent depuis cette poque jusqu nos jours.
Chaque gnration le transmet la suivante, tel quelle a reu elle-mme. Le texte crit est
absolument identique celui mmoris par des millions de Musulmans de nationalits et de
couleurs diffrentes, chinois, maghrbins, africains, europens, etc.
Tous sont runis autour dune lecture du mme Livre, le Coran. Ils illustrent ainsi la parole
divine :
Cest Nous, en vrit, qui avons rvl le Rappel et, certes, cest Nous qui en sommes
gardien.
(Coran, S.15/V.9)

26

Une des pouses du Prophte (et fille de Omar). Elle avait donc le statut de mre des croyants.
Le troisime Calife qui succda Omar.
28
Les ansr sont les habitants de Mdine qui se rallirent au Prophte et laccueillirent chez eux, et
les mouhjiron sont les premiers Musulmans qui fuirent La Mecque pour sauvegarder leur foi.
27

Les fondements du droit musulman

50

Suivant leur sens, les versets (ou textes) prescriptifs sont rpartis en deux catgories :
- les versets indiscutables
- les versets conjecturaux.
Un texte indiscutable nest susceptible que dune seule et unique interprtation. Il ny a pas
lieu de le comprendre de deux manires diffrentes. A titre dexemple, citons les versets
suivants :
Vous avez droit la moiti de ce que laissent vos pouses, si elles meurent sans laisser
denfants.
(Coran, S.4/V.12)

Le sens du verset est clair et prcis, le mari a droit la moiti de lhritage laiss par sa
dfunte femme si celle-ci na pas laiss denfant.
Fouttez-les chacun de cent coups de fouet.
(Coran,S.24/V.2)

Pour le fornicateur et la fornicatrice, le chtiment de la fornication (az-zin) est donc bien


dtermin cent coups de fouet, ni plus ni moins.
De la mme manire, tous les versets qui dterminent le partage de lhritage ou les
chtiments appliquer aux crimes sont prcis et indiscutables.
Quant aux versets conjecturaux, ils peuvent tre compris de diffrentes manires, comme le
verset suivant :
Et les femmes divorces doivent observer un dlai de trois menstrues (qourou).
(Coran,S.2/V.228)

Les fondements du droit musulman

51

Le caractre conjectural de ce verset vient du terme arabe qourou qui a une double
signification. Il dsigne la fois ltat de puret et la menstruation. Cela pose la
problmatique suivante : la divorce doit-elle attendre le temps de trois priodes de puret
(priode qui spare deux menstrues conscutives) avant de se remarier, ou doit-elle
attendre davoir trois menstrues ? Cette double signification a engendr deux interprtations
diffrentes. Certains moujtahid soutiennent que la priode dattente se calcule selon le
nombre de jours constituant le cycle menstruel, alors que dautres affirment que la femme
est libre ds quelle a eu ses rgles pour la troisime fois (partant de la date de son divorce).
De mme, cet autre verset :
Vous sont interdits la bte morte et le sang.
(Coran,S.5/V.3)

Ce verset comporte plus dun sens. En effet, le terme mayta (bte morte) est vague ; on
peut en dduire quil est interdit de manger tout cadavre danimal, mais on peut aussi faire
exception des cadavres danimaux marins. Ainsi, tout texte qui contient un terme sens
multiple, ou un terme gnral ou vague, est un texte conjectural, car tout en exprimant une
signification il est galement susceptible den exprimer une autre.

Les fondements du droit musulman

52

Les fondements du droit musulman

53

LA DEUXIEME SOURCE
La sunna29
1. Dfinition
2. Autorit
3. La valeur de la sunna par rapport au Coran
4. La classification des hadth selon leurs rapporteurs
5. Les hadth conjecturaux et les hadth indiscutables

Dfinition
Selon la terminologie religieuse, le terme sunna dsigne toutes les paroles que le Prophte
(BSDL) a dites, tous les actes quil a accomplis, ainsi que tous les actes et dires dautrui quil
a accepts ou approuvs.
Les paroles du Prophte (BSDL), ou sounna qawliya, portent le nom de hadth. En effet,
maintes reprises, le Prophte (BSDL) a prononc des paroles ou un discours, propos dun
vnement ou

29

Note de lauteur : Le terme sunna est souvent utilis dans le Coran. Il signifie manire ou tradition
(bonne ou mauvaise). Ex. Tu ne trouveras aucun changement dans la conduite (sounna) de Dieu.
(Coran, S.33/V.62). Il a t galement utilis par le Prophte (BSDL) dans le mme sens, comme
dans le hadth : Celui qui institue une bonne coutume (sounna) sera rcompens pour son acte et
pour lacte de ceux qui suivront cette coutume jusquau Jour dernier ; celui qui institue une mauvaise
coutume sera chti pour son acte et pour lacte de tous ceux qui suivront cette coutume jusquau
Jour dernier.

Les fondements du droit musulman

54

loccasion dune crmonie, par exemple. Parmi ses hadth, citons les exemples suivants :
- Ne portez pas prjudice autrui et ne vous laissez pas lser .
- Payez la zakt sur votre btail .
- Son eau est pure et ses animaux morts vous sont licites (il parlait de la mer).
Les faits et gestes du Prophte (BSDL), ou sounna filiya, comprennent, entre autres, la
manire dont il accomplissait les rites cultuels tels que les prires obligatoires et le
plerinage ; et la manire dont il rendait les jugements comme se satisfaire dun seul tmoin
ou dfrer le serment au plaignant.
Quand aux actes et dires dautrui agrs par le Prophte (BSDL), ou sounna taqrriya, ils
consistent en tout ce qui a t dit ou fait par des Compagnons, du vivant du Prophte, en sa
prsence et quil a approuv. Son approbation se manifestait de plusieurs manires : il
gardait le silence et nexprimait pas de dsaccord avec ce qui avait t dit ou fait ; soit il
acceptait en montrant sa satisfaction. Dans les deux cas, on considre lacte ou la parole du
Compagnon comme agr par le Prophte (BSDL). Nous citerons comme exemples les
deux rcits suivants :
1. Deux compagnons taient en voyage quand lheure de la prire arriva. Nayant pas deau
pour faire leurs ablutions, ils firent les ablutions sches (tayammoum) et accomplirent leur
prire. Peu de temps aprs, ils trouvrent de leau, alors que le laps de temps accord pour
accomplir ladite prire ne stait pas totalement coul. Lun deux refit ses ablutions leau
et recommena sa prire. Le deuxime nen fit rien. Ils rapportrent au Prophte (BSDL) ce
quils avaient fait. Ce dernier les approuva tous les deux. Il dit celui qui navait pas refait sa
prire : Tu as suivi la sunna, ta prire est valide et celui qui lavait rpte : Tu as une
double rcompense .
2. Lorsque le Prophte (BSDL) envoya Moudh au Ymen, il lui demanda :
- Comment trancheras-tu les diffrends ports devant toi ?
- Je rendrai mon jugement selon le livre de Dieu.
- Et si tu ne trouves pas de solution dans le Livre de Dieu ?
- Je la chercherai dans la sunna de Son Prophte.

Les fondements du droit musulman

55

- Et si tu ne la trouves pas dans la sunna de Son Prophte ?


- Je mettrai profit ma raison, et je npargnerai pas mes efforts pour trouver une solution.
Moudh rapporta que le Prophte (BSDL) lui donna une tape sur la poitrine pour le fliciter,
en disant Louange Dieu qui a permis au messager de Son Prophte de le satisfaire .

Autorit juridique et force probante


Les Musulmans reconnaissent, lunanimit, que les dires et actes du Prophte (BSDL) ou
ceux approuvs par lui, dont lobjectif est dinstaurer une loi ou de donner lexemple et dont
la transmission est sre et fiable, ont force de loi. Leur ensemble reprsente galement une
source de Droit musulman. Les moujtahid sy rfrent pour dduire des prescriptions divines
(al-ahkm ach-charya) sappliquant aux faits t dires des Musulmans majeurs et
responsables. Cela veut dire que les prescriptions dgages de la sunna ont force de loi
comme celles mentionns dans le Coran.
Les preuves tablissant lautorit juridique de la sunna sont nombreuses. Tout dabord, il y a
celles qui proviennent du Coran. Dieu, le Sublime, ordonne aux Musulmans, dans plusieurs
versets, dobir son Prophte. Il met cette obissance sur le mme plan que celle due
envers Lui. Il enjoint aux Musulmans, en cas de dsaccord entre eux, de se rfrer Lui puis
Son Prophte. Il interdit aux croyants de se dtourner de ce que Dieu et Son Prophte ont
choisi pour eux. Enfin, Il rejette la foi de ceux qui ne sont pas satisfaits par un jugement
rendu par le Prophte (BSDL). Ainsi, Dieu nous confirme que les jugements et les avis
juridiques du Prophte (BSDL) rsultent dune inspiration divine. Par consquent, les
Musulmans doivent sy soumettre. Nous citons, ci-dessous, les textes des versets attestant
de lautorit juridique de la sunna : Dieu dit :
Dis : Obissez Dieu et Son Messager.
(Coran,S.3/V.32)

Les fondements du droit musulman

56

Quiconque obit au Messager, obit alors certainement Dieu.


(Coran, S.4/V.80)

Croyants ! Obissez Dieu et obissez au Messager et ceux dentre vous qui


dtiennent lautorit.
(Coran, S.4/V.59)

Quand leur parvient une nouvelle, ils sempressent aussitt de la divulguer partout, quelle
soit rassurante ou alarmante, alors quils feraient mieux de sen remettre au Messager ou
ceux dentre eux qui dtiennent lautorit, seuls mme den comprendre le sens et de
lutiliser propos.
(Coran, S.4/V.83)

Le croyant et la croyante nont plus choisir sur une affaire dj tranche par Dieu et par
Son envoy.
(Coran, S.33/V.36)

Les fondements du droit musulman

57

Non ! Par ton seigneur ! Ils ne seront de vrais croyants que lorsquils te soumettront leurs
diffrends, accepteront sans rancur ta sentence et sy soumettront entirement.
(Coran, S.4/V.65)

Ce que le Messager vous donne, prenez-le ! Ce quil vous refuse, renoncez-y.


(Coran, S.59/V.7)

En second lieu, il y a les preuves qui proviennent du consensus des Compagnons du vivant
du Prophte (BSDL) et aprs sa mort. Du vivant du Prophte, ses Compagnons se
conformaient ses jugements et obissaient ses injonctions respectaient ses
interdictions, sabstenaient de faire ce quil jugeait illicite et pratiquaient ce quil dclarait licite.
Ils se soumettaient de la mme manire aux prescriptions divines nonces dans le Coran et
celles mises par le Prophte lui-mme. Leur attitude est illustre par la rponse de
Moudh : Si je ne trouve pas de solution dans le Livre de Dieu, je la chercherai dans la
sunna de Son Prophte .
Aprs la mort du Prophte (BSDL), les Compagnons se tournaient vers la sunna pour
chercher la solution un vnement ou une situation sur lesquels le Coran ne stait pas
prononc. Quand Abo Bakr se trouvait face un cas au sujet duquel il ignorait lavis du
Prophte, il demandait sil y avait parmi les Musulmans quelquun qui le connaissait en
disant : Y a-t-il parmi vous quelquun qui sait comment notre Prophte traitait un tel cas ?
Omar faisait de mme ainsi que tous ceux qui, parmi les Compagnons, ont assum les
charges de mufti ou de juge. Les Musulmans de la seconde gnration (tbion)
nagissaient pas autrement. Aucune personnalit musulmane connue ne nia jamais
lobligation de se soumettre la sunna

Les fondements du droit musulman

58

Authentifie.
Par ailleurs, le Coran a prescrit aux croyants plusieurs devoirs religieux sans pour autant
parler de la manire dont il faut les accomplir, ni des rgles qui les rgissent. A titre
dexemple, Dieu, le Sublime, dit :
Accomplissez la prire et acquittez-vous de laumne.
(Coran, S.2/V.110)

Il vous est prescrit de jener.


(Coran, S.2/V.183)

Dieu prescrit aux hommes, comme devoir envers Lui, le plerinage Sa demeure.
(Coran, S.3/V.97)

Mais Il ne dcrit ni la faon de prier, ni celle de payer la zakt, ni celle de faire le jene, ni
encore celle daccomplir le plerinage. Cest le Prophte qui montra comment sacquitter des
devoirs cultuels, travers ses dires et ses actes. En effet, cest Dieu lui-mme qui lui confia
la mission dexpliquer Ses prescriptions aux hommes en lui disant :
Nous tavons rvl le Rappel pour que tu expliques clairement aux hommes ce qui a t
rvl leur intention.
(Coran, S.16/V.44)

Si le Prophte (BSDL) navait pas donn lexemple dans la pratique

Les fondements du droit musulman

59

des devoirs religieux exemple suivre obligatoirement il naurait pas t possible de


sacquitter des actes rituels de sacquitter des actes rituels, ni dappliquer les lois
mentionnes dans le Coran. La sunna explicative , qui a force de loi, est celle qui a t
authentifie comme provenant du Prophte (BSDL), ceci de manire certaine ou fort
probable. Par consquent, toute parole authentique du Prophte (BSDL) qui prescrit quelque
chose dont le Coran ne parle pas, ou qui explique le contenu dun verset coranique, possde
une valeur coercitive.

La sunna par rapport au Coran


La sunna occupe la seconde position, aprs le Coran, par ordre dimportance comme source
du Droit. Le moujtahid cherche tout dabord dans le Coran la prescription qui convient au cas
tudi. Sil ly trouve il lapplique, sinon il la cherche dans la sunna, et ainsi de suite. Le
Coran est donc la source fondamentale de la Loi et la sunna est la seconde.
Les liens existant entre les prescriptions de la sunna et celles du Coran sont de trois sortes :
1. Des rapports confirmatifs entre des paroles du Prophte et des versets coraniques dont
elles viennent appuyer le contenu. Certaines prescriptions proviennent donc de deux
sources la fois, le Coran et la sunna. Ce sont, par exemple : linjonction de sacquitter des
actes cultuels la prire, la zakt, le jene et le plerinage et linterdiction de commettre
des pchs tels que lidoltrie, le faux tmoignage, le reniement des parents, lhomicide etc.
Bref, toutes les injonctions et les interdictions explicites la fois dans le Coran et la sunna.
2. Des rapports explicatifs : ils relient les paroles du Prophte aux versets coraniques en
expliquant leur contenu, en le dterminant ou en le prcisant. En effet, Dieu confia au
Prophte le soin dlucider aux Musulmans certains versets au sens gnral ou indfini, en
lui disant :
Nous tavons rvl le Rappel pour que tu expliques clairement aux hommes ce qui a t
rvl leur intention.
(Coran, S.16/V.44)

Les fondements du droit musulman

60

Ainsi, il montra aux croyants de quelle manire accomplir la prire et leur expliqua comment
sacquitter de la zakt et effectuer le plerinage, le Coran se limitant dfinir le caractre
obligatoire de ces actes cultuels. Ce sont les paroles et actes du Prophte, la sunna qawliya
et filiya, qui ont prcis le nombre de rakat par prire, le taux de la zakt, et les rites du
plerinage. De mme, Dieu dclara la vente licite et lusure illicite. Le Prophte se chargea
de spcifier quel type de vente est valide et quel autre type ne lest pas, et quelle forme
dusure est illicite. Dieu interdit de manger les animaux morts et la sunna expliqua que cela
ne concernait pas les animaux marins, etc.
3. Des rapports complmentaires : cest le cas lorsque la sunna apporte des prescriptions
nexistant pas dans le Coran. Elle est considre comme une source juridique
complmentaire. Cela concerne les paroles du Prophte qui interdisent aux hommes davoir
comme co-pouses une femme et sa tante, de porter des habits de soie et des bijoux en or
ou qui dclarent illicite la chair des carnassiers et de rapaces. Citons titre dexemple le
hadth suivant qui dit : Ce qui est interdit par les liens du sang lest aussi par les liens cres
par lallaitement . Entrent dans cette catgorie, toutes les prescriptions prsentes
uniquement dans la sunna, quelles aient t inspires par Dieu Son Prophte ou quelles
rsultent de leffort de raisonnement de ce dernier.
Limam ach-Chfi dit propos des rapports existant entre la sunna et le Coran : A ma
connaissance, tous les oulam saccordent sur le fait que la sunna comprend trois
catgories : la premire regroupe les paroles qui confirment les textes rvls, la deuxime
comprend les paroles qui expliquent les textes rvls ayant une porte gnrale, et la
troisime renferme toutes les prescriptions faites par le Prophte et nexistant pas dans le
Coran.
Il importe de prciser que les lois rsultant du raisonnement personnel du Prophte sont
fondes sur la logique du Coran. En effet, le Prophte a parfaitement assimil lesprit des
lois coraniques et ses prescriptions ont t soit le fruit dun raisonnement analogique par
rapport au Coran, soit le rsultat de lapplication des principes et rgles coraniques sur le cas
en question.

Les fondements du droit musulman

61

Pour conclure, les prescriptions de la sunna sont soit confirmatives, soit explicatives, soit
complmentaires celle du Coran. Elles se basent sur le Coran et ne peuvent tre en
contradiction avec lui.

La classification des Hadth selon leurs chanes de


rapporteurs30
Les rcits de la sunna se rpartissent trois catgories selon le nombre et la qualit des
personnes qui les rapportrent du Prophte (BSDL), savoir :
1. La sunna moutawtira, ou avre ;
2. La sunna machhora, ou notoire ;
3. La sunna hd, transmise par un nombre restreint de rapporteurs.
La sunna moutawtira, regroupe tous les propos et actes du Prophte relats par un si grand
nombre de rapporteurs intgres et justes quon ne doute jamais de la vracit de leurs rcits.
Ceux-ci les ont transmis de gnration en gnration, formant ainsi une chane de
rapporteurs continue depuis lpoque du Prophte jusqu aujourdhui. Chaque maillon de
cette chane est compos dun grand nombre de personnes vridiques et dignes de
confiance, appartenant des gnrations successives.
Les rcits des actions du Prophte relatives au culte appartiennent la catgorie de la
sunna moutawtira (avre). Il sagit des rcits dcrivant comment le Prophte accomplissait
les actes cultuels (la prire, le jene, lappel la prire, le plerinage). Ces enseignements,
les Musulmans en grand nombre, les reurent directement du Prophte. Puis, leur tour, ils
les enseignrent aux gnrations suivantes sans quintervienne la moindre modification
malgr les changements dpoque et de lieu. Par contre les rcits de paroles prononces par
le Prophte, eux, sont rarement qualifis de sunna moutawtira.
La sunna qualifie de notoire (machhora) comprend les paroles et

30

Ils sont dsigns par le terme arabe sanad, quand au terme matn il dsigne le contenu du hadth.

Les fondements du droit musulman

62

actes du Prophte rapportes par un petit nombre de Compagnons, mais qui nous ont t
transmises par un grand nombre de rapporteurs appartenant aux gnrations suivantes et
successives. Donc, ceux qui relatrent ce type de sunna directement du Prophte ne
dpassaient pas le nombre de deux ou trois ; par contre, nombreux furent ceux qui la
rapportrent par la suite et ceci de gnration en gnration, jusqu aujourdhui. Dans cette
catgorie figurent les hadth relats par Omar ibn al-Khattb, Abdallh ibn Masod ou Abo
Bakr, puis transmis par plusieurs rapporteurs dignes de confiance. Citons comme exemples
les hadth suivants :
- Les actes ne valent que par les intentions qui les motivent.
- LIslam est fond sur cinq piliers.
- Ne portez pas prjudice autrui et ne vous laissez pas lser.
La diffrence entre la sunna moutawtira (avre) et la sunna machhora (notoire) rside
dans le fait suivant : la chane des transmetteurs de la premire est continue et chacun de
ses maillons se compose dun grand nombre de personnes, ceci depuis la premire
gnration qui a directement entendu la parole du Prophte ou t tmoin de son acte. La
chane des rapporteurs de la deuxime est galement continue, mais le maillon qui la relie
au Prophte ne compte quun nombre restreint de personnes, voire une seule, les autres
maillons comprenant un grand nombre de transmetteurs.
La sunna hd, quant elle, consiste en des paroles ou actes du Prophte rapports
successivement par un petit nombre de personnes, ceci tout au long de la chane de
transmission. La majorit des hadth rassembls dans les recueils de la sunna appartiennent
cette catgorie. On les appelle khabar al-whid , ce qui signifie rcit dun seul.

Les hadth indiscutables et les hadth conjecturaux


La sunna moutawtira (avr) est authentifie, dune manire sre et certaine, comme
correspondant aux paroles et faits du Prophte. Comme elle fut transmise par de
nombreuses personnes intgres et dignes de confiance, aucun doute nexiste quant sa
provenance. La

Les fondements du droit musulman

63

Sunna machhora (notoire) est authentifie comme tant des rcits relats par un ou
plusieurs Compagnons du Prophte. On est sr quelle provient de ces hommes illustres,
mais on ne peut pas affirmer de manire absolue quelle mane du Prophte. Sa force
probante est donc moindre que celle de la sunna moutawtira. Les juristes hanafites lui
accordent toutefois la mme valeur qu cette dernire, parce quils ne doutent pas de la
vracit des propos rapports par un Compagnon. Par consquent, ils sy rfrent pour
restreindre une prescription coranique gnrale ou pour qualifier une loi indfinie. Ainsi, la
sunna machhora a un statut intermdiaire entre la sunna moutawtira et la sunna hd.
Que cette dernire provienne du Prophte nest que probable, puisque sa transmission ne
suffit pas tablir avec certitude son authenticit.
Jusquici, nous avons trait de la faon dont les actes et dires du Prophte ont t transmis
de son poque jusqu la ntre. Considrons maintenant leur contenu et leur sens. Les
hadth dont le texte nadmet quune seule et unique interprtation sont indiscutables, tandis
que ceux dont le texte renferme plus dun sens sont conjecturaux.
Une comparaison entre le Coran et la sunna conduit au rsultat suivant :
- Pour ce qui est de lorigine : tous les textes coraniques sont dorigine divine, sans le
moindre doute possible. Un certain nombres de textes appartenant la sunna sont
authentifis comme manent du Prophte. Il en est de mme dautres, mais de manire
moins sre, alors que lorigine prophtique de certains autres nest que fort probable.
- Pour ce qui est du contenu : certains textes coraniques sont indiscutables et dautres
conjecturaux. Quelque soit le degr de certitude li leur transmission, les textes de la
sunna peuvent galement tre soit conjecturaux soit indiscutables.
Notons, toutefois, que le Musulman se doit de respecter et de suivre la sunna, quelle soit
moutawtira parce quil est sr quelle provient du Prophte - , quelle soit machhora ou
sunna hd parce que la probabilit quelle mane du Prophte est forte, en raison de
lintgrit des rapporteurs.
En effet, il suffit de juger une parole ou un geste comme fort probable pour le suivre ou le
prendre en compte, linstar des cas suivants :

Les fondements du droit musulman

64

- le juge peut asseoir sa dcision sur un tmoignage jug fort probable.


- lorsquon nest pas sr de la direction de la Mecque et que lon fait la prire en se
prosternant vers une direction prsume tre la bonne, la prire est valide.
- plusieurs prescriptions divines sont fondes sur une comprhension des Textes juge fort
probable.
Par ailleurs, naccepter, dans tous les domaines pratiques, que les choses sres et certaines,
compliquerait beaucoup la vie des gens.
Quel statut est attach aux faits et dires du Prophte en tant qutre humain ?
Les Musulmans doivent suivre le Prophte dans ses faits et gestes dont lobjectif est de leur
apprendre la religion. Ils ne doivent pas oublier, toutefois, que le Prophte est un tre
humain comme les autres, choisi par Dieu pour tre Son Messager, comme lindique le
verset :
Dis : Je ne suis quun tre humain comme vous, il mest rvl
(Coran, S.18/V.110)

Cela implique :
1. Comme tous les tres humains, il sasseyait, se levait, marchait, dormait, mangeait,
buvaitTous ces gestes relevant de son humanit, et non de sa mission prophtique, nont
pas de porte lgislative, sauf l o une preuve indique quil a accompli tel acte de telle
manire afin de montrer lexemple aux Musulmans.
2. Le Prophte se comportait parfois suivant son exprience personnelle de lexistence. Il lui
arrivait de donner son avis en matire de commerce, dagriculture, de stratgie militaire et de
mdecine. L encore, ce ntait pas le Prophte qui agissait, mais lhomme

Les fondements du droit musulman

65

dexprience. Par exemple, lors de lune de ses batailles contre les paens, il ordonna son
arme de prendre position un endroit. Des compagnons lui demandrent si son choix tait
guid par Dieu ou sil rsultait de sa propre stratgie. Il rpondit : Cest une manuvre et
ruse de guerre . Un des Compagnons lui dit alors : Ce nest pas le bon endroit , et il lui
indiqua un autre plus stratgiquement situ. De mme, quand il sinstalla Mdine, il
remarqua que les Mdinois procdaient une pollinisation artificielle de leurs palmiers et
leur interdit cette pratique. Ils lui obirent, mais la rcolte de cette saison fut mdiocre. Le
Prophte leur dit alors : Dans ce cas, fcondez vos palmiers. Vous tes meilleurs
connaisseurs que moi dans les affaires de votre vie profane .
3. Certains comportements qui sont spcifiques au Prophte ne doivent pas tre suivis par le
commun des Musulmans. Ainsi, il pousa plus de quatre femmes, alors que le Coran limite
quatre le nombre de co-pouses :
Vous pouvez pouser deux, trois ou quatre femmes parmi celles qui vous plaisent.
(Coran, S.4/V.3)

Il pronona la culpabilit de quelquun en se basant sur un seul tmoignage, alors que les
Textes requirent la prsence de deux tmoignages.
Notons enfin que les jugements rendus par le Prophte doivent tre envisags sous deux
aspects : le premier concerne sa manire dinstruire la vrit et le deuxime sa manire de
rendre les jugements selon les vidences fournies par linstruction. La manire dinstruire
relve de son jugement personnel, elle na donc pas de valeur coercitive. Mais ses
jugements doivent tre suivis parce quils relvent du Droit musulman dont il est lune des
sources. A titre dexemple, un rcit dOumm Salama rapport par al-Boukhr raconte que le
Prophte, ayant entendu deux personnes qui se disputaient devant sa porte, leur dit : Je
ne suis quun tre humain devant lequel vous portez vos diffrends. Il se peut que lun de
vous soit plus

Les fondements du droit musulman

66

Eloquent que son adversaire en formulant sa plainte, que je croie ce quil dit et que je
tranche en sa faveur. Sachez que, si je vous accorde ce qui revient de droit un autre
Musulman, cela sera comme si je vous donnais une poigne de braise. Prenez-la si vous le
voulez ou abstenez-vous en .
En conclusion, les faits et dires du Prophte rpertoris sous trois formes ci-dessus font
partie de sa sunna en tant que biographie, non en tant que sunna source de Droit. Seule
cette dernire doit tre appliques et suivie par les Musulmans.
Le terme sunna (tel quil est utilis dans la prsente tude) dsigne donc les faits et dires du
Prophte, ainsi que ses positions pour ou contre les actions dautrui, dont le but est
dinstaurer une loi ou de montrer lexemple.

Les fondements du droit musulman

67

LA TROISIEME SOURCE
Al-ijm : le consensus
1. Dfinition
2. Les conditions
3. Sa force probante
4. Les cas possibles de consensus
5. Les cas effectifs de consensus
6. Les types de consensus

Dfinition
Le terme arabe ijm signifie le consensus sur un cas juridique de tous les moujtahid dune
mme poque postrieure celle du Prophte.
Lorsquun cas juridique se prsente une poque donne, et que tous les moujtahid
saccordent pour prononcer un mme avis le concernant, leur accord est appel
ijma (consensus). Le jugement rsultant de ce consensus acquiert le statut de loi religieuse.
Dans la dfinition, il est bien prcis que lon ne parle de consensus (ijma) quaprs la mort
du Prophte. En effet, de son vivant, cest lui que revenait la tche de prononcer des avis
juridiques qui ne donnaient alors pas lieu des conflits dopinion. Sans conflit son poque,
on ne peut donc utiliser le terme de consensus.

Les conditions de lijm


Les conditions du consensus (al-ijm) se dduisent de sa dfinition,

Les fondements du droit musulman

68

qui stipule quil nest prononc que par les moujtahid dune mme poque. Do les quatre
conditions de lijm :
1. Quil existe plusieurs moujtahid vivant lpoque du cas juridique tudier : pour quil y ait
accord, il faut diffrents avis qui se rejoignent. Si ladite poque ne compte quun seul
moujtahid ou aucun, il ny a alors pas lieu de parler de consensus. Cela sapplique
lpoque du Prophte durant laquelle celui-ci fut le seul moujtahid.
2. Laccord sur un jugement unique au sujet du cas juridique : tous les moujtahid du monde
musulman doivent tre unanimes quant au jugement, quelle que soit leur race, leur
nationalit ou leur tendance. Si laccord ne se fait quentre les moujtahid des Lieux Saints (La
Mecque et Mdine), ou entre ceux de lIrak ou du Hijz ou entre les sunnites lexclusion
des chiites (quoique ce dernier cas puisse se discuter), dans tous ces cas, on ne peut parler
de consensus (ijm), mais seulement daccord entre un nombre prcis de moujtahid.
Rptons donc que lijm nest valide que lorsquil fait lunanimit de tous les spcialistes en
la matire.
3. Chaque moujtahid se doit de formuler son avis de manire explicite : cet avis peut revtir
la forme dune fatwa ou dune sentence prononce lors dun procs. Il se peut que chacun
des moujtahid donne son avis de faon indpendante, puis quen comparant les diffrents
avis de chacun, on saperoive quils concordent ; il se peut aussi quon runisse tous les
moujtahid, quils examinent ensemble le cas juridique, se concertent et donnent un avis
commun.
4. Lavis doit tre mis lunanimit : si lavis nest obtenu que par laccord de la majorit, il
nest pas considr comme un cas de ijm. Mme si les opposants sont minoritaires, le fait
quil en existe prouve quil y a une possibilit derreur dans lavis prononc. Donc, il ne peut
avoir la force probante dune prescription divine.

Sa force probante
Si les quatre conditions de lijm sont runies de la manire suivante : A une poque
postrieure la mort du Prophte, un cas juridique est prsent devant lensemble des
moujtahid contemporains, quel que soit leur pays, leur nationalit ou leur tendance. Chacun
deux exprime clairement son avis, individuellement ou

Les fondements du droit musulman

69

collectivement. Leurs avis se rejoignent unanimement en un seul. Alors, cet avis juridique
devient une loi religieuse coercitive. Si le mme cas se prsente aux moujtahid des poques
suivantes, ils doivent adopter le jugement prononc par leurs prdcesseurs et sabstenir de
tout nouvel effort de rflexion sur ledit cas. Ainsi, une loi religieuse rsultant de lijma est
dfinitive, indiscutable et ne peut tre ni contredite ni abroge.
Les preuves confirmant la force probante de lijm sont les suivantes :
1. Dans le Coran, Dieu enjoint aux croyants de Lui obir, dobir Son Prophte et aussi
ceux exerant lautorit parmi les Musulmans en disant :
Croyants ! Obissez Dieu, obissez au Messager et ceux dentre vous qui
dtiennent lautorit
(Coran, S.4/V.59)

Lautorit mentionne dans ce verset couvre les affaires de la vie profane et celles de la vie
religieuse. Ceux qui exercent lautorit dans la vie profane sont les monarques et les
gouvernants, quant ceux qui lexercent en matire de religion ce sont les moujtahid et les
muftis. Certains exgtes du Coran, dont lillustre Ibn Abbas, interprtrent les termes
ceux dentre vous qui dtiennent lautorit comme dsignant les spcialistes des
sciences religieuses, alors que dautres les interprtrent comme dsignant les princes et les
gouvernants. Linterprtation la plus plausible est celle qui associe les deux prcdentes.
Chacun des groupes dtenteurs dautorit doit tre obi dans son domaine propre. Lorsque
ceux qui exercent lautorit dans le domaine juridique, savoir les moujtahid, sont unanimes
sur un jugement, il faut appliquer ce jugement conformment linjonction coranique.
Dieu dit :
Quand leur parvient une nouvelle, ils sempressent aussitt de la divulguer partout, quelle
soit rassurante ou alarmante, alors quils feraient mieux de sen remettre au Messager ou
ceux dentre eux qui dtiennent lautorit, seuls mme den comprendre le sens et de
lutiliser propos.
(Coran, S.4/V.83)

Les fondements du droit musulman

70

Il menace ceux qui sopposent au Prophte en disant :


Quiconque se spare du Messager, aprs avoir eu pleine connaissance de la bonne
direction, et suit une voie autre que celle des croyants, celui-l Nous labandonnerons dans
la voie quil aura choisie et le prcipiterons dans la Ghenne. Quel triste devenir !
(Coran, S.4/V.115)

Ainsi, le Coran compare et identifie celui qui contredit le Prophte celui qui se dtourne de
la voie suivie par les croyants.
2. Lavis unanime des moujtahid est en ralit celui de toute la communaut musulmane,
quils reprsentent. Or, de nombreux hadth du Prophte et paroles des Compagnons
affirment que la communaut musulmane dans son ensemble ne peut se tromper. Le
Prophte dit ce propos :
- Ma communaut ne saccorde jamais dans lerreur .
- Certes, Dieu ne permet pas que ma communaut soit unanimement favorable une
hrsie .
- Ce que les Musulmans jugent bon, Dieu le juge bon aussi .

Les fondements du droit musulman

71

En effet, si les moujtahid se prononcent lunanimit sur un avis juridique, malgr leurs
diffrences dopinions et denvironnement, cest quils sont guids par les mmes principes
et quils tendent vers une vrit unique. Ainsi, leur bon sens lemporte sur les facteurs de
divergence.
3. Le consensus sur un avis juridique qui quivaut une loi religieuse doit tre fond sur
une source reconnue par la sharia, car leffort de rflxion du moujtahid se situe dans un
cadre bien dtermin, dont il ne doit pas dpasser les limites. Sil existe un texte concernant
le sujet de rflexion, la tche du moujtahid sarrte comprendre le texte et en extraire la
prescription adquate la situation. Si le texte fait dfaut, le moujtahid dploie un effort de
raisonnement analogique (qiys) partir des textes se rapprochant le plus du cas tudi, ou
en appliquant les principes fondamentaux de la sharia. Sinon, il utilise les procds quelle
autorise, savoir le choix prfrentiel (al-istihsn) et la prsomption de continuit (alistishb), ou encore, il prend en considration lusage (ourf) et lintrt public (al-maslaha almoursala).
Puisque leffort de rflexion du moujtahid doit ncessairement se baser sur une indication
reconnue par la sharia, laccord de tous les moujtahid est considr comme une preuve de
lexistence dune telle indication appuyant fermement lavis qui rsulte du consensus. Ainsi,
on carte la possibilit dun accord tabli sur un sens probable, parce quon sait, priori, que
les textes conjecturaux donnent lieu plusieurs interprtations, vu que chaque moujtahid
raisonne dune manire qui lui est spcifique.
Lobjet du consensus peut tre un avis juridique sur un cas prcis, linterprtation dun texte,
ou la dmonstration du bien-fond dune loi.

Les cas possibles de consensus (ijm)


Certains oulam, dont an-Nadhdhm et des thologiens chiites, affirment que lijm, tel quil
a t dfini dans les paragraphes ci-dessus, ne peut se raliser, parce quil est en ralit
impossible de runir les conditions cites. En effet, il ny a pas de critres fixes qui
permettent de dire : cette personne est comptente en matire dijtihd et cette autre ne lest
pas. En outre, il nexiste pas de dfinition uniforme

Les fondements du droit musulman

72

qui distingue celui qui est moujtahid de celui qui ne lest pas. On ne peut donc dterminer
parfaitement quels sont les moujtahid mrites.
Supposons que lon connaisse tous les moujtahid du monde islamique, lorsque survient le
cas tudier ; on se trouve toutefois incapable de connatre, dune manire sre ou quasisre, quels sont leurs avis respectifs concernant ledit cas. Ils vivent sur des continents
diffrents, dans des pays loigns les uns des autres, appartiennent des peuples divers et
des tendances non identiques. Par consquent, il nest possible ni de les runir, ni de les
consulter en mme temps, ni encore de rapporter fidlement, aux uns et aux autres, les avis
de leurs confrres.
Supposons, maintenant, que lon connaisse bien les moujtahid, que lon puisse avoir leur
avis de manire sre, comment tre certain que lun deux ne va pas changer davis aprs
lavoir donn, pendant que lon demande lavis des autres ? Qui nous garantit quil ne va pas
se rendre compte dune erreur qui annulera son jugement ? Or, lune des conditions de
lijm est de reprsenter le consensus de tous les moujtahid au mme moment.
Parmi les arguments confirmant limpossibilit du consensus, citons encore ce qui suit : le
consensus sur un cas quelconque doit tre confirm par une indication religieuse (ad-dall),
puisquil a t mentionn prcdemment que le moujtahid doit se rfrer un texte. Si
lindication suivie par les auteurs des consensus est indiscutable, elle est sans doute de
notorit publique. Les Musulmans la connaissent alors forcment et nont pas besoin de
lavis des moujtahid. Si cette indication est conjecturale, elle engendre une divergence
dopinions plutt quun consensus. Il est donc impossible dtablir un consensus en se
rfrant un texte conjectural.
Dans son livre Al-ahkm , Ibn Hazm rapporte que Abdallh ibn Ahmad ibn Hanbal tenu
les propos suivants : Mon pre [Ahmad ibn Hanbal] disait : Celui qui prtend quil y a eu un
consensus ment. Il se peut que les gens [les spcialistes] se soient contredits propos de la
question [dont il parle] et quil ne le sache pas. Il vaut mieux dire : ma connaissance, il ny a
pas eu de conflit dopinions sur cette question .
La majorit des oulam penchent toutefois pour la possibilit de raliser lijm. Ils
soutiennent que nier cette possibilit revient mettre en doute quelque chose qui existe
rellement,

Les fondements du droit musulman

73

et que la meilleure preuve que le consensus est possible rside dans le fait quil a
effectivement t ralis. Ils citent, pour appuyer leurs propos, un certains nombre de cas de
consensus, tels que : la nomination dAbo Bakr comme Calife, linterdiction de la
consommation de la graisse de porc, loctroi du sixime de lhritage la grand-mre du
dfunt, la privation des petits-fils de lhritage de leur grand-pre au cas o leur pre est
dcd avant ce dernier, etc.
A notre avis, lijm, tel quil a t dfini plus haut, est irralisable dans le cas o on ne confie
pas la tche des spcialistes ; il est tout fait ralisable, si les Etats musulmans le
prennent en charge. Chaque tat dfinit les critres de slection de ses moujtahid, et
dispense des licences aux personnes comptentes. Ainsi, chaque Etat peut connatre le
nombre de ses moujtahid et leur demander leur avis le cas chant, collectivement ou
individuellement. Tout les Etats musulmans peuvent donc communiquer lavis unanime de
leur moujtahid, le considrer comme ayant force de loi pour tous les Musulmans, et raliser
lijm sur une question donne.

Les cas effectifs de consensus


Lijm, tel quil a t dfini plus haut, a-t-il dj t ralis une poque quelconque aprs
le Prophte ? La rponse est non. Prenons, par exemple, les cas de jugement consensuel
mis par les Compagnons : on qualifie leur consensus dijm, mais en ralit il sagit que
dun avis concert entre un groupe de personnes prsentes un moment donn, possdant
le savoir et la comptence ncessaires pour juger du cas port devant elles. Il vaut mieux
appeler cela un avis rsultant de la concertation plutt que dun effort personnel.
Quand il devait rendre un jugement et quil ne trouvait pas la rponse ni dans le Livre ni dans
la Sunna, Abo Bakr runissait les plus illustres et les plus savants des Musulmans, leur
demandait leur avis et sappliquait suivre le jugement rsultant de leur consensus. Certes,
ces illustres Musulmans quAbo Bakr runissait ntaient pas tout ce que comptait le monde
musulman comme minences. En effet, de nombreux Compagnons se trouvaient, par
exemple, La Mecque, en Syrie ou au Ymen, ou encore sur le champ de bataille. Abo
Bakr na cependant jamais diffr son jugement en attendant de runir les avis de tous les
Compagnons disperss dans le monde musulman.

Les fondements du droit musulman

74

Il appliquait lavis de ceux prsents, se basant sur le fait quun avis collectif est toujours plus
quitable quun avis individuel. Omar suivait aussi lexemple dAbo Bakr. Cest cette
pratique que les juristes ont appele ijm : appellation qui dsigne lavis juridique collectif.
Ce procd ntait couramment suivi qu lpoque des Compagnons, et au cours de
quelques Califats omeyyades en Andalousie, o fut constitu, dans le courant du deuxime
sicle de lHgire, un collectif de spcialistes des sciences religieuses auquel on se rfrait
pour laborer de nouvelles lois. Dans les biographies des oulam andalous, on lit souvent
quun tel faisait partie de ce collectif.
A part les poques mentionnes ci-dessus, aucune autre na connu de cas dijm. Chaque
moujtahid dployait son propre effort pour rpondre aux cas juridiques qui lui taient soumis,
dans son pays et sa socit. Donc, la lgislation rsultait dun effort individuel et non dune
concertation manant dun groupe de personnes comptentes. Il arrivait que les avis
concordent, comme ils pouvaient sopposer. Tout ce quun juriste pouvait dire, ctait : je ne
connais pas de dsaccord sur cette question.

Les genres de consensus


Il existe deux types dijm :
1. Le consensus explicite (al-ijm as-sarh) : tous les moujtahid dune poque donne
expriment leur accord sur un avis juridique de manire explicite. Chacun deux prononce une
fatwa ou un jugement qui conforte cet avis. Donc ils affirment leur consensus par un acte ou
une parole.
2. Le consensus implicite (al-ijm as-sakot) : une partie des moujtahid dune poque
quelconque sexpriment clairement sur un cas juridique, en rendant un jugement ou en
prononant une fatwa ; le reste des moujtahid nexprime aucun avis, ni pour ni contre celui
des premiers.
Le premier type, lexplicite, est le vrai consensus. Il acquiert la force probante dune
indication religieuse, selon les coles doctrinales majoritaires. Le deuxime type, limplicite, a
une valeur moindre parce que se taire ne signifie pas ncessairement tre daccord. Par
consquent,

Les fondements du droit musulman

75

on nest pas certain quil y ait un consensus. Selon la majorit des juristes, il ne possde
donc pas la force probante dune indication religieuse. Il est considr comme lavis de
quelques moujtahid.
Les oulam hanafites adoptent toutefois, face au consensus implicite, une attitude qui leur
est spcifique ; ils pensent quil a force probante dans le cas suivant : lorsquon est sr que
le moujtahid qui a gard le silence a t consult et a eu suffisamment de temps pour
examiner le cas juridique port devant lui et se faire une opinion. Pour que son silence soit
considr comme une acceptation de lavis dj prononc par dautres, il faut carter tout
soupon de pression, de peur, dincapacit ou de dsinvolture, dans le comportement de ce
moujtahid. En effet, le silence observ par un moujtahid sollicit par les Musulmans, en
labsence de contrainte, ne peut exprimer que son accord avec ce qui a dj t dit. Sinon, il
ne saurait se taire.
Quant nous, nous penchons pour la position adopte par la majorit. Le silence dun
moujtahid peut tre d de nombreux facteurs, dpendant ou non de lui, quil est impossible
de cerner avec prcision. On ne peut donc affirmer quil sagisse dune acceptation. Celui qui
ne se prononce pas sur un cas juridique doit tre considr comme sans opinion, et non
comme favorable ou dfavorable au consensus. La majorit des cas dijm recenss sont
des cas de consensus implicite.
Lijm peut, en outre, tre indiscutable ou conjectural. Lijm explicite est indiscutable, c'est-dire quil donne lieu un jugement dfinitif qui doit tre appliqu tous les cas semblables.
Lijm implicite est conjectural. Le jugement qui en rsulte est fort probable, mais non
dfinitif. Si des cas semblables se prsentent aux Musulmans, ils peuvent faire nouveau
lobjet dun ijtihd.

Les fondements du droit musulman

76

Les fondements du droit musulman

77

LA QUATRIEME SOURCE
Al-QIYS : le raisonnement analogique
1. Dfinition
2. Sa force probante
3. Ses constituants :
Le cas principal et le cas subsidiaire
Le jugement et la raison dtre du jugement

Dfinition
Selon la terminologie des ousol, le qiys (raisonnement analogique) dsigne la procdure
consistant juger un cas juridique non mentionn dans les textes, en le comparant un
autre semblable, pour lequel une prescription existe dans un texte.
Lorsquune prescription est dfinie par un texte propos dun cas prcis, et que la raison
dtre en est connue grce lun des moyens permettant de connatre la raison dtre des
prescriptions, si un cas nouveau se prsente et que lon y retrouve la raison dtre de la
premire prescription, on lui applique alors la prescription du premier cas, vu que cest la
raison dtre qui dtermine la prescription.
Pour illustrer cette dfinition, voici quelques exemples danalogie tirs du droit religieux et du
droit positif :
1. Boire du vin est un acte interdit par un texte coranique :
Oui, le vin, le jeu de hasard, les pierres dresses, les flches divinatoires ne sont autre
chose quune souillure diabolique. Donc vitez-les.
(Coran, S.5/V.90)

Les fondements du droit musulman

78

La raison dtre de linterdiction est que le vin produit livresse : par analogie, toute boisson
produisant livresse est interdite.
2. Selon la Parole du Prophte (BSDL), celui qui tue un membre de sa famille ne peut hriter
de lui : le meurtrier nhrite pas [de sa victime] . La raison dtre de cette prescription est
que le meurtrier a provoqu la mort pour obtenir son hritage immdiatement. Il en est alors
priv et est puni pour son acte. Pour la mme raison, si le bnficiaire dun testament tue
lauteur de ce dernier, il est priv de ce qui lui a t lgu.
3. Selon le verset :
O vous qui croyez ! Lorsque se fait entendre, le vendredi, lappel la prire, empressezvous de vous y rendre pour invoquer Dieu et laissez tout ngoce.
(Coran, S.62/V.9)

Le Coran rprouve que lon se livre au commerce depuis lappel la prire du vendredi
jusqu la fin de cette prire. La raison dtre de cette prescription est la suivante : soccuper
vendre empche daccomplir la prire collective. Par analogie, les autres sortes de
transactions sont galement considres comme rprouves ce moment-l.
4. Le droit civil stipule quun document sign par une personne engage sa responsabilit
personnelle, la signature constituant la preuve de son identit. Par analogie, un document
portant lempreinte digitale dune personne, en guise de signature, est considr comme
preuve de son engagement.

Les fondements du droit musulman

79

5. Daprs le code pnal, voler ses ascendants, ses descendants ou son conjoint nest
passible de sanction que lorsque la personne vole porte plainte. De mme, si quelquun
escroque un membre de sa famille, lui extorque de largent, lui donne un chque sans
provision, dilapide sa fortune, etc., il nest puni que lorsque sa victime porte plainte contre lui.
Dans tous ces exemples, le jugement dun cas mentionn dans un texte juridique est
appliqu un cas semblable non mentionn dans les Textes. Ces analogies sont fondes
sur une commune raison dtre de jugement (al-illa). Le qiys, cest donc le raisonnement
analogique qui permet de comparer les cas juridiques et dappliquer les jugements des uns
et des autres.

Sa force probante
La majorit des oulam reconnaissent le qiys comme la quatrime source du Droit
musulman. Ainsi, si les Textes ou le consensus (al-ijm) font dfaut, on procde un
raisonnement analogique entre le cas juridique tudi et un autre similaire, pour lequel une
prescription existe dans lune des trois premires sources (le Coran, la sunna ou le
consensus), sur la base de la raison dtre de la prescription. Un tel raisonnement permet
dappliquer le jugement du premier cas au deuxime. Ceux qui pratiquent le qiys et
lapprouvent sont qualifis de mouthbito al-qiys (les partisans du qiys).
Ceux qui rejettent le qiys comme source du Droit musulman, qualifis de nouft al-qiys
(les opposants au qiys), appartiennent aux deux coles sunnites nadhamites (annadhmiya) et dhahirite (adh-dhhiriya), et certaines coles chiites.

Les arguments des partisans du qiys


Ils tirent leurs arguments du Coran, de la sunna, des paroles des Compagnons et de la
logique.

Les fondements du droit musulman

80

1. Pour ce qui est du Coran, ils sappuient en particulier sur certains versets :
Le premier est tir de la sourate 4, an-Nis, Les femmes :
Croyants ! Obissez Dieu, obissez au Prophte et ceux dentre vous qui dtiennent
lautorit. En cas de dsaccord entre vous, rfrez-en Dieu et au Prophte, si vous croyez
en Dieu et au Jour dernier. Cest un bien et la meilleure des issues.
(Coran, S.4/V.59)

Ce verset appelle les croyants se rfrer Dieu et Son Prophte pour rsoudre leurs
diffrends, quand ils ne trouvent pas de solutions adquates dans le Coran, la sunna, ou
auprs de ceux qui exercent lautorit. Se rfrer Dieu et au Prophte signifie, entre autres,
comparer les cas juridiques nouveaux ceux quils ont dj traits et jugs, donc suivre leur
raisonnement et adopter leur logique.
Le deuxime verset est tir de la sourate 59 al-Hachr, Le rassemblement :
Cest Lui qui, lors du premier rassemblement, a expuls de leurs demeures les incrdules
parmi les gens du Livre. Vous ne pensiez pas quils sortiraient, et eux pensaient que leurs
forteresses les protgeraient contre Dieu. Il les atteignit nanmoins par l o ils ne sy
attendaient pas. Il jeta leffroi en leur cur, si bien quils dmolirent leurs maisons de leurs
propres mains, et avec le concours des croyants. Tirez-en une leon, vous qui tes dous
de clairvoyance.
(Coran, S.59/V.2)

Les fondements du droit musulman

81

Aprs avoir racont le rcit des Ban an-Nadr qui ne sattendaient point au chtiment de
Dieu, le Coran rappelle aux croyants quils sont des humains tout comme ceux dont parle le
rcit et quils risquent le mme chtiment sils commettent le mme pch dorgueil. Ils
doivent rflchir et en tirer les consquences.
Ce verset montre que la justice divine veut que les bienfaits prodigus par Dieu, tout comme
Ses chtiments, soient le rsultat de la conduite humaine. Donc, tout effet est prcd dune
cause. Ainsi le raisonnement analogique consiste-t-il tenir compte des causes pour
produire ou viter leurs effets :
Lexpression :
Tirez-en une leon, vous qui tes dous de clairvoyance.
(Coran, S.59/V.2)

se rpte souvent dans le texte coranique sous diffrentes formes, comme :


Voil bien une leon mditer
(Coran, S.3/V.13)

Les fondements du droit musulman

82

Dans les rcits, il y a en vrit un enseignement


(Coran, S.12/V.111)

Que lon comprenne ces exhortations comme un appel la rflexion propos des rcits
coraniques ou comme une invitation la mditation, elles signifient, dans les deux cas, que
les tres humains vivent souvent des expriences similaires, les mmes causes produisant
les mmes effets. Prenons, par exemple, un directeur qui expulse lun de ses employs
parce quil a touch un pot-de-vin, en disant aux autres Tirez une leon de ce renvoi ! Ne
veut-il pas les mettre en garde contre la corruption en les menaant de recevoir la mme
punition que cet employ ?
Le troisime verset est tir de la sourate 36, Y Sn :
Dis : Celui qui les a crs une premire fois, leur redonnera la vie
(Coran, S.36/V.79)

Dieu, le Sublime, emploie ici une analogie pour montrer aux mcrants quIl est tout fait
capable de ressusciter les hommes pour les juger. Il leur rappelle que ctait Lui linitiateur de
la Cration, et quil Lui est donc possible de recrer les tres. Cela sera une tche trs aise
pour Lui. En tablissant un parallle entre la premire Cration et la Rsurrection, Dieu
instaure le raisonnement analogique comme procd intellectuel dlaboration des lois.
Ces versets, qui confirment la force probante du qiys, saccordent avec les versets
prescriptifs qui mentionnent la fois la prescription et la raison dtre de celle-ci. Par
exemple, le verset qui statue sur les menstrues :
Rponds : cest une impuret. Abstenez-vous donc des rapports avec vos pouses
pendant leurs menstrues.
(Coran, S.2/V.222)

Les fondements du droit musulman

83

Et celui qui explique la raison qui permet le tayammoum (ablutions sches) :


Dieu ne veut vous imposer aucune gne.
(Coran, S.5/V.6)

Ces versets prouvent que les prescriptions ont un fondement pratique et dcoulent de
raisons bien logiques, donc toute loi doit avoir une raison dtre et un fondement.
2. De la sunna, ils tirent en particulier les arguments suivants :
Le hadth de Moudh ibn Jabal : - Je mettrai profit ma raison, et je npargnerai pas
mes efforts pour trouver une solution . Moudh rapporta que le Prophte (BSDL) lui donna
une tape sur la poitrine pour le fliciter, en disant Louange Dieu qui a permis au
messager de Son Prophte de la satisfaire . Le Prophte donc approuv la dmarche de
Moudh qui part du Coran pour aboutir au raisonnement personnel. Ce dernier comprend
la fois la rflexion libre et le raisonnement analogique, al-qiys.
En outre, daprs les recueils de hadth authentiques, le Prophte (BSDL) utilisait souvent le
raisonnement analogique pour statuer sur des vnements et actes dont le Coran ne parlait
pas. Faisant cela, le Prophte montrait aux Musulmans lexemple suivre : labsence de
preuve indiquant que cette pratique soit spcifique au Prophte permet dtablir que le
raisonnement analogique (qiys) fait partie de sa sunna.
Citons, ci-dessous, quelques hadth qui illustrent ce qui prcde :
Une jeune femme de la tribu de Khatham dit au Prophte (BSDL) :
Lorsque le plerinage fut dclar un devoir religieux, mon pre avait dj atteint un ge
trs avanc, il na pas pu laccomplir. Puis-je le faire sa place ? Le Prophte lui rpondit :
Si ton pre avait contract des dettes, les aurais-tu payes pour lui ? Elle dit : Oui ! Il
rtorqua : La dette quil a envers Dieu mrite davantage dtre paye .

Les fondements du droit musulman

84

Omar demanda au Prophte : Celui qui jene et qui embrasse sa femme, sans que ce
baiser engendre du dsir, a-t-il rompu son jene ? Le Prophte lui dit : Et si tu te
gargarises alors que tu jenes ? Il rpondit : Je ny verrai aucun mal . Le Prophte lui dit
alors : Il te suffit [de faire la comparaison] .
Un homme de la tribu de Fazra renia tre le pre du bb noir que sa femme enfanta. Le
Prophte lui demanda : Possdes-tu des chameaux ? Il rpondit par laffirmative. De
quelle couleur sont-ils ?- Roux. Y a-t-il des chameaux bruns parmi eux ? Oui.- A quoi estce d ? Cela est peut-tre hrditaire. Et peut-tre que la couleur de peau de ton fils est
aussi hrditaire , conclut le Prophte.
(Voir le livre Ilm al-mouwaqqin 31 pour davantage dexemples de qiys tablis par le
Prophte (BSDL)).
3. Concernant les faits et dires des Compagnons, ils ont maintes fois confirm la lgitimit du
raisonnement analogique (qiys) comme procd dlaboration du Droit musulman. Ils
dployaient souvent des efforts de raisonnement personnel pour rpondre aux cas juridiques
sur lesquels les Textes ne se prononcent pas. Ils tablissaient des analogies entre les cas
mentionns dans le Coran et la sunna et les cas nouveaux. Ainsi, ils tablirent un parallle
entre guider la prire et gouverner les Musulmans en disant dAbo Bakr : Le Prophte la
agr pour guider nos prires, pourquoi ne laccepterions-nous pas comme gouverneur ?
Ils valurent donc les qualits requises pour le Calife des Musulmans en se rfrant au
choix du Prophte (BSDL) dans la vie spirituelle. Ils dclarrent la guerre aux Musulmans qui
refusaient de payer la zakt, se basant sur le fait quils la payaient du vivant du Prophte
(BSDL) et que le Coran dit :
Prends sur leurs biens un impt : ainsi tu les purifieras et tu augmenteras leurs mrites et
leurs biens. Prie en leur faveur, car tes prires sont une quitude pour eux
(Coran, S.9/V.103)

31

Une bibliographie des Compagnons et des illustres savants musulmans crite par Ibn al-Qayyim.

Les fondements du droit musulman

85

En conseillant Abo Mos al-Achar (quil avait nomm gouverneur dune contre
musulmane), Omar dit : Par ailleurs, il faut bien comprendre les diffrends ports devant
toi, dont le Coran et la sunna ne parlent pas. Fais des analogies entre les diffrents cas, sois
attentif aux choses qui se ressemblent, puis choisis ce que tu penses tre le mieux agr par
Dieu et le plus proche de lquit .
Al ibn Ab Tlib a dit : Les gens dous dintelligence reconnaissent la vrit en mesurant
ou en comparant les faits . Ayant relat que le Prophte (BSDL) avait interdit la vente des
denres alimentaires avant leur rcolte, Ibn Abbs ajouta : Je napplique pas cela tout,
mais uniquement aux choses semblables.
Dans le second volume de Ilm al-mouwaqqin , Ibn al-Qayyim rpertorie les cas ijtihd
des Compagnons pour lesquels ils ont utilis le raisonnement analogique (qiys). Rappelons
aussi que le Prophte (BSDL) na jamais dsapprouv lun de ses Compagnons qui avait fait
preuve de raisonnement personnel. Les Compagnons nont jamais non plus rfut les cas
ijtihd entrepris par certains dentre eux et qui se basaient sur le qiys. En conclusion, nier la
force probante du qiys, cest aller lencontre de la dmarche juridique des Compagnons.
4. Venons maintenant aux arguments tirs de la logique :
Dabord, il faut savoir que la sagesse divine veut que chaque prescription religieuse vise la
ralisation dun bien. La finalit du Droit musulman est donc de sauvegarder lintrt gnral
de la communaut musulmane. Quand quelque chose (vnement, situation, dcision, etc.)
sert lintrt public de faon identique ce qui est mentionn dans les Textes, lquit et la
sagesse requirent que cela ait le mme statut que ce qui est mentionn dans le Coran ou la
sunna. Par exemple, la sagesse divine naccepte pas que lon permette une boisson
enivrante, alors quelle interdit le vin pour prserver lhomme sa facult de discernement. Il
ne sied donc pas la raison daccepter une chose et son contraire.
Ensuite, le texte coranique et la sunna ont un volume fini et limit, tandis que la diversit des
vnements de la vie quotidienne et des diffrends pouvant opposer les gens entre eux est
infinie et illimite. Les Textes ne peuvent donc pas rpondre tous les nouveaux cas se

Les fondements du droit musulman

86

Prsentant dans la vie des Musulmans. Le raisonnement analogique (qiys) est le seul
procd dlaboration de lois qui puisse rpondre au renouvellement constant des cas
juridiques, tout en rconciliant les prceptes de la religion et lintrt gnral de la
communaut.
Enfin, le bon sens confirme le statut de qiys en tant que source du Droit musulman. La
logique veut que, lorsquon interdit une boisson cause de ses mfaits, on fasse de mme
avec toutes les boissons de mme nature, et que lorsquon dclare illicite un acte qui
occasionne une atteinte physique et morale autrui, on fasse de mme pour tous les actes
similaires. Tout le monde accepte que lon applique une mme loi plusieurs phnomnes
identiques.

Les arguments des opposants au qiys


Largument le plus utilis par les opposants est celui affirmant que le qiys est fond sur la
prsomption que les raisons dtre de chacune des deux lois compares se ressemblent. La
prsomption implique un doute, et donne donc naissance des lois conjecturales. Or, Dieu
blme ceux qui suivent les conjectures et dit :
Ne poursuis pas ce dont tu nas aucune connaissance.
(Coran, S.17/V.36)

Le qiys est en partie fond sur le doute ; de ce fait, il est inacceptable comme source du
Droit musulman.
Cet argument ne tient pas parce quici Dieu met en garde ceux qui suivent les conjectures en
matire de croyance. Quand aux lois pratiques, elles sont souvent fondes sur la probabilit
donc, en partie, sur le doute. Prendre cet argument en considration conduirait infirmer
tous les textes conjecturaux, puisque leur interprtation comporte un lment de doute. Une
telle ventualit est inacceptable vu que la plupart des textes prescriptifs sont conjecturaux.
Un autre argument, souvent avanc par les opposants du qiys, consiste dire : le qiys
rsulte dune opinion susceptible dtre contredite par une autre. Il peut ainsi causer des
conflits dopinion entre les Musulmans, ce qui soppose lessence mme des prescriptions

Les fondements du droit musulman

87

Divines et religieuses qui forment un ensemble harmonieux et exempt de contradiction. Ce


deuxime argument est encore plus futile que le premier, car avoir des avis diffrents en
appliquant le qiys ne conduit pas une divergence sur les principes fondamentaux de la
croyance musulmane. Si cela entrane une divergence sur des avis juridiques particuliers,
cela ne provoque pas de dissension dans la socit musulmane, mais offre des solutions
diffrentes aux Musulmans, ce qui est plutt une bndiction de Dieu.
Enfin, les opposants avancent comme preuve les paroles de certains Compagnons qui
dnigrent le raisonnement libre, comme cette parole rapporte par Omar : Mfiez-vous
des gens qui ne suivent que leur propre opinion, ce sont des ennemis des bonnes traditions.
Ils nont pas pu apprendre les hadth, ont suivi leur propre raisonnement, se sont gars et
ont gar autrui. Or, cette parole na pas t authentifie comme tant celle de Omar. Par
ailleurs, elle ne rfute pas la valeur juridique du qiys mais met en garde contre lemprise de
la passion, lenttement et les avis non fonds sur des textes.

Les constituants du raisonnement analogique (qiys)


Chaque cas de qiys (raisonnement analogique) doit comprendre les quatre constituants
suivants :
1. un cas principal (al-asl) : le cas (vnement, situation, acte, comportement, etc.) au sujet
duquel une prescription existe dans un texte. Il est appel rfrence de la comparaison ou
de lanalogie.
2. un cas subsidiaire (far) : le cas nouveau (vnement, situation, acte, comportement, etc.)
sur lequel les Textes ne se prononcent pas et auquel on veut appliquer la prescription
valable pour le cas principal. Il est appel objet de la comparaison ou de lanalogie.
3. un jugement (houkm al-asl) : cest la prescription divine mentionne dans le texte qui
statue sur le cas principal et que lon veut tendre au cas subsidiaire.
4. la raison dtre (al-illa) : le critre sur lequel se fonde le jugement du cas principal. Cest la
prsence de ce mme critre dans le cas subsidiaire qui permet dy tendre la prescription
valable pour le

Les fondements du droit musulman

88

cas principal.
Exemples : Linterdiction de boire du vin est un cas principal prsent dans un texte
coranique :
Donc, vitez-les.
(Coran, S.5/V.90)

Le texte indique que la raison dtre de ce jugement est que cette boisson cause livresse. Le
nectar ferment des dattes, sur lequel les Textes ne se prononcent pas, est galement une
boisson enivrante : le jugement appliqu au vin, savoir linterdiction den boire, sy applique.
Le nectar ferment de dattes est donc un cas subsidiaire de celui du vin. Par ailleurs, les
Textes interdisent lusure (rib) dans la vente ou le troc du bl, de lorge, du sel, de lor et de
largent parce que ce sont des biens fongibles. Ces six lments constituent donc des cas
principaux. Cette interdiction de lusure touche aussi la vente et le troc du mas, des fves et
du riz, semblables en nature aux premiers et considrs comme des cas subsidiaires.
Les deux premiers constituants du raisonnement analogique (qiys), le cas principal et le cas
subsidiaire, peuvent tre deux situations, deux vnements, ou encore deux faits, dont le
premier fait lobjet dune prescriptions religieuse contenue dans un texte, tandis que le
second nen fait pas lobjet. Les seules conditions leur mise en relation sont, dune part, la
prsence dune prescription dans les Textes pour le premier cas tandis quil nexiste pas
pour le second ; dautre part, labsence de diffrence essentielle entre les deux cas.
Par contre, le troisime constituant, c'est--dire le jugement, doit tre conforme certaines
conditions pour tre transposable du cas principal au cas subsidiaire. Un jugement nest
transposable dun cas un autre semblable que si certaines conditions sont runies :
1. il doit sagir dune loi religieuse pratique mentionne dans un texte (Coran ou sunna).
Concernant la loi pratique rsultant du consensus (al-ijm), elle nest pas transposable selon
certains nous adhrons cet avis -, parce quen citant une loi consensuelle, on nest pas
tenu de citer exactement les textes qui ltayent. Cela va

Les fondements du droit musulman

89

lencontre de la dmarche du raisonnement analogique : faute de prcision du texte, on ne


peut connatre la raison dtre du jugement, il est donc impossible den tirer une analogie.
Noublions pas en outre que lexistence dune loi consensuelle, au sens propre du terme, est
plutt rare. Dautres oulam, comme ach-Chawkn, acceptent la transposition des lois
consensuelles.
Quant aux lois religieuses issues du qiys, elles ne peuvent sappliquer des faits nouveaux.
Ces lois sont subsidiaires aux prescriptions principales mentionnes dans des Textes -, il
convient donc de renvoyer directement les faits nouveaux ces prescriptions principales en
suivant nouveau le cheminement du raisonnement analogique : vrifier que la raison dtre
est commune, puis transposer la loi pratique au fait. A titre dexemple, on ne peut pas dire :
le cidre est enivrant tout comme le nectar ferment des dattes, alors il est aussi interdit. Il
faut interdire le cidre par rfrence linterdiction du vin (qui est le cas principal mentionn
dans le Coran). Si le cidre est enivrant comme le vin, linterdiction sy applique ; dans le cas
contraire, on ne peut y tendre linterdiction sur cette base32.
2. Ce jugement doit tre accessible la raison, c'est--dire que lintellect humain doit tre
capable den comprendre le motif ou la cause, ou que sa raison dtre (illa) doit tre
clairement donne par un texte. Ainsi, lorsque le jugement nest pas accessible la raison,
comme dans le cas du nombre de prosternation dans la prire, ou du montant de la zakt,
etc., il ne peut constituer la base dune dduction analogique.

32

Selon Ibn Rouchd, un juriste malikite clbre, et certains oulam hanbalites, un raisonnement
analogique (qiys) peut constituer le principal dun nouveau cas : quand un cas de qiys est fond sur
un autre qiys, le cas subsidiaire du deuxime devient un cas principal indpendant duquel une raison
dtre diffrente peut tre dduite. Ce procd peut se poursuivre linfini avec la seule restriction que
dans le cas o une analogie peut tre trouve dans le Coran, on naie pas recours au qiys. Mais alGhazl rejette cette proposition quun qiys puisse constituer le principal dun autre. Il compare cela
au travail de quelquun qui essaie de trouver, sur la plage, des coquillages qui se ressemblent. Ds
quil a trouv un coquillage qui ressemble loriginal, il jette ce dernier et se met chercher un
coquillage semblable au second, et ainsi de suite. Lorsquil aura trouv le dixime, il ne sera pas
surpris de constater quil est totalement diffrent du premier de la srie. Ainsi, pour al-Ghazl, quun
qiys soit le principal dun autre qiys nest quune spculation btie sur une autre spculation.

Les fondements du droit musulman

90

En effet, les lois religieuses pratiques ont t dcrtes par Dieu pour faciliter la vie des
croyants et servir lintrt gnral. Chacune possde une raison dtre. Toutefois, il existe
deux sortes de lois. Dune part, celles dont Dieu seul connat la raison dtre : Il veut ainsi
prouver la capacit dobissance des croyants. Ces lois sont celles qui ont une fonction
cultuelle et dfinissent la croyance. Leur signification nest pas accessible la raison. Par
exemple : le nombre de rakat des cinq prires obligatoires, les diffrents taux de zakt, le
nombre et la nature des chtiments et des actes expiatoires (al-houdoud et al-kaffrt), ainsi
que la part dhritage attribue aux diffrents hritiers.
Dautre part, celles dont les hommes comprennent la raison dtre, ou dont la raison dtre
est mentionne dans les Textes : ce sont les lois accessibles la raison. Ce sont ces lois qui
sont applicables par analogie aux cas subsidiaires. Ces lois peuvent tre dfinies, comme la
prescription interdisant le vin qui a t transpose toute boisson enivrante, et celle
prohibant (ar-rib) dans la vente du bl et de lorge applique par analogie au riz et au mas.
Elles peuvent tre des dispositions exceptionnelles, comme celle permettant le troc des
dattes en stock contre des dattes non rcoltes (al-ary), alors que la loi interdit en gnral
dchanger un bien contre un autre de mme nature mais transform. Cette disposition fut
transpose au troc des raisins non vendangs contre des raisins secs. Il y a aussi la validit
du jene de la personne qui mange par oubli prescription faisant exception de la loi connue
qui annule le jene de celui qui avale un quelconque aliment de faon dlibre. Par
analogie, celui qui rompt son jene par erreur ou qui est forc de le rompre nest pas tenu de
le refaire, tout comme celui qui parle, par inadvertance, en accomplissant la prire nest pas
oblig de la refaire.
En rsum, pour quune prescription principale soit transposable, elle doit tre accessible
la raison, quil sagisse dune prescription globale ou dune exception. Quant aux
prescriptions dont la raison dtre nest pas accessible la raison humaine, elles ne sont pas
transposables aux cas subsidiaires, et cest le cas des actes de culte, des chtiments, du
partage de lhritage et du nombre des rakat dans la prire.
3. Le jugement ne doit pas tre spcifique au cas principal. Sil lest, il ne peut pas tre
appliqu par analogie un cas subsidiaire.
Le jugement est spcifique au cas principal dans deux cas. Dune part,

Les fondements du droit musulman

91

Lorsquon ne peut imaginer que la raison dtre du jugement puisse se retrouver dans un
autre cas. Ainsi, labrgement de la prire lorsquon est en voyage est une prescription
accessible la raison puisquelle entrane lallgement dune difficult, mais sa raison dtre
est le fait dtre en voyage, une circonstance qui nexiste que lorsquon parcourt une
distance. De mme, la permission de passer les mains mouilles sur ses chaussures lors
des ablutions est une prescription accessible la raison puisquelle reprsente un
assouplissement de la rgle, mais elle est lie au fait que lon porte effectivement des
chaussures et ne peut donc sappliquer dans dautres circonstances.
Dautre part, lorsquune indication prouve cette spcificit. Ainsi, les lois concernant certains
comportements du Prophte (BSDL) lui sont spcifiques et ne sont pas transposables au
comportement du commun des Musulmans. Par exemple, il a t permis au Prophte (BSDL)
dpouser plus de quatre femmes, ses veuves ne devaient pas se remarier, et il a rendu
sentence fonde sur un seul tmoignage, en disant il suffit du tmoignage de
Khouzayma . Lorsquil admit le tmoignage unique de Khouzayma ibn Thbit comme
quivalent au tmoignage de deux hommes, ce fut une exception, et ceci ne peut tre
tendu par analogie. En effet, les prescriptions concernant les Musulmans, mentionnes
dans le Coran et la sunna, vont lencontre de tout cela. Elles interdisent au Musulman
davoir plus de quatre co-pouses, elles permettent la veuve de se marier ds la fin de son
dlai de viduit, et elles exigent le tmoignage de deux hommes ou dun homme et deux
femmes concernant toute affaire.

Dfinition de la raison dtre du jugement (al-illa)


Le terme arabe al-illa signifie la raison dtre du jugement qui sapplique au cas principal.
Cest la caractristique intrinsque de la chose ou de lacte qui justifie son statut juridique et
religieux. Si cette caractristique se trouve aussi dans le cas subsidiaire, cela justifie quon
accorde au cas subsidiaire le mme statut quau cas principal. Par exemple, le vin provoque
livresse, de ce fait il est illicite ; par analogie, toute boisson enivrante est illicite. De mme,
surenchrir sur lacte de vente dj tabli par une autre personne est illicite car cela
reprsente une transgression de ses droits ; par analogie, surenchrir sur lacte de location
tabli par une autre personne est illicite puisque

Les fondements du droit musulman

92

la mme transgression sy retrouve. La raison dtre dune prescription (al-illa) est la


circonstance qui la justifie directement : on parle aussi de cause ou de motif.
Les oulam sont unanimes sur le fait que toute prescription divine est utile et pratique. Soit
elle engendre un bien pour les Musulmans, soit elle loigne deux un prjudice. Cette
intention pratique, prsente dans toute lgislation, constitue lobjectif recherch par une
prescription, cest--dire son but ou son bien-fond (al-hikma). Considrons par exemple le
but des prescriptions suivantes :
- la personne malade est dispense de devoir jener le mois de Ramadan afin dviter que
sa maladie ne saggrave.
- le Musulman peut se porter garant pour son voisin ou associ en affaires, attendu que cela
peut rendre service celui-ci et le protger contre un quelconque prjudice.
- lauteur dun meurtre avec prmditation est puni de mort, afin de dissuader dautres
personnes de commettre des actes similaires et afin de prserver la vie humaine.
- la punition du voleur consiste lui couper la main, afin de dissuader dautres personnes de
voler et de prserver la proprit prive.
- les changes commerciaux sont permis, pour faciliter la vie des gens et pourvoir tous
leurs besoins.
Distinguons bien la raison dtre (al-illa) de la prescription, et son but ou son bien fond (alhikma). Il semble a priori normal de baser chaque prescription sur son but, et de considrer
quelle sapplique lorsque ce but est prsent et quelle ne sapplique pas lorsque ce but est
absent. Toutefois, une analyse plus pousse montre que le but dune prescription nest pas
toujours clairement identifiable : sa prsence ne donc tre vrifie. Par consquent, il est
impossible de lier lapplication ou la non-application dune prescription la prsence ou
labsence de son but.
Ainsi, par exemple, le but de permettre les changes commerciaux est de satisfaire les
divers besoins des gens ; mais ces besoins sont tellement nombreux et subjectifs quon ne
peut les rpertorier objectivement, ni reconnatre ceux qui sont ncessaires de ceux qui ne le
sont pas. De mme, le bien-fond de la filiation des enfants dune femme son mari est la
relation conjugale qui existe entre eux. Mais

Les fondements du droit musulman

93

cette relation appartient lintimit, et son existence ne peut tre vrifie. Le bien-fond
dune prescription peut galement tre subjectif. Cest le cas de la dispense de jener
accorde la personne malade ; elle est fond sur une estimation subjective, savoir la
capacit ou non du malade supporter le jene, etc.
Il fallait donc trouver un paramtre sr qui permette dtablir de manire objective pourquoi
telle prescription sapplique tel cas plutt qu tel autre : cest al-illa. La raison dtre (al-illa)
dune prescription est la circonstance objective et vrifiable en prsence de laquelle la
prescription sapplique, et en labsence de laquelle elle ne sapplique pas ; on prsume en
outre, lorsquon lie lapplication de la prescription la prsence de cette circonstance, que le
but (al-hikma) de la prescription est ainsi ralis.
La diffrence entre la raison dtre (al-illa) et le but (al-hikma) dune prescription est donc la
suivante : le but de la prescription est lintention pratique ou lobjectif quelle accomplit (le
Legislateur tablit telle ou telle prescription dans le but de raliser un bien pour les
Musulmans ou dloigner deux un prjudice). La raison dtre, elle, est la circonstance
objective et vrifiable laquelle est lie lapplication de la prescription.
Voici quelques exemples illustrant concrtement la diffrence entre la raison dtre (al-illa) et
le but (al-hikma) :
- le but de la permission dabrger la prire accorde au voyageur est de faciliter
laccomplissement de son devoir religieux, ce qui est une estimation subjective, relative au
moyen de transport utilis et la dure du voyage. La raison dtre de cette permission est
le voyage qui est un fait rel, pouvant tre constat et reconnu objectivement.
- le but de lacte de se porter garant pour son voisin ou pour son associ est de laider
sortir de lembarras, chose qui ne peut tre mesure ni estime avec exactitude. Sa raison
dtre est la relation de voisinage ou dassociation qui sont deux faits objectifs.
- le but de la permission des changes commerciaux est de satisfaire les besoins des gens,
ce qui est un concept plutt flou. Sa raison dtre est lexistence dun contrat entre deux
parties consentantes, ce qui permet de supposer que le but de lchange (lintrt mutuel)
est bien ralis.

Les fondements du droit musulman

94

En conclusion, les prescriptions divines et les lois religieuses sont justifies par leurs raisons
dtre qui sont des faits objectifs comprhensibles par la raison humaine. Elles ont toutes un
bien-fond et un but, mais ceux-ci ne peuvent leur servir de justification parce quils sont
souvent latents ou subjectifs. Cest donc la prsence ou labsence de la raison dtre
quest lie lapplication ou la non-application de la prescription.
La prsence, pour chaque prescription divine, dune raison dtre bien dtermine et
objective, justifie son existence et dmontre sa valeur coercitive. Dieu, dans Son quit,
montre aux hommes pourquoi ils doivent faire ceci et sabstenir de cela. Ainsi, les ousol
accordent une importance capitale la dtermination de la raison dtre du jugement, mais
ne prtent quune importance secondaire son bien-fond. Partant de cela, ils considrent
que :
- la permission accorde aux voyageurs de rompre leur jene vise les soulager de toute
difficult. Cest le but de la prescription. Mais, comme la difficult est un phnomne cach
et flou, et qui varie selon les personnes et les circonstances, elle ne peut constituer la raison
dtre dune analogie. La raison dtre de la dispense est le voyage lui-mme, sans
considrer le degr de difficult que subit le voyageur.
- se porter garant pour son voisin ou son associ se justifie par la relation de voisinage ou
dassociation, qui est la raison dtre de la prescription, mme si le voisin ou lassoci na
pas rellement besoin de garant.
- une personne en bonne sant et rsidant dans un endroit prcis, ntant pas en voyage,
doit jener le mois de Ramadan, mme si elle a un travail extnuant et que le jene lui cause
une vritable gne, parce que la raison dtre de la dispense du jene nest pas prsente.
Pour prendre un autre exemple, on russit un examen lorsquon obtient la moyenne
ncessaire (cest la raison dtre de la russite), mme si on ne matrise pas parfaitement les
connaissances requises (ce que lexamen a pourtant pour but de vrifier). Inversement, on
peut aussi chouer parce quon na pas obtenu la moyenne, tout en possdant de bonnes
connaissances. Donc, but et raison dtre ne sont pas indissociables.

Les fondements du droit musulman

95

Puisque le jugement dpend de sa raison dtre, le moujtahid qui procde un raisonnement


analogique doit minutieusement vrifier la similitude entre la raison dtre du cas principal et
celle du cas subsidiaire, avant de transposer le jugement du premier au second. En
appliquant la prescription issue du raisonnement analogique (qiys), le juge doit accorder la
priorit la raison dtre et non au bien-fond du jugement. A titre dexemple, sil accepte
quune personne se porte garante dune autre, qui nest ni son associ ni son voisin, mais
qui a besoin delle, il a tort. De mme, sil refuse quune personne se porte garante de son
voisin ou de son associ sous prtexte quil na pas besoin de cela, il a tort.
Toutefois, il arrive quon napplique pas une prescription, bien que sa raison dtre soit
prsente ; par exemple, on ne valide pas lacte de vente conclu sous la contrainte. Selon
larticle 15 du dcret de loi N 25 promulgu en 19 29 en Egypte, la demande de filiation dun
enfant son pre est dboute, quand des tmoignages attestent que le pre et la mre
nont pas eu de relations conjugales suite leur contrat de mariage. Ou encore, une
personne ayant atteint lge de la majorit lgale, mais reconnue non responsable, reste
sous tutelle et ne peut assumer seule les responsabilits qui incombent une personne
majeure. Ces exceptions la rgle reprsentent des cas o la raison dtre, bien que
prsente, ne conduit pas lapplication de la prescription parce quelle se trouve infirme par
un facteur externe. En pareil cas, une preuve existe que la prescription ne rpondrait plus
son but si elle tait applique : la raison dtre nest donc plus prise en compte. Ici, cest soit
la contrainte qui invalide la vente, soit labsence de relations conjugales entre poux qui
annule le contrat de mariage, soit la non responsabilit dune personne majeure qui
lempche de disposer delle-mme.
Enfin, rappelons la diffrence entre ces deux termes : raison dtre (al-illa) et cause (assabab). Ils sont parfois considrs comme synonymes, mais la plupart des ousoul
tablissent une distinction entre les deux. La raison dtre et la cause constituent lune
comme lautre loccasion de la prescription, la circonstance en prsence de laquelle elle
sapplique et en labsence de laquelle elle ne sapplique pas. Lorsque le lien entre cette
occasion et la prescription est accessible la raison, on la dsigne par le terme de raison
dtre (al-illa), et galement par celui de cause (as-sabab) : ainsi, on dit que le voyage est la
raison dtre ou la cause de labrgement de la prire.

Les fondements du droit musulman

96

Cependant, lorsque le lien entre cette occasion et la prescription nest pas accessible la
raison humaine, comme le fait daccomplir la prire du maghrib lorsque le soleil se couche,
ou celle du dhour lorsque le soleil commence descendre de son znith, ou encore de
commencer le jene de Ramadan lapparition de la nouvelle lune, on emploie le terme de
cause (as-sabab) mais pas celui de raison dtre (illa). Donc, on peut toujours remplacer le
terme de raison dtre par celui de cause, mais on ne peut pas toujours remplacer le terme
de cause par celui de raison dtre.

Les conditions qui dterminent la raison dtre (al-illa)


Des circonstances et des caractristiques diverses peuvent tre associes au cas principal
faisant lobjet dun texte. Toutefois, la circonstance considre comme la raison dtre (illa).
de la prescription doit remplir un certain nombre de conditions. Ces conditions ont t bien
dfinies par les ousoul partir dune tude attentive des raisons mentionnes dans les
Textes, de la dfinition de la raison dtre, ainsi que de lobjectif vis par la recherche de la
raison dtre, savoir transposer le jugement du cas principal au cas subsidiaire. Nous
examinerons ci-dessous les conditions sur lesquelles les spcialistes sont daccord, en en
laissant de ct quelques autres qui ne font pas lunanimit.
La raison dtre doit obligatoirement remplir quatre conditions :
1. Ce doit tre une circonstance objective, cest--dire perceptible concrtement. En effet,
cest sa prsence dans le cas subsidiaire qui permet dy tendre la prescription valable pour
le cas principal : elle doit donc tre vrifiable. Ainsi, lon peut vrifier objectivement que le vin
conduit livresse, et que les autres boissons fermentes conduisent aussi livresse ; on
peut galement vrifier que le caractre de biens fongibles et mesurables des six sortes de
biens mentionns dans le texte interdisant lusure se retrouve dans dautres sortes de biens.
Par consquent, la raison dtre sur laquelle se base un jugement ne saurait tre un fait
cach ou non observable objectivement, puisquon ne pourrait alors vrifier sa prsence ou
son absence. Ainsi, ce nest pas le fait que le sperme du mari soit arriv dans lutrus de la
femme qui permet dtablir la filiation, mais bien lexistence dun contrat de mariage.

Les fondements du droit musulman

97

Ce nest pas la satisfaction du vendeur et de lacheteur qui permet de valider une


transaction commerciale, mais bien leur consentement exprim par un contrat. Ce nest pas
la maturit intellectuelle qui permet dtablir que quelquun a atteint la pubert, mais bien le
fait quil ait atteint lge de quinze ans ou que lun des signes extrieurs de la pubert soit
apparu.
2. On doit pouvoir lvaluer de faon prcise. La raison dtre du jugement doit possder une
manifestation concrte prcise, afin quon puisse dterminer si le cas subsidiaire est
quivalent au cas principal. Ainsi, le fait de tuer volontairement la personne dont on doit
hriter est une circonstance prcise et vrifiable, et on a donc pu tablir quelle tait aussi
prsente lorsque quelquun tue celui dont il doit recevoir un legs par testament. Latteinte aux
droits dautrui commise lorsque quelquun surenchrit sur le contrat de vente conclu par un
autre est une circonstance prcise, dont on a donc pu vrifier la prsence lorsque quelquun
surenchrit sur le contrat de location conclu par un autre.
Par consquent, la raison dtre ne peut pas tre une circonstance vague, qui varie selon les
conditions et les individus. Ainsi, la raison dtre de la dispense de jener pendant le
Ramadan accorde ceux qui sont malades ou en voyage, nest pas la difficult en ellemme, mais bien la circonstance prcise qui laisse supposer cette difficult, cest--dire la
maladie ou le voyage.
3. Ce doit tre une circonstance adquate, cest--dire que lier lapplication de la prescription
la prsence de cette circonstance doit permettre de prsumer que le but de la prescription
sera ainsi ralis. En effet, cest le but de la prescription (le bien que le Lgislateur veut
procurer aux Musulmans, ou le prjudice quIl veut carter deux) qui constitue la justification
vritable de la prescription. Cest uniquement parce que la ralisation de ce nest pas
toujours vrifiable objectivement, que lapplication des prescriptions ne peut lui tre lie : on
a donc recours, pour tablir lapplicabilit ou la non-applicabilit dune prescription, la
prsence ou labsence dune circonstance objective adquate (appele raison dtre),
permettant de dduire que le but recherch par le Lgislateur est effectivement atteint. Ainsi,
le fait quil provoque livresse est une raison dtre adquate pour linterdiction du vin,
puisque baser linterdiction sur cette circonstance permet de prserver la facult de
discernement de ltre humain. La volont dlibre de tuer est une raison dtre adquate

Les fondements du droit musulman

98

pour lapplication du talion, puisque baser lapplication du talion sur cette circonstance
permet de prserver la vie humaine. Le vol est une raison dtre adquate pour lapplication
de la sanction consistant couper la main du voleur ou de la voleuse, puisque baser
lapplication de la sanction sur cette circonstance permet de prserver la proprit.
Par contre, les circonstances accessoires, dont lanalyse montre quelles ne sont pas lies
au jugement ni son but, ne peuvent jouer le rle de raison dtre. Ainsi, on nattachera pas
dimportance la couleur du vin, la nationalit du meurtrier, la couleur de la peau du
voleur etc. En outre, dans certains cas particuliers, un jugement ne pourra avoir pour raison
dtre une circonstance normalement adquate, mais dont la validit se trouve infirme par
un facteur externe, de sorte quelle ne conduit plus la ralisation du but de ce jugement.
Ainsi, un contrat de vente conclu sous la contrainte ne peut tre la raison dtre dun transfert
de proprit, un contrat de mariage ne peut servir tablir une filiation sil est prouv que les
poux ne se sont pas rencontrs depuis, ou lge de la majorit lgale ne peut servir de
raison dtre pour dclarer responsable un alin. En effet, dans ces cas prcis, le contrat de
vente, le contrat de mariage ou lge de la majorit lgale ne sont pas des raisons dtre
adquates pour fonder le jugement, puisquelles ne permettent pas de prsumer que le but
du jugement sera atteint.
4. Ce ne doit pas tre une circonstance spcifique au cas principal, cest--dire que la
circonstance considre doit pouvoir se retrouver chez un grand nombre dindividus et dans
dautres cas que le cas principal. En effet, si lon recherche la raison dtre du jugement
valable pour le cas principal, cest afin de pouvoir transposer ce jugement des cas
subsidiaires : une raison dtre ne se trouvant que dans le cas principal ne pourrait servir de
base un raisonnement analogique. Ainsi, puisque lon explique les prescriptions
spcifiques au Prophte (BSDL) en considrant que leur raison dtre est le fait quelles
concernent le Prophte, ces prescriptions ne peuvent servir tablir une analogie. De mme,
le raisonnement analogique serait impossible si lon disait que la raison dtre de linterdiction
du vin est que le vin est du raisin ferment, ou que la raison dtre de linterdiction de lusure
sur les six biens mentionns par les Textes est que ces biens sont de lor ou de largent, etc.
Le caractre indispensable de cette dernire condition a parfois fait lobjet de divergences
parmi les spcialistes. Ce dsaccord est

Les fondements du droit musulman

99

Toutefois injustifi, et il faut bien la classer parmi les conditions fondamentales du


raisonnement analogique : en effet, la raison dtre dune prescription ne peut donner lieu
un raisonnement analogique que si elle est transposable, cest--dire si elle nest pas
spcifique au cas principal et peut se retrouver ailleurs.

Les diffrentes catgories de raisons dtre


On divise les raisons dtre possible possibles en plusieurs catgories, suivant la manire
dont elles sont, ou ne sont pas, prises en compte par le Lgislateur. Nous avons vu cidessus que lon ne peut appeler raison dtre nimporte quelle circonstance associe au cas
principal : la raison dtre ne peut tre quune circonstance objective, susceptible dune
valuation prcise, et adquate. Nous avons vu que la raison dtre est dite adquate
lorsquon peut prsumer que fonder la prescription sur sa prsence permet de raliser le but
recherch par le Lgislateur travers cette prescription. Nous allons voir maintenant que,
par prcaution, on ajoute comme condition quune circonstance adquate, objective, et
susceptible dune valuation prcise, ne sera considre comme une raison dtre valide
que si le Lgislateur a Lui-mme, dune manire ou dune autre, pris en compte une telle
circonstance comme raison dtre dune prescription.
En envisageant les circonstances adquates selon la manire dont elles sont prises en
compte par le Lgislateur, les ousol les ont divises en quatre catgories : la circonstance
adquate dsigne, la circonstance adquate conforme, la circonstance adquate libre, et la
circonstance adquate invalide. Si le Lgislateur a pris en compte cette circonstance ellemme comme raison dtre de la prescription elle-mme, cest une circonstance adquate
dsigne. Si le Lgislateur a pris en compte une telle circonstance comme raison dtre
dune autre manire, comme nous le verrons ci-dessous, cest une circonstance adquate
conforme. Si le Lgislateur na pas pris en compte une telle circonstance, mais que rien
nindique non plus quelle ne doive pas tre prise en compte, cest une circonstance
adquate libre. Enfin, si le Lgislateur a indiqu que la prise en compte dune telle
circonstance nest pas valide, cest une circonstance adquate invalide. Examinons
maintenant en dtail ces quatre catgories :

Les fondements du droit musulman

100

1. La circonstance adquate dsigne (al-mounsib al-mouthar) :


Cest une circonstance laquelle le Lgislateur a li une prescription, et dont un texte ou le
consensus permet dtablir quelle constitue la raison dtre de cette prescription. Ainsi, par
exemple, dans le verset :
On tinterroge sur les menstrues. Rponds : Cest une impuret. Abstenez-vous donc des
rapports avec vos pouses pendant leurs menstrues.
(Coran, S.2/V.222)

La prescription exprime par le verset est lobligation de sabstenir des rapports avec les
femmes pendant leurs menstrues, et cette prescription est lie au fait que les menstrues sont
une impuret. Le texte indiquant explicitement que limpuret des menstrues est raison dtre
de la prescription, on dit quen tant que raison dtre de linterdiction des rapports conjugaux
pendant les rgles, limpuret est une circonstance adquate dsigne. De mme, dans la
parole du Prophte (BSDL) : Le meurtrier nhrite pas [de sa victime] , la prescription
exprime est linterdiction que le meurtrier reoive son hritage, et cette prescription est lie
au fait quil a commis un meurtre. Le texte indique implicitement que le meurtre est la raison
dtre de la prescription, puisque lattribution dune prescription lauteur dun prjudice
donne penser que le fait quil a caus le prjudice est la raison dtre de cette prescription :
on dit donc quen tant que raison dtre de linterdiction dhriter, le meurtre est une
circonstance adquate dsigne. Pour prendre encore un autre exemple, dans le verset :
Eprouvez les orphelins jusqu ce quils aient atteint lge de se marier. Si vous dcouvrez
en eux un jugement sain, remettez-leur les biens qui leur appartiennent.
(Coran, S.4/V.6)

Les fondements du droit musulman

101

La prescription exprime par le texte est que le tuteur dun orphelin impubre assume la
tutelle sur les biens de ce dernier, et le consensus des juristes voit dans le jeune ge du
mineur la raison dtre de la tutelle sur ses biens : on dit donc quen tant que raison dtre de
la tutelle sur les biens, le jeune ge du mineur est une circonstance adquate dsigne.
Chaque fois quun texte lie une prescription une circonstance adquate, et quun texte ou
le consensus permet dtablir que cette circonstance est la raison dtre de ladite
prescription, on dit que cest une circonstance adquate dsigne : cest la plus haute
catgorie de circonstances adquates.
2. La circonstance adquate conforme (al-mounsib al-moulim) :
cest une circonstance lie par le Lgislateur une prescription, sans que le texte ni le
consensus ne permette dtablir quelle constitue elle-mme la raison dtre de cette
prescription, mais dont un texte ou le consensus permet dtablir soit quelle constitue la
raison dtre dune prescription de mme nature que la premire, soit quune circonstance de
mme nature constitue la raison dtre de la premire prescription, soit quune circonstance
de mme nature constitue la raison dtre dune prescription de mme nature que la
premire. Chaque fois que la circonstance adquate est prise en compte de lune de ces
trois manires, on considre quy trouver la raison dtre dune prescription est conforme la
dmarche du Lgislateur. On dit donc que cest une circonstance adquate conforme, et les
juristes saccordent considrer que ce type de circonstance constitue une raison valide et
permet dtablir un raisonnement analogique.
Voici des exemples des trois possibilits ci-dessus :
- une circonstance adquate qui constitue elle-mme la raison dtre dune prescription de
mme nature que celle sur laquelle on veut statuer : cest le cas du jeune ge de la fille
mineure, pris comme raison dtre pour justifier la tutelle matrimoniale du pre sur sa fille
mineure. En effet, un texte prescrit que le pre est le tuteur matrimonial de sa fille vierge
mineure. Or, la prescription (la tutelle matrimoniale) est lie deux circonstances, la virginit
de la fille et son jeune ge,

Les fondements du droit musulman

102

et ni le texte lui-mme, ni le consensus ne permet dtablir si la raison dtre de la


prescription est la virginit de la fille ou son jeune ge. Par contre, le consensus a tabli que
le jeune ge de la fille mineure est la raison dtre de la tutelle sur ses biens, et la tutelle sur
une personne et la tutelle matrimoniale sont de mme nature (dans les deux cas, il sagit de
tutelle). On peut donc dire quen faisant du jeune ge de la fille mineure la raison dtre de la
tutelle sur ses biens, le Lgislateur a considr son jeune ge comme la raison dtre de
toutes les formes de tutelle sur elle, y compris la tutelle matrimoniale. Donc, la raison dtre
de la tutelle matrimoniale exerce par le pre sur sa fille vierge mineure est le jeune ge de
celle-ci, et puisque cette raison dtre (le jeune ge) se retrouve chez la veuve ou la divorce
mineure, lanalogie avec le cas de la vierge mineure permet dtablir que la tutelle
matrimonial sapplique aussi la veuve ou la divorce mineure. On tablit une analogie sur
le mme cas pour fille aline ou arrire mentale, assimile la fille mineure.
- une circonstance adquate, lie une prescription, est de mme nature quune autre
circonstance dont le Lgislateur a fait la raison dtre de la mme prescription : cest le cas
de la pluie, lie la permission daccomplir deux prires en mme temps. En effet, un texte
prescrit la permission daccomplir deux prires en mme temps en cas de pluie ; cette
permission est lie la pluie, sans que le texte ni le consensus ne permette dtablir que la
pluie constitue bien la raison dtre de la prescription. Mais un autre texte indique quil est
permis daccomplir deux prires en mme temps lorsquon est en voyage, et l, le
consensus permet dtablir que la raison dtre de la permission est le fait dtre en voyage.
Or, la pluie et le fait dtre en voyage sont deux circonstances de mme nature, dans la
mesure o chacune delles implique une certaine difficult. On peut donc penser quen
faisant du fait dtre en voyage la raison dtre de la permission daccomplir deux prires en
mme temps, le Lgislateur considre aussi toutes les circonstances de mme nature
comme des raisons dtre adquates pour la mme permission. On en conclut que la raison
dtre de la permission daccomplir deux prires en mme temps lorsquil pleut est la pluie, et
on tablit partir de l une analogie tendant cette permission dautres intempries
comme la neige et le froid.
- une circonstance adquate est lie une prescription, et le Lgislateur a fait dune autre
circonstance de mme nature que celle-l

Les fondements du droit musulman

103

la raison dtre dune prescription de mme nature que la premire :


cest le cas de la rptition des prires plusieurs moments du jour et de la nuit,
circonstance lie au fait que le femme na pas besoin de rattraper les prires quelle
naccomplit pas lors des menstrues. En effet, un texte prescrit que la femme ne jene pas et
ne prie pas lorsquelle a ses rgles, et quune fois purifie, elle doit rattraper le jene
obligatoire mais pas les prires. Aucun texte nindique la raison dtre cette prescription (le
non-rattrapage des prires), mais lon considre que, puisque les prires se rptent
plusieurs moments du jour et de la nuit, devoir les rattraper toutes serait une source de
difficult. Or, le Lgislateur a fait de nombreuses circonstances entranant une difficult ou
une gne, les raisons dtre de dispenses et de mesures dassouplissement des rgles : tre
malade ou en voyage dispense de jener pendant le Ramadan, tre en voyage entrane la
permission dabrger la prire, labsence deau entrane la permission daccomplir les
ablutions sches, etc. Cela permet de penser que le Lgislateur considre toutes les formes
de difficult et de gne comme des raisons dtre valides pour toutes les formes de mesures
dassouplissement : or, la rptition des prires plusieurs moments du jour et de la nuit est
une source prsume de difficult, et le fait que la femme na pas rattraper les prires
quelle naccomplit pas lors des menstrues est une mesure dassouplissement.
Cette dernire catgorie permet de considrer un grand nombre de circonstances adquates
comme les raisons dtre de prescriptions, puisquil existe toujours, pour toute circonstance
adquate lie une prescription, une circonstance de mme nature dont le Lgislateur a fait
la raison dtre dune prescription de mme nature que la premire. Considrer une
circonstance adquate comme une raison dtre valide, lorsquune circonstance de mme
nature est la raison dtre dune prescription de mme nature que celle sur laquelle on veut
statuer, assure donc une importante marge de manuvre au raisonnement analogique. En
effet, la consquence en est que, puisque le Lgislateur a fait dune source prsume de
difficult la raison dtre dune mesure dassouplissement, toutes les sources prsumes de
difficult sont des raisons dtre valides pour toutes les mesures dassouplissements.
Il est difficile dimaginer lexistence dune circonstance adquate laquelle le Lgislateur
aurait li une prescription, sans jamais avoir pris en compte une telle circonstance de lune
des manires dcrites ci-dessus,

Les fondements du droit musulman

104

ne serait-ce quen faisant dune circonstance de mme nature que celle-l la raison dtre
dune prescription de mme nature que la premire. Les circonstances adquates lies
des prescriptions sont donc soit dsignes, soit conformes. Certains ousol ajoutent une
autre catgorie, la circonstance adquate isole, quils dfinissent comme une circonstance
adquate laquelle le Lgislateur a li une prescription, sans que rien ne permette dtablir
quune telle circonstance puisse tre considre comme une raison dtre. On ne peut
toutefois imaginer quune telle circonstance existe : comme nous lavons montr ,
limportante marge de manuvre fournie par la possibilit de prendre en compte les
circonstances de mme nature lies aux prescriptions de mme nature, ne permet pas
lexistence dune circonstance adquate isole.
3. La circonstance adquate libre (al-mounsib al moursal) :
cest la circonstance laquelle le Lgislateur na pas li de prescription, et dont aucune
indication juridique ne prouve quelle puisse tre prise en compte, ni quelle ne doive pas tre
prise en compte. Une telle circonstance est dite adquate parce quelle sert un intrt, et elle
est dite libre parce quelle nest pas dtermine par une indication prouvant quelle doive ou
ne doive pas tre prise en compte. Cest ce que la terminologie juridique dsigne par le
terme dintrt gnral indtermin (al-maslaha al-moursala). Ainsi, cest au nom de
circonstances relevant de lintrt gnral que les Compagnons ont pris des mesures
comme dimposer le kharj sur les terres agricoles, de frapper des monnaies, de rassembler
le Coran en un volume et de le diffuser sous cette forme, etc. : de telles mesures lgislatives
sont fondes sur des circonstances dont aucune indication manant du Lgislateur ne
permet dtablir si elles doivent ou non tre prises en compte.
La validit de la justification de mesures lgislatives par des circonstances adquates libres
a fait lobjet davis divergents chez les spcialistes : pour certains, elles ne peuvent fonder
des mesures lgislatives parce que le Lgislateur ne les a pas prises en comptes ; pour
dautres, elles peuvent fonder des mesures lgislatives parce que le Lgislateur ne les a pas
dclares invalides. Nous y reviendrons plus en dtail.
4. La circonstance adquate invalide (al-mounsib al-moulgh) :
Cest la circonstance qui, en apparence, peut servir de justification au jugement, mais que le
Lgislateur na pas lie une prescription et dont Il indique,

Les fondements du droit musulman

105

dune manire ou dune autre, quelle ne doit pas tre prise en compte. Ainsi, par exemple, le
lien de parent gal du fils et de la fille ne justifie pas quils reoivent une part dhritage
gale et celui qui rompt le jene volontairement pendant le Ramadan ne doit pas subir une
punition particulire sous prtexte de lui faire peur. La circonstance adquate invalide ne
peut fonder une mesure lgislative, comme nous le verrons plus loin.

Comment tablir la raison dtre dun jugement


La raison dtre dun jugement est dtermine de trois manires :
1. partir des Textes
Le Coran et la sunna prcisent le pourquoi de la prescription mentionne. On parle alors de
raison dtre textuelle (mansos alayh).
Dans ce cas, le raisonnement analogique (qiys) consiste tout simplement appliquer le
contenu du texte. La raison dtre textuelle peut tre exprime par le texte soit de manire
explicite, soit de manire implicite.
La raison dtre explicite, cest la cause immdiate de la prescription mentionne dans la
phrase en des termes ne pouvant signifier autre chose. A titre dexemple, citons les textes
suivants et tout dabord deux versets ; Le premier explique la raison pour laquelle Dieu
envoie les messagers :
Des prophtes ont eu pour mission dannoncer la bonne nouvelle aux hommes et en
mme temps de les avertir, afin quils naient, une fois la mission des prophtes accomplie,
plus dexcuse invoquer devant le Seigneur.
(Coran, S.4/V.165)

Quant au deuxime, il justifie le don obligatoire dun cinquime du

Les fondements du droit musulman

106

butin de guerre aux pauvres :


cela afin que le butin ne soit pas partag entre les seuls riches dentre vous.
(Coran, S.59/V.7)

Citons encore la parole du Prophte qui dit : Si je vous ai interdit de conserver la viande
des btes gorges comme offrandes, ctait pour (que vous en nourrissiez) la foule, mais je
vous autorise maintenant en manger une partie et en conserver une autre .
Si les mots exprimant la raison dtre sont susceptibles davoir une autre signification, la
raison dtre explicite est considre comme probable. Cest le cas dans les versets
suivants : celui qui dfinit lheure de la prire :
Accomplis assidment la prire du dclin du soleil jusqu la tombe de la nuit .
(Coran, S.17/V.78)

Celui qui interdit les relations conjugales pendant la priode des rgles :
On tinterroge sur les menstrues. Rponds : Cest une impuret. Abstenez-vous donc des
rapports avec vos pouses pendant leurs menstrues.
(Coran, S.2/V.222)

Les fondements du droit musulman

107

Et celui qui explique la raison de la punition inflige aux Ban Isrl :


Pour leur injustice et pour avoir dtourn trop de gens de la voie de Dieu, Nous avons
interdit aux Juifs dexcellentes nourritures qui leur taient permises auparavant.
(Coran, S.4/V.160)

Cest encore le cas de la parole du Prophte (BSDL) qui explique la puret de leau qui a
servi au breuvage du chat : il fait partie de vos animaux domestique . Dans tous ces
exemples, les mots exprimant la cause dans le texte arabe peuvent galement avoir dautres
significations, quoique le contexte indique que, dans ces cas prcis, ils expriment bien la
cause.
La raison dtre implicite, quant elle, nest pas exprime directement par un rapport de
cause effet, mais elle est dduite dune phase descriptive ou dclarative. Pour illustrer cela,
voici certaines paroles du Prophte (BSDL) : Le juge doit sabstenir de prononcer une
sentence tant quil est en colre , Le meurtrier na pas droit lhritage laiss par sa
victime , Le soldat dinfanterie a droit une part du butin alors que le cavalier a droit
deux parts . Et enfin sa rponse, lhomme qui dit : Jai eu un rapport intime avec ma
femme un jour de jene , fut Expie ta faute .
Cest donc par la formulation et le contexte que lon dtermine si la raison dtre est explicite
ou implicite, certaine ou probable.
2. A partir du consensus (ijm)
Si les moujtahid dune poque donne saccordent sur la raison dtre dun jugement, leur
accord doit tre pris en considration par leurs successeurs. Par exemple, cest partir du
consensus quon explique la raison dtre de la tutelle sur la fille mineure, savoir son jeune
ge qui lempche de disposer de ses biens. Ce procd peut toutefois se discuter : dans
quelle mesure peut-on vraiment parler de consensus, si celui-ci exclut les opposants au
raisonnement analogique (qiys) qui, nusant pas du qiys et ne recherchant pas la raison

Les fondements du droit musulman

108

dtre des prescriptions, ne se prononcent pas sur la question ?


2. A partir de lexamen et de la classification des raisons dtre possibles
Il sagit dexaminer attentivement les circonstances lies aux prescriptions et de trier celles
qui peuvent constituer des raisons dtre valides, pour dterminer ensuite quelle est la
vritable raison dtre de la prescription examine. Lorsquun texte exprime une prescription
sur un cas, mais que ni le texte, ni le consensus ne permet dtablir la raison dtre de cette
prescription, le moujtahid examine et classifie les raisons dtre possibles afin de dterminer
la raison dtre de la prescription. Pour cela, il examine les circonstances lies au cas en
question et pouvant constituer des raisons dtres valides, et vrifie si elles remplissent les
conditions que doit remplir la raison dtre dune prescription et de quelle manire elles sont
prises en compte par le Lgislateur. Ce tri lui permet de rejeter les circonstances qui ne
peuvent pas constituer la raison dtre de la prescription, pour aboutir ainsi la vritable
raison dtre.
Ainsi, par exemple, le texte interdisant lusure et le dlai dexcution concerne lchange de
lorge contre lorge, sans que le texte ni le consensus ne permette dtablir la raison dtre de
cette prescription. Pour la dterminer, le moujtahid procde un tri en disant : la raison
dtre de cette prescription est soit que lorge est mesurable, soit quelle est comestible, soit
que cest un aliment de base dont on peut constituer des provisions ; le fait quelle est
comestible ne peut constituer la raison dtre, puisque la mme interdiction existe pour lor,
et que lor nest pas comestible ; le fait que cest un aliment de base ne peut non plus
constituer la raison dtre, puisque la mme interdiction existe pour le sel, et que le sel nest
pas un aliment de base ; la conclusion est donc que la raison dtre de la prescription est
que lorge est mesurable. Sur la base de la raison dtre ainsi dtermine, on tablit une
analogie avec cette prescription pour tous les biens pouvant tre pess ou mesurs et lon
considre que lusure et le dlai dexcution sont interdits pour tout change de lun de ces
biens contre un bien de mme nature. De mme, un texte prescrit que le pre est le tuteur
matrimonial de sa fille vierge mineure, sans quun texte ni le consensus ne permette dtablir
la raison dtre de cette prescription : le moujtahid cherche dterminer si la raison dtre
est

Les fondements du droit musulman

109

que la fille est mineure ou quelle est vierge ; il rejette la virginit car ce nest pas une
circonstance que le Lgislateur a prise en compte dune manire ou dune autre, et retient
comme raison dtre le jeune ge de la fille mineure, parce que le Lgislateur a fait de cette
circonstance la raison dtre de la tutelle sur les biens, qui est une prescription de mme
nature que la tutelle matrimoniale ; il dcide donc que la raison dtre de la tutelle
matrimoniale sur la fille vierge mineure est son jeune ge, et tend cette prescription par
analogie la fille divorce ou veuve mineure, puisque la raison dtre (le jeune ge) se
retrouve dans son cas. Pour prendre un dernier exemple, le texte interdisant de boire du vin
nindique pas la raison dtre de cette prescription, et le moujtahid cherche dterminer si la
raison dtre est que le vin provient du raisin, ou bien il est liquide, ou bien quil produit
livresse : il rejette la premire circonstance parce quelle est spcifique au vin et la seconde
parce quelle est accessoire et non adquate ; il retient donc la troisime et tablit que la
raison dtre de linterdiction du vin est quil produit livresse.
En rsum, le moujtahid doit examiner les circonstances prsentes dans le cas principal,
rejeter celles qui ne peuvent constituer les raisons dtres des prescriptions, et retenir celle
qui lui parat tre la raison dtre la plus probable. Il se base dans ce tri sur les conditions
que doit remplir la raison dtre, ne retenant que les circonstances objectives, susceptibles
dune valuation prcise, adquates, et prises en compte dune manire ou dune autre par
le Lgislateur. Cest dans ce choix de la circonstance adquate que les avis des moujtahid
peuvent diffrer. Ainsi, les hanafites considrent que la circonstance adquate pour
constituer la raison dtre de linterdiction de lusure sur les biens mentionns par les Textes
est que ce sont des biens mesurables de mme nature, tandis que pour les chafiites, cest
que ce sont des biens comestibles de mme nature, et pour les malikites, que ce sont des
aliments de base de mme nature. De mme, selon les hanafites, la circonstance adquate
pour constituer la raison dtre de la tutelle matrimoniale sur la fille vierge mineure est son
jeune ge, tandis que selon les chafiites cest sa virginit.
Certains ousol classent galement parmi les moyens de dterminer la raison dtre,
lextraction du motif. Cela consiste discerner le motif sur lequel la prescription est fonde,
cest--dire sa raison dtre. Toutefois, lextraction du motif ne peut avoir lieu que si

Les fondements du droit musulman

110

le texte indique dj une raison dtre sans prciser, parmi les circonstances mentionnes,
laquelle exactement constitue cette raison dtre : il ne sagit donc pas dun moyen de
dterminer la raison dtre, celle-ci tant indique par le texte, mais bien plutt dune
rflexion permettant de distinguer la raison dtre de la prescription des circonstances
secondaires qui lui sont associes mais qui nont pas dincidence sur le jugement.
Prenons pour exemple le rcit de la sunna selon lequel un bdouin vint trouver le Prophte
(BSDL) et lui dit : je suis perdu. Le Prophte lui demanda : Quas-tu fait ? Il
rpondit : Jai eu un rapport charnel avec ma femme un jour de Ramadan en connaissance
de cause. Le Prophte lui dit alors : Expie ta faute (Jusqu la fin du hadth). Ce texte
indique clairement que la raison dtre de lexpiation due par le bdouin est laction quil a
commise ; le rcit de cette action mentionne toutefois des circonstances qui ne contribuent
pas motiver lobligation dexpier la faute, comme par exemple le fait quil tait bdouin, que
ctait avec sa femme quil avait eu un rapport charnel, ou encore que cela stait pass un
jour de Ramadan de telle anne en particulier.
Le moujtahid carte ces circonstances qui nont pas dincidence sur le jugement, pour en
distinguer la raison dtre de la prescription, qui est le fait davoir un rapport charnel un jour
de Ramadan en connaissance de cause. Sur la base de cette raison dtre, les chafiites
appliquent lobligation dexpiation tous ceux qui rompent le jene volontairement un jour de
Ramadan en ayant un rapport charnel. Les hanafites, eux, tablissent une analogie entre le
rapport charnel et tout autre action constituant une rupture de jene, et tendent lobligation
dexpiation tous ceux qui rompent le jene volontairement un jour de Ramadan, que ce soit
en ayant un rapport charnel, en buvant, ou de toute autre manire : leur raisonnement les
conduit considrer que le motif de lobligation dexpiation est la rupture volontaire du jene.
Lextraction du motif consiste donc distinguer la raison dtre de la prescription des
circonstances qui lui sont associes mais qui nont pas dincidence sur le jugement.
Lextraction du motif diffre donc de lexamen et de la classification des raisons dtre. On
parle dextraction lorsque le texte indique le motif de la prescription, mais de faon imprcise
et sans le distinguer des circonstances secondaires nayant pas dincidence sur le jugement.
Mais on parle dexamen et de classification des raisons

Les fondements du droit musulman

111

dtre possibles lorsquaucun texte nindique le motif de la prescription : ce procd vise


donc dterminer la raison dtre, et non pas simplement la distinguer des circonstances
secondaires. Par ailleurs, le procd qui consiste sefforcer de dfinir une raison dtre non
mentionne dans les Textes et ne faisant pas non plus lobjet dun consensus lissue de
lexamen et de la classification des raisons dtre possibles, ce procd fait partie des
moyens de dterminer la raison dtre des prescriptions, et sappelle dfinition du motif. Il
sagit de dduire la raison dtre dune prescription contenue dans un texte, mais dont la
raison dtre nest pas mentionne par les Textes et ne fait pas non plus lobjet dun
consensus.
Enfin, la vrification du motif consiste vrifier la prsence, dans un cas prcis non
mentionns par les Textes, de la raison dtre tablie sur la base dun texte ou du consensus,
ou de tout autre procd : ainsi, un texte prcisant que la raison dtre de linterdiction des
rapports sexuels avec la femme ayant ses menstrues est lindisposition, vrifie-t-on la
prsence de la mme indisposition pour tendre la prescription la femme en couches. De
mme, une fois tablie que la raison dtre de linterdiction du vin est quil provoque livresse,
on vrifie que les autres boissons fermentes provoquent galement livresse.

Les fondements du droit musulman

112

Les fondements du droit musulman

113

LA CINQUIEME SOURCE
Al-ISTIHSN : le choix prfrentiel
1. Dfinition
2. Les genres distihsn
3. Sa force probante
4. Les arguments des opposants

Dfinition
Le terme arabe istihsn signifie la prfrence. Chez les ousoul , il dsigne un procd
juridique qui consiste, sur la base dune analyse rationnelle, soit abandonner un rsultat
vident du raisonnement analogique (qiys) en faveur dun rsultat moins vident, mais plus
appropri au contexte, soit faire une exception une prescription gnrale.
En tudiant un nouveau cas juridique, le moujtahid peut sapercevoir quil a une double
signification, un sens vident exigeant lapplication dune loi x , et un sens latent moins
vident ncessitant lapplication dune loi y . Sappuyant sur des arguments valides, le
moujtahid opte pour la loi y bien quelle soit moins vidente que x . Cette prfrence
est qualifie, dans la terminologie juridique, distihsan (choix prfrentiel). Lorsque,
sappuyant sur une indication, le moujtahid est amen dcider quun cas particulier
constitue une exception la loi gnrale, et y appliquer un autre jugement, il sagit aussi
istihsn.

Les fondements du droit musulman

114

Les genres distihsn


Selon la dfinition, on distingue deux genres distihsn :
- le premier consiste choisir entre deux qiys (raisonnements analogiques) lun vident,
lautre latent.
- le second consiste choisir entre deux prescriptions religieuses, lune gnrale, lautre
exceptionnelle.

Exemples du premier genre


1. Les fouqah de lcole hanafite pensent que de faire dune terre agricole un acte de waqf
(legs ou donation aux institutions de charit) concde automatiquement la communaut le
droit dy faire passer des canaux dirrigation, dy tracer une voie publique, et daccder
librement sa source deau. En exprimant cet avis, ils font un choix juridique donc un
istihsn. En effet, ce choix soppose un qiys notoire qui tablit une analogie entre lacte de
waqf et le contrat de vente dont tous les effets doivent tre mentionns par crit.
Par quels arguments les hanafites justifient-ils leur choix ? Ils rappellent que le waqf doit
profiter aux ncessiteux [pauvres, tudiant, orphelin]. Or, on tire entre autres profit dune
terre arable en y traant une voie publique, en y construisant des canaux dirrigation et en
exploitant leau quelle renferme. Donc, lacte de waqf linstar de celui de location, donne
de fait accs ces facilits. On na pas besoin de les mettre par crit, puisquelles lui sont
inhrentes.
Dans ce cas, le qiys (raisonnement analogique) vident est celui qui assimile lacte de waqf
au contrat de vente vu que tous les deux engendrent un transfert de proprit. Le qiys
latent est celui qui assimile lacte de waqf celui de location parce que tous deux mettent
des services et des facilits la disposition dune tierce personne. Tout comme sa location,
le legs charitable dune terre arable donne droit toutes les facilits accessoires quelle offre.
2. En cas de litige entre le vendeur et lacheteur sur le prix de la chose vendue avant la
livraison le premier prtend que ce prix est de 100 francs, alors que le second affirme quils
ont convenu de 90 francs suivant le choix prfrentiel (istihsn), les juristes de lcole
hanafite imposent aux deux parties dchanger des serments attestant leur bonne foi
respective. Par contre, le qiys nimpose pas au vendeur de faire un serment puisquil est
plaignant (il accuse lacheteur davoir t dix francs au prix convenu). En effet, une
prescription religieuse stipule que le plaignant doit prsenter la preuve du bien-fond de sa
requte, et que le dfendeur doit faire un serment sil nie les faits (cest le cas de lacheteur
qui nie avoir conclu la vente 100 francs).
La prfrence des hanafites pour lchange des serments vient du fait quils considrent
lacheteur et le vendeur comme tant chacun la fois plaignant et dfendeur : le vendeur se
plaint de lacheteur qui a retranch 10 francs au prix et manqu son engagement
dacquitter la somme convenue ; lacheteur se plaint du vendeur qui ne lui a pas livr la
chose vendue et nie avoir conclu la vente 100 francs. Il convient donc que chacun prte
serment. Dans ce cas, le qiys vident consiste comparer ce litige nimporte quel
diffrend opposant un plaignant et un dfendeur, alors que le qiys latent prend en
considration la particularit du conflit et juge les deux parties plaignant et dfendeur la
fois.
3. Les juristes de lcole hanafite considrent que leau o sest abreuv un rapace (vautour,
corbeau, aigle, pervier, hibou) est pure selon le choix prfrentiel (istihsn) mais impure
selon le raisonnement analogique (qiys). Le qiys fait lanalogie entre les rapaces et les
carnassiers (lion, lopard, tigre, loup). La chair de ces animaux est interdite, on ne peut

Les fondements du droit musulman

115

donc boire ou faire des ablutions avec leau qui leur servi de breuvage. L istihsn prend en
compte la particularit des rapaces, savoir quils boivent avec leur bec en corne, leur salive
ne se mlange pas avec leau qui reste pure. Les carnassiers, eux, lapent leau avec la
langue et leur salive se mlange avec leau, ce qui la rend impure.
Tous ces exemples, opposent deux sortes de raisonnement analogique, lun littral et
vident, lautre profond et latent. Convaincu que le deuxime raisonnement est pertinent, le
moujtahid ladopte et abandonne alors le premier, bien quil soit plus vident. Cette
prfrence sappelle istihsn.

Les fondements du droit musulman

116

Exemples du deuxime genre


Une prescription religieuse interdit, en principe, de vendre ou dtablir un contrat sur un bien
venir. Toutefois, le choix prfrentiel (istihsn) valide les contrats de location, de fermage,
de location de services bien que leur objet soit inexistant au moment de la conclusion en
se basant sur le besoin des gens et le fait quils se connaissent.
De mme, les juristes considrent quun dpositaire est tenu pour responsable sil meurt en
ayant dilapid le bien confi, car il a commis une forme de prjudice. Ils font exception, au
titre de l istihsn, du pre, du grand-pre ou du tuteur ayant dilapid un dpt. Ce choix
prfrentiel se base sur le fait que le pre, le grand-pre et le tuteur ont la charge financire
du mineur et dpensent de ses biens pour pourvoir ses besoins : il est donc possible que
le dpt dilapid ait t dpens pour les besoins de son propritaire.
Les juristes considrent galement que le dpositaire nest tenu pour responsable quen cas
de prjudice ou de mauvaise gestion. Ils font exception, au titre de listihsn, de lartisan dont
on loue les services : celui-ci est tenu pour responsable, sauf sil perd le bien confi en
raison dune force majeure. Ce choix prfrentiel se base sur le fait que celui qui loue les
services engage sa responsabilit.
Ils dclarent invalides les donations faites par une personne sous interdiction judiciaire (pour
folie ou incapacit mentale), mais acceptent lacte de waqf tabli par cette personne en sa
propre faveur pour la dure de sa vie. En effet, cet acte prserve ses biens dune ventuelle
dilapidation. Il est donc en harmonie avec la finalit de linterdiction judiciaire qui la touche.
Dans tous ces exemples, des lois exceptionnelles ont t appliques au lieu des lois
gnrales afin de rpondre une ncessit. Cela sappelle aussi le choix prfrentiel
(istihsn).

Sa force probante
La dfinition de l istihsn et de ses deux formes montre quil ne reprsente pas une source
de Droit musulman part entire.

Les fondements du droit musulman

117

Il dpend du raisonnement analogique (qiys), en tmoigne son premier genre qui consiste
choisir entre deux rsultats de (qiys) plus ou moins vidents. Quant son deuxime genre,
il est fortement li lintrt particulier ou gnral qui fait quon opte pour une loi
exceptionnelle au lieu dune loi gnrale.
Ce sont surtout les fouqah de lcole hanafite qui tirent leurs jugements de listihsn. Ils
dfendent leur position en disant que listihsn nest quun choix entre deux qiys
contradictoires, fond sur une preuve logique, ou une opinion en faveur dune loi
exceptionnelle justifie par lintrt particulier ou gnral. Il sagit donc toujours dune
argumentation valide.

Les arguments des opposants de l istihsn


Certains moujtahid rejettent listihsn, le considrant comme une interprtation subjective
des lois religieuses. Leur chef de file est limam ach-Chfi qui a dit : Celui qui exprime une
prfrence juridique invente une loi . Dans son trait de ousol al fiqh, Ar-risla , il est
crit : Celui qui prfre une loi une autre est semblable celui qui se dirige dans sa
prire vers une direction quil estime tre celle de la Kaba, sans sappuyer sur la moindre
preuve comme lexige la religion et listihsn nest quune apprciation personnel. Si la
religion permettait une pareille apprciation, elle laurait accepte des penseurs qui nont
aucun savoir religieux. Il aurait aussi t permis tout un chacun de dcrter la loi qui lui
convient ou de faire linterprtation qui lui plat.
A notre avis, le conflit entre les partisans de listihsn et ses opposants est n dun
malentendu autour de sa signification. Sils saccordaient sur une dfinition unique, le conflit
disparatrait. En effet, la prfrence dun raisonnement un autre ou dune loi exceptionnelle
une loi gnrale doit sappuyer sur des arguments valides, non pas sur des sentiments. Il
arrive tout juge, en traitant dun cas, dy dceler un lment qui en fait un cas particulier et
de dcider de faire une exception dans lapplication de la loi : ce nest rien dautre quune
forme de choix prfrentiel.
Ach-Chtib, dans son livre Al-mouwfaqt , estime que : Celui

Les fondements du droit musulman

118

qui fait un istihsn ne doit pas se rfrer son got et ses dsirs personnels, mais aux
objectifs ultimes de la Loi musulmane, dans lexamen du cas qui lui est soumis. Il existe des
situations o lapplication du jugement rsultant du qiys peut aller lencontre de lintrt
(particulier ou gnral) ou mme causer un prjudice .

Les fondements du droit musulman

119

LA SIXIEME SOURCE
Al-MASLAHA AL MOURSALA :
Lintrt gnral indtermin
1. Dfinition
2. Les arguments pour
3. Les conditions de sa validit comme sources de lois
4. Les arguments contre

Dfinition
Dans la terminologie des ousoul, le terme arabe al-maslaha al moursala ou al-maslaha almoutlaqa signifie lintrt gnral libre ou indtermin , cest--dire sur lequel le
Lgislateur ne se prononce pas et dont aucun texte nindique sil doit ou non tre pris en
compte. Cest bien au nom de lintrt gnral que les Compagnons btirent des prisons,
frapprent la monnaie, laissrent les terres conquises aux mains des paysans qui les
cultivaient en les soumettant limpt foncier (kharj), et toutes les nouveauts qui
rpondaient divers besoins des Musulmans, et propos desquelles la religion ne stait
pas prononce.
La finalit de toute loi religieuse ou positive est de raliser le bien-tre des gens, cest--dire
pourvoir leurs besoins et loigner deux tout prjudice. Or, les besoins des tres humains
ne peuvent tre dlimits ni dnombrs : ils varient en fonction de lvolution des socits et
diffrent dun milieu lautre. Une loi peut tre bnfique une poque mais nfaste une
autre, et elle peut, une mme poque, tre utile dans un certain milieu mais gnante dans
un autre.
Les besoins humains sur lesquels le Lgislateur sest prononc et

Les fondements du droit musulman

120

qui motivent des prescriptions de la sharia, sont dsign par les ousoul comme les intrts
pris en compte par le Lgislateur. Ils comprennent par exemple :
- la sauvegarde de la vie humaine, assure par la prescription religieuse qui tablit la peine
capitale pour les meurtriers,
- la prservation de la proprit, avec linjonction de couper la main du voleur,
- le respect de lhonneur et la rputation des gens, garanti par les prescriptions mentionnant
les chtiments appliqus aux cas de mdisance et de fornication.
Donc, lhomicide volontaire, le vol, la mdisance et la fornication sont des circonstances
prises en compte par le Lgislateur pour constituer les raisons dtre de prescriptions : ce
sont selon le cas, comme nous lavons vu plus haut, des circonstances adquates dsignes
(al-mounsib al-mouthar) ou des circonstances adquates conformes (al-mounsib almoulim). Ces circonstances motivent des mesures lgislatives pour le bien de la socit.
Quant aux besoins divers correspondant lvolution des circonstances aprs la mort du
Prophte, et sur lesquels les Textes ne se prononcent pas et ne fournissent aucune
indication, on les appelle les circonstances adquates libres (al-mounsib al moursal), c'est-dire indtermine mais relevant de lintrt gnral (al-maslaha al-moursala). Nous en
citons ci-dessous quelques exemples :
- lintrt gnral de la socit exigea un moment donn de consigner par crit les contrats
de mariage. Ainsi, un contrat devint la preuve de la validit du mariage.
- lintrt gnral dicta la ncessit denregistrer les contrats de vente (immobilire) auprs
dun organisme tatique. Un contrat non enregistr peut conduire un transfert de proprit.
Ces besoins ne sont pas mentionns dans les Textes, et ne sont ni approuvs, ni
dsapprouvs par la religion : ils font partie de la catgorie de lintrt gnral indtermin
(al-maslaha al-moursala).

Les fondements du droit musulman

121

Les arguments pour


La majorit des oulam considrent lintrt gnral indtermin, al-maslaha al-moursala,
comme une indication juridique valide sur la base de laquelle on peut lgifrer. Quand les
Textes, le consensus (ijm), le raisonnement analogique (qiys) et le choix prfrentiel
(istihsn) ne permettent pas de statuer sur un fait, celui-ci doit tre examin la lumire de
lintrt gnral de la socit. Il nest pas indispensable quune indication religieuse confirme
que le besoin en question peut effectivement motiver une prescription.
Les oulama fondent leur avis sur deux arguments :
Dune part, les besoins des hommes voluent et augmentent dune poque lautre et dun
milieu lautre. Si lon nlabore pas de nouvelles lois pour rpondre ces besoins et si lon
sen tient aux besoins mentionns dans les Textes, la vie de la socit se compliquera et son
bon droulement sera entrav de multiples manires. Ainsi, la lgislation ne pourra pas
voluer conjointement avec la socit, ce qui ne correspond pas au but ultime de la sharia,
savoir pourvoir aux besoins des tres humains.
Dautre part, en tudiant la dmarche lgislative des Compagnons, on saperoit quils
avaient introduit plusieurs lois pratiques et mesures, simplement pour servir lintrt gnral
des Musulmans, et non parce quils avaient dans les Textes une justification de leur action :
Abo Bakr, par exemple, rassembla les diffrents manuscrits du Coran, dclara la guerre
aux Musulmans qui refusaient de payer la zakt , nomma Omar comme son successeur.
Quant ce dernier, il valida le divorce prononc trois fois de suite, priva les allis potentiels
(al-mouallafa qoulobouhoum)33 de leur part daumne, instaura limpt foncier sur les terres
conquises (al-kharj), nomma des secrtaires dEtat, eut recours aux prisons et suspendit
lapplication du chtiment consistant couper la main du voleur pendant lanne de disette.
Othmn, le troisime calife, unifia les Musulmans dans une seule lecture du Coran dont
lauthenticit fut dmontre lunanimit, en assura la diffusion et fit brler les autres
manuscrits. Il donna une part dhritage la femme rpudi suite un divorce

33

Ceux dont les curs sont gagner : les non-Musulmans qui ne tmoignent pas danimosit
envers lIslam.

Les fondements du droit musulman

122

chappatoire34. Al condamna au bcher les chiites extrmistes. Suivant la mme dmarche,


les oulam hanafites imposent linterdiction judiciaire au mufti aux murs dissolues, au
mdecin charlatan et au ngociateur en faillite. Les oulam malikites approuvent
lemprisonnement de laccus et sa bastonnade lors de linterrogatoire pour quils avouent
son crime. Les oulam chafiites se prononcent pour un chtiment gal pour toutes les
personnes qui participent lassassinat dun seul individu. Toutes ces dcisions juridiques
ont t prises en vue de servir lintrt gnral de la socit. Dans tous les cas, cest la
prsence dun intrt servir et labsence dindication contraire manant du Lgislateur qui
ont fond la dcision juridique : on na pas attendu, pour lgifrer en rponse ces besoins,
de trouver une preuve juridique le permettant explicitement. Ainsi, al-Qarf dit : Les
Compagnons prirent certaines mesures pour servir lintrt gnral des Musulmans, parce
que rien ne les interdisait et non parce que des preuves religieuses les justifiaient . Ibn Aql
dit : La politique comprend toutes les mesures qui sauvegardent les intrts des gens t
les prservent de la corruption, mme si ces mesures nont t ni dcrtes par le Prophte
(BSDL) ni mentionnes dans le Coran. Celui qui prtend quil ny a pas dautre politique que
celle dicte explicitement par la sharia se trompe et accuse les Compagnons de stre
tromps dans leur faon de comprendre la lgislation islamique .

Les conditions de sa validit comme argument


juridique
Les oulam qui sappuient sur lintrt gnral indtermin dans llaboration des lois, ont
pos certaines conditions qui dterminent leur choix, afin de ne pas laisser la porte ouverte
aux dsirs des uns ou au bon vouloir des autres.
Ainsi, pour que la considration de lintrt gnral indtermin donne naissance une loi
pratique, il faut :
1. Que lintrt servi soit rel et non fictif : la loi consquente

34

Cest une rpudiation faite par le mari agonisant, souvent sous la pression de ses hritiers mles,
qui engendre une privation de la future veuve de sa part dhritage.

Les fondements du droit musulman

123

servira donc effectivement raliser un bien et carter un danger ou un prjudice. Quant la


loi est fonde sur un intrt fictif, et sans estimation de lventuel prjudice quelle peut
engendrer, elle na pas lieu dtre. Cest le cas, par exemple, lorsquon retire au mari le droit
de rpudier sa femme et quon rserve exclusivement au juge le droit de prononcer le
divorce.
2. Que lintrt servi soit gnral et non personnel, la loi rsultante profitera au plus grand
nombre de gens possible ou les protgera, et ne privilgiera pas une personne ou un
nombre restreint dindividus. Il est donc interdit de dcrter une loi pour le bien dun prince
ou dun homme influent sans aucune considration pour le bien public.
3. Que la loi adopte pour servir cet intrt ne soit pas en contradiction avec une prescription
ou un principe mentionn dans les Textes ou reconnu par le consensus (al-ijm). On ne
peut considrer, par exemple, lgalit entre la fille et le fils en matire dhritage parce que
cela soppose un texte coranique. Partant de cette rgle, on dclare errone la fatwa faite
par le faqh andalou lve de Mlik ibn Anas, Ibn Yahy al-Layth al-Mliki, et qui consiste en
ce qui suit :
Un prince andalou rompit son jene de Ramadan intentionnellement. Il demanda al-Layth
ce quil devait faire pour expier son pch. Ce dernier lui rpondit que seul un jene continu
de deux mois lui permettrait dexpier sa faute, alors quun texte clair mentionne que
lexpiation dun tel acte se fait soit par laffranchissement dun esclave, soit par deux mois de
jene continu, soit en nourrissant soixante pauvres. Al-Layth pensait que le but de lacte
expiatoire tait que le pcheur sente limpact de la punition et se repente dfinitivement :
cest au nom de cet intrt quil obligea le prince jener deux mois, puisquafranchir un
esclave lui aurait t facile vu sa richesse. Mais, en prenant cette dcision, il contredisait un
texte indfini qui ne fait pas exception ni du pauvre, ni du prince. Lintrt servi par ce faqh,
savoir duquer le prince, nest donc pas valide puisquune prescription contraire existe
dans les Textes.
En rsum, trois possibilits existent : soit une preuve existe que lintrt servir, ou
autrement dit la circonstance adquate pouvant fonder une prescription, est pris en
considration par le Lgislateur directement ou indirectement (cest al-mounsib al-mouthar
ou al-mounsib al-moulim) ; soit une preuve existe que cet intrt ne doit pas tre pris en
compte (cest al-mounsib al moulgh) ; soit cet intrt

Les fondements du droit musulman

124

nest ni approuv ni invalid par la religion : cest la circonstance adquate libre (al-mounsib
al-moursal), pouvant faire lobjet dune prescription au nom de lintrt gnral indtermin
(al-maslaha al moursala).

Les arguments contre


Un nombre restreint de oulam soutiennent que lintrt gnral indtermin, celui donc qui
nest ni approuv ni dsapprouv par le Lgislateur, ne doit pas tre considr comme une
source de Droit. Ils sappuient sur deux arguments :
1. La sharia a pourvu tous les besoins des hommes travers les prescriptions des Textes
et par le biais du raisonnement analogique quelle agre. Dieu, Lgislateur suprme, a
indiqu le chemin aux croyants en prenant tous leurs intrts en considration. Un intrt
dont les Textes ne parlent pas est donc fictif et ne peut motiver une loi.
2. Permettre de fonder des lois sur lintrt gnral indtermin peut mener la perdition des
Musulmans, sils sont gouverns par des princes despotes et volages et guids par des mufti
incomptents. Ceux-ci peuvent se mprendre et voir du bien l o il y a du mal. La
dtermination de lintrt est variable et subjective, et ouvrir la porte une pareille lgislation,
cest ouvrir la porte la corruption et au mal.
En ce qui nous concerne, nous penchons pour lavis qui admet lintrt gnral indtermins
comme source de Droit, parce que cela prserve la lgislation islamique de la sclrose et lui
permet de rpondre aux besoins des diffrents milieux et des diffrentes poques. Quant
lavis qui prtend que tous les intrts humains dans tous leurs dtails sont mentionns dans
les Textes, nous pensons quil est irraliste. Il est indiscutable que des questions surviennent
sur lesquelles on ne trouve pas dindications dans les Textes. A ceux qui craignent labus et
la corruption, nous rappelons les trois conditions sine qua non, cites plus haut, pour
lgifrer partir de lintrt gnral indtermin et qui stipulent que lintrt servi doit tre
gnral, rel et compatible avec les principes religieux.
Ibn al-Qayyim dit : Certains Musulmans nont pas accord une

Les fondements du droit musulman

125

Attention suffisante lintrt gnral indtermin. Ils ont ainsi amput la sharia de sa
capacit rpondre aux besoins des gens et se sont interdit de suivre des voies justes qui
mnent lquit et la justice. Dautres ont commis lexcs inverse en forgeant des lois en
contradiction avec la Loi divine et ont provoqu un mal considrable .

Les fondements du droit musulman

126

Les fondements du droit musulman

127

LA SEPTIEME SOURCE
AL-Ourf : Lusage
1. Dfinition
2. Ses diverses formes
3. Sa force probante

Dfinition
Le terme arabe ourf (usage) signifie ce qui est reconnue par les hommes ou bien ce quils
suivent. Cela peut tre une habitude orale, gestuelle ou un comportement ; bref, tout ce qui
relve de la coutume.
Citons par exemple, pour les Arabes, lhabitude de faire du troc, de dsigner leurs fils par un
terme diffrent de celui qui dsigne leur fille, de donner la qualification de viande la chair
de tous les animaux comestible sauf celle du poisson. Autrement dit, lusage (al-ourf)
reprsente les coutumes des gens, toutes catgories confondues, la diffrence de
lijm qui est le consensus des spcialistes.

Ses diffrentes formes


Il existe deux types dusage : le bon et le mauvais. Le bon usage comprend toutes les
habitudes compatibles avec les prceptes de la religion, c'est--dire qui ninterdisent pas un
devoir religieux et qui ne permettent pas un acte illicite. Cest, par exemple, les habitudes
suivantes : la pratique des contrats de location de services, le versement de la dot de la
marie en deux fois, la consommation du mariage uniquement aprs le premier versement
de la dot, ou encore

Les fondements du droit musulman

128

Considrer les prsents offerts par le fianc sa future pouse pendant la priode des
fianailles comme des cadeaux et non comme la dot.
Le mauvais usage est au contraire les habitudes incompatibles avec la religion, c'est--dire
celles conduisant des pratiques illicites ou empchant laccomplissement dun devoir
religieux. Citons, par exemple, certaines manifestations excessives dmotion pendant les
mariages ou de chagrin au moment des funrailles, ou encore la pratique de lusure ou des
jeux de hasard.

Sa force probante
Les bonnes coutumes doivent tre prises en considration par le moujtahid lors de
llaboration des lois, et par le juge lors de leur application. En effet, les coutumes font partie
de la vie quotidienne des gens et rpondent leurs besoins ; tant quelles ne sopposent pas
la religion, il ny a pas de mal les conserver. Dieu a bien pris en compte certaines
traditions arabes en les prennisant, comme le fait de payer le prix du sang, dexiger que le
mari soit apte au mariage et de tenir compte de lappartenance tribale lors du partage de
lhritage ou du choix du tuteur.
Les oulam considrent donc que la coutume a force de loi. Lusage a son rle jouer dans
llaboration du droit. Ainsi, Mlik fondait-il souvent ses avis juridiques sur la pratique des
Mdinois. Abo Hanfa et ses lves avaient souvent des divergences davis, dues aux
diffrences de leurs coutumes respectives. Ach-Chfi modifia certains de ses avis mis
Bagdad lorsquil sinstalla en Egypte, parce que les coutumes de ce pays taient diffrentes
de celles de lIrak ; cest pourquoi on distingue chez lui deux doctrines, chacune delles ayant
t dveloppe dans un des deux pays. Les juristes hanafites ont tir plusieurs lois des
coutumes, comme par exemple :
- si les deux parties dun procs se prsentent comme plaignant et quaucune delles
navance de preuve tangible, on tranche en se rfrant lusage.
- si les deux poux narrivent pas un accord sur la rpartition de la dot en deux versements,
on tranche daprs lusage.
- celui qui jure de ne plus manger de viande puis mange du poisson, nest pas considr
comme ayant commis un parjure, selon lusage.

Les fondements du droit musulman

129

- un bien mobilier peut faire lobjet dun acte de waqf si les coutumes lagrent.
- les conditions auxquelles est soumis un contrat peuvent tre soit dictes par la Loi
religieuse, soit stipules par le contrat lui-mme, soit impose par lusage. Le clbre rudit
Ibn bidn a rdig une ptre portant le titre de Nachr al-arafi fm bouniya min al-ahkmi
al al-ourfi , ce qui signifie Reconnatre les lois tires des coutumes . Citons enfin ce
principe juridique bien connu : Lusage reconnu a la mme valeur que les conditions
stipules, et lusage assure la mme lgitimit quun texte .
Par contre, les mauvaises coutumes ne doivent pas tre respectes, parce quelles sont en
contradiction avec la religion. Si les gens ont lhabitude de pratiquer lusure, ou de conclure
des contrats alatoires, quils sachent que cette habitude ne donne pas de validit leurs
pratiques. Ainsi, le droit positif ne tient pas compte des coutumes qui vont lencontre de la
Constitution ou de lordre public. De telles pratiques sont envisages sous un autre angle,
savoir celui de la ncessit. Si elles sont indispensables ou ncessaires au bon droulement
de la vie des gens, on les tolre parce que ce qui est indispensable est tolr, mme si cest
illicite. Si elles ne sont pas indispensables, elles sont dclares invalides, mme si lusage
les accepte.
Les lois tires de lusage voluent avec lui, et varient selon les poques et les lieux, car toute
consquence se modifie avec sa cause. Dcrivant les diffrences dopinions juridiques
rsultant de ce phnomne les juristes disent : Ce sont des diffrences dpoques et de
lieux et non des diffrences de preuves et darguments .
En ralit, lusage ne constitue pas une source de lois part entire, mais est souvent li
lintrt gnral. On tient compte de lusage non seulement en laborant le Droit musulman,
mais aussi en expliquant les Textes ; il aide trouver le sens particulier dun texte porte
gnrale ou prciser une prescription indfinie. Parfois, on donne priorit lusage sur le
raisonnement analogique, comme dans le cas du contrat de location de services, qui est
valide selon lusage, mais invalide selon le raisonnement analogique puisquil porte sur
quelque chose qui nexiste pas encore.

Les fondements du droit musulman

130

Les fondements du droit musulman

131

LA HUITIEME SOURCE
AL-istishb : La prsomption de continuit
1. Dfinition
2. Sa force probante

Dfinition
Le terme arabe al-istishb signifie littralement la compagnie, mais chez les ousoul, il
dsigne une attitude juridique qui consiste entriner le statu quo tant quon a pas de
preuve tangible dun changement ; c'est--dire quun jugement ou une loi existant dans le
pass reste en vigueur, tant quaucun texte natteste son abrogation.
Si lon demande lavis dun moujtahid sur un contrat ou un comportement et quil ne trouve ni
texte, ni preuve juridique sy appliquant, il prsume que le contrat ou le comportement est
licite. Il base son avis sur la prsomption de permission. Dieu a cr la terre et permis aux
hommes dy vivre, dy chercher leur nourriture et leur travail : les choses sont normalement
licites, et le demeurant tant quaucune preuve ne vient attester le contraire. Par consquent,
si lon demande lavis dun moujtahid sur la permission de consommer la chair dun animal,
une plante, ou toute autre nourriture, ou encore sur la permission daccomplir telle ou telle
action, il considrera que ces aliments ou ces actions conservent leur caractre licite tant
quaucune indication ne le modifie.
On considre que les choses sont lorigine licites, parce que le Coran dit :

Les fondements du droit musulman

132

Cest Lui qui a cre pour vous tout ce qui est sur la terre
(Coran, S.2 / V.29)

Plusieurs versets disent clairement que Dieu a mis la disposition des hommes tout ce quIl
a cr sur terre et dans les cieux : or, ce qui est la disposition des hommes leur est
ncessairement licite, puisquil y a contradiction entre interdire une chose quelquun et la
mettre sa disposition.

Sa force probante
Listishb reprsente le dernier recours du moujtahid qui cherche statuer sur un fait. Les
ousol disent ce propos : Le dernier avis que lon choisit est de prsumer que le statut du
fait perdure, tant que la preuve tangible du changement na pas t avance. En fait, cette
faon de raisonner est inne et correspond au comportement normal de ltre humain : si lon
sait que telle personne est vivante, on suppose quelle lest toujours jusquau jour o on a la
preuve de sa mort ; si lon sait que telle femme est lpouse de tel homme, on prsume
quelle lest toujours jusqu ce que lon ait la preuve de son divorce, etc.
Ainsi, la justice considre que :
- nul ne peut tre dpossd de son bien, tant quil ny a pas de preuve de transfert de
proprit ;
- la vie maritale entre deux poux est suppose licite, tant que rien ne prouve le contraire ;
- la personne est responsable des choses confies sa garde, tant quelle ne prsente pas
la preuve de son dsengagement ;
- on est libre de tout engagement envers quiconque, tant que rien natteste le contraire.
Donc, toute chose garde son statut initial jusqu preuve dun changement. Le systme
judiciaire prend en considration listishb, en prsumant que :

Les fondements du droit musulman

133

- le droit de proprit acquis par une personne, ne peut lui tre retir que sur prsentation
dune preuve tangible de sa caducit ;
- la relation conjugale induite par le contrat de mariage demeure valide jusqu ce que soit
produite une preuve linvalidant ;
- la responsabilit de celui qui a contract une dette demeure engage jusqu preuve du
contraire ;
- on ne peut imputer une responsabilit quelconque quelquun, tant quon na pas la preuve
quil soit engag par un autre contrat ou autre.
Ainsi, la situation ou le statut initial de la chose ou de la personne, qui est de notorit
publique, conserve sa validit jusqu ce que soit produite la preuve de son changement.
Ainsi, larticle 180 du statut personnel suivi par les tribunaux religieux en Egypte stipule qu
il suffit quune personne tmoigne et atteste quune dette a t contracte entre un
crancier et un dbiteur pour engager la responsabilit de ce dernier, mme sil na pas t
certifi que la dette nest toujours pas rembourse. Il en est de mme pour le tmoignage
oculaire . Larticle 181 du mme statut stipule qu il suffit quune seule personne tmoigne
et atteste de lexistence dun testament pour quil soit considr valide, mme si on napporte
pas la preuve que son auteur la maintenu jusqu sa mort .
Cest toujours partir de ce principe de la prsomption de continuit (istishb) que lon
dduit les principes suivants du Droit musulman :
- ltat initial demeure jusqu preuve du contraire,
- les choses sont normalement licites,
- ce qui a t certifi valide ne peut tre invalid sur un doute,
- tout individu est prsum innocent jusqu preuve de sa culpabilit.
Il est toutefois excessif de considrer la prsomption de continuit comme une preuve
juridique part entire : la preuve vritable est celle qui a permis dtablir le jugement qui
reste en vigueur, et la prsomption de continuit permet seulement de confirmer la validit
de cette preuve. Cest pourquoi les juristes hanafites considrent que la prsomption de
continuit (istishb) peut servir carter un jugement

Les fondements du droit musulman

134

mais na pas de force probante positive, c'est--dire quelle permet dcarter tout
changement du statu quo, jusqu ce quune preuve nouvelle justifie ce changement, mais
ne peut servir tablir ce qui ne ltait pas prcdemment. Ainsi, par exemple, un disparu,
cest--dire quelquun dabsent dont on ne sait sil est vivant ou mort, est considr comme
vivant, sur la base de la prsomption de continuit, jusqu' ce quil soit fait la preuve de son
dcs. Cela permet dcarter les changements qui auraient lieu sil tait reconnu mort,
comme le transfert de ses biens en hritage, ou lannulation de ses contrats et de son
mariage. Cependant, cela ne permet pas de justifier des changements comme de le faire
hriter de quelquun, puisque la prsomption de continuit le reconnaissant comme vivant
na quune valeur thorique et nest pas prouv en pratique.

Les fondements du droit musulman

135

LA NEUVIEME SOURCE
Char man qablan :
Les lois des peuples monothistes
Quand le Coran ou la sunna authentifie relate que les peuples qui avaient reu les Ecritures
avant lavnement de lIslam, suivaient telle ou telle loi, quelle leur tait enseigne par leurs
prophtes, et quelle sadresse aussi nous, nous devons lappliquer car elle a force de loi
pour les Musulmans. Ainsi, Dieu dit :
vous qui croyez ! le jene vous est prescrit, comme il la t pour les peuples qui vous
ont prcds, ainsi atteindrez-vous la pit.

(Coran, S.2/V.183)
Toutefois, si le Coran ou la sunna mentionne une telle loi puis labroge, nous navons pas
lappliquer. Citons, par exemple, les lois suivantes : selon les tables de la Loi transmises par
Mose, lacte de dsobissance Dieu ne peut tre expi que par la mort de son auteur. La
partie souille dun habit pur doit tre coupe pour quil recouvre son tat de puret, etc.
Toutes ces lois taient trs contraignantes pour les peuples qui ont vcu avant lavnement
de lIslam et Dieu en a soulag les Musulmans.

Les fondements du droit musulman

136

Des divergences existent cependant quant au statut de certaines lois anciennes qui ont t
relate dans le Coran ou le Prophte, sans quil soit spcifi si elles concernent les
Musulmans, ou si elles ont t abroges. Cest le cas, entre autres, des lois mentionnes
dans les versets suivants :
Cest pour cela que fut impose par Nous cette loi aux fils dIsral : Quiconque aura tu un
tre humain, sans que ce dernier ait commis un homicide ou sem le dsordre sur terre, ce
sera comme sil avait tu lhumanit toute entire.
(Coran, S.5/V.32)

Nous avons prescrit dans la Thora ceux qui pratiquent le judasme : vie pour vie, il pour
il, nez pour nez, oreille pour oreille, dent pour dent. Les blessures relveront du talion.
(Coran, S.5/V.45)

Les oulam hanafites, ainsi que certains malikites et chafiites, considrent que ces lois sont
coercitives pour les Musulmans, sinon le Coran nen aurait pas parl. Selon eux, elles font
partie de la Loi de Dieu : ainsi, les hanafites se rfrent aux lois mentionnes dans ces
versets pour condamner mort le Musulman qui a tu un non-Musulman ou lhomme qui a
tu une femme, en sappuyant sur la parole divine vie pour vie .

Les fondements du droit musulman

137

Par contre, certains oulama soutiennent que, puisque la Loi de lIslam abroge toutes celles
qui lont prcde, seules les injonctions ritres par le Coran ont force de loi pour les
Musulmans.
Nous pensons que le premier avis est le plus pertinent. LIslam a abrog les lois contraires
lesprit de la justice divine, mais pas les autres. Si le Coran mentionne une loi antrieure il
lapprouve implicitement, mme sil nenjoint pas explicitement aux croyants de la suivre. Elle
est considre comme une prescription divine valeur coercitive. Puisque le Coran est venu
tmoigner de la vracit de lEvangile et de la Thora, les prescriptions de ces deux Livres
quil mentionne sans les abroger demeurent valables.

Les fondements du droit musulman

138

Les fondements du droit musulman

139

LA DIXIEME SOURCE
Madhhab as-sahb :
Lopinion du Compagnon
Aprs la mort du Prophte (BSDL), plusieurs Compagnons, rputs pour avoir longtemps
vcu avec lui et pour leur bonne connaissance du Coran et de ses prescriptions, assumrent
la tche de juges et de muftis auprs des Musulmans. Un certain nombre de leurs fatwas et
avis juridiques font lobjet de recueils, crits par des Musulmans de la seconde et troisime
gnration. Certains les consignaient dans les mmes recueils que ceux de la sunna. Quel
est le statut de ces fatwas ? Le moujtahid doit-il sy rfrer comme source du Droit
musulman avant davoir recours au raisonnement analogique, ou ne sont-elles que de
simples avis personnels ?
En bref, on saccorde considrer que la parole du Compagnon a force de loi quand elle
concerne des phnomnes non accessibles la raison ou la rflexion personnelle, parce
que le Compagnon la forcment entendue du Prophte (BSDL). A titre dexemple, citons la
parole dAcha : Le ftus ne peut rester dans le ventre de la mre plus de deux ans .
De telles paroles ne sont pas le rsultat dun raisonnement personnel, et si elles sont
authentiques, elles se fondent certainement sur une parole du Prophte (BSDL). Elles font
donc partie de la sunna, mme si en apparence elles manent dun Compagnon.
On saccorde galement considrer que la parole dun Compagnon, qui na pas t
contredite par lun de ses contemporains, a force de loi pour les Musulmans. Le consensus
des Compagnons concernant un cas prcis vu lexprience quils ont acquis en vivant avec
le Prophte et leur large savoir est une preuve que leur avis sappuie sur un argument
irrfutable. Ainsi, lorsquils sont tombs

Les fondements du droit musulman

140

daccord pour octroyer un sixime de lhritage la grand-mre du dfunt, cela est devenu
une loi suivie par tous les Musulmans.
Cest seulement lorsque la parole du Compagnon se base sur un effort de raisonnement
personnel et na pas fait lunanimit parmi les Compagnons, que les diffrences dopinion
sont admises. Abo Hanfa et ses disciples optaient pour cet avis : Je me conforme ce
que dit le Coran, sinon ce que dit la sunna. Sinon, je suis lopinion dun Compagnon selon
mon choix, mais je ne formule pas dautre avis sils en ont formul un. Donc, Abo Hanfa
suit les opinions personnelles des Compagnons en se permettant de choisir entre leurs avis,
mais ne formule pas davis sopposant ceux quils ont mis. Il napplique pas le
raisonnement analogique un cas dont les Compagnons ont trait. Il semble considrer la
prsence, par exemple, de deux avis diffrents sur un cas, implique un consensus des
Compagnons sur labsence dune troisime possibilit, et il respecte donc ce consensus.
Quant limam ach-Chfi, il naccorde pas de valeur coercitive la parole du Compagnon
et il accepte quon la contredise. Il applique donc lijtihd aux cas dj traits par les
Compagnons. En effet, ceux-ci taient des tres humains susceptibles de se tromper, et tout
comme ils pouvaient se contredire les uns les autres. Les moujtahid qui viennent aprs eux
ont le droit de les contredire. Ainsi, ach-Chfi dit : On ne peut se rfrer dans un jugement
ou une fatwa quau Coran et la sunna, qui sont des Textes srs, ou au consensus des
oulam, ou encore au rsultat dun raisonnement analogique se fondant sur ces mmes
sources .

Les fondements du droit musulman

Deuxime partie
AL-AHKM ACH-CHARIYA
LES PRESCRIPTIONS DIVINES

- le Lgislateur
- la prescription divine
- lobjet de la prescription
- le sujet de la prescription

141

Les fondements du droit musulman

142

Les fondements du droit musulman

143

Ltude des prescriptions divines AL-AHKM ACH-CHARIYA comprend quatre


chapitres :
I. al-hkim : celui qui dcrte la prescription ou la loi, c'est--dire le Lgislateur.
II. al-houkm : la prescription qui dtermine le statut des actes de la personne majeure et
responsable et qui dfinit le licite et lillicite ; c'est--dire la prescription divine, la loi, ou le
jugement.
III. al-mahkom fhi : lobjet de la prescription divine, c'est--dire lacte ainsi jug, dfini ou
dtermin.
IV.al-mahkom alayhi : le sujet de la prescription, c'est--dire la personne majeure et
responsable soumise la lgislation divine.

Les fondements du droit musulman

144

Les fondements du droit musulman

145

CHAPITRE 1
AL-HKIM : Le Lgislateur
- Qui est le Lgislateur ?
- Comment son jugement nous est-il connu ?
Les oulam musulmans reconnaissent unanimement que le Lgislateur suprme est Dieu.
Cest Lui qui est la source des prescriptions, quelles soient nonces explicitement dans les
Textes rvls Ses Prophtes et, notamment, Mohammad (BSDL), ou que les moujtahid
les en extraient ou les en dduisent par analogie. Donc, les oulam dfinissent la
prescription divine comme la parole divine qui dtermine les actes de la personne majeure et
responsable (al-moukallaf)35, soit en lui ordonnant daccomplir tel acte ou de sen abstenir,
soit en lui laissant le choix entre deux actes diffrents, soit encore en dcrtant des lois
respecter.
Le principe de base de toute rflexion portant sur les sources du Droit musulman est : Il ny a
de Lgislateur que Dieu. Ce principe drive du verset coranique :
Le jugement appartient Dieu. Il fera clater la vrit et Il est le meilleur des arbitres.
(Coran, S.6/V.57)

35

Personne majeur et responsable jouissant de toutes ses facults, laquelle sadresse le discours
du Lgislateur.

Les fondements du droit musulman

146

Toutefois, les oulam diffrent quant la possibilit pour la raison humaine de comprendre
par elle-mme les prescriptions divines. Ils apportent donc des diffrentes la question
suivante : les tres humains ont-ils vraiment besoin des messagers de Dieu pour enseigner
Ses lois, ou la raison humaine est-elle capable de reconnatre le bien du mal et darriver ainsi
connatre le jugement de Dieu et Le satisfaire ? Le dsaccord des oulam se situe au
niveau des moyens permettant de connatre et de comprendre les prescriptions de Dieu et
Sa volont, autrement dit, il porte sur le rle de la raison humaine dans la comprhension de
la volont divine.
On distingue trois rponses diffrentes cette question, qui ont donn naissance trois
coles :
1. Lcole acharite, al-achira : son chef de file est Abo al-Hasan al-Achar. Selon
cette cole, la raison humaine, seule, est incapable de connatre et de comprendre les
prescriptions divines. Il faut que lhomme soit aid par des messagers de Dieu qui les lui
expliquent. Donc, lenvoi des prophtes et des messagers est ncessaire, parce queux
seuls peuvent nous apprendre connatre le jugement de Dieu et obir Sa volont. En
effet, dans ses jugements, la raison humaine diffre dune personne une autre. Parfois elle
est inconstante chez la mme personne ; ce qui lui semble bon et juste un moment peut lui
sembler mauvais et injuste un autre. Cette inconstance, laquelle sajoute linfluence de la
passion et des sentiments, nous interdit de dire que ce que la raison juge bon, Dieu le juge
bon aussi, et inversement.
Cette cole considre que les actes bons et recommandables sont ceux qualifis comme
tels par Dieu, et que les actes mauvais et rprhensibles sont ceux dclars tels par Dieu.
Ainsi, cest la religion qui dtermine ce qui est bien et ce qui est mal, non la raison. Cela
correspond la thse des moralistes qui considrent la Loi comme rfrence pour dfinir le
bien et le mal ; le bien est ce que la Loi impose ou autorise, le mal est ce quelle interdit.
Selon cette cole, ltre humain ne rpond de ses actes devant Dieu quaprs avoir reu Son
messager par le biais dun messager ou dun prophte. Il nest donc rcompens ou chti
pour ses actes, bon et mauvais, que sil a reu un enseignement religieux transmis par des
messagers de Dieu. Imaginons une personne ou une socit isole du reste du monde,
nayant reu aucun message religieux apport par les prophtes ;

Les fondements du droit musulman

147

cette personne ou cette socit nest pas responsable devant Dieu du bien ou du mal quelle
accomplit. Elle ne sera ni rcompense, ni punie. Cest le cas des peuples qui ont vcu
avant lavnement des religions. Dieu dit dans le Coran :
Nous ne punissons jamais un peuple avant de lui avoir envoy un messager.
(Coran, S.17/V.15)

2. Lcole moutazilite, al-moutazila : son chef de file est Wsil ibn Ata. Selon cette cole,
lhomme peut, grce sa raison, connatre le jugement de Dieu et faire la distinction entre le
bien et le mal. Il na pas besoin des messagers pour lui apprendre cela. En effet, tout acte a
des consquences soit positives, soit ngatives : grce ces consquences, on peut
distinguer le bien du mal. Cela correspond la logique divine qui ordonne le bien et interdit
le mal. Dieu prescrit aux hommes des lois comprhensibles et rationnelles. La raison peut
alors les reconnatre par elle-mme, et choisir le chemin qui mne la satisfaction de Dieu.
Le principe de base de cette cole est que le bien est ce que la raison dfinit en tant que tel,
et que le mal est ce que la raison dfinit en tant que tel. Les prescriptions divines sont
logiques et rationnelles parce que Dieu ne saurait prescrire aux hommes des lois quils ne
comprennent pas.
Partant de ce principe, les moutazilites considrent que les gens nayant pas reu de
message religieux sont tout autant responsables de leurs actes, devant Dieu, que les gens
en ayant reu. Ils rpondront devant Dieu du bien et du mal quils ont accomplis.
Les disciples de cette cole soutiennent que tout acte humain a des retombes, lesquelles le
dsignent comme bon ou mauvais ; que la raison humaine est capable de reconnatre la
gratitude, la franchise, la fidlit et la confiance comme des qualits et leurs opposs comme
des dfauts. Par ailleurs, les lois prescrites par Dieu ont une vise pratique ; soit elles
engendrent un bien, soit elles cartent un mal. La raison humaine peut donc les reconnatre
toute seule et les appliquer.
3. Les mataridites al-mtardiya : leur chef de file est Abo Mansour al-Mtard.

Les fondements du droit musulman

148

Cette cole prne une voie mdiane entre les deux prcdentes. A notre avis, elle est la plus
proche de la vrit. Elle reconnat le rle important de la raison dans la distinction du bien et
du mal. Certes, tout acte humain a des consquences, bonnes ou mauvaises, qui permettent
la raison de le classer en tant que bon ou mauvais. Toutefois, peut-on se satisfaire de la
raison pour connatre le jugement de Dieu et se conformer Ses injonctions ? Non. La
raison humaine se trompe parfois. Certains actes humains sont tellement quivoques que la
raison se trouve incapable de les dterminer comme bon ou mauvais. Le message religieux
apport par les prophtes est donc ncessaire pour pallier la faiblesse de la raison
humaine et pour distinguer le bien du mal, selon la volont divine.
Cette cole accorde un rle important la raison, linstar de moutazilites, mais donne la
priorit la religion. Comme les acharites, elle reconnat le rle dterminant de la religion,
mais elle les contredit en nexcluant pas la raison. La raison est capable de reconnatre les
vertus et les vices, mais cest le jugement de Dieu qui permet de classer une action comme
bonne ou mauvaise : la distinction entre le bien et le mal se base sur la Loi divine et non sur
la raison. Cette cole fait une synthse entre les thses des deux prcdentes.
Ces diffrences dans lvaluation du rle de la raison nont de consquence quen ce qui
concerne les peuples nayant pas reu de Rvlation. En effet, les oulam considrent
unanimement que pour les autres, cest le message des prophtes et non la raison humaine
qui constitue le critre permettant de distinguer le bien du mal : la bonne action est celle que
Dieu ordonne et rcompense, et la mauvaise est celle quIl interdit et punit.

Les fondements du droit musulman

149

CHAPITRE 2
AL-HOUKM : La prescription divine
1. Dfinition
2. Catgories
3. Les subdivisions de chaque catgorie

Dfinition
Les oulam dfinissent la prescription divine (al-houkm ach-char) comme un discours
manant du Lgislateur, adress la personne majeure et responsable de ses actes
(moukallaf). Il peut revtir la forme dune injonction (talab), dun choix (takhyr), ou dune loi
dclaratoire (wad).
Linjonction est soit un ordre, soit une interdiction. La premire exhorte la personne majeure
et responsable faire quelque chose, alors que la seconde prohibe quelque chose. Le choix
est une forme de prescription divine qui laisse lindividu libre de faire ou de ne pas faire
quelque chose. La loi dclaratoire nest ni une injonction, ni un choix, mais un nonc
objectif de la loi, qui prsente une chose comme la cause ou la condition pour obtenir autre
chose, ou comme un obstacle qui empche lobtention ou la ralisation dun rsultat :
A titre dexemples :
- une injonction exhortant le croyant remplir ses engagements :
Respectez vos engagements.
(Coran, S.5/V.1)

Les fondements du droit musulman

150

- une injonction divine interdisant la moquerie :


Ne vous moquez pas les uns des autres.
(Coran, S.49/V.11)

- un choix offert aux poux :


Sil est craindre que tous deux nenfreignent ces prescriptions, il ny aura nul grief
leur faire si la femme obtient la libert moyennant un ddommagement matriel au profit de
lpoux.
(Coran, S.2/V.229)

Cest un choix offert aux poux qui ne sentendent plus, de pouvoir se sparer moyennant
une indemnit verse par lpouse, pour ne pas tomber dans le pch.
- Le meurtrier nhrite pas de sa victime : cest la parole du Prophte dcrtant une loi
adquate une situation juridique donne, savoir que lhomicide annule le droit dhritage.
Une prescription est donc un texte valeur juridique. Cela correspond la dfinition
contemporaine du jugement, qui est une sentence prononce par le juge . Cette sentence
a une teneur ou un texte, cest pourquoi on parle de la teneur de la sentence ou du jugement.
Notons bien que cette dfinition est celle des thoriciens du droit (ousol) et non celles des
juristes (fouqah). En effet, ces derniers dsignent par le terme al-houkm ach-char non
pas sa teneur mais son effet, savoir lobligation, la permission ou linterdiction.

Les fondements du droit musulman

151

Illustrons ces propos :


Respectez vos engagements
(Coran, S.5/V.1)

Ce verset est une prescription (houkm ach-char) pour les ousoul parce quil a une teneur
juridique, cest un ordre. Pour les fouqah, cest un houkm ach-char parce quil nonce un
devoir religieux.
Et ne vous approchez pas de la fornication.
(Coran, S.17/V.32)

Cest un ordre pour les ousol et la dsignation dun acte illicite pour les fouqah.
Le terme houkm ach-char (prescription divine) utilis par les ousoul ne dsigne pas
exclusivement les lois mises par Dieu le Lgislateur concernant les actes et paroles de
la personne majeure et responsable. En effet, ce terme englobe toutes les lois constituant le
Droit musulman, quelles proviennent de la sunna, de lijm, du qiys ou dautres sources.
Ces lois ne sont que le discours du Lgislateur transmis ou expliqu par la voie indirecte des
hommes qui suivent son Livre. En bref, toute loi provenant dune source du Droit, en tant
quelle se base sur une indication dorigine divine, est une prescription divine qui peut revtir
la forme dune injonction, dun choix ou dune loi dclaratoire.

Catgories
Les prescriptions divines se divisent en deux catgories principales : houkm at-taklf (loiinjonction) et houkm al-wad (loi dclaratoire).

Les fondements du droit musulman

152

La premire comprend les ordres, les interdictions et les choix. La seconde regroupe les lois
nonces sous forme dclaratoire.Al houkm at-taklf dlimite la marge de libert daction de
lhomme, alors que al houkm al-wad dcrte la relation juridique entre une cause et son
effet, un condition et son objet, et considre tel fait comme un obstacle la ralisation de tel
autre.
Al houkm at-taklf regroupe donc les injonctions (ordres et interdictions) et les choix entre
deux alternatives. Par exemples :
- les injonctions suivantes prescrivent des actions que la personne doit accomplir :
Prlve sur leurs biens une aumne.
(Coran, S.9/V.103)

Dieu a prescrit aux hommes, comme devoir en Lui, de se rendre en plerinage Sa


Demeure.
(Coran, S.3/V.97)

vous qui croyez, respectez vos engagements.


(Coran, S.5/V.1)

- les injonctions suivantes prescrivent de sabstenir de certaines actions :


Ne vous moquez pas les uns des autres.
(Coran, S.49/V.11)

Les fondements du droit musulman

153

Et ne vous approchez pas de la fornication.


(Coran, S.17/V.32)

Il vous est interdit de consommer la bte morte, le sang, la viande de porc


(Coran, S.5/V.3)

- les injonctions suivantes laissent le choix la personne responsable :


Alors il vous sera licite de chasser.
(Coran, S.5/V.2)

Une fois la prire acheve, vous pourrez allez o vous voudrez.


(Coran, S.62/V.10)

Lorsque vous tes en Campagne, il vous est permis dcourter la prire.


(Coran, S.4/V.101), etc.

En rsum, quand la prescription divine est nonce sous la forme imprative, affirmative ou
ngative, en ordonnant la personne responsable de faire ceci ou en lui interdisant de faire
cela, ou bien

Les fondements du droit musulman

154

quand elle offre un choix au croyant entre deux alternatives, on parle de loi-injonction (Al
houkm at-taklf). Autrement dit, cette catgorie comprend les commandements de Dieu ainsi
que Ses recommandations.
Quant la catgorie des lois dclaratoires (al-houkm al-wad), elle regroupe toutes les
prescriptions divines, formules en phrases dclaratives, dcrivant une relation de cause
effet, contenant une condition ou un empchement. A titre dexemple, citons les versets et
les hadth suivants :
- exemples de relation de cause effet : le verset qui pose, comme condition pralable la
prire, laccomplissement des ablutions,
vous qui croyez, pour vous mettre en tat de prier, lavez-vous le visage et les mains
jusquaux coudes
(Coran, S.5/V.6)

Celui qui stipule que le vol est puni par lamputation de la main,
Le voleur et la voleuse, coupez-leur la main.
(Coran, S.5/V.38)

Le hadth qui autorise les soldats prendre les armes de leurs ennemis, sils les tuent sur le
champ de bataille, Quand on tue un ennemi, on prend possession de ses biens .
- exemples comportant une condition : le verset qui pose la capacit matrielle comme la
condition principale laccomplissement du plerinage,

Les fondements du droit musulman

155

Dieu a prescrit aux hommes, comme devoir envers Lui, de se rendre en plerinage Sa
Demeure, pour quiconque en a les moyens.
(Coran, S.3/V.97)

Puis, le hadth qui exige la prsence de deux tmoins lors de la conclusion du contrat de
mariage, faute de quoi celui-ci est nul, Pas de contrat de mariage valide, sans la prsence
de deux tmoins ; le hadth qui dtermine le montant minimal de la dot offerte la marie :
Aucune dot ne doit tre infrieure dix dirhams .
- exemple comportant un obstacle : le hadth qui considre que lhomicide volontaire
empche son auteur dhriter de sa victime, Le meurtrier nhrite pas .
Cette catgorie regroupe donc les lois expliques de manire rationnelle ; le Lgislateur
associe laccomplissement ou le non-accomplissement de telle ou telle action une cause,
une condition ou un obstacle.
La diffrence entre les deux catgories, lois-injonctions (al-houkm at-taklf) et lois
dclaratoires (al-houkm al-wad), est donc comme suit :
La loi-injonction (al-houkm at-taklf) a pour finalit dordonner lhomme daccomplir certains
actes, de sabstenir de certains autres, ou encore de lui laisser le choix daccomplir ou de ne
pas accomplir certains autres. Quant la loi dclaratoire (al-houkm al-wad), elle a pour but
dexpliquer la personne responsable que tel acte est la cause ou la condition de tel autre,
ou constitue un obstacle son accomplissement. Ainsi, une loi dclaratoire est une
explication relative une loi-injonction, dans le sens o la premire explique les lments
composant la deuxime.
En outre, les lois-injonctions ne peuvent porter que sur des actes relevant de la volont de la
personne responsable, c'est--dire que celle-ci peut choisir daccomplir ou de ne pas
accomplir. Par contre, dans les cas des lois dclaratoires, la cause, la condition ou lobstacle
peut tre un acte dpendant de la volont de la personne responsable, comme cela peut
tre une circonstance indpendante de sa volont.

Les fondements du droit musulman

156

Illustrons nos propos : Les causes dpendant de la volont de la personne responsable sont,
par exemple, les transactions, les contrats, les dlits, les crimes et les transgressions des
rglements, actes qui engagent sa responsabilit et lexposent ventuellement des
sanctions. Les causes indpendantes de la volont de la personne responsable sont, par
exemple, les liens familiaux qui engendrent le droit lhritage, le rle de tuteur ou lhritage
qui ont pour consquence un transfert de proprit, ou la ncessit qui a pour consquences
de rendre licites des choses licites.
Inviter deux tmoins lors de la conclusion du contrat de mariage, fixer la somme minimale de
la dot dix dirhams, et fixer le prix et la date de livraison dune marchandise dans un contrat
de vente, tous ces actes sont des conditions pouvant tre volontairement remplies par la
personne responsable pour valider ses diffrents contrats. Mais, atteindre la pubert ou la
majorit ncessaire pour tre une personne mancipe conditions remplir pour pouvoir
tablir des contrats ne dpend pas de la volont de la personne responsable.
Il en est de mme pour lobstacle : ce peut tre un acte accompli par la personne
responsable, comme tuer son pre ou son frre, ce qui lempche de bnficier de son droit
dhritage ; ce peut tre galement un acte indpendant de la volont de la personne
responsable : par exemple, le fait quil soit un hritier lgitime du dfunt, et quune partie des
biens de ce dernier lui revienne donc obligatoirement, lempche de bnficier de son
testament.
Voyons maintenant quelques exemples tirs du droit positif. Le droit positif se compose
galement de lois prenant la forme dinjonctions et dautres prenant la forme de phrases
dclaratives. Prenons par exemple le droit civil gyptien, la section des contrats de
locations qui contient deux sortes de lois, les lois-injonctions comme dans :
Article 582 le locataire doit sacquitter du montant du loyer lchance fixe par le contrat
(ordre).
Article 571 le propritaire doit sabstenir de tout acte privant le locataire de son droit de
disposer du bien lou conformment au contrat de location (interdiction).
Article 593 le locataire peut cder une tierce personne la location ou la sous-location
dune partie du bien lou ou de sa totalit, et ce, tant que le contrat ne stipule pas le
contraire (choix).

Les fondements du droit musulman

157

La majorit des autres lois sont dclaratoires. Elles mentionnent une cause qui engendre un
effet, ou comportent une condition ou dfinissent un obstacle empchant une action.

Les subdivisions des lois-injonctions


( al-houkm at-taklf )
Les lois-injonctions se divisent en cinq sous-catgories, savoir :
- lobligation (al-wjib) : ce sont les injonctions qui dfinissent les devoirs du croyant,
- la recommandation (al-mandob) concerne les exhortations faites aux croyants mais qui ne
revtent pas un caractre coercitif,
- linterdiction (al-mouharram) : ce sont les injonctions qui dterminent les actes et
comportements illicites,
- la rprobation (al-makroh), c'est--dire les recommandations de sloigner de certains
actes et comportements, qui ne sont pas illicites proprement parler, mais quil est indigne
du croyant daccomplir et qui peuvent entacher sa foi,
- le licite (al-moubh), c'est--dire tous les domaines o le croyant est libre daccomplir des
actions ou de sen abstenir, parce que ce ne sont ni des actes illicites, ni des devoirs.
Ainsi, ce qui est requis comprend le devoir (al-wajb) et le recommand (al-mandob), ce
dont il faut sloigner se compose de linterdit (al-mouharram) et du rprouv (al-makroh).
Et entre ces deux ples se trouve la cinquime subdivision, c'est--dire le licite (al-moubh).
Nous allons maintenant tudier chacune de ces cinq subdivisions.

Lobligation (al-wjib)
Cest ce que le Lgislateur ordonne de faire de manire ferme et sans quivoque. Cela est
souvent formul par une phrase imprative affirmative. Parfois, lnonc de lobligation
comprend aussi la mention de la punition encourue en cas de manquement au devoir.

Les fondements du droit musulman

158

Pour donner quelques exemples, le jene est un devoir parce quil est requis sous la forme
dun ordre :
Il vous est prescrit de jener
(Coran, S.2/V.183)

Offrir une dot la marie est un devoir pour le mari parce quil a t ordonn comme suit :
La dot convenue sera obligatoirement remise lpouse avec laquelle aura t consomm
le mariage.
(Coran, S.4/V.24)

Il en est de mme de tous les devoirs cultuels (prire, zakt, plerinage) et des devoirs
familiaux (bienveillance envers les parents, respects des liens du sang). Tous ces devoirs
ont t imposs la personne responsable sous la forme dordres, et celui qui les dlaisse
est passible de sanctions. Quand le Lgislateur ordonne catgoriquement de faire quelque
chose, son ordre engendre une obligation (wjib) que la personne responsable (moukallaf)
doit remplir : la nature catgorique de lordre peut apparatre dans sa formulation mme, ou
dans un lment extrieur comme la mention de sanctions en cas non-accomplissement de
laction.
On classifie les obligations selon quatre critres : la temporalit, le domaine dapplication
(individuel ou collectif), la dtermination, la spcification.
En ce qui concerne la premire classification, une obligation peut tre ou non lie un
facteur temporel :
1. le devoir temporel doit saccomplir en un temps bien prcis, comme les cinq prires, le
jene du mois de Ramadan, etc. Il ne peut tre fait ni avant ni aprs la priode fixe, sauf
exception.

Les fondements du droit musulman

159

2. laccomplissement du devoir atemporel nest pas limit dans le temps, comme loffrande
expiatoire ou le plerinage (on ne doit pas le faire un ge prcis mais seulement quand on
en a les moyens).
Quand on excute un devoir temporel en son temps et de la manire exacte dont il doit tre
fait, on accomplit un devoir. Quand on le fait en son temps mais de manire incomplte, et
quon le refait ensuite, on raccomplit ce mme devoir. Quand on le fait aprs le temps
permis, on sen acquitte, comme sil sagissait dune dette.
Pour illustrer ces propos, si on fait la prire de dhouhr son heure, on laccomplit. Si on
laccomplit en ayant fait lablution sche (tayammoum) en guise dablutions, puis quon la
refait, toujours dans le laps de temps prescrit, en ayant au pralable fait ses ablutions avec
de leau, on la raccomplit . Par contre, si on la fait aprs lheure, on sen acquitte.
Lintervalle de temps accord laccomplissement du devoir temporel peut tre inclusif ou
exclusif. Il est inclusif quand il permet, simultanment, laccomplissement dudit devoir et
dautres devoirs ou actes pieux supplmentaires. Par contre, il est exclusif lorsquil ne
permet que laccomplissement dun seul devoir.
A titre dexemple, le laps de temps accord la prire dhouhr est inclusif parce quil permet
de faire cette prire et beaucoup dautres. Le mois de Ramadan doit tre consacr au jene
obligatoire et ne peut permettre de faire de jene volontaire ou supplmentaire, il est donc
exclusif.
Il y a des exceptions cela, les mois consacrs au plerinage par exemple. Ils sont inclusifs
dans la mesure o la priode de plerinage ne les occupe pas en leur totalit, mais o le
plerinage a lieu durant les jours prcis pendant ces mois. Mais ils sont exclusifs aussi parce
quen dehors de ces priodes, on ne peut accomplir le plerinage.
Attirons, ici, lattention sur un point prcis : lintention. En effet, dans le cas dun laps de
temps inclusif, le croyant ne doit pas oublier de formuler son intention avant daccomplir son
devoir. Par exemple, il formule (tout haut ou en son for intrieur) lintention daccomplir les
quatre rakat de la prire dhour. Sinon, ces quatre rakat ne correspondront qu une prire
volontaire et supplmentaire.
Par contre, la formulation de lintention nest pas ncessaire pour accomplir les devoirs
auxquels un laps de temps exclusif est accord.

Les fondements du droit musulman

160

Au dbut du mois de Ramadan, il suffit dexprimer lintention de jener. Il nest pas


ncessaire de prciser quil sagit du jene obligatoire, parce que le mois ne permet pas de
faire un jene volontaire et supplmentaire : un jene accompli durant le mois de Ramadan
ne peut donc tre que le jene obligatoire.
Si le laps de temps est la fois inclusif et exclusif, la personne responsable (moukallaf) est
cense accomplir en premier lieu ce qui est un devoir : il nest alors pas ncessaire
dexprimer son intention, car ce qui est obligatoire devance ce qui ne lest pas. Toutefois elle
doit, le cas chant, formuler lintention daccomplir un acte de dvotion supplmentaire.
La rpartition des devoirs en devoirs temporels et atemporels a pour consquence ce qui
suit : lajournement du devoir temporel sans raison valable est un pch. En effet, le devoir
temporel comprend la fois laccomplissement de lacte et le respect du moment prescrit
pour son accomplissement. Le devoir atemporel peut, par contre, tre accompli par la
personne sa guise, sans quelle commette de pch si elle reporte un moment ou un
autre.
La deuxime classification porte sur le domaine dapplication : un devoir peut tre individuel
ou collectif :
1. le devoir individuel (al-wjib al-ayn) est ordonn tous les individus qui forment la
communaut des croyants. Chacun doit accomplir lui-mme la prire, la zakt, le plerinage
et le jene ; chacun doit honorer les contrats qui lengagent envers autrui ; et chacun doit
sabstenir de boire du vin, de participer des jeux de hasard, etc.
2. le devoir collectif (al-wjib al-kif) est ordonn la communaut des croyants ou la
collectivit. Il suffit que quelques-uns laccomplissent pour que les autres en soient exempts.
Par contre, si personne ne sen acquitte, tout le monde est coupable. Les devoirs collectifs
sont, par exemple, ordonner le bien et interdire le mal, faire la prire sur les morts, construire
des hpitaux, porter secours une personne en danger, teindre un incendie, exercer la
mdecine, tablir toutes sortes dindustries utiles la collectivit, assumer la tche de juge,
de mufti, et enfin tmoigner et rpondre aux salutations dun autre Musulman. La
responsabilit de ces devoirs collectifs incombe tous les Musulmans dans leur ensemble,
et non des individus bien prcis parmi eux.

Les fondements du droit musulman

161

La socit musulmane tout entire doit se sentir concerne par le devoir collectif. Ceux qui
peuvent sen acquitter, ont pour obligation de le faire. Quant ceux qui sont incapables
dassumer un devoir collectif, ils doivent inciter les autres laccomplir. Ds quun individu ou
un groupe dindividus assument un devoir collectif, la socit entire en est exempte et est
mme rcompens. Si personne na accompli ce devoir, toute la socit se trouve fautive.
Ce genre de devoir fait donc appel la notion de solidarit dans la socit. Prenons
lexemple suivant :
Un groupe dindividus assiste la noyade de quelquun. Ceux, parmi ce groupe, qui savent
nager doivent lui porter secours, et ceux qui en sont incapables doivent les inciter, voire les
obliger aller le sauver. Si un ou plusieurs individus sauvent le sinistr, on considre que
tout le groupe rempli sa responsabilit. Si personne ne lui porte secours, tous sont
coupables de manquement au devoir de sauver une vie humaine.
Dans le cas o il ny a dans la socit quune seule personne comptente pour rendre tel ou
tel service dutilit publique, cette personne doit accomplir sa tche comme sil sagissait dun
devoir personnel. Ainsi, si dans lassistance il ny a quune seule personne sachant nager,
elle doit imprativement sauver le sinistr. Il en est de mme du mdecin, du tmoin, etc.
Chaque fois quune personne est seule capable daccomplir un acte, cela devient pour elle
une obligation personnel, au mme titre quun devoir individuel.
La troisime classification concerne la dtermination ou la non dtermination de la quantit :
1. le devoir dtermin : cest le devoir dont la quantit ou le nombre dunits est dtermin
par le Lgislateur. Si cette caractristique nest pas prise en compte par la personne majeur
et responsable, le devoir nest pas considr comme accompli. Cest le cas des cinq prires
obligatoires (tous leurs lments essentiels doivent tre suivis et le nombre de rakat
accomplies doit correspondre au nombre fix par la sunna), de la zakt (le montant
dtermin par la Loi doit tre pay en entiers) et des dettes financires (les crances doivent
tre rembourses dans leur valeur relle).

Les fondements du droit musulman

162

2. le devoir non dtermin : cest le devoir qui nest dtermin ni en quantit ni en nombre
dunits. Par exemple, le Lgislateur ordonne aux personnes responsables de faire laumne,
de sentraider pour raliser le bien, daider les ncessiteux, de nourrir les affams, de porter
assistance aux personnes en danger, etc. Ni la manire daccomplir ces devoirs sociaux, ni
le montant de la contribution de chacun nest dtermin. Chacun doit sen acquitter selon ses
moyens et selon les besoins de ceux quil aide.
Partant de cette classification des devoirs en dtermin et non dtermin , on en dduit
que le premier reprsente un engagement ferme et que celui qui le nglige est passible
dune punition, alors que ce nest pas le cas du deuxime.
Par exemple, prenons le cas suivant : le devoir du mari du pourvoir aux besoins matriels de
sa femme. Si lon considre ce devoir comme non dtermin en quantit, elle ne peut exiger
de lui une somme bien dfinie pour son propre usage, sauf si elle porte le cas devant le juge.
Ce dernier dterminera alors une somme correspondant aux dpenses ncessaires pour la
femme. Une fois que le juge a fix un montant ou que les deux poux lont fix en commun
accord, le mari doit sen acquitter. Il en est de mme du devoir de subvenir aux besoins
matriels des parents.
Ceux qui pensent que le devoir de pourvoir aux besoins de lpouse est un devoir dtermin
en fonction des moyens du mari, ou que celui de pourvoir aux besoins des parents est
dtermin en fonction de ces besoins, stipulent que les intresss sont en droit dexiger la
somme ncessaire, sans attendre la dcision de justice ou le consentement mutuel.
Enfin, on classifie encore les obligations selon que la manire de les accomplir est ou non
spcifie :
Les devoirs spcifis sont les devoirs dcrits et nomms dans les Textes comme dans la
prire, le jene, la fixation du prix du bien vendu dans un contrat de vente, la restitution des
biens extorqus, etc.
On parle de devoir non spcifi lorsque le Lgislateur offre un choix entre plusieurs
alternatives, comme pour le devoir de faire loffrande expiatoire pour un serment non tenu :
ce peut tre soit de nourrir dix pauvres, soit de les habiller, soit daffranchir un esclave. La
personne responsable aura accompli son devoir dexpiation si elle a accomplit lune de ces
trois actions.

Les fondements du droit musulman

163

Lacte recommand (al-mandob)


Cest lacte que le Lgislateur recommande ou ordonne sans que ce soit dune manire
catgorique. On estime que tel acte est recommand et non obligatoire partir de la manire
dont lordre a t nonc, comme dans la formule il est recommand ou prfrable de faire
ceci ou cela , ou partir du contexte, par exemple dans ce verset :
O vous qui croyez ! Quand vous contractez une dette chance dtermine, crivez-la.
(Coran, S.2/V.282)

Lordre de consigner par crit les dettes contractes entre Musulmans est un acte
recommand et non obligatoire. Cela se comprend partir de la suite qui dit :
Si dbiteur et crancier sont en mutuelle confiance, le premier devra sacquitter
ponctuellement de sa dette.
(Coran, S.2/V.283)

En effet, si la confiance est tablie entre le crancier et le dbiteur, il ny a pas besoin de


consigner la dette. Il est de mme de lacte daffranchissement dun esclave aprs la mort de
son matre36, Dieu donne le choix ce dernier de le faire sil le veut :

36

Bien quil nexiste pas dans le Coran de texte explicite mettant fin lesclavage, la lgislation
musulmane a labor plusieurs procds permettant labolition progressive de ce systme. Ainsi,
plusieurs fautes ou pchs sont expiables par laffranchissement dun ou plusieurs esclaves. Rendre
la libert un esclave est aussi considr comme un acte pieux.

Les fondements du droit musulman

164

Etablissez avec eux un contrat, si vous les juger capables de se racheter.


(Coran, S.24/V.33)

Ainsi, si les expressions suivantes : vous a t prescrit , votre devoir est , Dieu vous
ordonne , prcdent linjonction, on sait quil sagit dune obligation. Si la formulation
comprend des expressions telles que vous a t recommand , voil une bonne
tradition suivre , etc. ou si le contexte lindique, on comprend quil sagit dune
recommandation. Si le texte lui-mme ne permet pas de ltablir, cest en se rfrant aux
principes gnraux de la sharia, ou la prsence ou non de sanctions lies au nonaccomplissement de lacte, que lon dtermine sil sagit dune obligation ou dune
recommandation : la personne qui nglige un acte obligatoire encourt une sanction, tandis
que celle qui nglige un acte recommand ne subit que des reproches plus ou moins
svres.
On distingue trois catgories dactes recommands :
- lacte fortement recommand. Le ngliger nentrane pas de punition mais rend passible de
reproches trs svres. Cela comprend entre autres, lappel la prire, la prire collective
la mosque pour les hommes. Ce sont aussi les gestes habituels du Prophte (BSDL), dont
il ne sest abstenu quune ou deux fois afin dindiquer quils ntaient pas obligatoires (se
gargariser en faisant les ablutions, lire une sourate ou un verset aprs al-Ftiha au cours de
la prire,). On appelle les actions de cette catgorie sounna mouakkada, c'est--dire
fortement recommande.
- lacte recommand simple. Laccomplir apporte une rcompense, mais le ngliger ne
donne pas lieu des reproches. Cette catgorie regroupe toutes les habitudes non
systmatiques du Prophte (BSDL) et tous les actes de pit volontaires comme donner
laumne, jener le lundi et le jeudi et accomplir les prires supplmentaires. Bref, tout ce qui
est qualifi de nfila, c'est--dire acte surrrogatoire.
- lacte recommand complmentaire. Cela comprend tous les actes accomplis par les
croyants pour imiter le Prophte (BSDL) dans sa vie quotidienne

Les fondements du droit musulman

165

(dans ses habitudes vestimentaires et alimentaires, dans sa dmarche, etc.). Une personne
peut imiter le Prophte (BSDL) par amour pour lui. Un tel comportement est louable, mais
pas ncessaire. Cela fait partie de la bonne conduite et des bonnes manires qui amliorent
le comportement du croyant et lembellissent. Il ny a toutefois aucun mal ne pas imiter le
Prophte (BSDL) dans des actions qui navaient pas de porte lgislative.

Lillicite (al-mouharram)
Dfinition : Lillicite, cest tout acte que le Lgislateur a catgoriquement interdit. Linterdiction
catgorique peut tre claire et simple comme dans les versets suivants :
Il vous est interdit de consommer la bte morte, le sang, la viande de porc.
(Coran, S.5/V.3)

Dis : venez que je vous rcite ce que votre Seigneur vous a interdit.
(Coran, S.6/V.151)

Il ne vous est pas licite.


(Coran, S.4/V.19)

Ce peut tre une invitation viter tel ou tel acte, accompagne dune indication que cette
demande a valeur dinterdiction, comme dans les versets :

Les fondements du droit musulman

166

Et ne vous approchez pas de la fornication. Cest une turpide vraiment.


(Coran, S.17/V.32)

Le vin, le jeu de hasard, les pierres dresses, les flches divinatoires ne sont autre chose
quune souillure diabolique. Donc vitez-les.
(Coran, S.5/V.90)

Linterdiction peut encore tre exprime au moyen de la mention dune punition, par
exemple :
Et ceux qui lancent des accusations infamantes contre les femmes honntes, sans pouvoir
produire quatre tmoins sont passibles de quatre-vingts coup de fouet.
(Coran, S.24/V.4)

En conclusion, le caractre illicite dun acte peut se comprendre soit partir dune formule
ngative claire et simple, soit par une phrase imprative ngative, soit par une demande de
sloigner de quelque chose ou de lacte interdit, accompagne dun indice montrant que
cette demande a valeur dinterdiction.
Les actes interdits se divisent en deux catgories :
- les actes interdits en eux-mmes. Cela comprend tous les actes dclars illicites par les
Textes, comme, avoir des relations sexuelles extraconjugales,

Les fondements du droit musulman

167

contracter un mariage incestueux en connaissance de cause, voler, vendre ou manger les


charognes, faire la prire sans ablutions pralables. Bref, toutes les actions interdites parce
quelles engendrent des dangers ou des prjudices pour la personne ou la socit. Le
caractre illicite est inhrent lacte.
- les actes interdits pour une cause incidente. Cela concerne tous les actes lorigine licites,
recommands ou permis, mais qui deviennent exceptionnellement illicites pour une cause
connue et incidente. A titre dexemple : prier dans un habit extorqu quelquun dautre,
conclure une vente frauduleuse, jener sans interruption, rpudier sa femme de manire
htrodoxe, etc. Le caractre illicite nest donc pas inhrent lacte, mais lui est extrieur.
Lacte en lui-mme nengendre pas normalement de prjudice, mais cest un facteur
extrieur, associ cet acte, qui le rend nuisible et illicite.
Juridiquement, les actes interdits par principe, sils sont accomplis, ne sont pas valides, par
exemple : la prire sans ablutions est nulle, un mariage incestueux ou la vente dune
charogne sont des contrats invalides. En effet, linterdiction rsulte dun caractre inhrent
lacte.
Quant aux actes interdits exceptionnellement, ils donnent lieu des devoirs imparfaits et
des contrats vicis, mais qui ne sont toutefois pas nuls. Ainsi, la prire de celui qui est vtu
dun habit vol est valide, mais imparfaite ; la vente frauduleuse est effective, quoique vicie :
un divorce htrodoxe 37 est injuste, mais valide. Linterdiction tant lie une cause
extrieure lacte, celui-ci demeure valide tant que les conditions normales de sa validit
demeurent remplies.

Lacte rprouv (al-makroh)


Tout acte que le Lgislateur ordonne dviter ou dabandonner, sans pour autant le dclarer
illicite, est un acte rprouv. Ce fait se

37

Les traductrices ont choisi ce terme comme correspondant au terme arabe bid afin dviter
lutilisation du terme innovation qui peut tre aussi bien bonne ou mauvaise, alors quil sagit ici
essentiellement dlments novateurs ngatifs.

Les fondements du droit musulman

168

comprend par le contexte mme de la phrase qui nonce le jugement ou par lutilisation
dexpression telles que Dieu naime pas que . Parfois, cela est expliqu dans une
phrase suivant celle o le jugement est mis. Cest le cas, par exemple, du verset qui
recommande aux croyants de ne pas trop se poser de questions :
Evitez les questions propos de choses quil serait fcheux pour vous de trop
approfondir.
(Coran, S.5/V.101)

Ou de cet autre qui les exhorte arrter tout commerce lheure de lappel la prire du
vendredi et jusqu la fin de celle-ci :
O vous qui croyez ! Lorsque se fait entendre, le vendredi, lappel la prire, empressezvous de vous y rendre pour invoquer Dieu et laissez tout ngoce.
(Coran, S.62/V.9)

Rappelons que lorsque le Lgislateur utilise des expressions telles que vous a t
interdit , Dieu dcrte lacte ou le comportement mentionns absolument interdits. Mais,
quand Il utilise la tournure : Il a abhorr que vous accomplissiez tel acte , cela indique la
rprobation. En labsence de formulation explicite, on utilise dautres indices, comme la
prsence ou non de sanctions lies laccomplissement de lacte, pour dterminer si
linterdiction est catgorique ou sil sagit seulement de rprobation. Pour clarifier la
diffrence entre lillicite et le rprouv, certains oulam dfinissent lacte illicite comme celui
qui entrane une sanction, tandis que celui qui commet un acte rprouv nencourt pas de
sanction, mais peut tre blm.

Les fondements du droit musulman

169

Lacte licite (al-moubh)


Il sagit de tout acte que le Lgislateur laisse la personne responsable libre daccomplir ou de
ne pas accomplir ; le Lgislateur ne demande ni daccomplir lacte en question, ni de sen
abstenir.
Parfois, la libert daccomplir tel acte est nonce explicitement. Le Lgislateur peut ainsi
dclarer quil ny a pas de mal faire quelque chose, comme dans les exemples suivants :
Sil est craindre que tous deux nenfreignent ces prescriptions, il ny aura nul grief leur
faire si la femme obtient sa libert moyennant un ddommagement matriel au profit de
lpoux.
(Coran, S.2/V.229)

Vous nencourez aucun reproche en faisant aux veuves en priode de viduit allusion
une proposition de mariage.
(Coran, S.2/V.235)

Un ordre peut galement exprimer la libert daccomplir une action, comme :


Alors il vous sera licite de chasser.
(Coran, S.5/V.2)

Une fois la prire acheve, vous pourrez aller o vous voudrez.


(Coran, S.62/V.10)

Les fondements du droit musulman

170

Mangez et buvez.
(Coran, S.2/V.187)

Parfois, la permission nest pas mentionne textuellement, c'est--dire quelle se comprend


du fait quil ny a pas de texte dfinissant le statut de tel ou tel acte. Cest alors une
permission tacite, car en principe tout est permis, sauf ce qui est dclar illicite ou rprouv.
La majorit des oulam reconnaissaient cinq catgories de lois-injonctions, celles que nous
avons tudies ci-dessus. Toutefois, les hanafites divisent les lois-injonctions en sept souscatgories au lieu de cinq. Ils considrent que ce que le Lgislateur a ordonn
catgoriquement de faire est une obligation (al-fard) sil y a une indication (ad-dall)
indiscutable base sur un verset coranique ou un hadth moutawtir (avr), tandis que si
lindication est conjecturale, base sur un hadth autre que moutawtir ou sur un
raisonnement analogique (al-qiys), cest un devoir (al-wjib).
Ainsi, accomplir la prire est une obligation (al-fard), parce quil a t nonc de manire
claire et indiscutable dans le Coran :
Et accomplissez la prire.
(Coran, S.2/V.23)

Rcitez la premire sourate du Coran, al-Ftiha, est une devoir (al-wjib), parce quil a t
nonc par le Prophte (BSDL) dans un texte conjectural : Pas de prire sans la premire
sourate du Coran (al-Ftiha) .
Ils introduisent aussi une distinction entre al-mouharram (lacte illicite) et al-makroh
tahrman (lacte rprouv-interdit). Ainsi, la fornication est illicite parce que le verset qui
linterdit est clair et indiscutable :

Les fondements du droit musulman

171

Et ne vous approchez pas de la fornication.


(Coran, S.17/V.32)

Quant porter des habits de soie pour les hommes, cest un comportement rprouv-interdit,
parce quil a t proscrit par une parole du Prophte considre comme une indication
conjecturale : Ces deux-l (la soie et lor) sont interdits aux hommes de ma communaut et
permis aux femmes .
Donc, les hanafites subdivisent les lois-injonctions comme suit : lobligation (al-fard), le
devoir (al-wjib) et lacte recommand (al-mandob) ; puis lacte illicite (al-mouharram), lacte
rprouv-interdit (al-makroh tahrman) et lacte rprouv (al-makroh). Cela fait six souscatgorie auxquelles il faut ajouter lacte permis (al-moubh) reprsentant la septime.
En rsum, toutes les prescriptions coraniques sont sans aucun doute dorigine divine, leur
force probante est tablie. Si elles dclarent un acte comme tant un devoir, un interdit ou un
acte recommand, il faut sy conformer. La sounna moutawtira (avre) et la sounna
machhora (notoire) ont la mme force probante que le Coran. Quand la sunna dites hd,
c'est--dire transmise par un nombre restreint de rapporteurs, on ne peut se baser sur elle
pour dfinir un devoir ou une interdiction, mais elle permet de classer laction dans une des
autres subdivisions des lois-injonctions.
Pour conclure, rappelons quun mme acte peut tre jug diffremment selon les
circonstances. Prenons le Mariage : il est impos (al-fard) au Musulman qui peut subvenir
aux besoins dune famille, payer la dot son pouse, assumer ses devoirs conjugaux et qui
est certain de forniquer sil ne se marie pas. Cest un devoir (wjib) sil est apte ce qui
prcde et sil craint de tomber dans le pch de la fornication sil ne se marie pas. Il est
recommand (mandob) celui qui est capable dassumer ses devoirs conjugaux, mais qui
est plutt labri de la fornication sil ne se marie pas. Il est interdit (mouharram) pour celui
qui est dj mari et qui est sr que sil contracte un deuxime mariage, il nuira sa
premire femme et manquera ses devoirs dpoux.
Enfin, il est rprouv-interdit (al-makroh tahrman) pour celui qui craint de blesser sa
premire femme en prenant une seconde pouse.

Les fondements du droit musulman

172

Les subdivisions des lois-dclaratoires


( al-houkm al-wad)
Les catgories de lois dclaratoires (al-houkm al-wad) sont au nombre de cinq : la cause
(as-sabab), la condition (ach-chart), lempchement (al-mni), la loi concessionnelle (arroukhsa) oppose la loi stricte (al-azma), le valide (as-sahh) oppos au non valide (ghayr
sahh).

La cause (as-sabab)
Elle est dfinie comme lattribut vident et constant que le Lgislateur a identifi comme
tant lindication ou la cause immdiate dun jugement (houkm) de telle sorte que, si la cause
est prsente cela ncessite lapplication dun jugement, et si elle nest pas prsente le
jugement ne sapplique pas. Nous avons vu, lorsque nous avons parl de la raison dtre (alilla), que la raison dtre dune prescription peut toujours cause, mais que cause ne signifie
pas toujours raison dtre, et nous avons illustr la diffrence entre cause et raison dtre par
des exemples.
La cause peut tre un acte, une parole, un repre temporel ou autre chose. Nous en
donnons ci-dessous divers exemples :
Des exemples de repres temporels qui sont la cause des lois-injonctions : les horaires fixs
pour les cinq prires quotidiennes et lapparition de la nouvelle lune indiquant le dbut du
mois de Ramadan sont des causes dont dcoulent des devoirs religieux. En effet, Dieu dit
propos de lintervalle de temps accord pour accomplir la prire dal-maghrib :
Accomplis la prire du dclin du soleil jusqu lore de la nuit.
(Coran, S.17/V.78)

Et propos du dbut du jene :

Les fondements du droit musulman

173

Quiconque dentre vous verra poindre le croissant jenera tout le mois.


(Coran, S.2/V.185)

Des exemples de situation ou dtat : possder une richesse imposable est une cause qui
oblige payer la zakt. Puis, contracter une maladie est une cause qui permet au Musulman
pubre dinterrompre son jene obligatoire du mois de Ramadan. Ensuite, le fait quun
homme ou une femme soit polythiste est une cause qui empche tout Musulman ou toute
Musulmane de lpouser. Enfin, la minorit est la cause immdiate de la tutelle dune
personne adulte sur le mineur.
Puis des exemples dactes ou de comportement : voler le bien dautrui est une cause qui
engendre la mutilation du voleur et commettre un homicide volontaire est une cause qui la
provoque la condamnation du meurtrier la peine capitale.
La cause peut aussi tre ce qui permet dtablir ou de transfrer un droit de proprit. Ainsi,
conclure un contrat de vente est la cause du transfert de la proprit dune personne une
autre. Affranchir un esclave est la cause de son mancipation. De mme, contracter un
mariage est une cause de la lgitimit des relations conjugales entre un homme et une
femme, alors que prononcer le divorce est une cause de leur illgitimit. Ou encore, devenir
lassoci de quelquun donne lieu des devoirs et des droits rciproques, comme partager
les pertes et les profits et se porter garant lun de lautre.
Dans le domaine des relations familiales : la parent engendre des devoirs tels que subvenir
aux besoins des parents ainsi que des droits tels quhriter deux, porter leur nom ou encore
entretenir avec eux des liens familiaux.
Donc, la cause (as-sabab) peut tre un acte rsultant de la volont de la personne majeure
et responsable (al-moukallaf) ; cest le cas de tous les actes criminels sanctionns (qiss),
des contrats conclus comme la vente, le mariage, la location, etc., qui sont des causes
engendrant des devoirs et des droits ou encore de la possession dune richesse imposable
qui justifie le paiement de la zakt. La cause peut aussi tre une situation dans laquelle la
personne responsable se trouve et qui est indpendante de sa volont, comme la minorit
ou la

Les fondements du droit musulman

174

Folie qui engendrent toutes deux la tutelle dune tierce personne sur le mineur ou le fou, ou
encore le commencement du temps accord la prire qui rend son accomplissement
obligatoire, ou la parent entre deux personnes qui donne lune ou lautre le droit de
tutelle ou dhritage.
Lorsquune cause, lie par le Lgislateur un effet particulier, est prsente et que les
conditions ncessaires sont remplies, cet effet sapplique obligatoirement, que cet effet soit
lapplication dune loi-injonction ou ltablissement ou linvalidation dun droit de proprit, par
exemple. Leffet ne peut juridiquement tre dissoci de sa cause, que cet effet soit voulu non
par la personne responsable. Autrement dit, leffet li la cause ne peut tre remis en
question ou annul par la simple volont de la personne responsable. Par exemple, en vertu
du contrat de mariage, le mari doit subvenir aux besoins de sa femme, mme si ce contrat
comprend une clause stipulant le contraire. En vertu de la dispense accorde celui qui
voyage pendant le mois de Ramadan, le voyageur a le droit de ne pas jener mme sil
navait pas lintention de profiter de cette dispense. En vertu du caractre rsiliable de la
rpudiation, le mari peut reprendre sa femme, mme sil a dit explicitement : Je ne te
reprendrai pas . Ainsi, leffet de la cause est valide par la volont du Lgislateur non par
celle de la personne responsable (moukallaf).

La condition (ach-chart)
Elle est dfinie comme lattribut vident et constant dont labsence entrane la nonapplication du jugement, mais dont la prsence ne conduit pas ncessairement son
application.
Par exemple, la prsence dun mariage valide est une condition pralable un divorce. En
effet, si le mariage nest pas valide, il ny a pas lieu de prononcer le divorce ; toutefois, les
mariages valides ne donnent pas forcment lieu des divorces. De mme, avoir ses
ablutions est une condition pralable laccomplissement de la prire ; nanmoins, il est tout
fait possible de faire ses ablutions et de ne pas accomplir de prire.
En gnral, la condition est complmentaire la cause et procure celle-ci son plein effet.
Ainsi, le contrat de mariage lgalise les relations conjugales entre poux, mais condition
(ach-chart) quil soit tabli devant deux tmoins.

Les fondements du droit musulman

175

De mme, la cause (as-sabab) pour laquelle le meurtrier est puni cest lacte de meurtre,
mais condition que le meurtre ait t dlibr. Donc, un contrat ou une action ne conduit
son effet, juridiquement parlant, que lorsque toutes les conditions inhrentes sont respectes.
Une condition peut tre pose par le Lgislateur ou par la personne responsable (moukallaf).
Lorsque le Premier dcrte une condition, celle-ci dsigne sous le nom de ach-chart achchar, ou condition lgale , si cest une condition stipule par le moukallaf, cest une
condition improvise (ach-chart al-jal). Prenons lexemple du mariage, sa condition
juridique est la prsence de deux tmoins, sa condition improvise peut tre, par exemple, la
condition stipule par lun des deux poux de rsider dans telle ou telle rgion.
La personne responsable nest toutefois pas libre de stipuler nimporte quelle condition : la
condition doit tre compatible avec le contrat ou laction en question. Ainsi, une condition
incompatible avec la nature du contrat telle que la prvoit la Loi entranerait la nullit de ce
contrat.
En outre, la condition (ach-chart) diffre de ce quon appelle le pilier ou llment essentiel
de laction (ar-roukn), bien que labsence de lun comme de lautre invalide lacte ou le
jugement. Le pilier (ar-roukn) appartient lessence mme de lacte. Cela signifie que la loi
ou le jugement ne peut exister en labsence de ses lments essentiels (ar-roukn). Quand
lensemble ou seulement une partie de ces lments essentiels manque, le jugement
scroule compltement, cela entrane donc sa nullit et son invalidit. Par contre, la
condition extrieure lessence mme du jugement ou de laction, elle nen est quun
lment complmentaire. Par exemple, linclinaison (ar-rouko) et la prosternation (as-sajda)
sont des rites essentiels appartenant la prire et font partie intgrante de la prire, mais
avoir ses ablutions est une conditions la prire et cest un attribut dont labsence annule la
prire mais qui ne fait partie ni de son essence, ni de ces rites essentiels. Labsence dun
pilier rend laction nulle dans sa nature mme, tandis que la non-ralisation dune condition
constitue un vice de forme.

Les fondements du droit musulman

176

Lempchement (al-mni)
Il est dfini comme lacte ou lattribut dont la prsence annule le jugement ou la cause du
jugement. Dans les deux cas, le rsultat est le mme, le jugement ne sapplique pas. Ainsi la
cause lgale et les conditions du jugement sont runies, mais le jugement est malgr tout
annul par un empchement extrieur. Par exemple, deux personnes peuvent tre lies par
le mariage ou un quelconque autre lien de parent, mais si elles sont toutes deux de
religions diffrentes, cela empche lune dhriter de lautre. De mme, tuer un parent est un
acte qui annule le droit du meurtrier hriter de lui. Ou encore, lapplication du talion en cas
dhomicide volontaire est annule si le meurtrier est le pre de la victime.
Le terme dempchement (al-mni) dsigne donc un lment extrieur qui empche
lapplication du jugement ou la validit de laction, mme si la cause et les conditions
ncessaires sont runies. Ce terme ne dsigne toutefois pas labsence dune condition,
mme si cette absence invalide galement laction ou le jugement.
Lempchement peut tre un lment empchant la cause de conduire son effet. Cest par
exemple le cas lorsquune personne possde une richesse suffisante pour tre imposable
mais a des dettes et ne paie donc pas de zakt. Les dettes empchent la ralisation de la
cause du jugement, par consquent annulent ce dernier c'est--dire le devoir de payer la
zakt. Comme la personne endette, elle ne jouit pas pleinement de ses droits de proprit.
Ses cranciers ont aussi des droits sur ses biens et elle doit tout dabord sacquitter de ses
dettes avant de donner aux ncessiteux.

La loi concessionnelle (ar-roukhsa) et la loi stricte (al-azma)


1. Dfinition
Entrent dans la catgorie de la loi concessionnelle (ar-roukhsa) toutes les dispenses
prescrites par Dieu afin de faciliter la pratique de la religion aux croyants vivant des
situations difficiles. Quant au terme de loi stricte (al-azma), il dsigne toutes les lois de
porte gnrale prescrites par Dieu toutes les personnes majeures et responsables,

Les fondements du droit musulman

177

sans que leur application soit limite une situation particulire.


2. Les diffrents types de lois concessionnelles
Lune des lois concessionnelles les plus connues est celle qui stipule que les interdits
deviennent permis en cas de ncessit ou de besoin. Par exemple, si une personne est
force (sous peine de mort) de nier lexistence de Dieu ou la prophtie de Mohammad
(BSDL), il lui est permis de le faire tant quelle prserve sa foi en son for intrieur. Si
quelquun est contraint de rompre le jene de Ramadan, de porter atteinte la proprit
dautrui, de manger le cadavre dune bte morte ou de boire du vin, aucun grief ne sera
retenu contre lui tant quil agit sous la menace ou pouss par la famine ou la soif. Cela est
confirm par les versets suivants :
A part celui qui apostasie sous la contrainte mais dont le cur demeure inbranlable en sa
foi.
(Coran, S.16/V.106)

Maintenant que vous a t dtaill ce qui vous est interdit, sauf en cas dimprieuse
ncessit.
(Coran, S.6/V.119)

Mais celui qui y est contraint, sans tre rebelle ni transgresseur, nul pch ne sera
imput.
(Coran, S.2/V.173)

Le Lgislateur concde aussi au croyant la permission de ne pas accomplir un devoir


religieux sil en est incapable. A titre dexemple,

Les fondements du droit musulman

178

La maladie et le voyage dispensent le Musulman pleinement responsable (al-moullakaf) de


son devoir de jene et le voyage lui permet de pouvoir raccourcir ses prires. En tmoignent
ces deux versets :
Quiconque dentre vous est malade ou en voyage, jenera plus tard un nombre gal de
jours.
(Coran, S.2/V.184)

Lorsque vous tes en campagne, il vous est permis dcourter la prire.


(Coran, S.4/V.101)

Certains contrats pratiqus avant lavnement de lIslam ont t valids par une loi
concessionnelle, bien quils contredisent lesprit de la lgislation musulmane, ceci afin de
faciliter la vie des Musulmans. Cest entre autres le contrat de vente terme, bay iqd assalam, dont lobjet est un bien inexistant lheure de la conclusion du contrat. Dans un
hadth, il est dit : Le Prophte nous a interdit de vendre un bien inexistant, mais nous a
permis de pratiquer la vente terme . Il en est de mme des contrats de locations de
services dun fabriquant ou dun artisan, des contrats de location immobilire ou des
testaments. Tous ces contrats ne remplissent pas strictement les conditions lgales du
contrat, mais le Lgislateur en a autoris lapplication pour rpondre aux besoins des
Musulmans.
Les lois concessionnelles comprennent aussi labrogation de certaines prescriptions divines
imposes aux peuples des croyants avant lIslam. En effet, en pargnant aux Musulmans de
couper un morceau de leurs habits en cas de souillure, de se tuer pour expier un pch
commis, de payer le quart de leur richesse comme zakt, de naccomplir la prire que dans
la mosque, le Lgislateur leur accorde des concessions rpondant leur prire formule
dans le verset :

Les fondements du droit musulman

179

Seigneur, fais en sorte de nous pargner les preuves trop lourdes, infliges nos
prdcesseurs.
(Coran, S.2/V.286)

Lexamen de ces diffrents types de concessions montre quelles ont toujours le mme but :
que le Lgislateur accorde une dispense la personne responsable en autorisant
exceptionnellement ce qui est interdit, quIl lui permette pour une raison prcise de ne pas
accomplir un devoir, ou quIl fasse exception de certains pour rpondre un besoin, cela
revient toujours permettre ce qui est normalement interdit afin de rpondre une ncessit
ou un besoin.
Les hanafites distinguent deux types de lois concessionnelles : le premier type est destin
faciliter lacquittement du devoir et le deuxime reprsente une dispense de sacquitter du
devoir. Quand la concession vise lallgement du devoir, la loi stricte reste valide et
applicable mais devient plus aise. Ils donnent comme exemples de ce type le fait de renier
la foi sous la contrainte, ou dtre forc endommager les biens dautrui, manger un jour
du mois de Ramadan, etc. Ils avancent comme preuves les versets suivants :
Ceux qui renient Dieu aprs avoir cru hormis ceux qui apostasient sous la contrainte,
mais dont le cur demeure inbranlable en sa foi et ceux qui souvrent pleinement
linfidlit, le courroux de Dieu sabattra sur eux.
(Coran, S.16/ V.106)

Pour ceux qui se trouvent contraints, en temps de disette, tout en se refusant tomber
dans le pch, Dieu est Celui qui pardonne, Il est misricordieux.
(Coran, S.5/V.3)

Les fondements du droit musulman

180

Mais celui qui y est contraint, sans tre rebelle ni transgresseur, nul pch ne sera
imput.
(Coran, S.2/V.173)

La formulation de ces versets montre que laction mentionne demeure rprhensible, mais
que la punition encourue par ceux qui la commettent ne sapplique pas, par mesure
dexception, ceux qui y sont contraints et forcs.
Ces actions demeurent donc interdites, mme si Dieu ne les punit pas dans le cas de
contrainte par misricorde envers les croyants. Cest pourquoi ces oulam conseillent au
Musulman contraint de commettre un pch de rsister, et donc de sefforcer dappliquer la
loi stricte. Si ventuellement il meurt suite sa rsistance, il est considr comme martyr.
Par contre, quand la loi concessionnelle constitue une dispense du devoir, celui-ci est annul.
Les circonstances rendant valide la dispense effacent par l mme la loi stricte. Ainsi,
lassoiff ou laffam a pour priorit de se nourrir et de sabreuver et il na plus respecter
les interdits alimentaires en cas de ncessit. Le voyageur raccourcit ses prires et na pas
les refaire la fin de son voyage. Les aliments interdits ne le sont donc plus pour celui qui se
trouve devant la ncessit imprieuse den consommer, puisque Dieu dit, aprs avoir
numr ces aliments :
Pour ceux qui se trouvent contraints, en temps de disette, tout en se refusant tomber
dans le pch, Dieu est Celui qui pardonne, Il est misricordieux.
(Coran, S.5/V.3)

Les fondements du droit musulman

181

Il dispense alors les croyants de leur devoir. Laffam a le devoir de se nourrir, et commet un
pch sil ne le fait pas. De mme, si un voyageur accomplit quatre rakat au lieu de profiter
de la dispense et de nen accomplir que deux, les deux rakat supplmentaires sont
considres comme une prire surrogatoire.
Cette distinction entre les lois concessionnelles qui facilitent laccomplissement du devoir
et celles qui en dispensent compltement la personne responsable nexiste pas en vrit
dans le Coran. En effet, selon les textes ci-dessous, les interdits sont levs en cas de
ncessit, et la contrainte est considre comme une forme de ncessit :
Quelle raison avez-vous de ne pas manger de ces nourritures sur lesquelles a t
prononc le nom de Dieu, maintenant que vous a t dtaill ce qui vous est interdit, sauf en
cas dimprieuse ncessit.
(Coran, S.6/ V. 119)

La ncessit peut venir de la contrainte, comme dans le verset :


hormis ceux qui apostasient sous la contrainte, mais dont le cur demeure inbranlable
en sa foi.
(Coran, S.16/ V.106)

Ou bien dune circonstance extrieure, comme dans le verset :

Les fondements du droit musulman

182

Pour ceux qui se trouvent contraints, en temps de disette, tout en se refusant tomber
dans le pch, Dieu est Celui qui pardonne, Il est misricordieux.
(Coran, S.5/V.3)

Quand au verset suivant :


Lorsque vous tes en campagne, il vous est permis dcourter la prire.
(Coran, S.4/V.101)

Ce verset indique clairement qucourter la prire est permis (moubh), ce qui implique que
ne pas lcourter est permis galement : on ne peut donc pas dire que le devoir daccomplir
quatre rakat est annul en pareil cas.
En conclusion, les Textes indiquent que les concessions faites par le Lgislateur ont pour
objectif de faciliter la pratique de la religion au croyant dans des cas bien prcis (contrainte,
question de survie) en lui permettant de transgresser un interdit ou de dlaisser un devoir.
Toutefois, elles nabrogent pas la loi stricte qui reste valide et valable pour tous les croyants
menant une vie normale. La dispense signifie simplement que celui qui transgresse linterdit
ou naccomplit pas le devoir ne commet pas de pch : cest ce quindique la Parole de Dieu
Dieu est Celui qui pardonne, Il est misricordieux.
(Coran, S.5/V.3)

La personne responsable est donc libre soit de profiter de la dispense pour spargner une
gne, soit dappliquer la loi stricte en supportant cette gne. Toutefois, si cette gne devient
si grave quelle entrane un prjudice,

Les fondements du droit musulman

183

son devoir est dviter le prjudice et de profiter de la dispense, conformment au verset qui
dit :
Ne courez pas tte baisse votre propre perte
(Coran, S.2/V.195)

Et celui qui dit :


Et ne commettez pas de suicide
(Coran, S.4/V.29)

Ainsi, Dieu aime que les croyants respectent Ses ordres comme Il aime quils usent de Ses
permissions parce quIl ne veut pas que la religion soit une cause de gne pour les hommes.
La dfinition de la loi concessionnelle permet de comprendre pourquoi elle est considre
comme une catgorie de loi dclaratoire (al-houkm al-wad). En effet, par son biais, on
explique comment une ncessit devient une cause lgale de la leve dinterdiction, ou
comment une cause ou un facteur incident rend laccomplissement dun devoir plus ais ;
cest aussi au moyen de la loi concessionnelle que les Musulmans sont soulags de
certaines gnes rencontres dans leurs transactions, grce laccord de facilits
exceptionnelles. La loi concessionnelle obit donc la logique de la cause et de leffet.

Le valide (as-sahh) et le non valide (al-btil)


Les actes ordonns par le Lgislateur aux personnes majeures et responsables (moukallaf),
les causes et les conditions juridiques quIl a stipules, peuvent tre considrs par le
Lgislateur soit comme valides (as-sahh), soit comme non valide (btil).
Les actions sont valides lorsquelles sont accomplies selon la manire prescrite par le
Lgislateur et lorsque sont remplis tous les lments essentiels et toutes les conditions
lgales stipuls par Lui.

Les fondements du droit musulman

184

Par contre, si elles sont imparfaites c'est--dire si un de leurs lments essentiels ou une
des conditions manque, elles sont dclares invalides.
Les actes juridiquement valides produisent les effets prvus par la Loi. Celui qui accomplit
ses devoirs comme il se doit, tels que les prires obligatoires, le jene, le plerinage, le
paiement de la zakt, et les accomplit en remplissant tous les lments essentiels et
conditions, est quitte de ses devoirs envers Dieu. Donc, il nencourt aucun blme dans la vie
dici-bas et mrite une rcompense dans lau-del.
Lorsquon effectue une vente, contracte un mariage, divorce ou lgue quelque chose par
testament, cet acte, sil est accompli de manire valide, est une cause (sabab) valide
aboutissant des devoirs et des droits ; selon le cas, il peut sagir de transfert de proprit,
ou de rendre licite ou illicites certaines relations.
De mme, la validit de tout acte soumis des conditions est lie au fait que ces conditions
soient remplies de manire valide. Remplir une condition, comme se purifier pour accomplir
la prire et remplir toutes les conditions et lments essentiels laccomplissement de la
prire, permet dobtenir un acte valide.
Ainsi, la non validit dune action, dune cause ou dune condition lempche de donner lieu
ses consquences juridiques. Sil sagit dun devoir, la personne responsable nen est pas
quitte, sil sagit dune cause leffet qui y est li ne se produit pas, et sil sagit dune condition
il nen drive pas ce quoi est associe la condition.
De cet expos, on conclut donc que les actes, les causes, les conditions accomplis par la
personne responsable (moukallaf) sont juridiquement invalides sils sont accomplis de
manire rrone ou incomplte et ne sont donc pas conformes au discours du Lgislateur.
Ils nont alors pas de consquence juridique. Linvalidit peut provenir soit de labsence dun
lment essentiel, soit de labsence dune des conditions ncessaires que cela concerne un
acte cultuel, un contrat ou un comportement. Ainsi, un acte cultuel imparfait est invalide et
une transaction vicie est invalide. Une prire invalide est une prire vicie que le croyant
doit refaire, sans quoi il aura rpondre de son manquement un devoir religieux. Un
contrat de mariage irrgulier (sans tmoin, sans dot, ou sans laccord des deux parties) est
invalide et ne peut donner lieu des relations conjugales. Un contrat de vente vici est
invalide. Il nengendre pas de transfert de proprit dun contractant lautre.

Les fondements du droit musulman

185

Ainsi, il ny a que deux catgories : soit lacte, le contrat ou le comportement est valide et il
en rsulte des effets, soit il est invalide et il nen rsulte aucun effet juridique. Tel les avis de
la majorit des oulam.
A linstar des autres coles doctrinales, les oulam hanafites rpartissent les actes dordre
cultuels (prire, jene) en actes valides et en actes non valides. Mais ils se distinguent des
autres coles en classifiant les actes de la vie quotidienne (engagements et contrats) en
valides, invalides et vicis. Cette dernire catgorie comprend les actes et contrats qui ne
sont pas compltement invalides et qui peuvent avoir des effets juridiques. A titre dexemple,
une vente conclue par un fou est nulle, mais une vente conclue sans quait t fix le prix de
la chose vendue est une vente comportant un vice de forme ; cette vente engendre
cependant le transfert de proprit du vendeur lacheteur. De mme, un mariage
incestueux est invalide, mais un mariage tabli sans la prsence de tmoins est un mariage
dfectueux. Ce mariage permet lhomme qui la contract de sattribuer la paternit des
enfants issus de cette alliance. En fait, un contrat comportant un vice peut tre rpar et
devenir valide.
La validit et la non validit sont classes parmi les lois dclaratoires parce quelles
dterminent la prsence ou labsence des consquences juridiques des actes, des causes et
des conditions. Ainsi, dclarer une vente valide signifie considrer quelle constitue la cause
engendrant les consquences lgales de la vente.

Les fondements du droit musulman

186

Les fondements du droit musulman

187

CHAPITRE 3
AL-MAHKOM FHI : Lobjet de la prescription
Le terme arabe al-mahkom fhi dsigne lacte ou le comportement de la personne
responsable sur lequel porte le jugement du Lgislateur, c'est--dire lobjet de la prescription.
Illustrons nos propos partir des versets suivants :
O vous qui croyez, respectez vos engagements
(Coran, S.5/V.1)

Dans ce verset, lobligation exprime par le discours du Lgislateur porte sur un acte de la
personne responsable, savoir le fait dhonorer ses engagements : cet acte est donc un
devoir (wjib).
O vous qui croyez ! Quand vous contracter une dette chance dtermine, crivez-la.
(Coran, S.2/V.282)

La recommandation exprime par ce verset concerne un acte de la personne responsable, la


consignation des dettes contractes : cet acte devient ainsi un acte recommand (mandob).

Les fondements du droit musulman

188

Ne tuez pas votre prochain


(Coran, S.6/V.151)

Linterdiction exprime par ce verset porte sur un acte de la personne responsable, savoir
lhomicide : le Lgislateur dcrte que lhomicide est un acte interdit (mouharram)
Et ne choisissez pas ce qui est vil pour le donner en aumne.
(Coran, S.2/V.267)

La rprobation exprime par ce verset porte sur un acte de la personne responsable,


savoir donner en aumne des biens en mauvais tat ou mal acquis. Ce genre dacte est
donc abhorr (makroh).
Quiconque dentre vous est malade ou en voyage, jenera plus tard un nombre gal de
jours.
(Coran, S.2/V184)

Dans ce verset, le discours du Lgislateur porte sur la maladie et le voyage et en fait des
motifs permettant au croyant de rompre son jene et de le reporter plus tard.
Toute prescription manant du Lgislateur porte donc ncessairement sur un acte de la
personne responsable, acte quil lui est demand daccomplir ou de ne pas accomplir, ou sur
lequel un choix lui est laiss, ou encore auquel des consquences sont attaches.
On considre que toute injonction porte ncessairement sur une action, c'est--dire que les
lois-injonctions ne peuvent concerner que les actes de la personne responsable.

Les fondements du droit musulman

189

Dans le cas du devoir ou de la recommandation, la chose est claire : lobligation porte sur
laccomplissement obligatoire du devoir, et la recommandation porte sur laccomplissement
dune action mais de faon non obligatoire, donc dans un cas comme dans lautre, il y a une
action accomplir.
Lorsque le jugement du Lgislateur est linterdiction ou la rprobation, ce jugement concerne
galement une action : il sagit alors daccomplir lacte interdit ou rprouv. Lorsquon dit que
toute injonction porte ncessairement sur une action , on inclut dans la notion daction le
fait de sabstenir de faire quelque chose. Donc, tous les ordres et toutes les interdictions
portent sur les actes de la personne responsable, lordre enjoignant daccomplir une action
tandis que linterdiction enjoint de sen abstenir.

Lacte faisant lobjet dune injonction doit remplir trois


conditions
1. Il doit tre clairement expliqu et dcrit la personne responsable afin que celle-ci puisse
laccomplir comme il faut.
Par consquent, les textes contenant des ordres gnraux ne revtent une valeur coercitive
pour les croyants quaprs avoir t expliqus par le Prophte (BSDL). Ainsi Dieu dit :
Et accomplissez la prire.
(Coran, S.2/V.43)

Cependant, les lments essentiels de la prire, ses conditions et la manire daccomplir,


tout cela nest pas expliqu dans le verset coranique. Cest pourquoi le Prophte (BSDL) a
apport aux croyants lexplication ncessaire en disant : Priez de la mme faon que moi .
Il en est de mme des autres devoirs cultuels (plerinage, jene, aumne) et de tous les
ordres gnraux du Lgislateur : la personne responsable ne peut tre considre redevable
dune action quune fois apportes les explications ncessaires. Cest pourquoi Dieu a

Les fondements du droit musulman

190

Confi Son Prophte la mission dexpliquer Ses ordres, par Sa Parole :


Et nous tenvoyons le Rappel afin que tu expliques clairement aux ce qui a t rvl
leur intention.
(Coran, S.16/44)

Ainsi les gestes et paroles du Prophte (BSDL) la sounna filiya et la sounna qawliya
apportent-ils les explications ncessaires lapplication des injonctions coraniques
exprimes en termes sommaires. Les oulam saccordent considrer que lexplication doit
tre apporte au moment o le besoin sen fait sentir.
2. Linjonction doit maner dune autorit reconnue comme telle par la personne responsable,
afin que celle-ci lexcute sans aucune rticence. Cest pour cette raison que lon tablit
avant tout la force probante et lautorit de chaque source du Droit musulman, et cest pour
la mme raison que le droit positif doit tre labor par un pouvoir lgitime (parlement,
gouvernement, snat, etc.) et reconnu comme tel par la socit qui lapplique.
Notons toutefois que la condition selon laquelle la personne majeure doit connatre les
injonctions divines, signifie en ralit quelle doit tre en mesure de les connatre. Toute
personne majeure et responsable, capable de reconnatre les lois et les prescriptions divines
soit par elle-mme soit en sen enqurant auprs des oulam est suppose connatre la
Loi et est soumises son application, sans pouvoir se prvaloir de son ignorance. Les
juristes considrent donc quaucun Musulman nest cens ignorer les prescriptions divines.
En effet, si la condition de validit dune injonction tait la connaissance effective de cette
injonction par la personne responsable, lapplication de la Loi deviendrait trop pineuse
puisquil serait facile de prtendre lignorer.
Rappelons que cela est aussi valable pour le droit positif. Ds quune loi est promulgue et
rendue publique, nul nest cens lignorer, non parce que lon vrifie que chaque individu en
a effectivement pris connaissance, mais parce que chacun est en mesure de le faire.
De mme, lorsquon dit que la personne responsable sait que

Les fondements du droit musulman

191

Linjonction mane dune autorit laquelle elle doit se soumettre, on entend par l quelle
est en mesure de le savoir. Ainsi, la personne responsable est en mesure de connatre, soit
par elle-mme soit en sen enqurant, lindication juridique confrant chaque prescription
sa force coercitive.
3. Laction faisant lobjet dune injonction doit tre possible accomplir, cest--dire que la
personne responsable doit tre en mesure de laccomplir ou de sen abstenir. Cette condition
entrane deux consquences, savoir :
a. Selon le droit musulman, on ne peut ordonner la personne responsable un acte
impossible, que limpossibilit soit intrinsque ou extrinsque lacte. Limpossibilit
est intrinsque ou logique lorsque la raison ne peut imaginer la ralisation dun tel
acte. Cest le cas, par exemple, si lon demande la mme personne de faire deux
choses contradictoires en mme temps, comme rendre un acte obligatoire et
linterdire en mme temps, ou demander quelquun dtre la fois veill et
endormi. Limpossibilit est extrinsque ou normale lorsquil sagit dun acte que la
raison peut envisager, mais que les lois de lunivers ne permettent pas habituellement
de raliser, comme le fait quun tre humain vole sans aide mcanique, ou quune
plante pousse sans graine. Dieu, dans Son infinie sagesse, nordonne lhomme que
ce quil peut faire : Ses lois sont justes et non arbitraires. Do la rgle formule par
les thoriciens du droit musulman : On ne peut ordonner et interdire la mme chose
la mme personne en mme temps. On ne peut en effet ordonner une chose et
son contraire, comme ordonner la mme personne daccomplir un acte et de sen
abstenir en mme temps.
b. Linjonction faite la personne responsable ne peut juridiquement concerner
laccomplissement ou le non accomplissement dun acte par quelquun dautre,
puisque nul na le contrle des actions dun autre. Ainsi, on ne peut ordonner
personne que son frre paye la zakt, que son pre fasse la prire, ou que son voisin
sabstienne de voler. La seule obligation de la personne responsable, en ce qui
concerne les actions des autres, cest le devoir de donner de bons conseils, de
recommander le bien et dinterdire le mal : en effet, cela seul est sa porte.
En outre, on ne peut juridiquement tenir quelquun pour responsable de ce qui ne dpend
pas de sa volont mais appartient ses

Les fondements du droit musulman

192

Caractres inns ou ses ractions physiologiques et biologiques, comme changer


dhumeur suite la colre, rougir de timidit, lamour et la haine, la tristesse et la joie, la peur,
la digestion et la respiration, la taille grande ou petite, la couleur de la peau noire ou blanche,
etc. Les caractres inns et les instincts de lhomme, puisquils chappent son contrle et
ne dpendent pas de sa volont, ne peuvent faire lobjet dordres ou de lois.
Remarquons que certains textes du Coran et de la sunna semblent, premire vue,
ordonner des choses dpassant la capacit et la volont humaines. Toutefois, une lecture
attentive montre que la signification de ces textes dpasse le sens littral et que ce quils
exigent de lhomme est tout fait possible :
- le premier texte est le hadth suivant : Le Prophte (BSDL) a dit : Ne te mets pas en
colre ! A premire vue, ce texte interdit au croyant de se fcher phnomne naturel et
susceptible de survenir quand un motif quelconque pousse ltre humain se mettre en
colre. Mais en ralit, ce texte ninterdit pas la colre elle-mme. Il met en garde le croyant
contre les consquences nfastes dun comportement sous lemprise de la colre. Ce hadth
peut tre alors interprt comme suit : Contrle-toi bien lorsque tu es en colre, et repousse
ses mauvais effets.
- le deuxime texte est encore un hadth : Sois, devant Dieu, la victime et non le
meurtrier ! A priori, travers ces propos, on comprend que le Prophte (BSDL) ordonne au
croyant de se laisser tuer, ce qui est en contradiction avec linstinct de survie qui anime tout
tre humain. En fait, le sens profond de cette parole est plutt : Ne cherche pas agresser
autrui et lui ter la vie, ne sois pas lagresseur.
- le troisime exemple est galement un hadth Aimez Dieu pour les bienfaits quIl vous a
donns . Or, on ne peut ordonner lamour qui est un sentiment spontan. Le Prophte
(BSDL), par ces paroles, incitait les hommes reconnatre les bienfaits de Dieu et
prouver de la gratitude envers Lui.
- les quatrime et cinquime exemples viennent du Coran :
Et ne mourrez pas autrement que musulmans
(Coran, S.3/V.102)

Les fondements du droit musulman

193

Lordre semble porter sur une situation future, alors que personne ne peut garantir tre
musulman au moment de sa mort. Mais en ralit, Dieu recommande ainsi aux croyants de
marcher dans le droit chemin pendant toute leur vie et de ne pas dvier dans leur foi, de
manire la prserver jusqu la fin de leur existence.
Ainsi, ne regrettez pas un bien qui vous chappe, ni ne vous rjouissez lexcs de celui
qui vous choit.
(Coran, S.57/V.23)

Cette injonction semble interdire la tristesse et la joie, qui sont des sentiments naturels. Mais
ce qui nous est interdit par Dieu, cest en ralit de se laisser emporter par la tristesse ou par
la joie jusqu en oublier la raison et la pudeur.
Lorsquon rencontre un texte de ce type, on linterprte donc en considrant que linjonction
porte soit sur les consquences ngatives dune raction naturelle, soit sur les circonstances
qui la dclenchent, des consquences et des circonstances qui, elles, dpendent de la
volont de lhomme.
La condition selon laquelle lacte ordonn doit tre ralisable pour que lordre soit valide,
nimplique pas toutefois que la ralisation de cet acte ne doive pas comporter de difficult.
Un acte peut en effet tre possible tout en tant difficile. Les injonctions faites ltre humain
comportent toujours une certaine difficult, puisque toute obligation comprend un lment de
contrainte.
On reconnat cependant deux types de difficult :
- Dune part, les difficults normales, inhrentes la vie, et qui nentranent pas de prjudice
pour celui qui les supporte. Ces difficults, que lhomme est capable de surmonter, sont par
exemple celles lies aux efforts fournis pour tout travailleur pour gagner sa vie. Les devoirs
religieux ne sont pas exempts de difficults de ce type, mais ce sont des difficults
supportables nentranant pas de prjudice. Le Lgislateur na pas impos ces devoirs
ltre humain en raison des difficults qui les accompagnent, mais en raison des bienfaits
quils apportent, et cest pour aboutir ces bienfaits que le croyant doit surmonter des
difficults supportables.

Les fondements du droit musulman

194

De la mme faon, lorsquun mdecin prescrit un remde amer un malade, celui-ci


supporte ce dsagrment pour obtenir la gurison. Si laccomplissement de la prire, du
jene et des autres devoirs religieux comporte une certaine mesure de difficult et de
contrainte, ces difficults sont supportables, et ces actes sont le moyen dobtenir des
bienfaits ncessaires ltre humain. Ainsi le Lgislateur cherche-t-il, en imposant des
difficults lhomme, non pas le faire souffrir mais lui procurer un bien, comme le
mdecin qui cherche gurir son malade en lui administrant un remde amer.
- Dautre part, les difficults que ltre humain ne peut normalement supporter, et qui
entrane un prjudice. On peut citer, parmi les actes entranant ce type de difficults, le jene
continu, le clibat, veiller toutes les nuits, se rendre au plerinage pied, appliquer les lois
strictes lorsquune dispense est justifie quelles quen soient les consquences. Le
Lgislateur ne demande pas lhomme de supporter ce genre de difficult, car le but
premier de la lgislation est de prserver ltre humain de tout prjudice. Or, supporter ce
type de difficults dpasse les capacits de ltre humain et entrane donc un prjudice.
Cest pourquoi Dieu a prescrit les lois concessionnelles dispensant le croyant de
laccomplissement de devoirs devenus trop pnibles : la permission de rompre le jene de
Ramadan lorsquon est malade ou en voyage, de faire les ablutions sches (tayammoum)
lorsquon ne trouve pas deau ou quon est malade, et en gnral la permission denfreindre
les interdits en cas de besoin ou de ncessit, tout cela vise carter ce genre de difficults.
La personne responsable ne peut se voir imposer des difficults que lobjectif du Lgislateur
est de lui pargner.
Dieu a prescrit les dispenses pour carter les difficults de ce type lorsquelles sont lies
laccomplissement dun devoir. En outre, Il interdit lhomme de simposer lui-mme des
difficults insurmontables. Cest pourquoi le Prophte (BSDL) a interdit aux croyants de
jener jour et nuit, de prier durant toute la nuit sans prendre le temps de dormir et de
sastreindre au clibat. Nous citons ci-dessous les hadth les plus connus qui illustrent ces
propos :
- Par Dieu, je suis lhomme le plus pieux dentre vous est celui qui craint le plus doffenser
le Seigneur. Toutefois, cela ne mempche pas de jener puis de me nourrir normalement,
de prier une partie de la nuit et de me reposer pendant lautre partie, et de me marier. Celui
qui se dtourne de ma tradition ne saurait se rclamer des miens.

Les fondements du droit musulman

195

- Jenez mais ne restez pas sous le soleil brlant ! parole adresse un Musulman qui
jenait en passant sa journe debout au soleil.
- Choisissez les actes de pit dont vous tes capables.
- Ceux qui sont excessifs dans leurs actes sont perdants.
- Cette religion est trs profonde, avancez dans son apprentissage tout en douceur. Celui
qui essaie dtre excessif verra son effort le conduire lchec.
- Le voyageur qui puise sa bte ne couvre pas de distance et ne conserve pas de
monture.
Le Prophte (BSDL) condamne en outre ceux qui refusent de profiter des dispenses et
veulent sattacher la loi stricte mme si elle entrane un prjudice :
- Jener lorsquon est en voyage nest pas un acte pieux.
- Dieu aime que le Musulman use de ses dispenses, comme Il aime quIl respecte ses lois
strictes.

Les fondements du droit musulman

196

Les fondements du droit musulman

197

CHAPITRE 4
AL-MAHKOM ALAYHI : Le sujet de la
prescription
Il sagit de la personne majeure et responsable concerne par le discours du Lgislateur,
dsign en arable par le terme : al moukallaf . Pour tre considre comme moukallaf,
ou responsable en droit, toute personne doit rpondre deux critres :
1. Etre en mesure de recevoir et de comprendre le discours du Lgislateur, et de
comprendre quelles sont ses responsabilits. En effet, si lon ne comprend pas les Textes,
on ne peut les appliquer et sy conformer. Donc, pour tre soumis la loi musulmane, il faut
jouir de sa raison, c'est--dire avoir les facults mentales suffisante pour comprendre et juger,
puisque cest la raison qui permet de comprendre un ordre et qui dirige la volont humaine
vers son excution. Comme il ny a pas de moyen concret pour savoir si quelquun est dou
de toute sa raison ou non, cet tat a t li des phnomnes biologiques tels que la
pubert et lge (la majorit). Est donc responsable en droit toute personne pubre ne
prsentant pas de signe de dficience mentale. Lenfant nest pas responsable en droit parce
que sa raison nest pas mre, ni le fou parce que sa raison est dficiente. De mme, on ne
peut considrer celui qui oublie, qui dort ou qui est ivre comme responsable en droit tant que
perdure ltat doubli, de sommeil ou dbrit. Ce principe est clairement exprim par le
hadth qui dit : Trois personnes ne sont pas responsables devant Dieu de leurs actes, la
personne qui dort tant quelle ne sest pas rveill, lenfant avant la pubert et le fou tant quil
na pas recouvr la raison et par le hadth qui dit Celui qui, endormi, laisse passer lheure
de la prire doit laccomplir son rveil, celui qui oublie de faire une prire doit la faire
aussitt quil sen souvient .

Les fondements du droit musulman

198

Quant payer la zakt, faire des dpenses ou garantir une dette sur les biens dun enfant ou
dun fou, cela ne relve pas de la responsabilit juridique de lenfant ou du fou mais bien de
celle du tuteur lgal (al-wal), qui sest charg dassumer la responsabilit financire de leurs
biens, comme de payer les impts exigibles sur ces biens.
Quant au verset suivant :
vous qui croyez napprochez pas de la prire en tat divresse jusqu ce que vous ayez
recouvr votre lucidit.
(Coran, S.4/V.43)

Il ne constitue pas une injonction adresse une personne en tat dbrit, donc non
responsable, mais bien une injonction faite au Musulman jouissant de toutes ses facults, de
ne pas consommer de vin lorsque lheure de la prire approche afin de ne pas approcher de
la prire en tat dbrit. Rappelons que ce verset, appartenant au dbut de la Rvlation,
avait pour but dapprendre aux premiers musulmans cesser de boire du vin. Comme il y a
cinq prires par jour, il devient difficile pour celui qui veut les faire de senivrer dans
lintervalle de temps sparant deux prires. Il ny a pas dautre choix que darrter de
consommer du vin. Bref, pour les Musulmans contemporains, ce verset na dautre
signification que dinterdire toute boisson enivrante. Par ailleurs, si les hanafites considrent
le divorce prononc par un homme ivre comme juridiquement valide, cest afin de punir cet
homme de son ivresse : cest pourquoi ils posent comme condition que lhomme ait
consomm la boisson interdite de son plein gr.
Pour ce qui est des peuples non arabes qui embrassent lIslam, pour quils deviennent
soumis ses lois, il faut soit quils puissent apprendre la langue arabe et accder la
connaissance du Coran et de la sunna, soit que les Textes fondamentaux soient traduits en
leurs langues respectives ou quils disposent douvrages rdigs dans leurs langues leur
expliquant les commandements de Dieu, soit en encore, et

Les fondements du droit musulman

199

Cest la meilleure solution, que des Musulmans arabes apprennent les langues de ces
peuples afin dexpliquer chacun dans sa langue le message de lIslam. En effet, la fin du
sermon prononc lors de son plerinage dadieu, le Prophte (BSDL) a pris Dieu tmoin
quil avait transmis son message, puis a ordonn aux Musulmans de diffuser ce message en
disant notamment que les prsents devaient en informer les absents. Or, les prsents
englobent ceux qui ont accd la connaissance du message de lIslam, tandis que les
absents englobent ceux qui nen ont pas eu connaissance et ne comprennent pas la langue
du Coran. Donc une personne ne comprenant pas la langue la langue du Coran, ne pouvant
pas accder son message et ne disposant pas de traduction de ce texte dans sa langue, et
qui on na pas expliqu le message de lIslam dans la langue quelle comprend, ne peut
tre considre comme responsable aux yeux du droit musulman.
Dieu a dit :
Il nest pas de messager envoy par Nous qui nai us de la langue de son peuple pour lui
exposer son message.
(Coran, S.14/V.4)

2. Avoir la capacit (al-ahliyya), c'est--dire tre juridiquement jug capable dassumer les
devoirs imposs par le Lgislateur et de les accomplir.
Les ousol distinguent deux types de capacit : la capacit de jouissance (ahliyya alwoujob) et la capacit dexercice (ahliyya al-ad). La capacit de jouissance est
consquente la nature humaine elle-mme. La capacit de jouissance est laptitude de
lhomme possder des droits et assumer les devoirs. Elle provient de la caractristique
fondamentale dont Dieu a dot lhomme pour le diffrencier de tous les autres tres vivants,
savoir la conscience morale (en arabe dhimma). La conscience morale est la
caractristique, lie la nature mme de ltre humain, qui lui confre des droits et des
devoirs envers autrui.
La capacit de jouissance appartient tout tre humain en tant que tel. Partant de cela, tout
tre humain, quil soit homme ou femme, quil soit un ftus, un enfant ou un adulte, quil soit
sage ou sot, sain desprit ou alin,

Les fondements du droit musulman

200

En bonne ou en mauvaise sant, possde la capacit de jouissance, puisque cette capacit


est lie une caractristique appartenant la nature mme de ltre humain.
Quand la capacit dexercice, elle est lie la raison et la majorit. Cest la capacit de la
personne responsable en droit, en vertu de laquelle les actes et les paroles de cette
personne ont une valeur juridique. En vertu de cette capacit, la personne responsable qui
accomplit la prire, jene, fait le plerinage, ou accomplit tout autre devoir, est juridiquement
considre comme quitte de ce devoir, tandis que celle qui porte atteinte la personne, aux
biens ou lhonneur dautrui est punie pour avoir viol la loi. La capacit dexercice, cest
donc la responsabilit juridique fonde sur la capacit de discernement de ltre humain,
c'est--dire la raison.

Influence de ltat de la personne sur la capacit de


jouissance
La capacit de jouissance peut tre soit rduite (ahliyya al-woujob nqisa), soit totale
(ahliyya al-woujob kmila).
La capacit de jouissance rduite confre ltre humain des droits sans lui assigner de
devoirs, ou linverse. Lexemple parfait de la capacit confrant exclusivement des droits est
celle que possde le ftus qui a des droits tel que celui dhriter, dtre bnficiaire dun
testament ou de lusufruit dune fondation pieuse (waqf), mais qui na de devoirs envers
personne. Quant lexemple parfait de la capacit engendrant exclusivement des devoirs,
cest celle que possde le mort. En effet, une fois dcde, la personne humaine na plus de
droit except celui dtre enterre selon les usages islamiques mais elle peut conserver
des devoirs envers autrui. En effet, les dettes quelle a contractes de son vivant doivent tre
payes en prlevant leur montant sur lhritage quelle a laiss, sinon elles doivent tre
rembourses par ses hritiers. Certains juristes ajoutent mme ce devoir de payer ses
dettes, le droit du dfunt recouvrer ses crances.
A notre avis, toutefois, la mort libre lhomme de ses devoirs et rend dsuets ses droits. On
ne peut plus du tout parler de capacit juridique du mort puisquil na plus de conscience
morale, donc plus de responsabilit. Si ses dettes doivent tre honores, dans la limite des
biens laisss en hritage, cest parce quelles sont lies cet

Les fondements du droit musulman

201

Hritage et deviennent donc partie intgrante des devoirs des hritiers. De mme, si ses
crances doivent tre recouvres cest parce quelles font partie des droits des hritiers.
La capacit de jouissance totale implique que la personne humaine a des devoirs mais aussi
des droits. Cette capacit appartient tout tre humain depuis le jour de sa naissance
jusqu celui de sa mort. A toutes les tapes de sa vie et en toutes circonstances, ltre
humain possde la capacit de jouissance.

Influence de ltat de la personne sur la capacit dexercice


La capacit dexercice peut tre soit inexistante (madoma) soit rduite (nqisa) soit totale
(kmila), suivant ltat de la personne.
1. La capacit dexercice est inexistante chez lenfant non pubre et chez le fou ou lalin
mental. Ils sont en tat dincapacit (adm al-ahliyya), temporaire pour lenfant ou
permanente pour le fou. Ces personnes ne possdant pas le discernement ncessaire pour
tre responsables de leurs actes et de leurs paroles, leurs actes nont aucun effet juridique.
Toutefois, si lenfant ou le fou commet un homicide, son tuteur doit payer le prix du sang la
famille de la victime ; ou si lun deux endommage les biens dautrui, son tuteur doit en
rembourser la valeur. Mais ces personnes ne peuvent faire lobjet de reprsailles ou dune
quelconque punition. Les juristes considrent ainsi que la faute commise par lenfant ou le
fou est une faute involontaire relevant de la responsabilit civile de son tuteur.
2. La capacit dexercice est restreinte chez la personne ayant atteint lge de la raison mais
non majeure (un enfant g de plus de sept ans) et chez la personne souffrant dune
dficience mentale, mais ntant ni folle ni totalement dpourvue de ses facults
intellectuelles. Ces personnes peuvent raliser certains actes qui leur profitent, comme
accepter un don ou une aumne. Par contre, elles ne doivent pas accomplir dacte
reprsentant un prjudice pour elles, mme avec la permission de leur tuteur. Ainsi, des
actes comme de faire une aumne ou un don, lguer quelque chose, divorcer, affranchir un
esclave, etc., ne sont pas valides juridiquement sils sont accomplis par de telles personnes.
Quant aux actes pouvant tre profitables ou prjudiciables, comme de conclure un contrat ou
un engagement, la personne

Les fondements du droit musulman

202

possdant une capacit dexercice restreinte peut les accomplir avec la permission de son
tuteur. En effet, la capacit dexercice existe bien pour ces personnes, et leurs contrats sont
donc valides, mais elle est restreinte, cest pourquoi elle doit tre appuye par la capacit
totale du tuteur afin de confrer au contrat la validit dun acte accompli par une personne
majeure et responsable.
La capacit dexercice est totale chez la personne pubre et majeure, jouissant de toutes
ses facults mentales. Cest en ralit la jouissance des facults mentales qui dtermine la
capacit dexercice, mais cette jouissance ntant pas vrifiable, on la lie une circonstance
concrte, savoir la pubert. La personne ayant atteint la pubert devient donc pleinement
responsable en droit, si elle ne prsente pas de signe de dficience ou dincapacit mentale.

Les causes dincapacit


La capacit de jouissance est inhrente lessence mme de ltre humain. Elle lui est
acquise par le fait mme de sa naissance et le conserve jusqu sa mort. Aucune cause ne
peut donc lempcher.
Par contre, la capacit dexercice nest acquise qu partir dun certain ge et selon certaines
conditions numres ci-dessus. Elle peut tre inexistante, chez lenfant natre ou nayant
pas atteint lge de raison, restreinte chez lenfant impubre, ou totale chez ladulte.
Toutefois, chez ce dernier, il existe des causes pouvant limiter la capacit dexercice. Ces
causes dincapacit sont soit extrieures la volont humaine comme la folie, lidiotie ou la
perte de la mmoire, soit le rsultat dactes humains comme livresse, lendettement ou la
sottise.
La cause dincapacit peut affecter la capacit dexercice en la rduisant nant, et cest le
cas de la folie, du sommeil, de lvanouissement. Ainsi, le fou, la personne endormie ou
vanouie ne sont pas responsables de leurs actes, et ceux-ci nont pas deffets juridiques.
Cest le tuteur qui sacquitte des devoirs financiers du fou la place de ce dernier, et la
personne endormie ou vanouie sacquitte de ses divers devoirs une fois quelle sest
rveille ou a recouvr ses sens.
La cause dincapacit peut galement restreindre la capacit dexercice sans lannuler
totalement. Ce type de cause, lidiotie par exemple, transforme la capacit totale en une
capacit restreinte :

Les fondements du droit musulman

203

Ainsi lidiot a-t-il le statut dun enfant ayant atteint lge de raison.
Enfin, notons que certains tats par lesquels passe la personne humaine affectent la
capacit dexercice, sans toutefois tre de relles causes dincapacit. A titre dexemple, le
sot (safh) ou lirrflchi (ghfil) jouissent tous deux dune capacit dexercice totale, mais la
Loi permet de les mettre sous interdiction judiciaire, afin quils ne dilapident pas leurs biens.
Ainsi, tous leurs actes et contrats financiers sont invalides, non parce quils sont frapps
dincapacit mais pour prserver leurs biens.
De mme, la personne endette, adulte et jouissant de toutes ses facults, dispose dune
capacit dexercice totale. Elle est toutefois prive du droit de raliser des transactions
financires, afin de prserver les intrts de ses cranciers.
En rsum, la condition la capacit dexercice est la pleine possession des facults
mentales. On prsume que lindividu possde toutes ses facults mentales lorsquil devient
pubre, cest pourquoi cest partir de la pubert que la personne dispose dune capacit
dexercice totale. Si une circonstance empche la personne duser de ses facults mentales,
soit totalement comme la folie, soit partiellement comme lidiotie, ou encore lempche
dexercer son jugement, comme le sommeil ou lvanouissement, la capacit dexercice
devient restreinte ou nulle.
Les circonstances naffectant pas la raison et le jugement de la personne naffectent pas la
capacit dexercice, mme si des circonstances telles que la sottise, la distraction ou
lendettement peuvent ncessiter des mesures limitant cette capacit. Cest parce que la
capacit dexercice nest pas affecte juridiquement par de telles circonstances quAbo
Hanfa soppose linterdiction judiciaire inflige aux personnes endettes ou sottes, en
considrant quelle pose plus de problme quelle nen rsout.

Les fondements du droit musulman

204

Les fondements du droit musulman

Troisime partie
LES REGLES LINGUISTIQUES

- les niveaux de signification du texte


- le cas contraire
- la signification manifeste et ses divers degrs
- la signification latente et ses divers degrs
- les termes polysmiques et leur signification
- les termes gnraux et leur signification
- les termes restrictifs et leur signification

205

Les fondements du droit musulman

206

Les fondements du droit musulman

207

Introduction
Les Textes du Coran et de la sunna sont rdigs en langue arabe. Or, pour bien comprendre
les lois exprimes dans cette langue, il faut matriser la syntaxe, sa smantique et sa
rhtorique. Les spcialistes de la science de ousol al-fiqh (fondements du Droit musulman)
doivent donc galement tre des spcialistes de la langue arabe. Leur travail juridique se
base tout dabord sur celui des linguistes. Cest en se rfrant aux travaux de ces derniers
quils ont tabli des rgles linguistiques permettant dlucider le sens cach des Textes,
dexpliquer la contradiction apparente des textes qui semblent sopposer entre eux, et
dinterprter les textes susceptibles de ltre. Ltude linguistique des Textes est ncessaire
pour pouvoir extraire les lois.
Ces rgles et ces critres linguistiques nont pas, soulignons-le, de caractre religieux et
sacr, car ils sont bass sur lanalyse des Textes et sur les travaux des linguistes et des
grammairiens arabes. Ils reprsentent simplement un outil de comprhension des Textes.
Cest pourquoi ils servent comprendre les textes du Droit positif rdigs en arabe, puisque
ceux-ci utilisent galement la syntaxe, la smantique et la rhtorique arabes.
La responsabilit juridique tant base sur la connaissance prsume de la Loi, on ne peut
logiquement demander quelquun dappliquer les lois nonces dans une langue quil ne
comprend pas. Ainsi toutes les nations et communauts du monde laborent-elles leur droit
dans la langue de leurs membres. Dieu dit :
Il nest pas un messager envoy par Nous qui nait us de la langue de son peuple pour lui
exposer son message
(Coran, S.14/V.4)

Les fondements du droit musulman

208

Ainsi, les rgles et critres labors par les ousoul pour dfinir la mthode dinterprtation
des termes et des expressions arabes utiliss dans les Textes, sappliquent aussi bien
ltude du Droit musulman qu celle du droit positif (code civil, code commercial, code pnal
etc.) dans un pays comme lEgypte o la Constitution stipule que lIslam est la religion de
lEtat et la langue arabe est sa langue officielle . Ces rgles et critres analysent diffrents
paramtres linguistiques tels que les termes gnraux et les termes restrictifs, le clair et
lambigu, la valeur des particules grammaticales, la formulation de lordre, etc.
Parfois, on entend objecter que certaines lois gyptiennes sont traduites de la langue
franaise (lois empruntes au code napolonien). Dans certains cas, leur traduction prte
confusion, de telle sorte que lon trouve des diffrences de sens entre le texte arabe et le
texte original franais. Au problme de savoir sil convient dappliquer le sens du texte arabe
ou celui de loriginal franais, notre rponse consiste dire : il faut suivre le texte arabe
mme sil est diffrent du texte franais, parce que nous sommes dans un pays arabe o la
loi doit tre publie en arabe, et parce quon ne saurait demander des personnes
arabophones dappliquer une loi rdige en franais. On peut cependant, dans certains cas,
se rfrer au texte franais pour claircir une ambigut du texte arabe, comme on pourrait
se rfrer tout autre type dindice.
Rappelons galement que chaque domaine a sa propre terminologie. Il convient donc de
respecter cette terminologie et de la comprendre pour appliquer le droit rglementant ce
domaine. Dans ce cas, en plus de la connaissance de la langue, il faut matriser celle des
usages en vigueur dans le domaine en question, pour viter de confondre le sens
terminologique des mots et leurs sens courant.
A titre dexemple, les termes salt (prire), zakt (aumne lgale), talq (divorce),
idda (dlai de viduit), etc. ont des significations bien dtermines en terminologie
juridique et religieuse, lesquelles ne correspondent pas forcment leurs significations
linguistiques. Cest pourquoi les ousoul ont tabli comme principe que de tels termes
prsents dans les Textes doivent tre compris selon leur sens terminologique. Le juriste
emploie les termes selon les conventions en usage dans son domaine ; si aucun sens
terminologique particulier nest attach un mot, celui-ci est alors compris dans son sens
courant.

Les fondements du droit musulman

209

REGLE UN
LES NIVEAUX DE SIGNIFICATION DU TEXTE
Le texte religieux ou juridique peut se lire sur quatre niveaux de signification : le
premier est le niveau littral ou lexical (ibra), le deuxime est le niveau smantique
ou implicite (ichra), le troisime est le niveau symbolique ou parabolique (dalla),
quant au quatrime, cest le niveau logique ou contextuel (iqtid). En cas de
contradiction entre un niveau de signification et un autre, la primaut est accorde au
niveau le plus immdiat ; par exemple, si le niveau littral donne un sens diffrent de
celui du niveau smantique, on adopte le sens littral, et ainsi de suite.
Cette rgle signifie quun texte juridique ou religieux peut tre plurivoque. Tout dabord, il
renferme un sens littral ou lexical voire superficiel, vhicul par ses termes ; ce sens est
peru suite une premire lecture qui ne prend en compte que la valeur dnotative des
mots38. Une deuxime lecture profonde, interprtative, peut rvler un sens implicite, le sens
smantique. Cette lecture tient compte de la connotative des mots39. Ce mme texte peut
tre lu de manire symbolique. Ses termes acquirent ainsi une dimension parabolique et lui
donneront une signification supplmentaire qui nest pas indique par les mots mmes. Enfin,
la logique ou le contexte textuel peuvent aussi influencer, voire diriger, la lecture du texte et
conduire le juriste

38
39

Ce que les mots dsignent, ou leur sens premier.


C'est--dire de leur sens particulier dans une situation ou un contexte donns.

Les fondements du droit musulman

210

A en dduire telle ou telle loi qui nest pas explicite, mais que la logique affirme comme
acceptable.
Tous ces niveaux de lecture doivent tre considrs comme faisant partie du sens du texte,
et tre pris en compte dans lapplication de la Loi. Ignorer un niveau de signification peut
conduire une mauvaise comprhension des Textes. Les ousoul considrent quil convient
dappliquer aussi bien la lettre que lesprit dun texte, tout en sachant que tous les niveaux de
signification ne sont pas gaux et en donnant la primaut au niveau le plus littral en cas de
contradiction.
Les exemples ci-dessous permettront dillustrer les quatre niveaux de lectures des Textes :

Le niveau lexical ou explicite (ibra)


Le sens lexical dun texte est le sens exprim travers la signification premire de ses
termes, et qui est saisi clairement ds la premire lecture. Cest ce que lon appelle le sens
littral. Ce niveau de signification est donc celui exprim par la formulation mme du texte ; il
peut toutefois comprendre deux ou plusieurs informations, c'est--dire que la signification
principale peut tre accompagne dune ou plusieurs significations secondaires.
Les exemples de textes se lisant ce niveau de signification sont innombrables, puisque
cest le propre mme de tout texte juridique que de possder un sens littral exprimant
clairement son objet. A ce premier niveau de signification il peut sen ajouter un ou plusieurs
autres, un sens implicite, symbolique ou contextuel, comme il peut ne pas y en avoir. Nul
besoin donc dillustrer par des exemples le niveau explicite de signification ; nous nous
contenterons de montrer la diffrence entre une signification principale et signification
secondaire.
A titre dexemple, voici une lecture littrale des deux versets suivants :
Dieu a permis la vente et interdis lusure.
(Coran, S.2/V.275)

Les fondements du droit musulman

211

Ce verset contient deux messages explicites : le premier dit que la vente est une transaction
diffrente de lusure, le deuxime stipule que vendre est un acte licite alors que pratiquer
lusure est un acte illicite. Le premier message est le principal parce que le verset a t
rvl pour rpondre ceux qui prtendaient que lusure tait pareille la vente, le
deuxime est secondaire parce quil explique pourquoi la vente diffre de lusure. En fait, le
verset aurait pu affirmer simplement : la vente est diffrente de lusure.
Si vous craignez de ne pas tre justes envers les orphelins, pousez, parmi les femmes
qui vous plaisent, deux, trois ou quatre femmes. Mais, si vous craignez dtre partiaux, alors
nen pousez quune seule.
(Coran, S.4/V.3)

Une lecture littrale du verset rvle trois message ; le premier informe que la polygamie est
permise, le deuxime limite le nombre de co-pouses quatre et le dernier impose de se
satisfaire dune seule pouse si lon craint de ne pas tre quitable. Chacun des trois
messages est issu du sens littral du texte, toutefois le deuxime et le troisime sont
essentiels, alors que le premier est secondaire ou plutt complmentaire. En effet, ce verset
fut rvl pour rpondre aux questions des Musulmans qui ne voulaient pas se marier avec
des veuves, craignant de ne pas tre justes avec les enfants que ces dernires avaient eus
de leurs dfunts maris. Dieu leur dit dans ce verset : de la mme manire que vous craignez
dtre inquitables envers les orphelins en vous mariant avec leurs mres, craignez aussi
dtre inquitables envers vos femmes si vous en avez pous plusieurs. Pour les aider
tre plus juste avec leurs pouses, Dieu commence tout dabord par limiter le nombre
maximum40 dpouses

40

Rappelons que la polygamie ntait pas du tout rglemente ni limite dans la socit arabe prislamique.

Les fondements du droit musulman

212

Lgitimes quatre. Puis, Il rduit ce nombre une seule si lhomme craint srieusement
dtre injuste avec lune de ses pouses. Quant la permission de la polygamie mentionne
en premier lieu, elle constitue un message secondaire qui souligne le caractre licite du
mariage. Le message essentiel de ce verset peut tre formul comme suit : puisque vous
craignez dtre injustes avec les orphelins, craignez aussi dtre injustes avec vos pouses
et limitez-vous quatre pouses lgitimes ; puis sachez que si vous craignez toujours dtre
inquitables dans vos relations avec vos pouses, vous devez vous satisfaire dune seule.

Le niveau smantique ou implicite (ichra)


Ce niveau est atteint suite une lecture approfondie du texte qui va au-del de la valeur
dnotative des mots et qui explore leurs diffrentes connotations, cest donc une lecture qui
sonde leur sens profond. Parfois, le niveau lexical mne de lui-mme le lecteur au niveau
smantique. Mais, souvent, il est ncessaire deffectuer un effort de rflexion pour saisir le
message implicite du texte. Donnons quelques exemples :
Exemple 1. Ce verset :
Et au pre de lenfant, il incombera de pourvoir la nourriture et lhabillement de la mre,
de la manire reconnue convenable.
(Coran, S.2/V.233)

Le message explicite de ce verset stipule que le pre doit subvenir aux besoins matriels de
la mre de son enfant. Quant au message implicite autrement dit linterprtation de ce
verset -, il indique que cest au pre et lui seul quincombent les dpenses de toutes sortes
de lenfant parce que celui-ci porte son nom et lui appartient, et parce que le pre a des
droits sur son enfant et mme sur les biens de son enfant. Cette interprtation, implicite dans
le texte, est base sur la syntaxe de la phrase arabe, notamment sur lemploi du pronom

Les fondements du droit musulman

213

Possessif lahou ( lui) dans lexpression al al-maoulodi lahou , traduite ici par au
pre de lenfant . Elle est galement confirme par la parole du Prophte (BSDL) : Tes
biens et ta personne appartiennent ton pre 41 . Cest en explorant les valeurs
connotatives des usages grammaticaux arabes que ce message implicite a pu tre dgag
et qua t atteint le sens profond de ce texte.
Exemple 2
Dieu dit dans les versets concernant le partage du fay les biens prlevs pacifiquement
sur les non-Musulmans sous forme de garanties dun pacte de paix ou sous forme dimpts -,
que parmi les ayants-droit une part de ces biens figurent les Emigrs de La Mecque :
Al-fay revient aussi aux Emigrs pauvres, ceux qui furent expulss de leurs foyers et
dpouills de leurs biens, tandis quils recherchaient la grce et lamour de Dieu.
(Coran, S.59/V.8)

Littralement, ce verset stipule que les Emigrs pauvres doivent recevoir en donation une
part des biens acquis par les Musulmans ou par lautorit les reprsentant. Mais
linterprtation de ce verset, au niveau smantique et implicite, dsigne les Emigrs pauvres
comme les mouhjiron42 qui devinrent pauvres en quittant La Mecque et y laissant tous
leurs biens. Cest en se rfrant aux connotations du mot arabe fouqar , traduit par
pauvres (dpossession, perte de richesse) que lon est arriv cette interprtation.
Exemple 3.
Parlant des Musulmans qui contestaient les dcisions de Prophte, Dieu lui ordonne dans le
verset suivant :

41

Rponse la question dun Musulman qui voulait savoir si son pre avait des droits sur ses biens.
Ce sont les premiers Musulmans originaires de La Mecque qui furent contraints, par les
polythistes, quitter la cit et renoncer leurs biens et richesses laisss derrire eux, et qui
trouvrent refuge Mdine.
42

Les fondements du droit musulman

214

Pardonne-leur donc, implore pour eux le pardon de Dieu et consulte-les sur toute affaire.
(Coran, S.3/V.159)

On comprend de ce texte, au sens implicite, que le gouvernant musulman doit avoir une
instance consultative, reprsentant le peuple, qui lassiste pour prendre des dcisions
dintrt public. En effet, lapplication de lordre de consulter les Musulmans, contenu dans
ce verset, ncessite une telle interprtation.
Exemple 4. Dieu dit :
Nous navons envoy avant toi que des hommes qui Nous avons rvl Notre message.
Interrogez donc ceux qui possdent le Rappel, si vous ne savez pas.
(Coran, S.16/V.43)

Cela implique lobligation que la Communaut comprenne des gens instruits constituant une
rfrence et une autorit.
Les exemples ci-dessus sont tirs des Textes religieux, ici du Coran ; ceux qui vont suivre
proviennent du Droit positif, savoir du code pnal, du code civil et du statut personnel
gyptiens.
Exemple 5.
Code pnal, article 274. La femme marie qui a commis ladultre doit purger une peine
demprisonnement qui ne dpasse pas deux ans. Son mari peut demander lannulation de la
peine sil accepte de continuer vivre avec elle.
Littralement, cet article stipule que la femme accuse dadultre est punie par la prison et
que son mari a le pouvoir darrter lexcution de sa peine. Son sens implicite est que la loi
gyptienne considre ladultre non comme un crime contre la socit, mais comme un
crime contre lpoux. Cest pourquoi ce dernier a le pouvoir de modifier la peine de sa femme,
voire de lannuler.

Les fondements du droit musulman

215

Si ladultre tait considr comme un crime contre la socit linstar du vol, personne
naurait le droit dannuler la peine correspondante.
Exemple 6.
Code civil abrog, article 155. Les descendants et leurs conjoints doivent subvenir aux
besoins de leurs ascendants et des conjoints de ces derniers.
Article 156. Les ascendants doivent galement subvenir aux besoins de leurs ascendants et
des conjoints de ces derniers. Les conjoints sont responsables de pourvoir leurs besoins
mutuels.
Article 157. Le montant des pensions verses aux personnes prises en charge est dtermin
selon les besoins de ces dernires et selon les moyens financiers de la personne qui les
prend en charge. Dans tous les cas, ce montant est payable lavance au dbut de chaque
mois.
Textuellement, ces articles concernent les charges financires qui incombent aux diffrents
membres de la famille. Leur porte personnelle nous conduit penser que leur application
est du ressort des tribunaux matrimoniaux. Ce sens est implicite puisquil sagit de lois
rgissant le statut personnel.
Les textes du droit positif se lisent ainsi souvent deux niveaux, ce qui conduit les juristes
dire : le texte de la Loi dit explicitement ceci, et il implique cela. Ils font ainsi la distinction
entre le niveau lexical et le niveau smantique de la signification du texte de loi.
Remarquons toutefois que rechercher le sens profond dun texte de loi ne signifie
absolument pas quil soit possible de linterprter comme bon nous semble. Aucune des
interprtations formules ne peut concder aux Textes un sens qui leur est extrieur ou
tranger.
Ainsi, il est impratif de rester attachs, dans les diffrentes interprtations proposes, aux
dnotations et connotations notoires des termes.

Le niveau symbolique ou parabolique (dalla)


Le lecteur va au-del du contenu du texte. Il saisit lesprit du texte et sen inspire pour juger
des cas juridiques similaires celui dcrit dans le texte. Si le texte contient des images et
des mtaphores, le lecteur les dcode afin de comprendre le discours du Lgislateur dans
toutes ses dimensions. Ainsi, si lon est confront un cas quivalent

Les fondements du droit musulman

216

a celui mentionn par le texte, o la raison dtre du jugement est prsente, et pour lequel
lapplication du jugement peut mme paratre prioritaire par rapport au cas voqu par le
texte, le jugement exprim par le texte est tendu au nouveau cas. Lanalogie ainsi tablie a
un fondement purement linguistique et ne ncessite pas davoir recours aux rgles juridiques
de lijtihd et du qiys. Prenons comme exemples les versets coraniques et les articles des
codes civil et pnal gyptiens suivant :
Dieu a dit propos des parents : fal taqoul lahoum ouffin qui signifie :
Alors ne leur dis point : fi (ouff).
(Coran, S.17/V.23)

Littralement, ce texte interdit aux enfants de dire ouff leurs parents, cest--dire de
prononcer le moindre mot de ddain envers eux. La raison dtre de cette interdiction est
quune telle expression les blesserait et leur causerait de la peine. Or, dautres actes
pourraient causer aux parents des prjudices et des souffrances plus graves, comme se
montrer las deux, les frapper ou les injurier. Il apparat donc de toute vidence que
linterdiction de dire ouff comprend galement celle de frapper ou dinjurier ses parents.
Le mot ouff a par consquent une signification symbolique, dpassant sa signification
lexicale. Lemploi de ce mot est un procd linguistique qui sous-entend que, sil est interdit
de dire ouff ses parents, il est plus forte raison interdit de leur causer un plus grand
tort.
Un autre exemple est la Parole de Dieu : inna al-ladhna yakoulona amwla al-yatm
dhoulman innam yakoulona f boutonihim nran qui se traduit par :
Ceux qui injustement dvorent les biens des orphelins ne font que dvorer du feu dans
leurs entrailles.
(Coran, S.4/V.10)

Les fondements du droit musulman

217

Le terme cl de ce verset est yakoulona traduit par dvorent Il a une signification


littrale ou premire qui est sapproprier , prendre possession ou dpenser . Selon
cette signification, le verset interdit aux Musulmans de sapproprier injustement les biens
appartenant aux orphelins sous leur tutelle. Toutefois, par extension, ce terme sapplique
aussi au fait de brler, dilapider, ou endommager un bien de quelque manire que ce soit :
dans tous les cas, il exprime lide de porter atteinte aux droits des mineurs incapables de se
dfendre. De mme linterdiction sadressant explicitement aux tuteurs des orphelins,
sapplique aussi par extension aux autres personnes. Ainsi, lu au niveau littral, le verset
interdit de sapproprier les biens des orphelins, et lu un niveau symbolique, il interdit de les
brler ou de les dilapider, et de commettre tout acte portant atteinte, de quelque manire que
ce soit, aux biens appartenant aux orphelins mineurs et sans dfense.
Par consquent, il y a un dit et un non dit dans ce texte : le non dit est implicite dans le dit et
se comprend partir du texte, grce la seule connaissance de la langue. Prcisons que
lextension de sens est ici fonde sur lvidence, et diffre ainsi de lanalogie juridique (qiys)
qui ne peut tre tablie grce au seul sens linguistique du texte mais met en uvre
lapplication des rgles juridiques, celles prsentes dans la premire partie de cette tude
sous le titre Raisonnement analogique (ces rgles dterminent la dmarche suivre
pour comparer deux faits, prciser leurs points de ressemblance et leur appliquer la mme
loi).
Voici un exemple tir du code civil abrog gyptien, article 370 : Le locataire nest pas tenu
de faire des travaux, quelle que soit leur nature, dans le local lou, sauf si le contrat stipule le
contraire . Lexpression cl de cet article est des travaux, quelle que soit leur nature
(amali ayyi maramattin knat). Ceci constitue une expression gnrique qui englobe des
travaux comme rparer une porte, boucher des trous dans les murs, changer les
quipements sanitaires etc. Mais cela sapplique aussi, plus forte raison, la construction
dune chambre, mme si le texte ne le dit pas explicitement, puisque des travaux de
construction modifieraient le bien lou encore plus que des travaux de rparation.

Les fondements du droit musulman

218

Voici un exemple tir du code pnal gyptien, article 274 : La femme marie qui a commis
ladultre doit purger une peine demprisonnement qui ne dpasse pas deux ans. Son mari
peut demander lannulation de la peine sil accepte de continuer vivre avec elle . Cet
article stipule que le mari de la femme adultre peut intervenir pour arrter lapplication de la
peine de prison que sa femme encourt pour son mfait. Lexpression arabe an yaqifa
tanfdh al-houkm traduite par peut demander lannulation de la peine , signifie aussi
dans son esprit larrt de toute poursuite judiciaire lencontre de cette pouse si son mari
lui pardonne et accepte de continuer vivre avec elle. En effet, si pouvoir est donn
dannuler une peine prononce, droit est aussi, plus forte raison, dinterrompre le
processus qui conduit sa prononciation.
Voici un autre exemple du code pnal, article 237 : Un mari, qui surprend son pouse en
train de commettre ladultre et qui la tue, nencourt quune peine demprisonnement et
chappe aux peines mentionnes dans les articles 232 et 234. Par extension, on comprend
que si le mari frappe lpouse ou lamant au point de les estropier, son acte sera seulement
considr comme un dlit et non comme un crime. En effet, les circonstances attnuantes
valables pour le meurtre le sont plus forte raison pour un acte moins grave.
Ce niveau de lecture, c'est--dire le niveau symbolique, est galement appel lanalogie
vidente (qiys jal) parce que lquivalence entre deux cas ou la priorit dun cas sur celui
mentionn par le texte est vidente et se comprend par la simple comprhension linguistique
du texte. On dit aussi que cest lesprit ou le sens logique du texte.

Le niveau contextuel (iqtid)


Au niveau contextuel, le sens du texte nest pas seulement vhicul par ses termes mais
aussi par son contexte. En effet, la langue arabe permet domettre parfois certains mots de
la phrase, quand le sens est vident daprs le contexte. La formulation du texte peut ne pas
inclure tel ou tel mot qui reste sous-entendu ; il faut toutefois tenir compte de ces mots sousentendus pour que le texte ait un sens ou sapplique au cas dcrit. Prenons comme
exemples un hadth, un verset du Coran et une clause dune fondation pieuse :

Les fondements du droit musulman

219

- Le Prophte (BSDL) a dit : roufia an oummat al-khata wan-nisyn wa m istoukriho


alaihi , soit : Il ne sera pas tenu compte ma communaut de loubli, de lerreur ou des
actions faites sous la contraintes . Le sens littral de ce texte est que les actions commises
par oubli, par erreur ou sous la contrainte sont effaces. Cela soppose la logique
puisquune action accomplie ne peut tre efface. La logique indiquant que cest la faute, et
non laction elle-mme, qui peut tre efface, on lit alors ce hadth de la faon suivante : Il
ne sera pas tenu rigueur ma communaut pour les pchs quelle aura commis par oubli,
par erreur ou sous la contrainte . Le terme arabe ayant pour sens pch (ithm) nest
pas prsent dans le texte, mais son sens simpose daprs le contexte.
- Dans le verset suivant :
hourrimat alaikoum oummahtoukoum wa bantoukoum , soit :
Vous sont interdites vos mres et vos filles

(Coran, S.4/V.23)
Linterdiction semble porter sur les personnes mmes des mres et des filles, mais elle
concerne en fait le mariage avec elles. Le terme arabe zawj , qui signifie mariage, nest
pas mentionn dans le texte arabe, mais cela se comprend du contexte. Il en est de mme
du verset suivant : hourrimat alaikoumou al-maitatou wad-damou wa-lahmou al-khinzri
qui signifie :
Vous sont interdits la bte morte, le sang, la viande de porc
(Coran, S.5/V.3)

Dune lecture littrale du texte, on comprend que les choses mentionnes sont interdites ;
mais le contexte indique quil est interdit den consommer et den tirer profit. En effet,
linterdiction ne peut sappliquer lessence mme dune personne ou dune chose, mais

Les fondements du droit musulman

220

concerne laction de la personne responsable en rapport avec cette personne ou cette chose.
- Voici un autre exemple se rapportant une clause de contrat de fondation pieuse. Souvent
lauteur dun tel contrat crit une clause qui stipule : Je pose les dix conditions suivantes
ladministrateur de la fondation pieuse . Le contexte implique que ces dix conditions lient
galement lauteur du contrat, car celui-ci ne peut imposer ces conditions quelquun dautre
si elles ne le lient pas avant tout lui-mme. Le sens littral du texte permet donc dtablir que
ces dix conditions lient ladministrateur de la fondation pieuse, tandis que le sens contextuel
permet dtablir quelles lient galement lauteur du contrat.
Nous citerons encore cette formule adresse par une personne une autre possdant un
esclave : Permets-moi de librer ton esclave en contrepartie de mille dirhams . On
comprend, daprs le contexte, que cette personne va acheter lesclave la deuxime,
puisquelle ne peut laffranchir quaprs en tre devenue propritaire en lachetant. Le texte
ne fait pas explicitement rfrence lachat, mais celui-ci est sous-entendu.
En bref, nous avons dmontr dans ce chapitre quil existe quatre manires de saisir le
message dun texte. Les Textes sont donc plurivoques ; leurs termes peuvent exprimer un
explicite (ibra), un sens implicite (ichra), un sens symbolique (dalla) ou enfin un sens
contextuel (iqtad). Le sens explicite est vident dans la formulation mme du texte ; le sens
profond et implicite du texte est celui qui est la consquence invitable des termes de ce
texte ; le sens symbolique mane de lesprit du texte et sappuie sur sa logique ; enfin, le
sens contextuel tient compte du sous-entendu pour donner tout son sens au message
nonc.
Le niveau explicite de signification prime sur le niveau implicite, car le premier possde un
sens vident dans la formulation mme du texte, alors que le deuxime montre un sens
cach li au premier. De plus, ces deux niveaux de signification priment sur le niveau
symbolique : en effet, le sens explicite et le sens implicite se comprennent partir de la
formulation mme du texte, tandis que le sens symbolique se comprend partir de son
esprit et de sa logique. Cette ingalit entre les niveaux de lecture est prendre en compte
pour traiter de la contradiction apparente entre le sens explicite et le sens implicite,

Les fondements du droit musulman

221

et aussi entre lun ou lautre et le sens symbolique.


Voici des exemples de contradiction entre le niveau explicite et le niveau implicite dans les
Textes de la sharia. Dieu dit :
Le talion vous est prescrit en cas de meurtre
(Coran, S.2/V.178)

Quiconque tue volontairement un croyant aura pour prix de son forfait lEnfer
(Coran, S.4/V.93)

Le premier verset stipule explicitement quil faut punir celui qui a tu, alors que le deuxime
dit implicitement que celui qui a tu volontairement ne sera pas puni ici-bas, puisquil
mentionne explicitement le chtiment de lEnfer. La lecture implicite du deuxime verset
suggre que la punition ici-bas nest pas obligatoire car le meurtrier sera chti dans laudel. Il ny a pas toutefois de contradiction entre le sens explicite de chacun des deux
versets, mais bien entre le sens explicite du premier et le sens implicite du second. Donc,
comme le sens explicite prvaut sur le sens implicite, le meurtrier doit tre puni.
Il existe deux hadth qui semblent dterminer diffremment la dure des menstrues. Le
Prophte a dit : La dure minimale des menstrues est de trois jours, alors que la dure
maximale est de dix jours ; et il dit pour expliquer la dficience en religion chez les
femmes : Elles ne prient pas pendant la moiti de leur vie . Si le premier hadth stipule
littralement que les rgles durent entre trois et dix jours, le second indique implicitement
que la dure maximale des rgles est de quinze jours, c'est--dire la moiti dun mois,
puisque le texte dit que les femmes ne prient pas pendant la moiti de leur vie. Cependant,
puisque la contradiction se situe entre la lecture littrale du premier texte et la lecture
implicite du second, la lecture littrale

Les fondements du droit musulman

222

Prvaut et on estime que la dure maximale des rgles est de dix jours.
Enfin, prenons un exemple de contradiction entre le niveau de lecture implicite et symbolique.
Dieu dit :
Quiconque tue un croyant par erreur, doit affranchir un esclave croyant.
(Coran, S.4/V.92)

On peut comprendre du sens symbolique de ce texte que celui qui tue volontairement un
croyant doit aussi affranchir un esclave croyant, tant donn que celui qui tue par erreur
expie son crime de cette faon ; puisquaffranchir un esclave est, pour celui qui a tu,
lexpiation de son pch, celui qui a commis un homicide volontaire doit plus forte raison
expier aussi son pch. Cependant, dans un autre verset, Dieu dit :
Quiconque tue volontairement un croyant aura pour prix de son forfait lEnfer.
(Coran, S.4/V.93)

On saisit de cela, au niveau implicite, quil na pas affranchir un esclave, puisque le verset
indique clairement que son pch ne peut tre expi ici-bas mais que son sort sera lEnfer et
pas autre chose. Etant donn que, lorsquil y a contradiction, le sens implicite prvaut sur le
sens symbolique, alors celui qui a commis un homicide volontaire nexpie pas son crime en
affranchissant un esclave.

Les fondements du droit musulman

223

REGLE DEUX
LE CAS CONTRAIRE
Ce quaffirme un texte religieux ne peut servir prouver la signification inverse.
Quand un texte dfinit le statut dun acte prcis ou dtermine le jugement applicable une
situation donne, doit-on comprendre que lacte ou la situation inverse doit obligatoirement
tre soumis un jugement oppos celui mentionn dans le texte ? La rponse est
forcment non. On ne doit pas dduire des jugements par opposition ceux noncs par les
Textes, car cela na pas t fait en suivant un des quatre niveaux de lecture voqus plus
haut. Pour tablir que les jugements concernant deux cas sopposent, il faut ncessairement
sappuyer sur une des sources du Droit musulman (Coran, sunna, ijtihd, qiys, etc.), une
des indications possibles tant que ce qui nest pas expressment interdit est permis.
Pour illustrer cette rgle, considrons le verset suivant :
Dis : je ne trouve rien, en ce que Dieu ma rvl, dont il soit interdit de se nourrir, part la
bte morte, le sang rpandu.
(Coran, S.6/V.145)

Les fondements du droit musulman

224

Le texte est clair quant linterdiction du sang rpandu. Peut-on dduire de cela quil est
permis de consommer le sang non rpandu ? Non, certainement pas. Il faut se rfrer un
texte pour interdire ou pour permettre quelque chose. Dans le cas prsent, il faut se
rapporter la parole du Prophte (BSDL) : Vous sont permis deux types de btes mortes,
les poissons et les criquets, et deux types sang, celui contenu dans le foie et la rate .
Un deuxime verset dit :
Pour celui dentre vous qui na pas les moyens dpouser des femmes de condition libre et
qui ont la foi, il pourra chercher des pouses parmi vos esclaves croyantes.
(Coran, S.4/V.25)

Littralement le texte nonce que celui qui ne peut pas se marier avec une femme libre a le
droit de prendre pour pouse une femme esclave. Quen est-il maintenant de celui qui peut
sans difficult se marier avec une femme libre ? Le verset nen parle pas. Le verset ne
spcifie pas non plus si lon peut se marier avec une esclave non croyante.
Pour bien comprendre cette rgle, celle du cas contraire, il faut tout dabord dterminer en
quoi consiste la contradiction. On reconnat cinq types de contradiction, suivant la manire
dont est dtermin le cas dcrit dans le texte :
1. La dtermination par la spcification (al-wasf) : On peut lillustrer par le verset qui cite les
femmes avec lesquelles un croyant ne peut contracter un mariage :
Vous sont interditesles femmes de vos fils, issus de vos reins.
(Coran, S.4/V.23)

Les fondements du droit musulman

225

On se demande alors si lon peut se marier avec les ex-femmes de ses fils qui ne sont pas
issus de ses reins comme le fils de lait ? Prenons encore exemple le hadth suivant :
On doit payer la zakt sur les btes leves dans les pturages ; doit-on aussi la payer
pour les btes leves ltable ? Enfin citons le hadth qui dit : Celui qui vend un palmier
dont il a fait la pollinisation, a le droit de rcuprer les fruits quil donnera .
2. La fixation du terme (al-ghya) : On peut lillustrer par le verset qui exige quune femme
divorce se soit dabord remarie avec un autre homme que son ex-mari, puis avoir divorc,
avant de pouvoir nouveau pouser son premier mari :
Sil divorce davec elle, elle lui deviendra interdite tant quelle naura pas t marie avec
un autre.
(Coran, S.2/V.230)

Le cas contraire est que linterdiction du remariage dun homme avec son ex-pouse est
leve partir du moment o cette dernire a t un autre. Ou encore, dans le verset qui dit :
Mangez et buvez discrtion jusqu ce que vous distinguiez, dans laube naissante, un fil
noir dun fil blanc.
(Coran, S.2/V.187)

Le cas contraire est que la permission de manger et de boire se termine avec larrive de
laube.
3. La dtermination par la condition (ach-chart) : On peut lillustrer par le verset qui nonce
les droits de la femme rpudie :

Les fondements du droit musulman

226

Si elles sont enceintes, les poux pourvoiront leur subsistance jusqu laccouchement.
(Coran, S.65/V.6)

La question qui se pose est la suivante : quen est-il si elles ne sont pas enceintes ? Puis par
le verset qui dfinit les droits du mari sur les biens offerts son pouse comme dot :
Si elles vous cdent gracieusement une part, vous pouvez en jouir en toute quitude.
(Coran, S.4/V.4)

Et quen est-il si elles ne sont pas disposes cder leur mari une partie de leur dot ?
4. La dtermination par la quantit (al-adad) : On peut lillustrer par le verset :
Ceux qui portent des accusations infamantes contre les femmes honntes sans pouvoir
produire quatre tmoins sont passibles de quatre-vingt coups de fouet.
(Coran, S.24/V.4)

Peut on leur donner plus ou moins ? Ou par le verset qui mentionne loffrande :
Faute de ne pouvoir le faire, il le compensera par un jene de trois jours.
(Coran, S.2/V.196)

Les fondements du droit musulman

227

Peut-il jener plus ou moins de trois jours ?


5. La dtermination par la dnomination (al-laqab) : On peut lillustrer par le verset parlant du
Prophte (BSDL) :
Mohammad est le Messager de Dieu
(Coran, S.48/V.29)

Dautres le sont-ils aussi ? Par le hadth : Vous devez payer laumne sur vos rcoltes de
bl : les autres grains peuvent-ils tre donns en aumne ? Enfin, le verset qui dit :
Vous sont interdites vos mres
(Coran, S.4/V.23)

Faut-il en comprendre que toute autre femme nest pas interdite ?


Dans certains cas, les spcialistes des fondements du Droit musulman sont daccord soit
pour prendre en compte, soit pour ne pas prendre en compte le cas contraire. Ils ont des
avis diffrents dans dautres cas.
1. Les ousol saccordent considrer que la dnomination prcise dans un texte na pas
dincidence sur le cas contraire. Ainsi, quand le texte mentionne le nom particulier dune
personne ou de quelque chose, cela ne veut pas dire que le jugement qui suit leur est
exclusif. Prenons les hadth suivant :
- Vous devez payer laumne sur vos rcoltes de bl . Le bl est spcifi comme crale
sur laquelle est prleve une aumne, mais cela ne veut pas du tout dire que le prlvement
de laumne

Les fondements du droit musulman

228

est exclusif la rcolte de bl, on peut galement le faire sur la rcolte de lorge, du mas et
des autres crales.
- Payez la zakt sur vos troupeaux de brebis . Certes, ici les brebis sont cites, mais cela
ne signifie pas que ce sont les seuls animaux sur lesquels est prleve la zakt. En effet,
elle est aussi paye sur les troupeaux de chvres, de chameaux et de bovins.
Ainsi, les ousoul saccordent sur le fait que mentionner le nom spcifiant quelquun ou
quelque chose nimplique pas limiter le jugement qui en dcoule cette personne ou cette
chose.
Cette rgle est valable pour les Textes du Droit islamique comme pour ceux du Droit positif.
Lorsque Dieu qualifier Mohammad de Messager de Dieu , Il ne limite pas la prophtie
lui seul. Nous savons quavant lui, il y a eu dautres messagers qui ne portaient pas le nom
de Mohammad. De mme, lorsque la loi islamique sur lhritage stipule que les dettes
contractes par la personne dcde doivent tre prleves sur son hritage, elle nexclut
pas que lon prlve aussi, sur lhritage, les frais de funrailles et la valeur des biens lgus
par testament. De plus, lorsquon lit dans le Droit des affaires que la vente est un acte de
transfert de proprit, cela ne veut en aucune manire suggrer que cest l le seul moyen
de transfrer une proprit, ou que vendre ses droits sur la fortune de quelquun encore en
vie engendre un transfert de ces droits. Ach-Chawkn dit ce propos : Aucune
justification, ni linguistique, ni logique, ni religieuse, ne permet de considrer que la chose
non nomme doive obligatoirement avoir un statut oppos celui de la chose nomme. Le
dictionnaire Lisn al-arab prcise que dire Jai vu Zayd ne signifie pas
automatiquement Je nai vu que Zayd . Lorsquun indice montre quun jugement
sapplique un cas prcis, ce nest pas un indice dautre chose.
2. les ousoul saccordent prendre en considration le cas contraire celui mentionn dans
un texte, si ce dernier comprend une description dtaille de la personne ou de la chose,
lorsquil pose des conditions, fixe une quantit ou un terme, et ce, pour les textes du Droit
positif, pour les engagements pris par les personnes et les contrats conclus entre elles, ou
encore pour les expressions et termes employs par les juristes. Citons titre dexemple ces
clauses extraites de certains actes instituant une fondation pieuse (waqf) :

Les fondements du droit musulman

229

- lauteur de lacte peut stipuler : Le quart de cette fondation pieuse reviendra, aprs mon
dcs, mes proches parents pauvres . Puisquil spcifie que les bnficiaires doivent tre
des membres de sa famille, de surcrot pauvres, on en dduit que ses parents riches
nauront pas droit aux bnfices de cette fondation.
- lauteur peut galement stipuler : Un huitime des bnfices de ma fondation pieuse
reviendra, aprs mon dcs, ma veuve tant quelle ne remariera pas . On en dduit que,
si sa veuve se remarie, elle perd ses droits sur le huitime des bnfices da la fondation
pieuse laisse par son dfunt poux.
Ainsi, lorsque dans nimporte quel contrat, acte ou engagement, on dcrit lobjet du contrat,
fixe des conditions ou un terme son application, dtermine une quantit, cela doit tre
respect la lettre. Dans un cas contraire celui ainsi dfini, le contrat ou lacte est soit
invalide, soit vici. Ceci concerne, comme nous lavons dit, les textes du droit positif et des
contrats tablis par les personnes.
3. Le cas faisant lobjet dun dsaccord parmi les ousol est celui de la porte du texte
religieux qui dcrit un objet, une personne ou un acte, fixe des conditions ou un terme
lapplication dune prescription ou spcifie une quantit. La majorit des ousol considrent
que lorsquun texte religieux nonce une prescription concernant un cas, et dfinit ce cas par
une description prcise, des conditions, un terme ou une indication de quantit, ce texte
indique la fois que la prescription en question sapplique au cas dcrit, et quelle ne
sapplique pas dans les cas ne correspondant pas la dfinition donne. Le jugement
nonc dans le texte est appel la teneur du texte, alors que le jugement contraire sousentendu est qualifi de cas contraire . Par exemple, quand le verset coranique parle du :
sang rpandu
(Coran, S.6/V.145)

Cela implique que le sang rpandu est interdit la consommation alors que le sang non
rpandu ne lest pas.
Par contre, les ousol hanafites considrent que lorsquun texte

Les fondements du droit musulman

230

religieux nonce une prescription concernant un cas, et dfinit ce cas par une description
prcise, fixe des conditions ou un terme ou mentionne un quantit, ce texte napporte
dindication que sur le cas quil dfinit et ne permet pas dtablir quel jugement sapplique au
cas contraire. Ils considrent que le texte ne se prononce pas sur les cas o les conditions
quil stipule ne sont pas remplies, et quil faut se rfrer, pour statuer sur ces cas, une
indication juridique provenant dune des sources du Droit musulman, par exemple la rgle
selon laquelle les choses sont normalement licites.
Lavis de la majorit des ousol, prenant en compte le cas contraire dans linterprtation des
Textes religieux, sappuie principalement sur deux arguments :
a. Les usages de la langue arabe exigent que lorsquon exprime un jugement sur quelque
chose, et quon lie ce jugement une description prcise, des conditions, un terme ou
une indication de quantit, on limite lapplication ou la validit du jugement qui sensuit la
prsence des lments numrs ci-dessus. Leur absence implique de fait le contraire.
Prenons ce diction arabe : Un riche qui repousse sans cesse la date du remboursement de
sa dette est un homme injuste . En effet, il na pas de raison pour agir ainsi. La logique
nous impose de dire quun pauvre qui repousse sans cesse le remboursement de sa dette
(faute de moyens) nest pas un homme injuste. De mme, si lon dit : Offre un cadeau ton
enfant parce quil russit , cela implique que sil na pas russi, on ne lui offre pas.
Cest sur cette logique de la langue arabe que Omar fondait son interprtation du verset
concernant le raccourcissement des prires lorsquon est en voyage :
Lorsque vous tes en campagne, il vous est permis dcourter la prire, si vous craignez
une attaque limproviste des infidles.
(Coran, S.4/V.101)

Les fondements du droit musulman

231

Comme ce verset lie la permission dcourter la prire la crainte dune attaque de lennemi,
Omar sest tonn en voyant le Prophte (BSDL) et les croyants courter leur prire en
voyage en temps de paix. Il demanda au Prophte : Pourquoi courter les prires alors
que nous ne craignons rien ? Celui-ci lui rpondit : Cest un bienfait de Dieu accord aux
croyants. Acceptez-le donc . Remarquons que le Prophte (BSDL) na pas contredit
linterprtation de Omar (qui pensait que la permission lie la crainte dune attaque ne
sappliquait pas au cas contraire), mais lui a seulement expliqu que Dieu dsire faciliter aux
croyants laccomplissements de leurs devoirs, tout moment, que ce soit en temps de
guerre ou en temps de paix.
b. Rien nest nonc sans raison dans les Textes. Chaque mot et chaque dtail a son
importance. Si le Lgislateur pose une condition, fixe une quantit ou un terme, Il le fait dans
un but prcis : linterprtation la plus vidente est que ce but est de faire comprendre quen
dehors de la condition, de la quantit ou du terme indiqu, le jugement qui sensuit est
automatiquement chang ou valid. Il ny a pas de diffrence en cela entre un texte religieux
et un texte profane, sauf si une indication donne penser que la description du cas faite
dans le texte ne vise pas dfinir ce cas de faon restrictive, mais a un autre but comme
linsistance ou lvocation du cas le plus frquent.
Le point de vue des ousol hanafites, qui rejette la prise en compte du cas contraire dans
les Textes religieux, sappuie principalement, quant lui, sur les deux arguments suivants :
a. Lusage de la langue arabe ne veut pas ncessairement, lorsquun jugement est li la
prsence dune condition ou dune quantit ou lorsquun terme est fix son application, que
labsence de cet lment de dfinition implique la non-application du jugement. Souvent, les
conditions poses dans lnonc dun texte sont comprises de diffrentes faons.
Considrons par exemple le diction arabe qui dit : Quand quelquun te demande un service
de bon matin, rends-le lui . Imaginons que lon pose la question suivante : Et si lon nous
demande de rendre un service le soir ? La rponse est videmment affirmative, on peut
rendre service si lon en est capable, que ce soit le matin ou le soir. Puisque la mention
dune condition ou dun lment de dfinition nimplique pas ncessairement la nonapplication du jugement lorsque la condition est absente, le texte

Les fondements du droit musulman

232

religieux ne peut servir dargument en pareil cas. En effet, tirer un jugement dun texte
source ncessite beaucoup de prcaution et de comptence, et on ne peut le faire en se
basant sur des suppositions.
b. Il est frquent que des Textes contiennent des jugements soumis des conditions, mais
que ces jugements restent valables mme en labsence de ces conditions. Par exemple :
- courter la prire durant le voyage. Cela est permis lorsquon craint une attaque surprise de
la part dennemis :
Si vous craignez une attaque limproviste des infidles.
(Coran, S.4/V.101)

Mais cela est aussi permis en temps de paix.


- il est interdit au beau-pre dpouser sa belle-fille quand il la leve :
Vos belles-filles qui sont sous votre tutelle.
(Coran, S.4/V.23)

Mais il est aussi interdit dpouser sa belle-fille quand on ne la pas lve.


Il faut donc tre prudent lorsquun texte est utilis comme indication pour tel ou tel jugement.
Dailleurs, certains textes accompagnent un jugement de celui du cas contraire ; en
tmoignent ces deux exemples :
- en parlant des femmes interdites au mariage, le Coran prcise entre autres que les bellesfilles interdites sont celles nes de femmes avec lesquelles le mariage a t consomm :

Les fondements du droit musulman

233

Nes de vos femmes avec qui vous avez consomm le mariage. Il ny a pas cependant
dinterdiction pour ces dernires, si le mariage avec la mre na pas t consomm.
(Coran, S.4/V.23)

- en parlant des relations sexuelles entre poux, le Coran les interdit au moment de
menstrues :
Ne les approchez pas jusqu ce quelles se soient purifies ; vous pourrez alors les
approcher selon les prescriptions du Seigneur.
(Coran, S.2/V.222)

Dans ces deux textes, le Lgislateur lie une interdiction un cas, puis prcise que
linterdiction ne sapplique pas au cas contraire : or, si cela vident en soi, Il ne laurait pas
rpt.
La consquence de ce conflit dopinion entre la majorit des ousol et les ousoul hanafites
se manifeste, par exemple, dans linterprtation de la contradiction apparente entre, dune
part, le verset qui dtermine la part dhritage laisse par le pre ses filles lorsquil na pas
de fils :
Sil ny a que des filles et quelles sont plus de deux, elles auront les deux tiers de ce qua
laiss le dfunt.
(Coran, S.4/V.11)

Les fondements du droit musulman

234

Et dautre part ce qua dit le Prophte (BSDL) au frre de Sad in ar-Rab : Donne ses
deux filles les deux tiers, sa veuve un huitime, et garde pour toi le reste de lhritage . La
majorit des ousoul voient une contradiction entre le contenu du verset, qui selon eux sousentend que lorsque le nombre de filles est de un ou deux, elles nhritent pas des deux tiers,
et le contenu du hadth qui accorde explicitement aux deux filles les deux tiers de ce qua
laiss leur pre en hritage. Ils donnent la priorit au sens explicite du hadth sur le sens
implicite du verset. Quant aux ousoul hanafites, ils ne trouvent pas de contradiction entre le
verset et le hadth, ils considrent que ce dernier a tout simplement donn le jugement
adquat pour une situation sur laquelle le texte coranique ne se prononce pas.
Prenons un autre exemple : la contradiction apparente entre la permission dcourter la
prire en voyage :
Si vous craignez une attaque limproviste des infidles.
(Coran, S.4/V.101)

Et la pratique du Prophte (BSDL) qui courtait la prire en voyage, mme lorsquil ne


craignait pas dtre attaqu par lennemi. La majorit des ousoul soutiennent que le hadth
contredit le sens sous-entendu du verset, savoir que la permission valable en cas de
menace de lennemi ne sapplique pas au cas contraire. Mais les ousoul hanafite ny voient
aucune contradiction puisquils ne prennent pas en compte limplication dune prescription
pour le cas contraire.
En conclusion, la confrontation de ces deux avis nous permet de considrer quun texte peut
avoir un sens sous-entendu qui nous renseigne sur ce quil faut faire dans le cas contraire.
Ce sens suppos peut tre pris en compte, mais seulement aprs tude profonde et
exhaustive de la question concerne. Il faut tre sr si les spcifications, les conditions, la
quantit ou le terme mentionns dans le texte le sont dans un but restrictif, ou pour une autre
raison, et vrifier que ce sens implicite ne soppose pas au sens explicite dun autre texte.

Les fondements du droit musulman

235

Par contre, on ne prendra pas en compte le sens implicite concernant le cas contraire, si une
indication permet dtablir ( partir du contexte ou de lobjectif de la lgislation) que les
spcifications ou conditions nonces dans le texte nont pour but que de dcrire le cas le
plus frquent, comme dans le verset :
Vos belles-filles qui sont sous votre tutelle.
(Coran, S.4/V.23)

Ou de produire un effet dinsistance comme dans la parole du Prophte (BSDL) : Il nest


pas permis une femme qui croit en Dieu et au Jour dernier de porter le deuil plus de trois
jours, sauf pour son poux.
Dailleurs, cette prcaution sapplique aussi bien aux Textes religieux qu ceux du droit
positif. Cest ainsi que la Cour de Cassation gyptienne a jug, le 30 mai 1935, que la liste
des lments pouvant constituer des preuves, donne dans larticle 229 du code civil, ntait
pas limitative, et ne signifiait donc pas quune preuve ny figurant pas ntait pas valide.

Exemples des lments de dfinition contenus dans les


Textes religieux et dans ceux du droit positif
- La spcification : le verset :
Quiconque tue un croyant par erreur, doit affranchir un esclave croyant et payer le prix du
sang la famille de la victime.
(Coran, S.4/V.92)

Code civil gyptien, article 466 : Lorsque quelquun vend un bien dont il nest pas
propritaire lacheteur peut demander lannulation de la vente.

Les fondements du droit musulman

236

- La condition : le verset :
Si elles vous en cdent gracieusement une part, vous pouvez en jouir en toute quitude.
(Coran, S.4/V.4)

Code civil gyptien, article 468 : Si lacheteur se voit accorder lannulation de la vente, et
sil ignorait que le vendeur ntait pas propritaire de la chose vendue, il peut demander une
compensation au vendeur mme si celui-ci tait de bonne foi.
- La dfinition de la quantit : le verset :
Ceux qui portent des accusations infamantes contre les femmes honntes sans pouvoir
produire quatre tmoins sont passibles de quatre-vingts coups de fouet.
(Coran, S.24/V.4)

Larticle 76 de la Constitution gyptienne abroge prcise : La dure du mandat des


dputs est de cinq ans .
- La fixation du terme : le verset :
Sil divorce davec elle, elle lui deviendra interdite tant quelle naura pas t marie avec
un autre.
(Coran, S.2/V.230)

De nombreux textes de loi stipulent : Cette loi restera en vigueur tant quaucun texte ne
viendra la modifier.

Les fondements du droit musulman

237

REGLE TROIS
LA SIGNIFICATION MANIFESTE ET SES DIVERS DEGRES
Les textes signification manifeste (wdih ad-dalla) sont ceux dont le sens se comprend
partir de leur formulation mme, sans recours des lments extrieurs. A lintrieur de
cette catgorie, on reconnat plusieurs degrs. Lorsque la signification du texte est
susceptible dinterprtation, et que le sens vhicul par ses termes nest pas celui qui se
comprend normalement de lensemble de lnonc, on parle de signification littrale. Lorsque
la signification du texte est susceptible dinterprtation, mais que le sens vhicul par ses
termes est bien celui qui se comprend normalement de lensemble de lnonc, on parle de
signification textuelle. Lorsquun texte ne se prte pas linterprtation, mais que le
jugement quil exprime est susceptible dtre abrog, on parle de signification explique.
Enfin, lorsquun texte ne se prte pas linterprtation et que le jugement quil exprime nest
pas susceptible dtre abrog, on parle de signification dfinitive.
Chaque fois quun texte a une signification manifeste, cest cette signification
manifeste quil faut appliquer : toute interprtation de ce qui, dans un tel texte, est
susceptible dinterprtation, doit sappuyer sur une indication juridique.
Cette troisime rgle, et la quatrime rgle que nous verrons plus loin, visent dfinir les
notions de signification manifeste et de signification latente des Textes religieux, ainsi que
les divers degrs

Les fondements du droit musulman

238

de clart ou dobscurit et les moyens daccder la signification latente des Textes.


La distinction entre textes signification manifeste et texte signification latente se base sur
la ncessit ou non davoir recours des lments extrieurs au texte pour saisir le sens de
celui-ci. On appelle donc texte signification manifeste (wdih ad-dalla) un texte dont la
formulation mme permet daccder son sens, sans avoir recours des lments
extrieurs, tandis quun texte dont on ne peut saisir le sens quen ayant recours des
lments extrieurs est un texte signification latente (ghayr wdih ad-dalla).
La classification des diffrents degrs de signification manifeste se base sur la prsence ou
labsence de possibilits dinterprtation du texte. Ainsi, la signification dun texte dont le
sens se comprend partir de sa formulation mme et auquel on ne pourrait pas donner
dautre sens, est plus manifeste que celle dun texte qui vhicule un sens mais qui est
susceptible dtre compris diffremment.
Les textes signification latente, eux, sont classs en fonction de la possibilit ou non de
dissiper lobscurit entourant leur signification. Un texte possdant une signification latente
laquelle on ne peut accder quen ayant recours sa source, c'est--dire au Lgislateur, est
plus obscur quun texte ayant une signification latente laquelle on peut accder par
lanalyse et linterprtation juridique.
Les spcialistes des fondements du droit musulman distinguent quatre catgories de
signification manifeste : ce sont, par ordre croissant dautorit, la signification littrale, la
signification textuelle, la signification explique, et la signification dfinitive. Cest donc la
signification dfinitive qui reprsente la signification la plus certaine, puis la signification
explique, la signification textuelle, et enfin la signification littrale. Lutilit de ce classement
apparat en cas de contradiction entre les Textes.

La signification littrale (adh-dhhir)


Les ousol appellent signification littrale la signification que lon saisit partir des termes
mmes du texte, sans avoir recours des lments extrieurs celui-ci, lorsque cette
signification nest pas celle qui se comprend normalement de lensemble de lnonc et est
susceptible dinterprtation.

Les fondements du droit musulman

239

Ainsi, la signification littrale de la Parole de Dieu :


Dieu a permis la vente et interdit lusure.
(Coran, S.2/V.275)

Est de dclarer licite toute vente et de dclarer illicite toute usure. Cest en effet la
signification qui se comprend immdiatement partir des termes a permis et a
interdit , sans recours aucun lment extrieur ; mais ce nest pas le sens que lon
comprend normalement de lensemble de lnonc, car ce verset, comme nous lavons vu
plus haut, se prsente comme une rponse ceux qui considraient que la vente tait
pareille lusure, et na pas pour objet de dfinir le statut lgal de la vente et de lusure.
De mme, dans le verset :
Epousez, parmi les femmes qui vous plaisent, deux, trois ou quatre femmes. Mais, si vous
craignez dtre partiaux, alors nen pousez quune seule.
(Coran, S.4/V.3)

La signification littrale est la permission pour un homme dpouser les femmes qui lui sont
licites, car telle est la signification que lon comprend immdiatement des termes pousez,
parmi les femmes qui vous plaisent sans avoir recours aucune autre indication. Ce nest
toutefois pas le sens que lon comprend normalement de lensemble de lnonc : comme
nous lavons vu plus haut, la lecture de lensemble du texte montre que lobjet du verset est
de limiter le nombres dpouses quatre ou mme une seule.
La signification de la parole de Dieu :

Les fondements du droit musulman

240

Prenez ce que le Prophte vous donne, et abstenez-vous de ce quil vous interdit


(Coran, S.59/V.7)

Est lobligation de respecter tous les ordres et toutes les interdictions provenant du Prophte
(BSDL). Cest la signification qui se comprend immdiatement des termes du verset, mais ce
nest pas le sens qui se dgage de lensemble de lnonc, car le verset replac dans son
contexte signifie : prenez la part du butin que le Prophte vous donne lors du partage, et
abstenez-vous de ce quil vous refuse.
Enfin, la signification littrale de la parole du Prophte (BSDL) propos de la mer : Son
eau est pure et ses btes mortes sont licites , est la permission de consommer les cadavres
danimaux marins ; mais ce nest pas le sens qui se dgage normalement de lensemble de
lnonc, puisque le Prophte rpond ici une question concernant leau de mer. On
considre que la signification littrale dun texte :
- doit tre applique, tant quaucune indication ne prouve que lon doive appliquer une
autre signification que la signification littrale : en effet, on ne doit sloigner de la
signification littrale des mots que si une indication montre la ncessit ;
- est susceptible dinterprtation, c'est--dire que lon peut comprendre une autre
signification que la signification littrale du texte : linterprtation peut aussi amener
donner une application restreinte un texte dont la signification littrale est gnrale,
qualifier la signification dun texte dont les termes sont indfinis, etc.
- est susceptible dtre abroge, c'est--dire que le jugement exprim par la
signification littrale du texte pouvait, lpoque de la Rvlation et de llaboration
de la sharia, tre abrog et remplac par un autre, dans la mesure o il faisait partie
des prescriptions particulires et secondaires pouvant varier selon un critre dutilit
et tre abroges.

La signification textuelle (an-nas)


Les ousol appellent signification textuelle la signification que

Les fondements du droit musulman

241

lon saisit partir des termes mmes du texte, sans avoir recours des lments extrieurs
celui-ci, lorsque cette signification est celle qui se comprend normalement de lensemble
de lnonc et est susceptible dinterprtation.
Ainsi la signification textuelle de la Parole de Dieu :
Dieu a permis la vente et interdit lusure.
(Coran, S.2/V.275)

est de rejeter la comparaison entre la vente et lusure : cest en effet le sens qui est vhicul
par les termes du texte et se comprend normalement de lensemble de lnonc.
La signification textuelle de la Parole de Dieu :
pousez, parmi les femmes qui vous plaisent, deux, trois ou quatre femmes.
(Coran, S.4/V.3)

est la limitation quatre du nombre maximum dpouses : cest en effet le sens vhicul par
les termes du texte et qui se dgage de lensemble de lnonc.
Enfin, la signification textuelle du verset :
Prenez ce que le Prophte vous donne, et abstenez-vous de ce quil vous interdit.
(Coran, S.59/V.7)

est lobligation daccepter le partage du butin effectu par le Prophte, donc de prendre ce
quil donne et de ne pas rclamer ce quil ne donne pas : tel est en effet le sens qui se
dgage de lensemble de lnonc.

Les fondements du droit musulman

242

Comme pour la signification littrale, on considre que la signification textuelle dun texte doit
tre applique, quun tel texte est susceptible dinterprtation, c'est--dire que lon peut y
comprendre une autre signification que sa signification textuelle, et que le jugement mis de
cette manire peut tre abrog selon les mmes rgles que pour la signification littrale.
Cest pourquoi on a dgag de la Parole de Dieu :
pouser, parmi les femmes qui vous plaisent,
(Coran, S.4/V.3)

la permission de se marier et la limitation du nombre dpouses quatre ou une seule.


La signification littrale et la signification textuelle sont toutes deux exprimes par le texte de
faon manifeste, c'est--dire quil nest pas ncessaire davoir recours un lment extrieur
au texte pour saisir ces deux types de signification ; dans un cas comme dans lautre, la
signification manifeste du texte doit tre applique. Toutefois, les textes exprimant une
signification littrale ou une signification textuelle sont aussi susceptibles dinterprtation (attawl), et lon peut, si une indication en montre la ncessit, y lire une signification autre que
la signification manifestent quils vhiculent.
Le mot arabe at-tawl signifie, dans son sens linguistique, montrer laboutissement de
quelque chose. Dieu dit :
Cela est un bien et la meilleure des issus (tawl).
(Coran, S.4/V.59)

Dans son sens terminologique, le mot at-tawl (linterprtation) signifie pour les ousol lire
dans un texte un sens diffrent de la signification manifeste vhicule par ses termes, en
sappuyant sur une indication (dall). On considre, par ailleurs, que lon ne doit pas

Les fondements du droit musulman

243

normalement scarter de la signification littrale dun texte, et que linterprtation nest valide
que si elle sappuie sur une indication juridique comme un autre texte ou le raisonnement
analogique, ou encore sur lesprit ou les principes gnraux de la sharia. Linterprtation est
arbitraire et dpourvue de validit juridique si elle ne se base pas sur une indication juridique
valide, mais est inspire par des objectifs personnels ou le dsir dappuyer tel ou tel point de
vue, ou encore si elle contredit un texte explicite ou attribue aux termes du texte un sens
quils ne peuvent exprimer.
Une interprtation valide est, par exemple, celle qui consiste restreindre la porte gnrale
du verset :
Dieu a permis la vente et interdit lusure.
(Coran, S.2/V.275)

A la lumire des hadth interdisant la vente alatoire, la vente dun bien que lon ne possde
pas et la vente dune rcolte avant de savoir si elle est bonne ; il sagit ici dinterprtation du
sens littral du texte, puisque, comme nous lavons dit, la signification littrale de ce verset
est de dclarer la vente licite et lusure illicite, tandis que sa signification textuelle est de
rejeter toute comparaison entre la vente et lusure. De mme, linterprtation conduit
restreindre la porte gnrale du verset concernant les femmes divorces, par la Parole de
Dieu :
La priode dattente des femmes enceintes prend fin avec laccouchement.
(Coran, S.65/V.4)

Elle conduit encore dfinir plus prcisment le sang interdit de faon indfinie dans le
verset :
Vous sont interdits la bte morte, le sang
(Coran, S.5/V.3)

Les fondements du droit musulman

244

la lumire de lautre verset mentionnant le sang rpandu (Coran, S.6/V.145).


Linterprtation est donc valide lorsquelle consiste restreindre la porte dune prescription
ou la dfinir plus prcisment, afin de faire concorder les divers textes du Coran et de la
sunna.
Prenons encore pour exemple linterprtation des paroles du Prophte (BSDL) : Sur
quarante moutons, un mouton est d et Celui qui a achet une brebis dont on a laiss
saccumuler le lait peut soit la garder, soit la rendre au vendeur en y ajoutant une mesure de
dattes. La signification littrale du premier hadth est que la zakt payer sur quarante
moutons est dun mouton, et pas autre chose, tandis que la signification littrale du second
hadth est que, lorsque lacheteur dune brebis dont on a laiss saccumuler le lait rend celleci au vendeur, il ne peut rien lui donner dautre quune mesure de dattes comme
ddommagement pour le lait quil a trait.
Toutefois, lobjectif gnral de la lgislation et les principes rgissant le ddommagement
dun prjudice requirent que lon sloigne de cette signification littrale pour donner un
sens plus large ces textes. En effet, le but de lobligation de donner un mouton sur
quarante au titre de la zakt est de pourvoir aux besoins des pauvres, ce qui peut parfois
tre encore mieux ralis en donnant la valeur dun mouton au lieu du mouton lui-mme : on
interprte donc le mot mouton dans ce texte comme signifiant soit un mouton, soit la valeur
dun mouton paye sous une autre forme. De mme, lobligation de donner une mesure de
dattes avec la brebis rendue est de compenser au vendeur le lait perdu : cette compensation
peut par exemple prendre la forme dune somme quivalente la valeur du lait, dun
commun accord entre le vendeur et lacheteur, et il nest pas ncessaire quelle prenne
uniquement la forme dune mesure de dattes. La signification du texte est que lacheteur doit
donner au vendeur lquivalent ou la valeur de ce quil lui a pris, ce qui correspond au
principe gnral rgissant le ddommagement des prjudices financiers dans la sharia.
Cest selon la mme logique que lon interprte le tiers de lhritage revenant la mre
comme le tiers de ce qui reste aprs le remboursement des dettes du dfunt, afin dviter
que la part dhritage de la mre ne soit suprieure celle du pre.
Citons encore comme exemple de ce processus dinterprtation

Les fondements du droit musulman

245

dans le droit pnal, linterprtation du mot nuit en tant que circonstance aggravante dans
les cas de vol ou de dvastation des rcoltes. La signification littrale du mot nuit est
lintervalle entre le coucher et le lever du soleil, mais cela peut ne pas correspondre
lobjectif du Lgislateur lorsquil a considr la nuit comme une circonstance aggravante,
savoir de prvoir une sanction plus importante pour ceux qui profitent de lobscurit pour
commettre leur forfait. Par le mot nuit , il faut comprendre lobscurit, qui nest pas totale
juste aprs le coucher du soleil.
Par ailleurs, certaines interprtations sont sujettes discussion, comme par exemple
linterprtation du verset :
Lexpiation en sera de nourrir dix pauvres.
(Coran, S.5/V.89)

On peut se demander sil signifie quil faut nourrir dix personnes ou sil on peut nourrir dix fois
la mme personne. De mme, on peut se demander si la Parole de Dieu :
nourrir soixante pauvres
(Coran, S.58/V.4)

Signifie uniquement quil faut nourrir soixante personnes ou si lon peut nourrir soixante fois
la mme personne. Ou encore, on peut se demander si le verset :
Quand une salutation courtoise vous est adresse, saluez dune faon plus polie encore,
ou bien rendez simplement le salut.
(Coran, S.4/V.86)

Les fondements du droit musulman

246

Signifie galement que lorsquon reoit un cadeau, il faut rendre un cadeau encore meilleur
ou quivalent.
Dune part, fermer totalement la porte linterprtation pour sen tenir uniquement au sens
littral, comme y appelle lcole dhhirite, peut nous loigner de lesprit et des principes
gnraux de la Loi et susciter des contradictions dans les textes. Dautre part, une totale
libert dinterprtation qui ne prendrait pas les prcautions ncessaires conduirait lerreur
et une lecture arbitraire des Textes soumise au gr de chacun. Il ne faut donc prendre en
compte que les interprtations valides, c'est--dire celles qui se fondent sur un texte, sur un
raisonnement analogique ou sur les principes gnraux de la Loi, que les termes du texte
sont rellement susceptibles dexprimer au sens propre ou au sens figur, et enfin qui ne
sont pas en contradiction avec un texte explicite.

La signification explique (al-moufassar)


Selon la terminologie des ousol, cest la signification vhicule par les termes mme du
texte de manire si dtaille quil nexiste aucune possibilit dinterprtation. Ainsi, par
exemple, les termes mmes du texte peuvent exprimer clairement une signification dtaille,
et indiquer en mme temps que le texte ne doit pas tre lu autrement. Citons la Parole de
Dieu au sujet de ceux qui calomnient les femmes vertueuses :
Frappez-les de quatre-vingts coups de fouet .
(Coran, S.24/V.4)

Le chiffre donn tant prcis, on ne peut ni laugmenter ni le diminuer. De mme, dans la


Parole de Dieu :
Combattez les polythistes totalement
(Coran, S.9/V.36)

Les fondements du droit musulman

247

Lemploi du mot totalement (kfatan) dans linjonction ne permet pas den restreindre la
porte. Dans le droit positif galement, les articles du code pnal dterminant des sanctions,
ou les articles du code civil dfinissant des types de dettes ou de droits, etc. sont souvent
exprims de faon si dtaille quils ne laissent la place linterprtation.
On considre aussi que la signification dun texte est explique lorsque le texte lui-mme
exprime une prescription sommairement, mais que le Lgislateur la ensuite accompagn
dun texte indiscutable qui en explique et en dtaille la signification dune faon ne laissant
plus place linterprtation. Cest le cas, par exemple, des versets suivants :
acquittez-vous de la prire, faites laumne lgale.
(Coran, S.73/V.20)

Dieu a prescrit aux hommes, comme devoir envers Lui, de se rendre en plerinage la
Maison, pour quiconque en a les moyens.
(Coran, S.3/V.97)

Dieu a permis la vente et interdit lusure.


(Coran, S.2/V.275)

Les termes de prire (salt), aumne lgale (zakt), plerinage (hajj), ou usure (rib),
dsignent un concept sous une forme sommaire mais leur signification prcise dans la sharia
nest pas dtaill dans les versets mmes o ils apparaissent. Cest le Prophte (BSDL) qui
en a prcis la signification par ses paroles et ses actes ; il accomplissait la prire et a
dit : Priez comme vous me voyez prier ,

Les fondements du droit musulman

248

il a effectu le plerinage et dit : Accomplissez les rites du plerinage selon mon exemple ,
il a collect la zakt, et expliqu quelles formes de gains constituent lusure interdite. De
mme, tous les versets coraniques contenant des prescriptions nonces sommairement
mais expliques en dtail par la sunna sont considrs comme des textes signification
explique : lexplication ainsi apporte fait partie de la signification du texte, tant quelle est
indiscutable. Ce que les juristes appellent lexplication lgislative, une explication qui mane
du Lgislateur lui-mme. Le Prophte (BSDL) a en effet reu de Dieu lautorit pour
expliquer et dtailler la Loi, dans la Parole de Dieu :
Nous tavons envoy le Rappel pour que tu expliques clairement aux hommes ce qui a t
rvl leur intention.
(Coran, S.16/V.44)

Les textes signification explique doivent tre appliqus dans tous leurs dtails, sans quil
soit permis de scarter de leur signification littrale. Les prescriptions quils expriment sont
toutefois susceptibles dtre abroges, sil sagit de prescriptions pour lesquelles cela est
possible, savoir, comme nous lavons dit plus haut, de prescriptions secondaires pouvant
subir des modifications.
Rappelons que lexplication (tafsr) qui met fin toute possibilit dinterprtation est celle qui
est exprime dans les termes mmes du texte ou dans un texte explicatif indiscutable
manant du Lgislateur. Une telle explication est en effet partie intgrante de la Loi.
Lexplication apporte par les commentateurs et les moujtahid, quant elle, ne fait pas partie
de la Loi et na donc aucun caractre dfinitif. Lorsquun texte est sujet interprtation, seul
le Lgislateur a autorit pour lui attribuer de faon irrfutable telle ou telle signification.
Lexplication et linterprtation ont donc, lune comme lautre, pour but de clarifier le sens des
Textes, mais lexplication sappuie sur une indication indiscutable manant du Lgislateur luimme et nest donc pas sujette discussion, tandis que linterprtation, parce quelle
sappuie sur une indication conjecturale et met en uvre lIjtihd (interprtation juridique),
peut se discuter et tre remise en question.

Les fondements du droit musulman

249

La signification dfinitive (al-mouhkam)


Selon la terminologie des ousol, cest la signification irrvocable vhicule par les termes
mme du texte de manire si dtaille quil nexiste aucune possibilit dinterprtation : cette
signification nest pas susceptible dinterprtation car elle est exprime de faon
extrmement dtaille et prcise, et elle nest pas non plus susceptible dtre abroge ni
lpoque du Prophte et de la Rvlation ni par la suite, car la prescription quelle exprime
est soit une prescription fondamentale et immuable de lIslam, comme le culte de Dieu seul
ou la croyance aux prophtes et aux Ecritures ; soit une vertu essentielle ne pouvant varier
selon les circonstances, comme la bont envers les parents ou la justice ; soit encore, une
prescription subsidiaire prcise, mais dont la formulation exprime linsistance du Lgislateur
sur son application, comme le verset concernant ceux qui calomnient les femmes
vertueuses :
Et nacceptez plus jamais leur tmoignage.
(Coran, S.24/V.4)

Ou la parole du Prophte (BSDL) : Le jihd se poursuivra jusquau Jour dernier.


Lapplication des textes signification dfinitive ne fait aucun doute, et il est impossible dy
lire une autre signification que la signification littrale ou de les abroger. On distingue ces
textes des autres en disant seulement quils ne sont pas susceptibles dtre abrogs : il faut
bien noter en effet quune fois rvolue lpoque du Prophte et de la Rvlation, toutes les
prescriptions de la sharia exprimes dans le Coran et la sunna ont acquis un caractre
dfinitif et ne peuvent tre abroges, puisquaucune autorit lgislative nest dsormais
comptente pour annuler ou modifier les prescriptions apportes par le Prophte. Nous
reviendrons en dtail sur ce point lorsque nous aborderons la question de labrogation.
Ces quatre types de signification manifeste ne reprsentent pas le mme degr de clart et
font, comme nous lavons dit, lobjet dun classement dont lutilit apparat en cas de
contradiction entre les Textes.

Les fondements du droit musulman

250

Ainsi, si la signification littrale dun texte est en contradiction avec la signification textuelle
dun autre, cest la signification textuelle qui prvaut parce quelle est celle qui se comprend
normalement de lensemble de lnonc, tandis que la signification littrale diffre de celle
qui se comprend normalement de lensemble de lnonc. La signification qui se dgage de
lensemble de lnonc est indiscutablement la plus vidente : la signification textuelle est
donc plus vidente que la signification littrale, de mme quen cas de contradiction entre
une lecture restrictive et une lecture gnrale dune prescription, cest lapplication restrictive
qui prvaut car elle constitue lobjet original de la prescription, et que les termes du texte
lexpriment textuellement, tandis que lapplication gnrale de cette prescription nest pas
implique par le texte.
Ainsi, par exemple, il existe une contradiction apparente entre le verset qui dit, aprs avoir
mentionn les femmes avec qui le mariage est illicite :
Les autres femmes vous sont permises.
(Coran, S.4/V.24)

Et celui qui restreint la polygamie :


Epousez, parmi les femmes qui vous plaisent, deux, trois ou quatre femmes.
(Coran, S.4/V.3)

La signification littrale du premier verset est quil est permis de prendre une cinquime
pouse, puisquelle fait partie des autres femmes , tandis que le second limite
textuellement le nombre de co-pouses quatre. Cest cette signification textuelle qui
prvaut parce quelle reprsente un degr dvidence suprieur, et le mariage avec plus de
quatre femmes est donc interdit.

Les fondements du droit musulman

251

De mme, en cas de contradiction entre la signification textuelle dun texte et la signification


explique dun autre, cest la signification explique qui prvaut : elle reprsente en effet un
degr dvidence suprieur puisque lexplication dtaille quelle comporte ne laisse pas de
place linterprtation, la signification tant dfinie de faon prcise.
Ainsi, par exemple, il existe une contradiction apparente entre deux hadth : La femme qui
a des coulements refait ses ablutions chaque prire et la femme qui a des
coulements refait ses ablutions au moment de la prire. Le premier hadth exprime
textuellement lobligation de refaire les ablutions pour chaque prire : cest le sens vhicul
par les termes du texte et qui se comprend de lensemble de lnonc. Le second hadth a
une signification explique ne laissant pas place linterprtation, tandis que le premier peut
signifier soit quil faut refaire les ablutions pour toutes les prires mmes accomplies
successivement, soit quil faut les refaire chaque moment o lon fait la prire quelque soit
le nombre de prires effectues ce moment. Cest donc le second hadth qui prvaut, et la
prescription de la sharia est, par consquent, que la femme doit en pareil cas refaire les
ablutions au moment de commencer prier, et effectuer ce moment-l autant de prires
obligatoires ou surrogatoires quelle le souhaite.

Les fondements du droit musulman

252

Les fondements du droit musulman

253

REGLE QUATRE
LA SIGNIFICATION LATENTE ET SES DIVERS DEGRES
Les textes signification latente sont ceux dont la formulation mme ne permet pas
daccder leur signification, et dont la comprhension ncessite le recours des
lments extrieurs. Lorsque la signification de ces textes peut tre prcise par
lanalyse ou linterprtation juridique, on parle de signification indistincte ou complexe,
tandis que les textes dont on ne peut comprendre la signification exacte quen se
rfrant au Lgislateur lui-mme ont une signification sommaire, et ceux dont on ne
peut pas du tout dissiper lobscurit ont une signification ambigu.
Considrons le sens terminologique et le statut de ces quatre catgories, quelques exemples
lappui :

La signification indistincte (al-khaf)


Selon la terminologie des ousol, la signification dun texte ou dun terme est indistincte
lorsquil possde une signification littrale dont lapplication certains individus comprend un
degr dincertitude et ncessite une rflexion. La signification est alors indistincte en ce qui
concerne ces individus. La source de cette incertitude peut tre une caractristique
supplmentaire ou manquante, ou une appellation particulire qui distingue certains
individus des autres individus dsigns par le terme : cette diffrence fait quun tel individu
ne correspond pas exactement la signification littrale du texte ou du

Les fondements du droit musulman

254

terme, dont la signification devient indistincte en ce qui le concerne ; il faut donc avoir
recours un lment extrieur pour prciser cette signification.
Par exemple, le mot voleur (en arabe sriq) signifie littralement celui qui prend sans tre vu
un bien possdant une valeur et appartenant autrui. Lapplication de cette appellation
certains individus pose toutefois quelques problmes. Ainsi le pickpocket a-t-il recours
lhabilit pour prendre le bien dautrui au grand jour et sans se cacher :il diffre donc du
voleur en ce quil accomplit son forfait ouvertement, et est pour cette raison appel dun
autre nom. La question est donc de savoir si lappellation de voleur (sriq) sapplique
galement lui, et sil convient de lui couper la main comme la Loi le prescrit pour les
voleurs, ou si cette appellation ne sapplique pas lui, auquel cas on se contentera de lui
infliger une correction, auquel cas on se contentera de lui infliger une correction. Les
moujtahid se sont accords considrer que lesprit du texte ncessitait lapplication de la
mme prescription au pickpocket quau voleur, car la raison dtre de la prescription
concernant le second concerne plus forte raison le premier. Le mme problme se pose
pour le profanateur de tombes : il sapproprie un bien se trouvant dans la tombe dun mort et
dont personne ne revendique habituellement la possession, comme le linceul ou les
vtements du mort ; il se diffrencie donc du voleur en ce que le bien quil prend ne se trouve
pas en la possession dautrui, et il est pour cette raison appel dun autre nom. L encore, la
question est de savoir si lappellation de voleur (sriq) sapplique galement lui, et sil
convient de lui couper la main comme la Loi le prescrit pour les voleurs, ou si cette
appellation ne sapplique pas lui, auquel cas on se contentera de lui infliger une correction.
Ach-Chfi et Abo Yosouf considrent le profanateur de tombes comme un voleur dont la
main doit tre coupe. Les autres hanafites considrent par contre que ce nest pas un
voleur et quil convient simplement de le corriger pour le dissuader de recommencer, parce
que le fait que le bien pris ntait en possession de personne laisse planer un doute qui
empche lapplication de la sanction lgale. De mme, dans le hadth selon lequel le
meurtrier nhrite pas de sa victime , on peut se demander si le mot meurtrier (en arabe
al-qtil) sapplique ou non celui qui a tu par erreur ou involontairement. Ou encore,
lorsque dans une transaction le vendeur reoit de lacheteur une somme dargent dont il est
cens prlever le prix de la vente puis rendre le reste, et quil

Les fondements du droit musulman

255

disparat avec toute la somme, doit on considrer que le vendeur est un voleur ou quil a
manqu sa parole ? Donc, chaque fois quun terme possde une signification littrale
prcise, mais que son application certains individus fait lobjet dun doute, on considre
que ce terme a une signification indistincte en ce qui concerne les individus en question.
Ce type de difficult se rencontre frquemment aussi bien dans le droit religieux que dans le
droit positif. Le cas le plus frquent est celui des actes dont il est difficile dtablir sils sont
des crimes ou des dlits, c'est--dire lequel de ces deux termes les caractrise.
Cest leffort danalyse et de rflexion du moujtahid qui permet de rsoudre ce type de
difficult. Sil considre que les termes du texte sappliquent lindividu concern, ne seraitce que dans leur esprit, le moujtahid inclura cet individu dans les personnes dsignes par
ces termes et lui appliquera la prescription consquente ; sil considre que ces termes ne
peuvent en aucune faon dsigner lindividu en question, il ne lui appliquera pas cette
prescription, tant bien entendu que les moujtahid peuvent en pareil cas avoir des avis
diffrents, comme nous lavons vu dans le cas de lapplication du terme voleur au
profanateur de tombes. Lijtihd visant claircir ce type de difficult se base sur la raison
dtre et le motif de la prescription, ainsi que sur les divers textes existant sur le mme sujet :
on peut ainsi se rendre compte que la raison dtre de la prescription concerne plus forte
raison lindividu en question, ou bien quelle ne le concerne pas du tout, ou encore quil
existe un autre texte o le cas traiter est abord plus clairement.

La signification complexe (al-mouchkil)


Selon la terminologie des ousol, la signification dun texte ou dun terme est complexe
lorsque sa formulation seule ne permet pas dlucider son sens, mais quil est ncessaire
pour accder ce sens davoir recours un lment extrieur accessible aux chercheurs.
Dans le cas dun texte signification indistincte, la confusion possible se situe au niveau de
lapplication du texte ou dun terme certains individus en raison de facteurs extrieurs au
texte. Par contre, dans le cas du texte signification complexe, ce sont les termes mmes
du texte qui prtent confusion, car ils sont susceptibles,

Les fondements du droit musulman

256

linguistiquement, dexprimer plusieurs significations, sans quaucun lment du texte luimme ne permette de trancher pour lune ou lautre : il faut donc avoir recours un lment
extrieur pour rsoudre la difficult.
Cest le cas par exemple pour le verset :
Et les femmes divorces doivent observer un dlai de trois menstrues (qouro).
(Coran, S.2/V.228)

Le terme arabe qourou possde deux acceptions possibles : il peut dsigner ltat de puret
ou la menstruation. La question est de savoir laquelle des deux significations correspond au
sens du verset, et donc si la divorce doit laisser passer trois priodes de puret (priode qui
spare deux menstrues conscutives) avant de se remarier, ou si elle doit attendre davoir
trois menstrues. Cette double signification a engendr deux interprtations diffrentes. Selon
ach-Chfi et certains moujtahid, le mot dsigne dans le verset les priodes de puret ;
lindice sur lequel ils sappuient est que laccord de ladjectif numral dans le texte arabe
serait correct serait correct si lon remplaait le terme qouro par le terme athr (priodes de
puret) mais incorrect si on le remplaait par le terme haydt (priodes de menstrues). Par
contre, les hanafites et un autre groupe de moujtahid considrent que le mot qouro dsigne
dans le verset les menstrues elles-mmes ; ils sappuient sur les indices suivants :
1. Le motif de la prescription de la priode dattente : une priode dattente est
prescrites aux femmes divorces avant de pouvoir se remarier, afin de vrifier
quelles ne sont pas enceintes, un fait qui est prouv par larrive des rgles et
non par leur absence.
2. Dans le verset :
Pour celles de vos femmes qui nesprent plus la menstruation (hayd), si vous prouvez
quelque doute, le dlai dattente est de trois mois, de mme que pour celles qui nont pas
encore leurs menstrues .
(Coran, S.65/V.4)

Les fondements du droit musulman

257

Le motif pour lequel la priode dattente est compte en mois est labsence des
rgles, ce qui implique que la priode dattente se calcule normalement en fonction
des rgles.
3. Le prophte (BSDL) a dit : Le divorce dune esclave est effectif lorsquil a t
prononc deux fois, et son dlai dattente est de deux priodes de menstrues. le
hadth liant explicitement le dlai dattente de la femme esclave aux priodes de
menstrues permet dlucider lambigut entourant le terme qouro dans le verset
concernant le dlai dattente de la femme libre. Quant laccord de ladjectif
numral invoqu par les tenants de lavis inverse, il est justifi par le genre du mot
qourou employ dans le verset.
La complexit peut galement apparatre lors de la confrontation de plusieurs textes :
chaque texte peut possder une signification littrale ne comportant aucune ambigut,
tandis que la juxtaposition des textes suscite un doute sur leur signification. Ainsi, il existe
une contradiction apparente entre des textes comme :
Tout bien qui tarrive vient de Dieu ! Tout mal qui tatteint vient de toi-mme.
(Coran, S.4/V.79)

Dis-leur : Tout vient de Dieu.


(Coran, S.4/V.78)

Les fondements du droit musulman

258

Dieu nordonne jamais ce qui est mal.


(Coran, S.7/V.28)

Quand Nous dcrtons la perte dune cit, Nous lchons la bride ses riches qui se livrent
la perversion. Notre arrt, dj pris, se trouve ds lors justifi. Aussi la saccageons-Nous
de fond en comble.
(Coran, S.17/V.16), etc.

La difficult provenant dune signification complexe est surmonte grce leffort


dinterprtation (ijtihd). Lorsquun terme est polysmique, c'est--dire possde plusieurs
acceptions, le moujtahid a recours aux diverses indications juridiques dont il dispose pour
dissiper la confusion et prciser la signification du texte : nous en avons vu un exemple
propos du mot qouro, avec la possibilit que lon aboutisse des avis divergents. Lorsque
des textes prsentent une contradiction apparente, le rle du moujtahid est de les interprter
correctement afin de les faire concorder, et de dissiper la contradiction rsultant dune
lecture littrale. Il sappuie pour cela soit sur dautres textes, soit sur des rgles juridiques et
lobjectif de la Loi.

La signification sommaire (al-moujmal)


Selon la terminologie des ousol, la signification dun texte ou dun terme est sommaire
lorsque sa formulation seule ne permet pas den lucider le sens, et quil nexiste pas
dindice linguistique ou matriel permettant de le faire ; il sagit dune difficult terminologique
et non pas fortuite.
On parle en particulier de signification sommaire pour les termes que le Lgislateur a
employs dans un sens diffrent de leur signification linguistique, leur confrant une
signification terminologique propre, comme les mots salt (prire), zakt (aumne lgale),
siym (jene), hajj (plerinage), ou rib (usure).

Les fondements du droit musulman

259

Un tel terme prsent dans un texte de la sharia a une signification sommaire tant que le
Lgislateur Lui-mme na pas prcis cette signification : cest le rle des paroles et des
actes du Prophte (BSDL). Ainsi le Prophte a-t-il dit : Priez comme vous me voyez prier ,
et montr quels sont les lments essentiels de la prire, les conditions de sa validit et la
forme quelle doit prendre. Il a de mme expliqu les prescriptions nonces sommairement
dans le Coran au sujet de laumne lgale, du jene, du plerinage, de lusure, etc.
On parle galement de signification sommaire pour les termes inhabituels auxquels le texte
lui-mme attribue une signification particulire, comme par exemple le mot al-qria (celle qui
fracasse) dans la Parole de Dieu :
Celle qui fracasse ! Quest-ce donc que celle qui fracasse ? Comment pourrais-tu savoir ce
quest celle qui fracasse ? Ce sera le Jour o les hommes seront semblables des papillons
disperss.
(Coran, S.101/V.1-4)

Ou encore le mot al-halo (linconstance) dans les versets :


Lhomme a t cr inconstant : abattu quand un malheur latteint, avare lorsquil est
riche.
(Coran, S.70/V.19-21)

Le mme problme se pose dans certains textes du droit positif. Ainsi, un texte de loi peut
contenir un terme gnral exprimant une signification de faon sommaire : son application
fera lobjet de discussions parmi les juristes, jusqu ce que le Lgislateur prcise

Les fondements du droit musulman

260

son intention par un autre texte dtaillant la signification sommaire du premier. De mme,
lorsquun terme pouvant linguistiquement avoir plusieurs significations est utilis dans un
texte de loi dans un emploi terminologique prcis, il peut tre accompagn dun article
dtaillant cette signification.
En bref, lorsquun terme est susceptible linguistiquement dexprimer plusieurs significations,
et ne peut donc tre compris isolment, on dit que sa signification est complexe lorsquil
existe des indices permettant de la prciser ; et on dit que sa signification est sommaire
lorsquon ne dispose pas dindice permettant de la prciser.
Un terme a donc une signification sommaire dans trois cas :
- il peut exprimer plusieurs significations et aucun indice ne permet de prciser laquelle est
bonne ;
- le Lgislateur lemploie dans un sens particulier diffrent de sa signification linguistique :
- le terme est inhabituel et son sens est obscur.
Lorsquun terme a, pour une de ces trois raisons, une signification sommaire, on ne peut en
prciser la signification quen ayant recours aux indications donnes par le Lgislateur : en
effet, Lui seul sait dans quel sens Il a employ le terme, puisque lon ne dispose daucun
indice, ni linguistique ni extrieur au texte. Lorsque le Lgislateur explique la signification
sommaire dun terme de faon complte et indiscutable, ce terme acquiert une signification
explique : ainsi, les mots zakt (aumne lgale), salt (prire), hajj (plerinage) ont-ils fait
lobjet dune explication dtaille.
Lorsque le Lgislateur apporte des lments dexplication la signification sommaire dun
terme, mais sans llucider totalement, cette signification devient complexe, et cest lanalyse
et lijtihd qui doivent ensuite intervenir pour achever de la prciser. En effet, en apportant un
dbut dclaircissement, le Lgislateur a ouvert la voie une lucidation du sens par la
rflexion et lijtihd. Par exemple, le mot rib (usure) est employ dans le Coran avec une
signification sommaire, et a t expliqu par le Prophte (BSDL) dans le hadth sur les six
biens susceptibles de donner lieu des transactions usuraires.43

43

Le texte du hadth est : Lor contre lor, largent contre largent, le bl contre le bl, lorge contre
lorge, le sel contre le sel, les dattes contre les dattes, ne schangent que de qualit gale, en
quantit gale, de la main la main ; lorsque vous changez un de ces biens contre un autre de
nature diffrente, vendez comme bon vous semble, mais que lchange se fasse de la main la
main.

Les fondements du droit musulman

261

Toutefois, cette explication nest pas complte car elle ne donne pas une liste exhaustive
des transactions usuraires. Elle ouvre par contre la voie une explication prcise de la
nature de lusure, grce un raisonnement analogique fond sur le contenu du hadth. De
mme, dans le droit positif, un texte de loi apportant un dbut dclaircissement un premier
texte signification sommaire, ouvre la voie linterprtation juridique.

La signification ambigu (al-moutachbih)


Selon la terminologie des ousol, la signification dun texte ou dun terme est ambigu
lorsque sa formulation seule ne permet pas den lucider le sens, quil nexiste pas dindice
extrieur permettant de prciser cette signification et que le Lgislateur na pas jug bon de
lexpliquer.
Une telle ambigut ne se trouve pas dans les textes porte lgislative. Les versets et les
hadth prescriptif ne comportent pas de terme ambigu dont on ne puisse prciser la
signification. Lambigut ne survient quen dautres endroits des Textes, par exemples dans
les lettres isoles se trouvant au dbut de certaines sourates, comme : alif, lm mm, qaf, ha
mm, ou dans les textes dont la signification littrale suggre que Dieu a, comme Ses
cratures, une main, des yeux, ou peut se trouver un endroit :
La main de Dieu est au-dessus de leurs mains.
(Coran, S.48/V.10)

Les fondements du droit musulman

262

Construis le vaisseau sous Nos yeux et daprs Notre inspiration


(Coran, S.11/V.37)

Il ny a pas de conversation secrte trois o Il ne soit le quatrime, ni cinq o Il ne soit


le sixime. Quils soient moins ou plus nombreux, Il est avec eux l o ils se trouvent.
(Coran, S.58/V.7)

Les lettres isoles commenant certaines sourates ne permettent pas en elles-mmes


daccder leur signification, et Dieu na pas expliqu ce quelles veulent dire : Lui seul est
parfaitement inform de leur signification. De mme, les versets dont la signification littrale
suggre une vision anthropomorphique de Dieu ne peuvent tre compris selon la
signification linguistique de leurs termes, puisque Dieu, Sublime et Transcendant, na pas de
main, dyeux ou demplacement comme Ses cratures ; rien nest pareil Lui, et Il est Celui
qui entend et qui voit. Le Lgislateur na pas expliqu le sens de ces versets et Lui seul en
es parfaitement inform. Les exgtes anciens sarrtent cette constatation sans chercher
lucider les textes ambigus, considrant que la foi ncessite de sen remettre
lomniscience divine. Les exgtes modernes considrent, eux, que la signification littrale
de tels versets relve de limpossible, puisque Dieu ne saurait avoir une main ou des yeux ni
se trouver un endroit prcis, et que chaque fois que la signification littrale dun texte
exprime une impossibilit, il faut lui donner une interprtation symbolique que les termes du
texte soient susceptibles dexprimer mme de faon image, et qui ne soit pas
anthropomorphique. Ainsi, le verset :
La main de Dieu est au-dessus de leurs mains.
(Coran, S.48/V.10)

Les fondements du droit musulman

263

peut tre interprt comme signifiant : la puissance de Dieu est suprieure la leur . Le
verset :
Construis le vaisseau sous Nos yeux.
(Coran, S.11/V.37)

peut tre interprt comme signifiant : sous notre surveillance bienveillante . Et le verset :
Il ny a pas de conversation secrte trois o Il ne soit le quatrime, ni cinq o Il ne soit
le sixime. Quils soient moins ou plus nombreux, Il est avec eux l o ils se trouvent.
(Coran, S.58/V.7)

peut tre interprt comme signifiant que lomniscience de Dieu Tout-Puissant stend
toutes les conversations secrtes.
Cette divergence entre les exgtes provient de leur comprhension diffrente de la Parole
de Dieu concernant lambigut dans le Coran :
Son interprtation nest connue que par Dieu, et ceux qui ont approfondi la science disent :
nous y ajoutons foi, tout procde de notre Seigneur. Seuls ceux qui sont dous dintelligence
savent se recueillir pour mditer.
(Coran, S.3/V.7)

Les fondements du droit musulman

264

Lu de cette faon, le verset justifie lattitude des exgtes anciens qui considrent que Dieu
considrent que Dieu seul connat le sens des versets ambigus et se refusent donc
essayer de les interprter. Il est toutefois possible de couper le verset diffremment, ce qui
lui donne comme sens : Son interprtation nest connue que par Dieu et ceux qui ont
approfondi la science ; ils disent : nous y foi 44 Cette seconde lecture justifie quant elle
lattitude des exgtes modernes, qui considrent que les rudits peuvent sefforcer
dinterprter les versets ambigus en leur attribuant une signification susceptible dtre
exprime par les termes du texte et dnue de tout anthropomorphisme.
La position qui me parat la plus juste est de traiter les versets ambigus comme des textes
quivoques, c'est--dire pouvant faire lobjet dinterprtations divergentes, par opposition aux
versets explicites dont la signification parfaitement claire ne laisse pas la place la
discussion ni linterprtation. Par consquent, aucun passage du Coran ne doit tre
considr comme hermtique. La ralit est que le sens y est exprim de diverses manires.
La formulation de certains passages permet de comprendre directement, sans possibilit de
discussion ni dinterprtation. Les termes de certains autres passages vhiculent une
signification tout en tant susceptibles den exprimer une autre, et il faut avoir recours
lanalyse et leffort dinterprtation pour dterminer leur sens. Enfin, dans dautres cas
encore, les termes du texte ne permettent pas daccder sa signification, mais le
Lgislateur la accompagn dindices ou dune explication permettant de comprendre cette
signification. En effet, le Coran est un Rappel rvl par Dieu pour appeler les hommes
rflchir, et lon ne saurait donc concevoir quil contienne des versets au sens totalement
inaccessible. Quant aux lettres isoles qui se trouvent au dbut de certaines sourates, elles
nous indiquent que le Coran, texte miraculeux, est constitu des lettres employes par les
hommes, et non pas dautres signes qui leur seraient trangers. On peut dailleurs constater
que la plupart des sourates commenant par ces lettres isoles mentionnent le Livre
immdiatement aprs ces lettres.

44

Le texte arabe du verset est : wam yalamou tawlouhou ill Allh war-rsikhona fl-ilmi
yaqolona mann bihi . La diffrence dinterprtation provient du fait quil est possible, en lisant
ce verset, soit de faire une pause aprs Allh , soit de la faire aprs war-rsikhona fl-ilmi .

Les fondements du droit musulman

265

REGLE CINQ
LES TERMES POLYSEMIQUES ET LEUR SIGNIFICATION
Lorsquun texte porte juridique comprend un terme polysmique (mouchtarak),
c'est--dire possdant plusieurs acceptions, une seule de ses significations possibles
doit tre retenue :
- si le terme possde une signification linguistique et signification terminologique
juridique, il faut obligatoirement retenir la signification juridique ;
- si le terme possde deux ou plusieurs significations linguistiques, il faut trancher
entre ces significations en sappuyant sur une indication.
On ne peut en aucun cas considrer quun terme polysmique est employ en mme
temps dans deux ou plusieurs de ses acceptions.
Cette cinquime rgle et la sixime et la septime ci-dessous ont pour but de prciser le
statut et la signification de trois types de termes qui se rencontrent frquemment dans les
Textes de la sharia et du droit positif, savoir les termes polysmiques (al-mouchatarak), les
termes gnraux (al-mm) et les termes restrictifs (al-khss).
La diffrence essentielle entre ces trois types de termes, sur le plan de la signification, est la
suivante :

Les fondements du droit musulman

266

- Un terme polysmique peut exprimer des significations diffrentes dans des contextes
diffrents : ainsi lanne peut dsigner une anne du calendrier chrtien ou du calendrier
hgirien, la main peut dsigner la main droite ou la main gauche, etc.
- Un terme gnral possde une seule signification, et dsigne de faon non limitative un
groupe important dindividus (mme si ce groupe dans son ensemble est en ralit fini) : le
terme ne dsigne pas linguistiquement un nombre dtermin de ces individus, mais le
groupe dans son ensemble. Par exemple, le terme les tudiants dsigne un nombre non
limit dindividus et sapplique tous les individus appartenant ce groupe.
- Un terme restrictif dsigne un individu ou un nombre dtermin dindividus, comme le mot
Mohammad , ou les mots ltudiant ou les dix, les cent ou les mille tudiants .
Donc, on parle de polysmie lorsquun mme terme peut avoir des significations diffrentes
dans des contextes diffrents. On parle de gnralit lorsquun terme dsigne de faon non
limitative tous les individus auxquels il peut sappliquer. Et on parle de restriction lorsquun
terme dsigne de faon limitative un individu, ou un nombre restreint dindividus, auxquels il
sapplique.
Un terme polysmique possde plusieurs acceptions, c'est--dire quil exprime
alternativement deux ou plusieurs significations, suivant le contexte : ainsi le mot source
peut dsigner leau sort de la terre, ou bien lorigine de quelque chose ; dans lexemple
voqu plus haut, le mot arabe qourou peut dsigner soit les menstrues, soit la priode de
puret entre deux menstrues ; etc.
La prsence de polysmie dans la langue est due de multiples facteurs. En arabe, elle
provient souvent des diffrences demploi des mots dune tribu une autre. Par exemple,
certaines tribus employaient le mot yadd pour dsigner le bras tout entier, dautres pour
dsigner la main et lavant-bras, dautres encore pour dsigner la main seule, de sorte que
les lexicographes considrent al-yadd comme un mot polysmique pouvant avoir lune
de ces trois significations. Par ailleurs, un mot peut possder des significations diffrentes au
sens propre et au sens figur, et devenir si courant dans son sens figur quon en oublie son
sens premier : cest l encore un mot polysmique pouvant avoir lune de ces deux
significations. Enfin, notons le cas des mots possdant un sens linguistique courant

Les fondements du droit musulman

267

et acqurant un autre sens dans la terminologie religieuse, juridique etc. La polysmie,


quelle quen soit la cause, est donc un phnomne frquent. Les Textes du Coran et de la
sunna en comprennent de nombreux exemples. Comme nous lavons vu, la prsence dun
terme polysmique dans un texte lui donne une signification complexe, tant que des indices
permettent de trancher entre les acceptions possibles : le rle du moujtahid est alors de
dterminer quelle signification le terme possde dans le texte expliquer.
Le terme polysmique peut tre un nom, comme dans les exemples ci-dessus ; il peut aussi
tre une forme verbale, susceptible par exemple dexprimer un ordre ou une
recommandation, ou encore une particule grammaticale, comme la particule wa en arabe
qui peut tre conjonction de coordination ( et ) ou de subordination ( alors qu ).
Lorsquun terme polysmique prsent dans un texte religieux possde une signification
linguistique courante et une signification terminologique, cest la signification terminologique
qu prvaut. Ainsi, le mot salt (prire) dsigne linguistiquement en arabe linvocation,
tandis que dans la terminologie religieuse il dsigne spcifiquement la pratique du culte.
Dans la Parole de Dieu :
Acquittez-vous de la prire
(Coran, S.73/V.20)

Cest dans le sens terminologique de pratique du culte, et non dans le sens linguistique
dinvocation quil convient de le comprendre. De mme, le mot talq (divorce) signifie
linguistiquement le fait de dfaire nimporte quel lien, et dans la terminologie religieuse il
signifie dfaire le lien du mariage : dans la Parole de Dieu
Le divorce peut tre prononc deux fois.
(Coran, S.2/V.229)

Les fondements du droit musulman

268

Cest dans son sens terminologique quil faut le comprendre. Donc, chaque fois quun terme
polysmique possde dune part un sens linguistique, dautre part un sens terminologique
particulier que le Lgislateur lui a attribu, cest dans ce sens terminologique quil faut le
comprendre chaque fois quon le rencontre dans un texte religieux, puisquil est employ par
le Lgislateur qui lui a confr ce sens. Le problme se pose de la mme faon dans le droit
positif : lorsquun terme possde un sens linguistique courant et un sens juridique, cest dans
ce sens terminologique quil convient de le comprendre dans les textes juridiques.
Lorsquun terme polysmique prsent dans un texte de la sharia possde plusieurs
significations linguistiques, cest lijtihd qui permet de dterminer dans quelle acception ce
terme est employ dans le texte, car le Lgislateur ne lemploie que dans lune des
acceptions la fois. Le moujtahid sappuie sur les divers indices et indications dont il dispose
pour trancher entre les significations possibles.
Ainsi, le mot al-qourou dans la Parole de Dieu :
Et les femmes divorces doivent observer un dlai de trois menstrues (qouro).
(Coran, S.2/V.228)

est, comme nous lavons vu, un terme polysmique pouvant dsigner soit les menstrues, soit
la priode de puret entre les menstrues : nous avons vu, dans la partie consacre aux
textes signification complexe, comment certains moujtahid ont t amens considrer,
en sappuyant sur certains indices, que ce terme dsignait la puret, tandis que dautres,
sappuyant sur dautres indices, considraient quil dsignait les menstrues.
De mme, le mot arabe yadd employ dans la Parole de Dieu :
Le voleur et la voleuse, coupez-leur la main.
(Coran, S.5/V.38)

Les fondements du droit musulman

269

est un terme polysmique pouvant dsigner soit le bras tout entier (des doigts lpaule),
soit la main et lavant-bras (des doigts au coude), soit la main seule (des doigts au poignet),
et pouvant galement dsigner soit la main droite soit la main gauche. Les moujtahid,
sappuyant sur la pratique du Prophte, saccordent considrer que dans le verset cit le
mot dsigne uniquement la main, et quil sagit de la main droite.
Le mot arabe al-kalla employ dans le verset :
Quand un homme ou une femme meurt sans laisser dhritier en ligne directe (kallatan).
(Coran, S.4/V.12)

est polysmique : il peut dsigner celui qui ne laisse ni ascendant ni descendant, celui qui
nest ni lascendant ni le descendant du dfunt, ou encore un lien de parent autre que la
filiation. Les moujtahid, sappuyant sur lensemble des versets traitant de lhritage,
saccordent considrer que le terme est employ dans le verset cit dans la premire
acception (ne laissant ni ascendant ni descendant).
Pour prendre un dernier exemple, la particule wa employe dans la Parole de Dieu :
Ne mangez pas de ce sur quoi le nom de Dieu na pas t pronon, (wa) cest une
perversit.
(Coran, S.6/V.121)

Est polysmique : elle peut exprimer soit la simple coordination, soit la subordination avec
une valeur circonstancielle. Si wa est compris ici comme un rapport de subordination, le
verset signifie quil est interdit de consommer ce sur quoi le nom de Dieu

Les fondements du droit musulman

270

na pas t prononc dans la mesure o cest une perversit, c'est--dire lorsque lanimal a
t abattu en prononant un autre nom que celui de Dieu. Si wa nexprime quun rapport
de coordination, le verset signifie quil est interdit dans tous les cas de consommer ce sur
quoi le nom de Dieu na pas t prononc (quun autre nom ait t prononc ou pas lors de
labattage de lanimal), et que le faire serait une perversit. Les moujtahid sont partags sur
linterprtation de ce verset, les uns penchant pour la premire signification, les autres pour
la seconde.
Un terme polysmique ne peut tre compris comme exprimant simultanment deux ou
plusieurs de ses acceptions, ce qui amnerait attribuer plusieurs significations la fois la
prescription exprime par le texte. En effet, un terme polysmique exprime alternativement
lune ou lautre de ses significations et ne peut les exprimer toutes simultanment, et le
Lgislateur ne saurait donc lavoir employ que dans lune de ses acceptions. Il serait abusif
de vouloir comprendre un terme polysmique dans deux sens la fois simultanment : cela
nest possible ni en sen tenant au sens premier des mots, ni en y lisant une signification
figure, et ce serait attribuer aux mots une signification quils ne peuvent linguistiquement
avoir. Ainsi, on ne peut considrer que le mot al-qourou dans le verset cit plus haut
dsigne simultanment la puret et les menstrues, et que la femme divorce puisse donc
sa guise observer un dlai dattente soit de trois menstrues, soit de trois priodes de puret :
aucun des niveaux de lecture du texte nautorise une telle interprtation.
Le problme se pose de la mme manire dans les textes du droit positif : lorsquun texte
comprend un terme polysmique ayant plusieurs significations linguistiques, et que le
Lgislateur nindique pas dans laquelle de ces acceptions il lemploie, linterprtation
juridique doit entrer en jeu pour en prciser le sens, en sappuyant soit sur dautres textes
juridiques, soit sur les principes gnraux de la lgislation ; on ne peut considrer que le
terme polysmique exprime simultanment plusieurs significations, car un terme
polysmique nest employ que dans lune de ses acceptions la fois, mais est susceptible
dexprimer alternativement des significations diffrentes dans des contextes diffrents.

Les fondements du droit musulman

271

REGLE SIX
LES TERMES GENERAUX ET LEUR SIGNIFICATION
Lorsquun texte porte juridique comprend un terme gnral et quaucune indication
ne permet den restreindre lapplication, il faut prendre en compte sa signification
gnrale et tirer du texte une prescription indiscutable concernant tous les individus
dsigns par ce terme. Si une indication permet de restreindre lapplication du terme
gnral, il faut tirer du texte une prescription conjecturale, et non pas indiscutable,
concernant les individus encore dsigns par le terme aprs cette restriction. On ne
peut restreindre la porte dun texte gnral quen sappuyant sur une indication
dune force probante gale ou suprieure celle du texte en question.

Dfinition des termes gnraux (al-mm)


Un terme gnral exprime linguistiquement la totalit et englobe tous les individus de la
classe quil dsigne. Par exemple, dans la rgle juridique : Tout contrat doit, pour tre
valide, avoir t conclu par deux parties possdant la capacit de le faire , lexpression
tout contrat est gnrale et englobe sans restriction tout ce qui est dsign par
lappellation contrat , et non pas un des contrats dtermins. De mme, dans le
hadth : Quiconque dposera les armes sera en scurit , lexpression quiconque
dposera est gnrale et dsigne sans restriction tous les individus qui dposent les armes
et non pas un ou des individus dtermins.
Par consquent, lexpression de la gnralit relve du lexique : cest le fait pour un terme
denglober tous les individus de la classe quil dsigne.

Les fondements du droit musulman

272

Lorsquun terme dsigne un seul individu, par exemple un homme , ou un nombre


restreint dindividus, comme dans les expressions deux hommes , des hommes ,
quelques hommes , cent hommes etc., ce nest pas un terme gnral. En outre, la
diffrence entre le gnral et lindfini est que le terme gnral dsigne en mme temps tous
les individus dune classe, tandis que lindfini dsigne un des individus reprsentatifs, et
non pas tous les individus la fois. Cest pourquoi les ousol disent : un terme gnral
exprime la gnralit par lexhaustivit, un terme indfini peut lexprimer par la substitution.

Les termes exprimant la gnralit


En arabe, les mots et expressions exprimant la gnralit et dsignant tous les individus
dune classe sont les suivants :
1. Le mot koull (chaque) et le mot jam (tout, tous)
Exemples : le hadth Chaque gardien est responsable de ce dont il a la garde ; le verset :
Cest lui qui a cr pour vous tout ce qui a est sur la Terre.
(Coran, S.2/V.29)

ou la rgle : Toute faute qui cause un prjudice autrui oblige son auteur un
ddommagement .
2. Un terme singulier dtermin par larticle dfini valeur gnrique : Voir les versets :
Le fornicateur et la fornicatrice
(Coran, S.24/V.2)

Le voleur et la voleuse
(Coran, S.5/V.38)

Les fondements du droit musulman

273

Dieu a permis la vente et Il a interdit lusure.


(Coran, S.2/V.275)

ou la rgle : La vente a pour consquence le transfert de proprit . Un terme employ


avec larticle dfini singulier valeur gnrique dsigne tous les individus dune classe et
non pas un ou des individus particuliers.
3. Un terme au pluriel dtermin par larticle dfini valeur gnrique :
Les femmes divorces doivent observer un dlai.
(Coran, S.2/V.228)

Et les femmes maries.


(Coran, S.4/V.24)

ou par un possessif :
Prlve sur leurs biens une aumne.
(Coran, S.9/V.103)

Vous sont interdites : vos mres


(Coran, S.4/V.23)

Les fondements du droit musulman

274

4. Les relatifs :
Et ceux qui portent des accusations infamantes contre les femmes honntes.
(Coran, S.24/V.4)

Celles de vos femmes qui nesprent plus la menstruation.


(Coran, S.65/V.4)

La priode dattente de celles qui sont enceintes prend fin avec laccouchement.
(Coran, S.65/V.4)

Les autres (celles qui nappartiennent pas ces catgories) vous sont permises.
(Coran, S.4/V.24)

5. Les pronoms indfinis introduisant des phrases sens conditionnel ( man dans le sens
quiconque ) :
Quiconque tue un croyant par erreur, doit affranchir un esclave croyant.
(Coran, S.4/V.92)

Les fondements du droit musulman

275

Quiconque fait un beau prt Dieu, Il lui rendra en le multipliant.


(Coran, S.2/V.245)

6. La ngation l portant sur un nom indtermin ( aucun , pas de ) : (Ne causez)


de tort autrui et (nacceptez) pas de prjudice , Pas dmigration aprs la prise de La
Mecque , ou :
Aucun pch ne vous sera imput
(Coran, S.4/V.102) etc.

Chacune de ces tournures dsigne,au sens propre, lensemble de individus dune classe ;
elles peuvent avoir une signification non exhaustive dans un sens imag, mais il est
ncessaire de sappuyer sur un indice pour pouvoir leur attribuer un tel sens.

La signification des termes gnraux


Les ousol saccordent considrer que tous les termes gnraux mentionns ci-dessus
dsignent linguistiquement tous les membres de la classe laquelle ils sappliquent, et que
lorsquun tel terme est prsent dans un texte de la sharia il signifie que ce texte sapplique
tous les individus de la classe ainsi dsigne, sans restriction, sauf si une indication permet
de faire exception de certains de ces individus. Ils ne divergent que sur la question de savoir
si un terme gnral dont aucun indice ne permet de restreindre la porte a une signification
indiscutable ou conjecturale.
Selon les uns, dont les chafiites, un terme gnral dont la porte nest pas restreinte parat,
au niveau littral, exprimer la gnralit, mais sa signification nest pas indiscutable. Son
application tous les individus dune classe est donc une signification conjecturale, et si une
exception restreint cette application, le terme dsigne, galement

Les fondements du droit musulman

276

de faon conjecturale, les individus non concerns par lexception : dans un cas comme
dans lautre, la signification du terme gnral est pour eux conjecturale. Par consquent, ils
considrent que lon peut dans tous les cas restreindre la porte dun terme gnral en
sappuyant sur une indication conjecturale, quil sagisse ou non de la premire restriction
apporte au sens du terme. En effet, la porte dun texte conjectural peut tre restreinte par
une indication galement conjecturale. En outre, si un texte gnral soppose un texte
restrictif indiscutable, il ny a pas selon eux de contradiction puisque la contradiction nest
pertinente quentre deux textes indiscutables ou entre deux textes conjecturaux : ils
appliquent donc le texte restrictif ce quil concerne, et le texte gnral au reste. Leur
position se fonde sur le fait que ltude des Textes de la sharia contenant des termes
gnraux montre que pratiquement tous les termes gnraux sont concerns par une
restriction, et quils ne conservent quexceptionnellement leur porte gnrale ; en outre,
dans ce derniers cas cest un indice qui montre que le terme conserve sa porte gnrale.
Donc, puisque la grande majorit des termes gnraux ne conservent pas leur porte
gnrale, lorsquun terme gnral nest pas accompagn dindication permettant den
restreindre la porte, on doit nanmoins considrer que sa signification est susceptible dtre
restreinte : cest pourquoi les tenants de cette position disent que la signification gnrale
dun terme gnral dont la porte nest pas restreinte par une indication est apparente, et
non pas indiscutable.
Selon les autres, dont les hanafites, un terme gnral dont la porte nest pas restreinte
exprime la gnralit de faon indiscutable, c'est--dire quil dsigne de faon indiscutable
tous les individus de la classe. Si une exception restreint la porte dun terme gnral, ce
terme dsigne de faon conjecturale les individus non concerns par lexception. La
consquence de cette position est quil nest pas admissible de restreindre pour la premire
fois la porte dun terme gnral en sappuyant sur une indication conjecturale, quoique cela
soit possible lorsquune restriction a dj t applique ce terme gnral. En effet, si une
restriction lui a dj t applique, la signification du terme gnral est devenue conjecturale,
et un texte conjectural peut en restreindre un autre. Par ailleurs, une contradiction peut
survenir entre un texte gnral nayant pas subi de restriction, et un texte restrictif
indiscutable, puisque tous deux sont indiscutables.

Les fondements du droit musulman

277

Cette position sappuie sur les arguments suivants : un terme gnral dsigne, au sens
propre, tous les individus de la classe laquelle il sapplique ; or, un terme non qualifi
exprime son sens premier de faon indiscutable ; donc un terme gnral non accompagn
dindication restrictive exprime indiscutablement la gnralit, et ne peut tre interprt
diffremment sans indication en ce sens. Cest pourquoi les Compagnons, les Musulmans
de la seconde gnration et les imams pionniers de lijtihd ont utilis comme argument
juridique la signification gnrale des termes gnraux non qualifis, et ont rprouv quon
en restreigne lapplication sans indication en ce sens. Lorsquune indication permet de
restreindre la porte dun terme gnral, ce terme nest plus employ dans son sens premier
qui est la gnralit, mais dans un sens imag, le terme gnral dsignant en ralit un
groupe restreint dindividus. Il devient donc possible de faire subir ce terme dautres
restrictions, par analogie avec la premire, puisque la raison dtre de la premire restriction
peut se vrifier chez dautres individus : cest comme si la premire restriction avait ouvert
une brche dans la gnralit du terme, et ainsi permis den ouvrir dautres. Par consquent,
un terme gnral ayant fait lobjet dune premire restriction ne dsigne plus que de faon
conjecturale lensemble des individus non concerns par la premire exception.
Aprs avoir valu les arguments et les exemples donns par les tenants de chacune de ces
positions il mapparat quen pratique les diffrences entre les deux ne sont pas essentielles.
En effet, les uns et les autres saccordent considrer quil faut sen tenir la signification
gnrale dun terme gnral tant quaucune indication ne permet de la restreindre, que
lapplication dun terme gnral est susceptible sil existe une indication en ce sens, mais
que restreindre cette application sans sappuyer sur une indication serait une interprtation
arbitraire. Ceux qui arguent quun terme gnral non restreint par une indication exprime la
gnralit de faon indiscutable ne veulent pas dire pour autant que lapplication de ce terme
ne soit absolument pas susceptible dtre restreinte, mais seulement quil faut une indication
pour cela. Et ceux qui considrent quun tel terme exprime la gnralit de faon
conjecturale ne veulent pas dire que sa signification doive forcment tre restreinte, mais
bien quelle peut tre restreinte sil existe une indication en ce sens.

Les fondements du droit musulman

278

Les catgories de termes gnraux


Ltude approfondie des Textes permet de diviser les termes gnraux en trois catgories :
1. Le terme gnral exprimant indiscutablement la gnralit : cest le terme gnral
accompagn dun indice cartant toute possibilit de restriction. On en trouve, par exemple,
dans les versets :
Il nest pas de bte sur la Terre dont la subsistance nincombe Dieu.
(Coran, S.11/V.6)

Et Nous avons fait, partir de leau, toute chose vivante.


(Coran, S.21/V.30)

Ces deux versets dcrivent des vrits immuables et invariables, relevant de lordre divin :
les termes gnraux quils contiennent expriment indiscutablement la gnralit et ne sont
pas susceptibles de recevoir une interprtation restrictive.
2. Le terme gnral dont la signification est indiscutablement restreinte : cest le terme
gnral accompagn dune indication en restreignant la porte et montrant quil ne
sapplique en ralit qu certains individus. Ainsi, par exemple, dans la Parole de Dieu :
Dieu a prescrit aux hommes, comme devoir envers Lui, de se rendre en plerinage la
Maison.
(Coran, S.3/V.97)

Lexpression aux hommes (en arabe an-ns) a un sens gnral,

Les fondements du droit musulman

279

mais sa porte est restreinte aux seules personnes responsables, car la logique impose
dexclure de ce devoir les enfants et les alins. De mme, dans la Parole de Dieu :
Il nappartient pas aux habitants de Mdine, ni ceux des Bdouins qui sont autour deux,
de rester en arrire du Prophte de Dieu.
(Coran, S.9/V.120)

Les termes aux habitants de Mdine et ceux des Bdouins qui sont autour deux ont
un sens gnral et dsignent tous les individus appartenant ces deux catgories ; dans le
texte toutefois, ils ne concernent que les personnes valides appartenant ces deux groupes,
car la logique impose dexclure les invalides du devoir de prendre les armes. Ces
expressions gnrales ont donc en ralit une signification restreinte, et ne sont pas
susceptibles dtre interprtes dans un sens exhaustif.
3. Le terme gnral non prcis, c'est--dire non accompagn dune indication permettant
daffirmer soit que sa porte ne peut tre restreinte, soit quelle doit ltre. Cest le cas de la
plupart des textes comportant des termes gnraux : ils ne contiennent pas dindice
permettant, par une analyse lexicale ou en jugeant selon la logique ou lusage, de dterminer
si la signification est en ralit gnrale ou restreinte. On considre que la signification
littrale ou apparente de ces textes est la gnralit, tant quon ne rencontre pas dindication
en restreignant la porte. Citons par exemple le verset :
Et les femmes divorces doivent observer un dlai.
(Coran, S.2/V.228)

Ach-chawkn explique en ces termes la diffrence entre une

Les fondements du droit musulman

280

expression gnrale signification restreinte et une expression gnrale non prcise :


Une expression gnrale signification restreinte est un terme gnral accompagn, dans
le mme nonc, dun indice montrant quil doit tre compris dans un sens restreint et non
exhaustif : ainsi, la porte des injonctions gnrales est en ralit restreinte aux personnes
responsables car la logique impose den exclure les personnes non responsables ; ou
encore, le verset :
Dtruisant tout, par le commandement de son Seigneur.
(Coran, S.46/V.25)

Il signifie tout ce qui peut tre dtruit . Par contre, une expression gnrale non prcise
nest pas accompagne dindices montrant quelle dsigne certains individus lexclusion de
certains autres : on la prend dans sa signification littrale de gnralit, tant quon ne
rencontre pas dindication en restreignant la porte.

La restriction dune signification gnrale


Selon la terminologie des ousol, la restriction (takhss) dune signification gnrale est la
preuve que le Lgislateur a employ le terme gnral pour dsigner certains individus et non
pas tous, et donc que la prescription a, ds sa promulgation, une porte restreinte. Ainsi, le
hadth On ne coupe pas la main de celui qui a vol moins du quart dun dinar restreint la
signification gnrale de la Parole de Dieu suivante :
Le voleur et la voleuse, coupez-leur la main.
(Coran, S.5/V.38)

Car il montre que la sanction consistant couper la main du voleur na pas t prescrite pour
tous les voleurs sans exception. De mme,

Les fondements du droit musulman

281

le hadth Le meurtrier nhrite pas de sa victime restreint la porte des termes gnraux
employs dans les versets concernant lhritage, car il montre que les prescriptions
concernant lhritage ne sappliquent pas tous les proches du dfunt sans exception.
Par contre, si une prescription a t promulgue dans un premier temps lintention de tous
les individus dsigns par une terme gnral, puis que le Lgislateur a jug utile par la suite
den limiter lapplication certains individus seulement, et quune indication nouvelle est
venue justifier cette limitation, les ousol ne parlent pas alors de restriction (takhss) mais
dabrogation partielle (naskh jouz), car il y a annulation de lapplication dune prescription
gnrale certains individus. Ainsi, par exemple, le verset :
Et ceux qui lancent des accusations contre leurs pouses et nont pas dautres tmoin
queux-mmes, leur tmoignage consiste tmoigner quatre reprises, au nom de Dieu,
quils disent la vrit.
(Coran, S.24/V.6)

Il abroge partiellement la prescription gnrale exprime par la Parole de Dieu :


Et ceux qui lancent des accusations infamantes contre les femmes honntes, sans pouvoir
produire quatre tmoins, sont passibles de quatre-vingt coups de fouet.
(Coran, S.24/V.4)

En effet, les termes gnraux du second verset dsignent tous les accusateurs, que ceux-ci
accusent leurs pouses ou dautres femmes :

Les fondements du droit musulman

282

la prescription a tout dabord t promulgue avec une porte gnrale, puis une indication
nouvelle, (le verset concernant le serment de lpoux) est venue limiter lapplication aux
hommes qui accusent dautres femmes que leurs pouses. Cest ce que montre le hadth
dIbn Masod : Comme nous tions assis la mosque une veille de vendredi, un homme
des ansr entra et dit : Envoy de Dieu, que doit faire un homme qui trouve un autre
homme avec sa femme ? Sil le tue, vous le tuerez, sil parle vous le fouetterez, et sil se tait
il devra touffer sa colre. Puis il sexclama : Mon Dieu, ouvre-moi une issue ! Cest
alors que fut rvl le verset du serment de la sourate an-Nor, La lumire : Et ceux
qui lancent des accusations contre leurs pouses
Par consquent, on ne parlera de restriction que lorsque lindication limitative est
contemporaine du texte prescriptif gnral, car cette simultanit prouve que la porte de la
prescription tait restreinte ds sa promulgation. Si lindication limitative est postrieure au
texte prescriptif gnral, on parlera dabrogation partielle.

Les indications restrictives


Lindication restrictive peut soit tre partie intgrante du texte gnral, soit en tre
indpendante. Les indications faisant partie du texte lui-mme sont le plus souvent :
lexception, la condition, la spcification, la fixation dun terme ou dune limite. En voici des
exemples :
- lexception : la Parole de Dieu, dans le verset concernant les dettes, aprs linjonction de
consigner par crit les dettes auxquelles une chance a t fixe :
A moins quil ne sagisse dune marchandise prsente que vous ngociez entre vous :
dans ce cas aucun pch ne vous sera imput si vous ne lcrivez pas.
(Coran, S.2/V.282)

Les fondements du droit musulman

283

- la condition : voir le verset :


Lorsque vous tes en campagne, il vous est permis dcourter la prire, si vous craignez
une attaque limproviste des fidles.
(Coran, S.4/V.101)

- la spcification : voir le verset :


De vos femmes avec qui vous avez consomm le mariage.
(Coran, S.4/V.23)

- la fixation dune limite : voir le verset :


Et vos bras jusquau coude.
(Coran, S.5/V.6)

Les principales indications indpendantes proviennent de la logique, de lusage, dun texte


ou de lobjectif gnral de la Loi.
Nous avons cit plus haut des exemples dindications restrictives bases sur la logique, avec
la restriction aux seules personnes

Les fondements du droit musulman

284

responsables de la signification gnral des mots aux hommes dans la Parole de Dieu :
Dieu a prescrit aux hommes, comme devoir envers Lui, de se rendre en Plerinage la
Maison.
(Coran, S.3/V.97)

et de mme la restriction de toute injonction gnrale aux personnes responsables ; ou


encore la restriction aux seules personnes valides de lordre fait aux habitants de Mdine et
aux Bdouins des alentours de participer au jihd aux cts du Prophte. La base logique de
ces restrictions est quun discours ne peut sadresser qu ceux quil peut concerner, et donc
quune injonction ne peut sadresser quaux personnes ayant la capacit requise pour
lexcuter. Cette restriction impose par la logique est confirme par la sharia dans son
ensemble, et se retrouve galement dans le droit positif.
Parmi les restrictions bases sur lusage, citons la restriction de la porte du terme les
mres dans le verset :
Et les mres allaiteront leurs enfants deux ans complets.
(Coran, S.2/V.233)

pour faire exception des femmes de haut rang qui ntaient pas habituellement obliges
dallaiter elles-mmes leurs enfants ; limam Mlik interprtait le verset avec cette restriction.
Ou encore, la restriction des aliments, dans le hadth o le Prophte (BSDL) interdit de
vendre avec surplus un aliment contre un aliment de mme nature, aux denres
communment dsignes cette poque par le terme tam (aliment) ; ou la restriction
aux choses susceptibles dtres dtruites, de la signification du verset :
Dtruisant tout, par le commandement de son Seigneur.
(Coran, S.46/V.25)

Les fondements du droit musulman

285

Dans ce dernier exemple, certains ousol considrent que la restriction est base sur
lvidence fournie par nos sens, dautres quelle est base sur la logique mais le rsultat
est le mme. La mme problmatique se retrouve en thorie du droit positif : il est frquent
que lusage pousse restreindre la porte gnrale des articles dune loi, ou que lusage
commercial restreigne les termes gnraux dun contrat.
Quant la restriction fonde sur un texte, nous en avons donn diverses illustrations plus
haut, par exemple le verset concernant les femmes divorces avec lesquelles le mariage na
pas t consomm :
Vous ne pouvez leur imposer un dlai dattente.
(Coran, S.33/V.49)

Ce verset restreint la porte gnrale du verset :


Et les femmes divorces doivent observer un dlai de trois menstrues.
(Coran, S.2/V.228)

Les ousol considrent unanimement que la signification dun verset gnral du Coran peut
tre restreinte par un autre verset ou par un hadth avr (moutawtir), car le Coran et la
sunna moutawtira constituent des preuves indiscutables et peuvent donc se restreindre
mutuellement. Ils saccordent dans lensemble admettre la restriction du Coran par un texte
de la sunna mme lorsque celui-ci nest pas avr, dans la mesure o cela a eu lieu en
pratique sans susciter de controverse. Ainsi, le hadth disant de la mer Son eau est pure et
ses btes mortes sont licites restreint la porte gnrale du verset :

Les fondements du droit musulman

286

Vous sont interdits la bte morte


(Coran, S.5/V.3)

Le hadth Le meurtrier nhrite pas de sa victime restreint la porte gnrale des versets
concernant lhritage ; le hadth On ne coupe pas la main de celui qui a vol moins du
quart dun dinar restreint la signification gnrale de la Parole de Dieu :
Le voleur et la voleuse, coupez-leur la main
(Coran, S.5/V.38)

Le hadth La parent par lallaitement cre les mmes interdictions que la parent de
sang restreint la porte gnrale du verset :
Les autres femmes vous sont permises.
(Coran, S.4/V.24)

Largument selon lequel certains de ces hadth sont avrs ou notoires ne peut tre
dmontr, et cette position est la plus juste. Quant ceux qui refusent de restreindre la
porte gnrale dun texte coranique par un hadth autre quavr, ils se heurtent de
nombreux cas de restrictions effectus par le Prophte, quils ne peuvent ni nier, ni
interprter, et dont ils ne peuvent pas non plus prouver le caractre avr.
De la mme faon, il est frquent dans le droit positif que des textes de loi restreignent la
porte dautres textes gnraux. Ainsi, lapplication de larticle 164 du droit civil gyptien qui
stipule que la personne ayant commis un acte illgal nest juridiquement responsable

Les fondements du droit musulman

287

et ne doit ddommagement pour les prjudices causs que dans la mesure o elle est en
possession de toutes ses facults, est restreinte par le deuxime paragraphe de cet article,
stipulant que lorsque personne nest lgalement responsable de lindividu ne disposant pas
de toutes ses facults, ou que lon ne peut obtenir le ddommagement ncessaire de la
personne qui en est responsable, le juge peut imposer lauteur du prjudice le versement
dun ddommagement quitable.
Enfin, rappelons quil faut prendre en compte, dans un texte, la signification gnrale de ses
termes et non pas les circonstances particulires qui lont occasionn. Les causes
particulires de la promulgation dune prescription ne peuvent servir en restreindre la
porte, si cette prescription est nonce en des termes gnraux. Cest la signification
gnrale des termes du texte qui doit tre prise en compte, mme si ce texte constitue la
rponse une question ou un vnement prcis. En effet, ce qui a force de loi ce sont les
termes du texte manant du Lgislateur : un texte exprim en termes gnraux doit recevoir
une application gnrale, car le fait que dans son jugement le Jugement le Lgislateur ait
dpass les circonstances particulires de la question ou de lvnement pour employer des
termes gnraux, indique quIl na pas jug bon de prendre en considration ces
circonstances particulires.
Par exemple, on rapporte que certains croyants demandrent au Prophte (BSDL) :
Envoy de Dieu, nous voyageons en mer, et si nous faisons nos ablutions avec leau que
nous avons bord nous craignons den manquer pour boire. Pouvons-nous faire nos
ablutions leau de mer ? Le Prophte rpondit : Son eau est pure et ses btes mortes
sont licites . La formulation de cette rponse en termes gnraux indique que leau de mer
est pure pour tous les usages, et cela, que lon se trouve ou non dans une situation de
ncessit. Cest donc cette signification gnrale qui doit tre applique, et il ne faut pas
tenir compte du fait que la question ne concernait que les ablutions, ni de la situation de
ncessit (crainte de la soif) voque par les auteurs de cette question. De mme, on
rapporte que la femme de Sad ibn ar-Rab dit : Envoy de Dieu, Sad ibn ar-Rab, qui a
t tes cts Ouhoud, a laiss deux filles : leur oncle paternel a pris leurs biens, et elles
ne peuvent se marier si elles ne possdent rien. Le Prophte dit loncle des deux filles :
Donne les deux-tiers aux deux filles, le huitime lpouse, et le reste tappartient. La
signification gnrale de ce hadth indique que les

Les fondements du droit musulman

288

deux filles du dfunt ont droit aux deux-tiers de lhritage, et on na pas tenir compte des
circonstances comme le fait que les filles ne possdaient rien dautre ou que leur pre avait
t tu Ouhoud. Pour citer un dernier exemple, le Prophte passa prs du cadavre dune
brebis appartenant Maymona et dit : Toute peau tanne devient pure Donc, la peau
de nimporte quel animal, et pas seulement de la brebis, est pure une fois quelle a t
tanne.
Al-mid crit dans Al-ihkm : La plupart des prescriptions gnrales ont t
promulgues loccasion de circonstances particulires. Ainsi, le verset du vol a t rvl
loccasion du vol dun bouclier ou du manteau de Safoun, le verset interdisant la formule de
rpudiation par laquelle un homme identifiait sa femme au dos de sa mre a t rvl au
sujet de Maslama ibn Sakhr, le verset concernant la maldiction contradictoire lors
daccusations portes par lpoux t rvl au sujet de Hill ibn Oumayya, etc. Les
Compagnons ont donn une application gnrale ces prescriptions sans que cela ne
suscite de controverse, ce qui prouve que loccasion particulire dune prescription ne suffit
pas en restreindre lapplication lorsque cette prescription est nonce en termes gnraux.
Certes, lorsquun texte rpond par oui ou par non, ou quelque chose dapprochant, une
question dont il nest pas indpendant, il conserve la valeur gnrale ou restreinte attache
la question. Ainsi, nous avons une rponse de porte gnrale une question de porte
gnrale dans le hadth selon lequel les Musulmans demandrent au Prophte (BSDL) si
lon pouvait vendre des dattes fraches contre des dattes sches ; il demanda : Est-ce que
les dattes fraches diminuant en schant ? Ils rpondirent que oui. Il dit alors Donc,
non. Par contre, nous avons une rponse de porte restreinte une question de porte
restreinte dans le hadth o le Prophte dit Abo Bourda, qui lui avait demand sil pouvait
sacquitter du devoir du sacrifice avec une chvre : Cela suffira pour toi, mais cela ne
suffira pour personne dautre aprs toi.
Tant quune prescription nonce en rponse une question demeure lie cette question
et en reprend les termes, et quelle nest pas formule de faon indpendante, elle conserve
donc la valeur gnrale ou restreinte attache la question.
Quand une rponse ne demeure pas lie la question et est formule en des termes
gnraux, elle a une signification gnrale et on ne saurait tenir compte des circonstances
particulires qui lont occasionne.

Les fondements du droit musulman

289

Cette problmatique se retrouve dans le droit positif : ainsi, larticle dterminant lge
minimum du mariage, les articles invalidant le mariage, le divorce ou la prtention une
pension alimentaire dans certains cas, ou encore larticle 115 de la Constitution gyptienne
qui stipulait que le Parlement serait renouvel par moiti tous les cinq ans, tous ces articles
sont des dispositions gnrales et on ne doit pas tenir compte des circonstances
particulires du ou des vnements qui ont conduit leur promulgation. En effet, comme la
fait remarquer limam ach-Chfi, loccasion dune prescription nest daucune consquence,
seuls les termes sont pertinents. Notons enfin la diffrence entre la question ou lvnement
qui a t loccasion de la promulgation dun texte, et le but (hikma) de la prescription. Le but
dune prescription nonce en termes gnraux peut en effet, de lavis unanime des juristes,
en restreindre la porte, tandis que cest des circonstances ayant occasionn la
promulgation dune prescription quils parlent lorsquils disent : il faut tenir compte des termes
gnraux et non pas de la cause particulire.

Les fondements du droit musulman

290

Les fondements du droit musulman

291

REGLE SEPT
LES TERMES RESTRICTIFS ET LEUR SIGNIFICATION
Lorsque les termes dun texte sont restrictifs, la prescription sapplique
indiscutablement ce quil dsigne, en labsence dindication permettant dinterprter
ce terme pour tendre la signification. Lorsque les termes du texte sont indfinis, la
prescription quil exprime sapplique sans limitation en labsence dindication venant la
qualifier. Lorsque les termes du texte expriment un ordre, il signifie lobligation
dexcuter cet ordre en labsence dindication lui confrant un autre sens, et lorsque
les termes du texte expriment linterdiction il signifie que lacte mentionn est illicite,
en labsence dindication lui confrant un autre sens.
Dfinition des termes restrictifs (al-khss) : ce sont les termes dsignant nommment un
seul individu, par exemple Mohammad, ou dsignant un individu indfini, comme homme ,
ou encore un nombre fini dindividus, comme trois, dix, cent hommes, un groupe etc. Ce sont
des termes qui dsignent un nombre limit dindividus et non pas tous les individus dune
classe.
Un terme restrictif peut tre indfini ou qualifi, il peut tre une injonction de faire quelque
chose, par exemple Crains Dieu , ou de sabstenir de quelque chose, comme
Nespionnez pas . Les diffrentes catgories de termes restrictifs sont donc : lindfini, le
dfini, lordre et linterdiction.
En principe, lorsquun texte contient un terme restrictif, il dsigne de manire indiscutable les
individus particuliers correspondant son sens premier, et la prescription quil exprime
sapplique de manire

Les fondements du droit musulman

292

Indiscutable, et non pas conjecturale, aux individus ainsi dsigns. Par exemple, dans la
Parole de Dieu :
Lexpiation en sera de nourrir dix pauvres.
(Coran, S.5/V.89)

La prescription exprime est lobligation de nourrir dix pauvres, et on ne peut interprter le


texte pour augmenter ou diminuer ce nombre. De mme, le hadth Sur quarante moutons,
un mouton est d fixe quarante le nombre de moutons sur lequel la zakt est exigible, et
fixe le taux dimposition un mouton, et ces nombres ne sont pas susceptibles dtre
augments ni diminus.
Toutefois, si une indication permet dinterprter ce terme restrictif dans un sens diffrent, on
le comprendra dans le sens requis par cette indication. Ainsi, nous avons vu que les juristes
hanafites tendent la signification du terme un mouton , dans le hadth ci-dessus, tout
bien dune valeur quivalente celle dun mouton. Suivant la mme logique, ils tendent
galement la signification de la mesure dorge ou de dattes constituant laumne de rupture
du jene (zakt al-fitr) tout bien dune valeur quivalente, et ils tendent la signification de
la mesure de dattes mentionne dans le hadth concernant la brebis dont on a laiss
saccumuler le lait, tout ddommagement correspondant au prjudice caus.
Lorsquun terme restrictif nest pas qualifi, il faut le comprendre dans son sens indfini, et
lorsquil est qualifi il faut tenir compte de la prcision ainsi apporte pour le comprendre
dans un sens dfini.
La diffrence entre un terme indfini (moutlaq) et un terme dfini (mouqayyad) est la
suivante : le terme indfini dsigne un individu sans lidentifier prcisment, comme : un
Egyptien , un homme , un oiseau ; le terme dfini ou qualifi dsigne un individu
identifi au moyen dun lment de qualification, comme : Egyptien musulman , un
homme honnte , un oiseau blanc .
Un terme indfini se comprend dans son sens indfini tant quaucune indication ne permet
de le qualifier. Si une indication apporte un lment un lment de qualification, le terme
nest plus pris dans son sens premier et sa signification est ainsi prcise.

Les fondements du droit musulman

293

Par exemple, dans la Parole de Dieu :


Aprs excution dun testament quil aurait fait ou paiement dune dette.
(Coran, S.4/V.11)

le testament est indfini, mais sa signification est qualifie par le hadth limitant le testament
au tiers de lhritage : le terme employ dans le verset dsigne donc un testament ne
dpassant pas le tiers du montant de lhritage.
Si un mme terme est employ dans deux textes de la sharia, et quil est indfini dans lun et
dfini dans lautre, cest du sens du dfini que lon tient compte lorsque les deux textes
portent sur le mme sujet cest--dire noncent la mme prescription en lui attribuant la
mme cause : on considre que le terme indfini a le mme rfrent que le terme dfini, car
la diffrence entre indfini et dfini nest pas pertinente tant donn lidentit des deux
prescriptions et des deux causes ; le terme indfini est donc qualifi par llment de
qualification contenu dans le terme dfini.
Par exemple, dans le verset da la sourate al-Mida, La table servie :
Vous sont interdits la bte morte, le sang, la viande de porc
(Coran, S.5/V.3)

le terme de sang nest pas dfini. Dans le verset de la sourate al-Anm Les
bestiaux :
Dis : je ne trouve rien, en ce que Dieu ma rvl, dont il soit interdit de se nourrir, part la
bte morte, le sang rpandu.
(Coran, S.6/V.145)

Les fondements du droit musulman

294

le terme sang est qualifi par ladjectif rpandu . Donc, le mot sang utilis dans le
premier verset cit dsigne le sang rpandu interdit explicitement dans le second. En effet,
les deux versets expriment la mme prescription linterdiction, et la lient la mme cause, le
fait quil sagit de sang. Si le sang dsign tait nimporte quel sang, il naurait pas t utile
dajouter la qualification rpandu .
Si les deux textes diffrent quant la prescription quils expriment ou la cause quils lui
attribuent, ou les deux, on ne doit pas appliquer au terme indfini les qualifications apportes
par le terme dfini : lindfini doit tre appliqu comme tel dans le contexte auquel il
appartient, et le dfini doit, lui aussi, tre appliqu comme tel dans le contexte auquel il
appartient. En effet, une diffrence au niveau de la prescription et de sa cause, ou de lune
des deux, suffit justifier que le terme soit indfini dans un cas et dfini dans lautre. Telle
est la position des hanafites et de la plupart des malikites. Les chafiites sont du mme avis
si les deux textes diffrent la fois au niveau de la prescription, mais ils appliquent au terme
indfini les qualifications apportes par le terme dfini lorsque les deux textes ne diffrent
quau niveau de la cause et expriment la mme prescription.
Voici un exemple o deux textes expriment deux prescriptions diffrentes lies une mme
cause : les deux parties du verset :
vous qui croyez, quand vous vous levez pour la prire lavez-vous le visage et les mains
jusquaux coudes
(Coran, S.5/V.6)

Les fondements du droit musulman

295

Et plus loin :
Recourez du bon sable et passez-le sur vos visages et sur vos mains.
(Coran, S.5/V.6)

Dans un cas comme dans lautre, la cause de la prescription est la purification en vue
daccomplir la prire ; mais dans le premier cas, la prescription concerne lobligation de se
laver, et dans la seconde lobligation daccomplir les ablutions sches (tayammoum). Ce
mme type de diffrence se retrouve entre les deux parties du verset :
Et les mres de vos femmes
(Coran, S.4/V.23)

Et :
Et vos belles-filles nes de vos femmes avec qui vous avez consomm le mariage.
(Coran, S.4/V.23)

Voici un exemple de deux textes exprimant la mme prescription mais la liant deux causes
diffrentes : Dieu dit au sujet de lexpiation de lhomicide involontaire dun croyant :
Quiconque tue un croyant par erreur, doit affranchir un esclave croyant et payer le prix du
sang la famille de victime.
(Coran, S.4/V.92)

Les fondements du droit musulman

296

Il dit galement propos de lexpiation due par lhomme qui a rpudi sa femme en
lidentifiant au dos de sa mre :
Ceux qui rpudient leurs femmes, en dclarant quelles sont pour eux comme le dos de
leur mre, puis reviennent sur ce quils ont dit, doivent affranchir un esclave avant davoir
aucun contact avec elles.
(Coran, S.58/V.3)

De mme, le verset sur le tmoignage concernant une dette stipule :


Faites-en tmoigner deux tmoins parmi vos hommes.
(Coran, S.2/V.282)

Celui sur le tmoignage concernant le retour dune femme rpudie stipule :


Prenez deux tmoins quitables parmi vous.
(Coran, S.65/V.2)

Ici, les deux premiers versets expriment la mme prescription,

Les fondements du droit musulman

297

lobligation daffranchir un esclave, mais pour des causes diffrentes : dune part lhomicide
involontaire dun croyant, dune autre part le dsir de reprendre une pouse injustement
rpudie. Les deux versets cits dans le second exemple expriment galement la mme
prescription, savoir lobligation de prendre deux tmoins, mais pour des causes diffrentes :
dune part une dette, dautre part le retour dune pouse.
Donc, un terme dfini ne prcise le sens dun terme indfini que lorsquils sont employs
dans le mme contexte, c'est--dire pour la mme prescription lie la mme cause. Sil
existe une diffrence au niveau de la prescription, de la cause ou des deux la fois, le terme
indfini nest pas compris dans le sens du terme dfini, mais conserve dans son contexte
son sens indfini, tandis que le terme dfini conserve lui aussi, dans son contexte, son sens
dfini. Cest que la diffrence de prescription peut justifier la diffrence entre le sens indfini
et le sens dfini. Par exemple, dans lexemple cit plus haut, le texte concernant les
ablutions avant la prire prescrit lobligation de se laver les mains et prcise quil faut aller
jusquaux coudes, tandis que le texte concernant lablution sche (tayammoum) prescrit
lobligation de passer du sable sur les mains, sans prciser quil faille aller jusquau coudes :
en effet, lablution sche est une dispense destine faciliter laccomplissement des devoirs
religieux en labsence deau, et la mention des mains sans prcision est conforme cette
volont dassouplissement, puisque le devoir sera considr comme accompli si on passe du
sable sur tout ou partie de ce qui peut tre dsign par le terme arabe al-yadd (mains ou
bras). Le mme raisonnement vaut lorsque la diffrence se situe au niveau de la cause :
ainsi, lhomicide involontaire dun croyant justifie peut tre que lesclave affranchir doive
tre croyant, tandis que lorsquon souhaite seulement reprendre une pouse rpudie
injustement il suffit daffranchir nimporte quel esclave.

Lordre
Lorsquun texte de la sharia contient une phrase imprative ou une phrase dclarative ayant
la valeur dun ordre, il exprime lobligation : cest une injonction catgorique dexcuter
laction mentionne. Ainsi, la Parole de Dieu :

Les fondements du droit musulman

298

Le voleur et la voleuse, coupez-leur la main.


(Coran, S.5/V.38)

exprime lobligation de couper la main du voleur et de la voleuse, et la Parole de Dieu :


Et les femmes divorces doivent observer un dlai de trois menstrues.
(Coran, S.2/V.228)

exprime galement lobligation dobserver un dlai dattente de trois menstrues. En effet, la


position qui prvaut est que limpratif et les tournures valeur imprative servent
linguistiquement exprimer lobligation. Or, lorsquun terme nest pas qualifi il est compris
dans son sens premier et ne peut tre compris diffremment que sur la base dun indice. Par
contre, sil existe un indice permettant de comprendre une phrase formule comme un ordre
autrement que dans ce sens premier, cest sur la base de cet indice que la phrase sera
comprise.
Ainsi, le verset :
Mangez et buvez.
(Coran, S.2/V.187)

exprime la permission, le verset :


Lorsque vous contractez une dette payable une chance dtermine, crivez-la.
(Coran, S.2/V.282)

Les fondements du droit musulman

299

exprime la recommandation, le verset :


Faites ce que vous voulez.
(Coran, S.41/V.40)

exprime la menace, le verset :


Apportez donc une sourate semblable ceci.
(Coran, S.2/V.23)

exprime le dfi, etc. Dans tous les cas et dans dautres, des indices permettent dinterprter
lordre autrement que dans son sens premier. En labsence de tels indices, lordre exprime
ncessairement lobligation. Certains ousol considrent toutefois que limpratif est
polysmique, et quil faut dans tous les cas un indice pour trancher entre les diffrentes
acceptions de nimporte quel terme polysmique.
Lordre exprime linguistiquement une injonction daccomplir une action, mais nimplique pas,
en labsence de qualification supplmentaire, la rptition de cette action ni son
accomplissement immdiat. En effet, le but de lordre est dobtenir laccomplissement de
laction ordonne, un but qui est rempli lorsque cette action est accomplie une fois et
nimporte quel moment. Si un indice montre que lordre requiert la rptition de laction, ou
son accomplissement immdiat, cest cet indice et non pas lordre lui-mme quil convient
dattribuer cette signification. Ainsi, dans le verset :
Quiconque dentre vous verra poindre le croissant jenera tout le mois.
(Coran, S.2/V.185)

Les fondements du droit musulman

300

Lordre concerne la rptition du jene du Ramadan chaque fois quapparat la nouvelle lune
indiquant larrive de ce mois, puisque cette ordre est li une condition qui se rpte,
savoir lapparition de la nouvelle lune ; la signification comprendre ce verset est donc :
chaque fois que lun de vous verra poindre le croissant, il devra jener. Nous trouvons un
autre exemple dordre li une condition qui se rpte, dans le verset :
Accomplis assidment la prire du dclin du soleil jusqu la tombe de la nuit.
(Coran, S.17/V.78)

Lorsquun devoir est li un moment particulier, cest la dtermination dun moment prcis
pour son accomplissement qui indique que le devoir doit tre accompli immdiatement,
pendant le temps prescrit et avant quil ne sachve.
Dans les versets ordonnant daccomplir de bonnes actions, lobligation dexcuter lordre
immdiatement est indique par lemploi de termes comme :
Htez-vous vers le pardon de votre Seigneur.
(Coran, S.3/V.133)

Rivalisez de vitesse vers les bonnes actions.


(Coran, S.2/V.148 et S.5/V.48)

Linterdiction
Lorsquun texte de la sharia comprend des termes restrictifs employs dans une phrase
imprative ngative ou dans une phrase

Les fondements du droit musulman

301

dclarative ayant la valeur dun ordre ngatif, il exprime linterdiction, c'est--dire linjonction
catgorique de sabstenir de laction interdite. Ainsi, la Parole de Dieu suivant exprime
linterdiction du mariage entre un Musulman et une polythiste :
Npousez pas les femmes polythistes avant quelles croient.
(Coran, S.2/V.221)

Et :
Il ne vous est pas permis de reprendre quelque chose de ce que vous leur aviez donn.
(Coran, S.2/V.229)

Ce verset exprime linterdiction de rclamer un ddommagement aux femmes divorces. En


effet, la position qui prvaut est quun ordre ngatif exprime linguistiquement linterdiction et
doit tre compris ainsi en labsence de qualification supplmentaire. Si un indice conduit
comprendre une autre signification que ce sens premier, la tournure sera comprise sur la
base de cet indice : ainsi :
Notre Seigneur, ne dvie pas nos curs.
(Coran, S.3/V.8)

Ce verset exprime une invocation, et le verset suivant exprime la rprobation :


Ne posez pas de questions sur des choses qui vous nuiraient si elles vous taient
montres .
(Coran, S.5/V.101)

Les fondements du droit musulman

302

Certains ousol considrent, comme dans le cas de limpratif, que limpratif ngatif est
polysmique, et posent le problme de sa signification dans les termes voqus plus haut.
Limpratif ngatif requiert que lon sabstiennent de laction interdite immdiatement et
dfinitivement. En effet, lordre de sabstenir de laction nest excut que si lon sen abstient
dfinitivement, c'est--dire que chaque fois que loccasion daccomplir laction interdite se
prsente il faut sen abstenir : la rptition est donc indispensable lexcution de lordre. Il
est galement indispensable dobserver cette interdiction immdiatement, puisque lobjet de
linterdiction est dcarter le prjudice quentranerait laction illicite : cette obligation
sapplique immdiatement, car si laction interdite est accomplie, ne serait-ce quune fois, et
nimporte quel moment, linterdiction naura pas t observe. Linterdiction implique donc
que lon sabstienne daccomplir laction immdiatement et chaque occasion. Bref,
lorsquune interdiction nest pas qualifie, cela implique quil faut lobserver immdiatement
et de faon rpte, mais lorsquun ordre nest pas qualifi cela nimplique pas quil faille
lexcuter immdiatement ni plusieurs reprises.

Les fondements du droit musulman

Quatrime partie
LES REGLES JURIDIQUES

- la finalit gnrale de la lgislation


- les droits de Dieu et les droits de lhomme
- les cas o lijtihd est permis
- labrogation des prescriptions
- la contradiction et la priorit

303

Les fondements du droit musulman

304

Les fondements du droit musulman

305

Les spcialistes des fondements du Droit musulman ont dgag ces rgles juridiques de
ltude exhaustive des prescriptions divines, de leur raison dtre et de leur objectif lgislatif,
ainsi que des textes tablissant des principes juridiques gnraux et des concepts juridiques
fondamentaux. Ces rgles doivent tre respectes, non seulement pour dduire les
prescriptions des Textes, mais aussi pour dduire les prescriptions dans les cas non
mentionns par les Textes, et ce afin que la lgislation rponde ses objectifs et serve
lintrt commun et la justice.

Les fondements du droit musulman

306

Les fondements du droit musulman

307

REGLE UN
LA FINALITE GENERALE DE LA LEGISLATION
Lobjectif gnral du Lgislateur, dans les prescriptions de la Loi, est de pouvoir aux
intrts des tres humains en leur garantissant ce qui leur est indispensable (daror),
et en leur procurant le ncessaire (hj) et laccessoire (tahsn).
Toute prescription divine ne saurait viser que lun de ces trois objectifs, qui ensemble
constituent lintrt des tres humains.
Laccessoire ne saurait tre pris en compte si cela porte atteinte au ncessaire, et ni
le ncessaire ni laccessoire ne sauraient tre pris en compte si lun ou lautre porte
atteinte lindispensable.
Cette premire rgle explique lobjectif gnral du Lgislateur dans les prescriptions de la Loi,
quil sagisse de lois-injonctions ou de lois dclaratives, dobligations religieuses ou de lois
positives. Elle explique galement la hirarchie des prescriptions en fonction de leur objectif.
La connaissance de lobjectif gnral du Lgislateur dans les prescriptions de la Loi
contribue de faon capitale une comprhension correcte des Textes et leur application
aux cas pratiques, ainsi qu la dduction des prescriptions dans les cas non mentionns par
les Textes.
En effet, la signification des termes et des formulations peut tre susceptible de diverses
interprtations, et lobjectif du Lgislateur constitue alors le critre permettant de trancher en
faveur de lun des sens possibles. De mme, le sens littral de plusieurs textes peut
prsenter une apparente contradiction, et cest le critre de lobjectif du Lgislateur qui
permet alors dliminer la contradiction en faisant

Les fondements du droit musulman

308

concorder le sens des textes ou en effectuant un choix. En outre, un grand nombre de cas
susceptibles de survenir peuvent ne pas tre mentionns explicitement par les Textes : il est
alors impratif dtablir la position de la Loi leur sujet en utilisant les diverses indications et
preuves juridiques, une argumentation qui doit tre guide par la connaissance de lobjectif
du Lgislateur.
Cest pourquoi les lgislateurs des gouvernements modernes publient des circulaires
expliquant lobjectif gnral dune loi et le but prcis de chacun de ses articles. Ces
circulaires explicatives, ainsi que toutes les tudes et les discussions ayant accompagn
llaboration et la promulgation de la loi, aident les juges comprendre la loi et en
appliquer non seulement la lettre, mais aussi lesprit et le sens.
De mme, on ne saurait comprendre correctement les Textes nonant les prescriptions
divines sans connatre lobjectif gnral vis par le Lgislateur en dictant ces prescriptions,
ainsi que les situations particulires qui ont occasionn la rvlation des prescriptions
coraniques, ou les propos ou les actions rapports par la sunna.
Lobjectif gnral du Lgislateur dans les prescriptions de la Loi est expliqu par cette
premire rgle juridique. Les situations particulires ayant t loccasion de la
promulgation des prescriptions sont, quant elles, mises en vidence dans les
commentaires du Coran et dans les ouvrages sur les causes de la rvlation des versets
(asbb an-nouzol), ainsi que dans les recueils authentifis de la sunna.
Cette rgle affirme que lobjectif gnral vis par le Lgislateur dans les prescriptions de la
Loi est de pourvoir aux intrts des tres humains dans la vie, leur procurant des avantages
et leur vitant ce qui leur cause du tort. En effet, les intrts des tres humains dans la vie
de ce monde se composent de besoins indispensables, de besoins ncessaires, et dautres
besoins qui ne sont quaccessoires. Pourvoir leurs intrts revient donc leur procurer
lindispensable, le ncessaire et laccessoire. Ainsi le Lgislateur de lIslam a-t-Il dict des
prescriptions portant sur tous les aspects des actions humaines afin de satisfaire les besoins
indispensables, ncessaires et accessoires des individus et des groupes. A tout besoin
indispensable, ncessaire ou accessoire correspond une prescription permettant dy pourvoir
et de le garantir. Toute prescription vise satisfaire et garantir un besoin de lun de ces
trois types, car toute prescription vise pourvoir aux intrts des tres humains, et tout
intrt humain correspond une prescription divine.

Les fondements du droit musulman

309

Laffirmation selon laquelle les intrts des tres humains entrent ncessairement dans une
des trois catgories est fonde sur lvidence fournie par nos sens. En effet, les intrts de
tout individu et de tout groupe se composent de besoins indispensables, de besoins
ncessaires et de besoins complmentaires. Par exemple, pour ce qui est de lhabitation, il
est indispensable ltre humain davoir un refuge labritant du soleil et du froid, ne serait-ce
quune grotte dans une montagne. Le ncessaire est ce qui permet de vivre facilement dans
cette habitation, comme des fentres pouvant tre ouvertes ou fermes selon le besoin, et
laccessoire est tout ce qui embellit et meuble lhabitation et y apporte le confort : si tout cela
lui est fourni, le besoin de ltre humain en matire dhabitation est satisfait. De la mme
faon, pour ce qui est de la nourriture, des vtements, et de tous les autres aspects de la vie
humaine, les intrts de ltre humain sont satisfaits en pourvoyant ces trois catgories de
besoins. Ce qui vaut pour lindividu vaut aussi pour la socit : si les individus qui la
composent se voient assurer le moyen de satisfaire et de garantir leurs besoins
indispensables, ncessaires et accessoires, on a alors pourvu leurs intrts.
Laffirmation selon laquelle toute prescription de la Loi islamique a pour objet de pourvoir
lun de ces besoins ou de le garantir se fonde, quant elle, sur lanalyse exhaustive des
prescriptions globales et spcifiques de la sharia dans tous les domaines, ainsi que des
raisons dtre et des motifs de ces prescriptions que le Lgislateur nous permet souvent de
connatre.
Avant de donner des exemples prcis, voyons ce que signifient les termes indispensable ,
ncessaire et accessoire aux yeux de la sharia.
- Lindispensable est ce sur quoi est fonde la vie humaine, et sans quoi la vie ne peut se
drouler sainement : son absence entrane invitablement le dsordre et la corruption.
Compris dans ce sens, lindispensable se rsume la prservation de cinq choses : la
religion, la vie, la raison, lhonneur et la proprit. La prservation de chacune de ces cinq
choses est indispensable ltre humain.
- Le ncessaire est ce dont les tres humains ont besoin pour mener une vie facile et
confortable, et pour les aider supporter les responsabilits et les difficults de la vie. Son
absence nentrane

Les fondements du droit musulman

310

pas le dsordre et la corruption, comme dans le cas de lindispensable, mais elle est une
cause de gne et de difficult. Compris dans ce sens, le ncessaire est ce qui permet
dpargner la gne aux tres humains et dallger leurs difficults afin quils puissent
supporter leurs responsabilits, et tout ce qui facilite les relations sociales, les changes et le
travail.
- Laccessoire est ce qui contribue lharmonie, aux bonnes murs et la biensance. Son
absence nempche pas le droulement de la vie humaine comme celle de lindispensable,
et nest pas une cause de gne comme labsence du ncessaire. Toutefois, une vie o il
manque laccessoire paratra rpugnante un tre humain sensible et intelligent. Compris
dans ce sens, laccessoire est tout ce qui relve des valeurs morales et des bonnes
coutumes, et tout ce qui aide les tres humains vivre en harmonie.

Comment la sharia pourvoit aux besoins indispensables de


ltre humain
Comme nous lavons vu, lindispensable se rsume cinq choses : la religion, la vie, la
raison, lhonneur et la proprit. La Loi islamique comprend des prescriptions visant
assurer soit prserver chacun de ces cinq lments : elle pourvoit ainsi aux besoins
indispensables de ltre humain.
- La religion se compose des croyances, des pratiques cultuelles, des prescriptions et des
lois dictes par Dieu afin de rgir la relation de ltre humain avec Dieu et les relations des
tres humains entre eux. Pour assurer lexistence de lIslam, Dieu a prescrit la foi et les cinq
piliers de lIslam : le tmoignage quil ny a pas dautre divinit que Dieu et que Mohammed
est Son envoy, la prire, le paiement de la zakt, le jene du Ramadan et le plerinage
La Mecque. Cest galement dans ce but quIl a prescrit les autres lments de la croyance
musulmane et les rites, lobjectif du Lgislateur tant dassurer la religion et de laffermir
dans le cur des fidles en leur faisant observer les prescriptions essentielles la vertu.
Toujours pour assurer lexistence de lIslam, Dieu a prescrit lobligation dappeler la foi et a
protg ceux qui accomplissent ce devoir contre les agressions et les obstacles.

Les fondements du droit musulman

311

Pour prserver la religion et la protger de toute atteinte, Dieu a prescrit le jihd contre ceux
qui sopposent la diffusion de lIslam ou qui sefforcent de faire dvier les fidles vers
lincroyance, et Il a prescrit des sanctions lencontre des apostats, des hrtiques ou de
ceux qui introduisent dans la religion ce qui nen fait pas partie ou qui en falsifient les lois.
- La vie est protge grce lobligation du mariage assurant la reproduction et la continuit
de lespce humaine dans les meilleures conditions.
Toujours pour prserver la vie, la sharia fait un devoir ltre humain de se procurer la
nourriture, la boisson, les vtements et lhabitation qui lui sont indispensables pour rester en
vie. Elle prvoit des sanctions comme le talion, le prix du sang et lexpiation lencontre de
tous ceux qui portent atteinte la vie. Enfin, il est interdit de mettre la vie en pril, et il est
obligatoire de la protger de ce qui peut lui nuire.
- Pour prserver la raison, lIslam interdit la consommation du vin et des boissons alcoolises
et lusage des stupfiants, et punit les contrevenants.
- Pour prserver lhonneur, il prvoit des sanctions contre ceux qui se livrent la fornication
ou la calomnie.
- La proprit est garantie dune part par les prescriptions permettant lacquisition des biens :
lobligation de rechercher sa subsistance, la permission des transactions commerciales, des
changes divers et de la concurrence ; dautre part, par les prescriptions visant prserver,
comme linterdiction du vol et les sanctions prvues lencontre du voleur et de la voleuse,
linterdiction de la fraude, de la tromperie, de sapproprier injustement le bien dautrui ou de
le dilapider, le ddommagement d par celui qui porte atteinte au bien dautrui, linterdiction
judiciaire des personnes irresponsables ou irrflchies, la protection contre les dommages et
linterdiction de lusure.
Enfin, la prservation de tout ce qui est indispensable ltre humain est garantie par la
permission de recourir lillicite pour sassurer lindispensable.
Il apparat donc que lIslam prescrit des lois dans tous les domaines (cultes, relations
sociales, sanctions) visant garantir lobtention, la continuit et la protection de qui est
indispensable ltre humain.

Les fondements du droit musulman

312

Cet objectif est confirm par les indications contenues dans certains textes quant la raison
dtre ou au but des prescriptions quils noncent. Ainsi, Dieu dit propos de lobligation du
jihd :
Et combattez-les jusqu ce quil ny ait plus de sdition, et que la religion soit entirement
Dieu.
(Coran, S.2/V.193)

Et propos de lobligation du talion :


Vous avez dans le talion une (garantie) de vie
(Coran, S.2/V.179)

Dieu dit encore :


Pour vous approprier injustement une partie des biens dautrui.
(Coran, S.2/V.188)

Citons encore le hadth o le Prophte (BSDL) prcise la raison dtre de linterdiction de


vendre une rcolte avant de savoir si elle est bonne : Ne voyez-vous pas que si Dieu
empchait le fruit de mrir, lun de vous aurais pris injustement le bien de son frre . Dans
ces exemples et dans dautres, lindication de la raison dtre des prescriptions montre que
lobjectif du Lgislateur est de prserver la religion, la vie, la proprit et tout ce qui est
indispensable ltre humain.

Les fondements du droit musulman

313

Comment la sharia pourvoit aux besoins ncessaires de ltre


humain
Comme nous lavons vu, le ncessaire est ce qui permet dpargner la gne aux tres
humains et dallger leurs difficults, afin quils puissent supporter leurs responsabilits, et
tout ce qui facilit les relations sociales et les transactions diverses. La sharia comprend de
nombreuses prescriptions, dans tous les domaines (culte, relations sociales ou sanctions),
ayant pour but dpargner aux gens toute gne et de leur faciliter la vie.
Dans le domaine du culte, des dispenses ont t accordes pour rendre les obligations
rituelles plus faciles aux fidles, dans les cas o leur accomplissement conformment la loi
stricte entrane une difficult. Ainsi les malades et les personnes en voyage peuvent rompre
le jene du Ramadan, les voyageurs peuvent abrger leurs prires, et les personnes
auxquelles il est pnible de se tenir debout peuvent prier assises. Il est aussi permis de faire
les ablutions sches (tayammoum) lorsquon ne dispose pas deau, de prier dans un bateau
mme si ce nest pas dans la direction de la qibla, etc. Toutes ces dispenses visent viter
aux fidles les difficults quils pourraient rencontrer dans lobservance du culte.
Dans le domaine des relations sociales, la sharia autorise une grande varit de contrats et
dengagements ncessaires aux besoins des tres humains, comme les divers types de
vente, de location, dentreprise et de concurrence. Elle accorde galement des dispenses
pour certains contrats qui ne seraient pas acceptables selon les rgles de lanalogie et les
principes gnraux des contrats, comme la vente terme, la vente sous rserve
dacquittement et le contrat de manufacture, les contrats de mtayage et darrosage etc.,
c'est--dire des contrats reconnus par lusage et ncessaires aux gens. LIslam autorise le
divorce afin quun mariage puisse tre dissous en cas de besoin ; il dclare licite la pche et
la consommation des animaux marins morts, ainsi que les bonnes nourritures. Enfin, il admet
que lon ait recours lillicite pour pouvoir aux besoins ncessaires, au mme titre que pour
les besoins indispensables.
Dans le domaine pnal, lIslam allge la sanction lencontre de celui qui commet un
homicide par erreur, en se contentant de lui faire payer le prix du sang la famille de la
victime, il napplique pas les sanctions lgales en cas de doute, et il permet au reprsentant
lgal de

Les fondements du droit musulman

314

la victime de pardonner au meurtrier pour viter lapplication du talion.


Les indications contenues dans certains textes quant la raison dtre ou au motif des
prescriptions quils noncent, montrent que le but de telles prescriptions est dassouplir la Loi
et dviter la difficult. Ainsi, Dieu dit :
Dieu ne veut vous imposer aucune gne.
(Coran, S.5/V.6)

Il ne vous a impos aucune gne dans la religion .


(Coran, S.22/V.78)

Dieu veut pour vous la facilit, Il ne veut pas pour vous la difficult.
(Coran, S.2/V.185)

Dieu veut allger vos obligations car lhomme a t cr faible


(Coran, S.4/V.28)

Le Prophte (BSDL) a dit aussi : Jai t envoy pour apporter la religion vraie de pratique
facile.

Les fondements du droit musulman

315

Comment la sharia pourvoit aux besoins accessoires de ltre


humain
Les besoins accessoires sont, comme nous lavons vu, ceux dont la satisfaction embellit la
vie et contribue aux bonnes murs et la vertu. La sharia comprend de nombreuses
prescriptions, dans tous les domaines (culte, relations sociales ou sanctions), ayant pour but
damliorer la vie, dhabituer les gens de bonnes coutumes et de les diriger vers les
meilleures pratiques.
Dans le domaine du culte, lIslam prescrit la propret du corps, des vtements et des lieux,
ainsi que de couvrir son intimit et dviter la souillure et lurine. Il recommande de se parer
pour se rendre aux lieux de culte, daccomplir des actes surrogatoires (aumne, prires ou
jene). Il a institu des rgles afin que chaque prire rituelle soit accomplie dans la forme
voulue. Tout cela revient habituer les gens aux meilleures pratiques.
Dans le domaine des relations sociales et des transactions, lIslam interdit la fraude,
lescroquerie, la duperie, la prodigalit et lavarice, ainsi que la participation toute action
impure ou nuisible. Il interdit galement de surenchrir sur la vente conclue par autrui, daller
la rencontre des caravanes, de fixer les prix, etc. Tout cela garantit lhonntet des
transactions.
Dans le domaine pnal, lIslam interdit que lon tue les prtres, les femmes et les enfants lors
du jihd, tout comme il interdit la mutilation des ennemis, la trahison, de tuer un ennemi
dsarm, ou encore de brler tout tre humain, vivant ou mort. Dans le domaine des bonnes
murs et des vertus, lIslam reconnat tout ce qui participe lharmonie de lindividu et de la
socit et qui pousse les hommes suivre les meilleures voies. Les indications contenues
dans certains textes, quant la raison dtre ou au but des prescriptions quils noncent,
confirment cet objectif damlioration et dembellissement de la vie : citons par exemple la
Parole de Dieu :
Il veut seulement vous purifier et parachever pour vous Ses bienfaits.
(Coran, S.5/V.6)

Ou le hadth : Dieu est bon et Il naccepte que ce qui est bon .


Ltude exhaustive des prescriptions de la sharia, de leurs raisons dtre et de leurs buts,
dans les domaines et les situations les plus

Les fondements du droit musulman

316

divers, montre donc que le Lgislateur de lIslam avait pour seul objectif, en dictant ces
prescriptions, de garantir aux tres humains lindispensable, le ncessaire et laccessoire,
cest--dire de pourvoir leurs besoins.
Limam Abo Ishq ach-Chtib en fait une dmonstration brillante au dbut du deuxime
volume de son livre Al-mouwfaqt . Aprs avoir donn de nombreux exemples de
prescription de la sharia et de leurs raisons dtre, montrant que toute prescription de la
sharia a pour objectif de garantir un besoin indispensable, ncessaire ou accessoire, trois
catgories qui ensemble constituent les intrts des tres humains, il conclut : Toutes les
prescriptions, quelles soient gnrales, indfinies, qualifies ou de porte restreinte, dans
toute la diversit des sujets auxquels elles sappliquent et des situations quelles couvrent,
dans tous les domaines les plus varis du droit, indiquent que la lgislation vise toujours
garantir ces trois catgories de besoins qui sont le fondement des intrts de ltre humain.
La volont du Lgislateur de lIslam de garantir au mieux ces trois catgories de besoins La
pouss, dans Sa sagesse, complter les prescriptions remplissant directement cet objectif,
par dautres prescriptions qui en parachvent la ralisation.
Dans le domaine de lindispensable, lIslam dclare obligatoire laccomplissement de la
prire pour prserver la religion, mais il prescrit aussi quon laccomplisse en commun et
quon la prcde de lappel la prire : la religion est ainsi encore mieux prserve car sa
pratique est visible et rassemble les fidles.
De mme, lIslam dclare obligatoire lapplication du talion pour prserver la vie humaine,
mais il prescrit aussi que son application soit base sur la rciprocit afin datteindre cet
objectif sans susciter de rancur ni de haine : en effet, tuer le meurtrier en le traitant plus
durement quil na trait la victime pourrait conduire des vengeances et linverse du but
recherch par lapplication du talion.
LIslam interdit la fornication pour prserver lhonneur, mais il interdit aussi, titre prventif,
quun homme reste en tte tte avec une trangre. Il interdit le vin pour prserver la
raison, mais il interdit aussi den consommer une petite quantit, mme si elle ne suffit pas
provoquer livresse. Dans le mme esprit, lIslam dclare obligatoire tout ce qui est
indispensable laccomplissement dun devoir, et interdit tout ce qui conduit lillicite. Il
dconseille un

Les fondements du droit musulman

317

grand nombre dactions licites, il qualifie un grand nombre de prescriptions indfinies et il


restreint lapplication dun grand nombre de prescriptions gnrales, titre prventif. Il
prescrit le mariage pour garantir la reproduction, mais requiert aussi que les deux poux
soient de condition gale, afin dassurer la bonne entente entre eux. Les prescriptions visant
garantir lindispensable sont ainsi compltes par dautres visant parachever la
ralisation de cet objectif.
Dans le domaine du ncessaire, lIslam dclare licites un nombre de transactions (vente,
location, association, concurrence), mais il dclare aussi illicites certaines autres, comme la
duperie ou la vente alatoire ou celle dun bien inexistant, indique quelles conditions sont
valides dans un contrat et lesquelles ne le sont pas, etc. : le but de toutes ces prescriptions
est de pourvoir aux besoins des gens sans susciter de querelles ni de rancur.
Dans le domaine de laccessoire, lIslam accompagne lobligation de la puret rituelle dun
certain nombre de recommandations complmentaires. Il accompagne la recommandation
daccomplir des actes surrogatoires de lobligation de mener ces actes bien une fois quon
les a commencs, afin que les fidles ne prennent pas lhabitude de commencer des actions
sans les achever. Il accompagne la recommandation de dpenser pour le bien de la
recommandation que largent dpens ait t honntement acquis.
Lexamen attentif des prescriptions de la Loi islamique montre donc que le but de chacune
de ces prescriptions est de pourvoir un besoin indispensable, ncessaire ou accessoire, ou
de parachever la ralisation de cet objectif.

La classification des prescriptions de la sharia en fonction de


leur objectif
La dfinition de lindispensable, du ncessaire et de laccessoire, donne plus haut, montre
que garantir lindispensable est lobjectif le plus important car son absence empche le
droulement normal de la vie et entrane un dsordre total ; vient ensuite le ncessaire, car
son absence entrane des difficults pouvant conduire une dtresse extrme ; enfin,
laccessoire vient en dernire position car son absence nest une cause ni de chaos, ni de
difficult grave, mais signifie que la vie ne se droule pas de la manire la plus harmonieuse
et selon les plus hautes valeurs.

Les fondements du droit musulman

318

Par consquent, les prescriptions de la sharia ayant pour objectif de garantir lindispensable
sont le plus importantes et celles quil faut appliquer en priorit, viennent ensuite les
prescriptions visant garantir le ncessaire, et enfin celles concernant laccessoire. Ces
dernires sont considres comme complmentaires aux prescriptions portant sur
lindispensable.
On nobservera donc pas une prescription concernant laccessoire si cela conduit ngliger
une prescription garantissant lindispensable ou le ncessaire, car une prescription
complmentaire ne sapplique quune fois que lon a pourvu ce quelle complte. Ainsi, il
est permis de dcouvrir les parties intimes du corps si cela est ncessaire un soin mdical
ou une opration chirurgicale, parce que couvrir lintimit relve de laccessoire tandis que
soigner les malades est indispensable. Il est permis de consommer quelque chose dimpur
dans un but thrapeutique ou sous la contrainte, parce que sabstenir de la souillure relve
de laccessoire tandis que se soigner ou prserver sa vie sont des actes indispensables. De
mme, la vente dun bien inexistant est permise dans des transactions comme la vente
terme ou le contrat de manufacture, et les transactions alatoires sont tolres dans les
contrats de mtayage et darrosage ou la vente dune chose absente, parce que toutes ces
transactions, rgies par des interdictions visant laccessoire, sont ncessaires aux hommes.
De la mme faon, on nobservera pas une prescription concernant le ncessaire si cela
conduit ngliger une prescription portant sur lindispensable. Cest pourquoi les devoirs
religieux et les obligations restent imposs aux personnes responsables dont la situation
nest pas couverte par une dispense, mme si leur accomplissement entrane pour elles des
difficults. En effet, tout injonction implique que lon supporte les charges et les difficults
quelle entrane. Si lon considrait que la personne responsable ne devait avoir supporter
aucune difficult, de nombreuses prescriptions indispensables, relatives au culte, au
domaine pnal etc., seraient ngliges puisque lobservance des prescriptions visant
garantir lindispensable entrane gnralement une certaine difficult : cette difficult doit tre
supporte afin dassurer aux personnes ce qui leur est indispensable.
Par contre, les prescriptions relatives lindispensable doivent toujours tre observes, et on
ne peut omettre den appliquer une que

Les fondements du droit musulman

319

Lorsque son application mnerait en ngliger une autre plus importante. Ainsi, le jihd est
obligatoire pour prserver la religion, mme sil conduit des pertes humaines, car la
prservation de la religion est prioritaire sur celle de la vie. Il est permis de boire du vin sous
la contrainte, si lon craint pour sa vie ou pour un membre ou un organe, ou encore si lon y
est forc par une soif extrme, parce que prserver la vie est plus important que prserver la
raison. Si lon est contraint endommager les biens dautrui, il est permis de le faire pour
protger sa vie. Dans tous ces exemples, une prescription indispensable est nglige au
profit dune autre prescription indispensable plus importante encore.
Il a donc t dmontr que les objectifs viss par le Lgislateur travers les prescriptions de
la sharia se rsument garantir ou parfaire lindispensable, le ncessaire et laccessoire,
que ces objectifs doivent tre servis en fonction de leur importance, et que leur classification
dtermine lordre dimportance des prescriptions visant leur ralisation.
Par consquent, la premire rgle juridique dtermine les principes juridiques visant
carter les prjudices et ceux visant allger les difficults, chacun de ces principes donnant
lieu son tour la dduction dun certain nombre de prescriptions.
Dfinition des principes visant carter les prjudices et exemples des prescriptions
qui en dcoulent
1. Tout prjudice doit tre cart :
Il en dcoule le droit de se porter garant de son associ ou de son voisin, loption laisse
lacheteur de rendre une marchandise dfectueuse, et les autres sortes doptions, ou encore
quun associ sera contraint partager ses gains sil ne le fait pas lui-mme ; il en dcoule
galement des prescriptions comme lobligation de se protger et de se soigner, la
suppression des animaux dangereux, ou encore les sanctions, comme les peines criminelles,
les punitions et les actes dexpiation.
2. Un prjudice ne peut tre cart par un autre prjudice :
Il en dcoule linterdiction de dtourner une inondation de son terrain sur le terrain de son
voisin, ou de prserver ses biens en portant prjudice ceux dautrui, ou encore linterdiction
un affam de prendre la nourriture dun autre affam.

Les fondements du droit musulman

320

3. Un prjudice individuel doit tre support pour viter un prjudice gnral :


Il en dcoule que le meurtrier doit tre tu pour protger la vie des autres, que la main du
voleur doit tre coupe pour protger la proprit des autres, ou quun mur risquant de
tomber sur la voie publique doit tre dtruit. Il en dcoule aussi quon interdira dexercer son
activit un mufti qui donne des avis arbitraires, un mdecin incomptent ou un loueur
en faillite, quon vendra de force les biens dune personne endette qui refuse de les vendre
pour payer ses dettes, quon fixera les prix des denres ncessaires si les marchands se
livrent la spculation, quon vendra de force les denres alimentaires que leur propritaire
veut stocker alors que les gens en ont besoin, ou encore quon interdira un forgeron
dinstaller sa forge ct des marchands de tissu.
4. Entre deux prjudices, on choisit le moindre pour carter le pire :
Il en dcoule quon retient largent de lpoux qui ne subvient pas en temps voulu aux
besoins de sa femme, ou du parent qui refuse de pourvoir aux besoins dun proche, et quon
accorde le divorce lpouse subissant un prjudice ou rduite lindigence. De mme, un
malade peut, sil y est contraint, consommer de la charogne ou le bien dautrui. Quelquun
qui veut faire sa prire mais ne peut se purifier, couvrir son intimit ou se tourner vers la
qibla doit accomplir la prire quand mme, car ngliger une de ces conditions la validit de
la prire est moins grave que de ngliger la prire elle-mme.
5. Ecarter les prjudices est plus important que rechercher les avantages :
Do le hadth : Ce que je vous ai interdit, abstenez-vous en, et ce que je vous ai ordonn,
accomplissez-en ce que pourrez. Il en dcoule quon empchera un propritaire duser de
ses biens sil porte ainsi prjudice autrui, et quil est dconseill au jeneur de se rincer la
bouche ou dinhaler de faon exagre.
6. Il est permis de recourir lillicite pour garantir lindispensable :
Il en dcoule quen cas de famine il ny a pas de pch consommer, si lon y est contraint,
de la charogne, du sang ou tout autre nourriture illicite ;

Les fondements du droit musulman

321

il en dcoule galement que lorsquon ne peut dfendre sa vie quen causant un prjudice
autrui, il ny a pas de pch le faire, ou encore que lorsquune personne endette refuse de
payer sa dette on peut en prlever le montant sur ses biens sans sa permission.
7. Les besoins indispensables doivent tre estims leur juste mesure :
Il en dcoule que lorsquon est contraint recourir lillicite, il ne faut pas dpasser la
quantit indispensable ; que seule est permise la quantit de souillure quon ne peut viter ;
et que les dispenses sont leves lorsque leur justification disparat. Ainsi, le tayammoum
(ablution sche) nest plus valide lorsquil est facile de se laver leau, il est interdit de ne
pas faire le jene du Ramadan au voyageur arriv destination et en bonne sant, et dune
manire gnrale, toute permission accorde pour un motif prcis est annule si ce motif
disparat.
Dfinition des principes visant allger les difficults et exemples des prescriptions
qui en dcoulent
1. La difficult appelle lassouplissement :
Il en dcoule toutes les dispenses accordes par Dieu pour allger les difficults des
personnes responsables, pour un des motifs justifiant une telle dispense. Ltude exhaustive
des prescriptions montre que ces motifs sont au nombre de sept :
- le voyage : il justifie la dispense du jene du Ramadan, labrgement de la prire, la
dispense de la prire du vendredi et de la prire en commun, et la permission de faire
lablution sche (tayammoum).
- la maladie : elle justifie la dispense du jene de Ramadan, la permission de faire lablution
sche, daccomplir la prire assis, ou encore de consommer des nourritures illicites comme
remde.
- la contrainte : elle justifie la permission de renier verbalement sa foi, de ngliger un devoir,
de porter prjudice au bien dautrui, de consommer de la charogne, ou encore de boire du
vin.
- loubli : aucun pch nest imput quelquun qui accomplit un acte illicite par oubli ; de
mme, le jene de Ramadan reste

Les fondements du droit musulman

322

valable si lon mange ou si lon boit par oubli, et la viande dune bte sur laquelle on a oubli
de prononcer le nom de Dieu en lgorgeant est licite.
- lignorance : elle justifie la permission de rendre une marchandise dfectueuse lorsquon la
achete sans en voir les dfauts et lannulation du mariage lorsquun des conjoints plaide
quil ignorait la prsence dune tare chez lautre. Cest encore au titre de lignorance que lon
tolre la contradiction dans un litige portant sur la parent, ou bien entre les hritiers
lgitimes, les testateurs et ladministrateur dune fondation pieuse.
- les inconvnients invitables : cest parce que tout le monde y est expos quon ne tient
pas compte des claboussures de salet qui peuvent tacher les vtements lorsquon marche
dans la rue, et dautres impurets quon ne peut viter ; cest pour la mme raison quon
nexige pas de ddommagement pour les prjudices minimes.
- la faiblesse : il en dcoule que les personnes incapables, comme les enfants et les alins,
ne sont pas juridiquement responsables, et que les faibles et les femmes sont exempts de
certains devoirs : ainsi les femmes sont-elles exemptes de devoirs comme la prire du
vendredi, la prire en commun et le jihd.
2. Toute gne doit tre carte :
Il en dcoule quon accepte que les tmoins ne soient que des femmes pour ce qui
normalement cach au regard des hommes (par exemple les dfauts physiques des femmes
ou les affaires qui les concernent), quon se contente dune forte prsomption sans
rechercher la certitude absolue en ce qui concerne la direction de la qibla, la propret dun
lieu ou de leau, les dcisions de justice ou le tmoignage ; il en dcoule galement le
principe selon lequel toute situation pnible doit tre assouplie.
3. Le ncessaire justifie, au mme titre que lindispensable, que lon ait recours
lillicite :
Il en dcoule les exceptions autorisant la vente terme, la vente sous rserve
dacquittement et le contrat de manufacture, la garantie de livraison, la souscription dun
emprunt intrt en cas de ncessit, et dune manire gnral les transactions alatoires
ou portant sur un bien inexistant mais qui sont ncessaires aux hommes. Il en dcoule de ce
principe la justification de nombreux types de

Les fondements du droit musulman

323

contrats ou dassociations commerciales, ncessaires au droulement des affaires. Sil est


vritablement prouv, de faon irrfutable, que tel ou tel type de contrat ou dengagement
est ncessaire aux gens et que son interdiction les place dans une situation pnible, il est
permis dy avoir recours dans la mesure suffisante pour viter cette gne, mme sil sagit
dune transaction illicite base sur lusure ou en comportant un risque. Cette permission se
fonde sur le principe selon lequel, comme dans le cas de lindispensable, on peut recourir
lillicite pour garantir le ncessaire tout en estimant la ncessit sa juste mesure.
Lauteur de Al-achbh wan-nadhir crit : Cest pourquoi on a dclar licite la vente
sous rserve dacquittement lorsque lendettement des habitants de Boukhra est devenu
important, puis de mme en Egypte : on a appel ce type de vente la vente de
confianceOn trouve galement dans Al-qaniyya wal-baghiyya quil est permis en cas
de ncessit de recourir un emprunt avec intrt.

Les fondements du droit musulman

324

Les fondements du droit musulman

325

REGLE DEUX
LES DROITS DE DIEU ET LES DROITS DES HOMMES
Les actions humaines faisant lobjet des prescriptions de la sharia servent soit lintrt
de la socit en gnral, auquel cas elles relvent exclusivement des droits de Dieu
et ne peuvent faire lobjet dun choix, la responsabilit de leur application revenant
alors aux autorits ; soit lintrt particulier de la personne responsable (al-moukallaf),
auquel cas elles relvent exclusivement des droits des hommes, qui revient le choix
de les appliquer. Lorsquune prescription sert la fois lintrt de la socit et celui de
lindividu, mais que lintrt de la socit prdomine, cest le droit de Dieu qui
lemporte, et la prescription est traite comme celles relevant exclusivement des
droits de Dieu ; de mme, si cest lintrt de lindividu qui prdomine, cest le droit de
lindividu qui lemporte, et la prescription est traite comme celles relevant
exclusivement des droits des hommes.
La premire rgle juridique nonait en gnral que lobjectif des prescriptions de lIslam est
toujours de servir les intrts des tres humains. Cette seconde rgle prcise maintenant
que lintrt vis par la lgislation peut tre soit lintrt gnral de la socit, soit lintrt
particulier de lindividu, soit les deux la fois.
Lexpression droits de Dieu dsigne ce qui est d la socit dans son ensemble, et qui
a t prescrit pour servir lintrt gnral et non pas lintrt en particulier dun individu. Cest
parce que ces prescriptions relvent de lorganisation gnrale de la socit sans bnficier
un individu en particulier quon les rattache aux droits de Dieu, Seigneur de tous les tres
humains.

Les fondements du droit musulman

326

Lexpression droits des hommes dsigne ce qui est d lindividu, et qui a t prescrit
pour servir un intrt particulier. Ltude exhaustive des prescriptions de la sharia tablit en
effet que les actions humaines faisant lobjet de ces prescriptions se divisent en quatre
catgories : celles qui relvent exclusivement des droits de Dieu, celles qui relvent
exclusivement des droits des hommes, celles qui touchent ces deux domaines la fois
mais o les droits de Dieu prdominent, et enfin celles qui touchent aux deux domaines la
fois mais o les droits des hommes prdominent.
Les prescriptions relevant exclusivement des droits de Dieu sont celles qui concernent :
1. Les pratiques purement cultuelles comme la prire, le jene, laumne lgale et le
plerinage, ainsi que la foi et la soumission Dieu, fondements du culte : ces pratiques
cultuelles visent ltablissement de la religion, indispensable lordre social ; le motif de
toutes ces prescriptions est de servir lintrt gnral, et non pas lintrt individuel de la
personne responsable.
2. Les pratiques cultuelles fonction utilitaire, comme laumne de rupture du jene : il sagit
dun acte de culte en ce sens quelle permet de se rapprocher de Dieu en donnant aux
pauvres et aux ncessiteux, mais sa fonction nest pas purement cultuelle car cest aussi une
forme dimpt dont le but est de prserver la vie. Cest ce quon entend par la fonction
utilitaire de cette aumne. Cest pour cette raison que laumne de rupture du jene est due
par le chef de famille non seulement pour lui-mme, mais aussi pour chaque membre de son
foyer, y compris les jeunes enfants et les serviteurs. Si la fonction de cette aumne tait
purement cultuelle, la personne responsable naurait la payer que pour elle-mme.
Laumne lgale (la zakt) devrait aussi tre place dans cette catgorie et non dans celle
des pratiques cultuelles, car cest un acte de culte remplissant en mme temps la fonction
dimpt sur les biens ayant pour but de les prserver. Cest pourquoi les moujtahid
saccordent considrer que laumne lgale est due sur les biens des incapables, comme
les enfants et les alins, alors que si ctait un acte purement cultuel elle ne serait due que
par les personnes majeures et responsables.
3. Les impts sur les terres agricoles (dme ou kharj), quelle que soit la forme quils
prennent : ces impts ont pour objectif de collecter

Les fondements du droit musulman

327

des fonds devant tre dpenss pour des travaux dutilit publique ncessits par le
maintien et lexploitation de la proprit prive, comme lentretien des systmes dirrigation,
la construction des ponts, la rparation des routes et la protection contre les agressions,
ainsi que laide des pauvres et aux ncessiteux et les autres actions requises par le bien
public et la protection sociale.
Les ousol considrent limpt sur les terres dme (al-ard al-ouchriyya) comme un acte
utilitaire valeur cultuelle, et limpt sur les terres conquises (al-ard al-kharjiyya) comme un
acte utilitaire valeur de sanction. La raison pour laquelle ces deux impts sont des actes
utilitaires est claire, puisque lacte utilitaire est ce qui permet de prserver quelque chose : or,
ces deux impts permettent de maintenir les terres entre les mains de leurs propritaires et
dassurer ceux-ci la possibilit de les faire fructifier en toute scurit. La raison pour
laquelle la dme sur les terres des Musulmans a une valeur cultuelle est claire galement :
laumne sur les produits de ces terres est en effet destine aux bnficiaires de laumne
lgale (zakt). Il parat toutefois moins clair que limpt sur les terres conquises (kharj) ait
valeur de sanction : en effet, cet impt a t institu par Omar ibn al-Khattb sur les terres
agricoles laisses leurs propritaires non musulmans pour financer les travaux dutilit
publique, comme un quivalent limpt institu par Dieu sur les terres des Musulmans pour
servir au bien public. Les opinions changes par Omar et les principaux Compagnons
propos de linstitution de cet impt ne donnent pas penser quil avait valeur de sanction.
4. Les impts portant sur les butins de guerre et sur les trsors et les minerais enfouis. Le
Lgislateur attribue les quatre-cinquimes des butins ceux qui les ont pris, et un cinquime
des objectifs dutilit publique dfinis par le verset :
Et sachez que, de tout butin que vous avez pris, le cinquime appartient Dieu, au
Prophte, ses proches parents, aux orphelins, aux pauvres et aux voyageurs.
(Coran, S.8/V.41)

Les fondements du droit musulman

328

De mme, Il attribue les quatre-cinquimes des minerais et des trsors enfouis ceux qui
les ont dcouverts, et le cinquime des objectifs dutilit publique clairement dfinis.
5. Certaines catgories de sanctions corporelles : les chtiments prvus lencontre des
fornicateurs, des voleurs, et des rebelles qui combattent Dieu et Son Prophte et appellent
la sdition, parce que ces chtiments servent lintrts de la socit dans son ensemble.
6. Une catgorie de sanction restreinte, savoir la privation du meurtrier de lhritage de sa
victime : cest une sanction restreinte car elle est uniquement ngative et nentrane pas pour
le meurtrier de chtiment corporel ni de diminution des biens, et elle relve des droits de
Dieu car elle napporte aucun bnfice la victime.
7. Des sanctions valeur cultuelle, comme lexpiation due par celui qui trahit son serment,
par celui qui rompt volontairement le jene du Ramadan, ou encore par celui qui a tu
quelquun par erreur ou qui a rpudi son pouse en la comparant au dos de sa mre. Ces
actes dexpiation sont des sanctions parce quils sont dus en raison des transgressions
commises : on parle dexpiation parce quil sagit deffacer les fautes. Ils ont valeur cultuelle
parce quils consistent accomplir des actes pieux, savoir le jene, laumne ou
laffranchissement dun esclave.
Toutes ces catgories de prescriptions relvent exclusivement des droits de Dieu, et leur
objectif lgislatif est de servir les intrts des tres humains en gnral ; la personne
responsable na aucune libert de choix quant leur excution et ne peut y renoncer, car
elle ne peut renoncer ce qui lui est propre. La personne responsable ne peut donc
renoncer la prire, au jene, au plerinage, la zakt, laumne ou limpt obligatoires,
ni aux sanctions mentionnes ci-dessus, car toutes ces prescriptions relvent des droits de
Dieu.
Considrons maintenant quelques exemples de prescriptions relevant exclusivement des
droits des hommes. Le ddommagement pour un prjudice caus au bien dautrui est un
droit de la personne lse, qui est libre de lexiger ou dy renoncer. De mme, la
conservation dun gage est un droit de la personne qui ce gage a t remis, et exiger le
paiement dune dette est un droit du dbiteur. Le Lgislateur garantit ces droits leurs sujets,
qui sont libres den user pleinement ou dy renoncer totalement ou en partie. En effet,
chaque personne responsable est libre duser comme bon lui semble de ses droits propres :

Les fondements du droit musulman

329

ces droits ne relvent pas de lintrt gnral.


Lexemple type de la prescription relevant la fois des droits de Dieu et de ceux des
hommes, et o les droits de Dieu prdominent, est celui du chtiment prvu pour la
calomnie : en tant que protection de lhonneur des gens et en tant que remde contre lesprit
de vengeance et la violence, il sert lintrt gnral ; mais en tant que rparation faite la
femme injustement calomnie et proclamation de son innocence, il sert son intrt individuel
et relve donc des droits des hommes. Cest toutefois le premier aspect de cette sanction qui
est le plus vident, et ce sont donc les droits de Dieu qui prdominent. Par consquent, il
nappartient pas la femme calomnie dexempter son calomniateur du chtiment, car elle
na pas intervenir dans une sanction relevant principalement des droits de Dieu. Il ne lui
appartient pas non plus dappliquer elle-mme le chtiment, car les chtiments relevant
exclusivement ou principalement des droits de Dieu ne peuvent tre appliqus que par les
autorits, et ne sauraient ltre par la victime.
Lexemple type de la prescription relevant la fois des droits de Dieu et de ceux des
hommes et o les droits des hommes prdominent est celui du chtiment du talion pour
lhomicide volontaire. En tant que mesure de protection de la vie humaine, le talion sert
lintrt gnral. Toutefois, puisque la famille de la victime peut pardonner au meurtrier et
renoncer lapplication du chtiment, il sert galement un intrt particulier. Mais cest ici le
second aspect qui prdomine, et le talion relve donc principalement des droits des hommes.
Cest pour cela que le reprsentant lgal de la victime peut pargner le meurtrier, et que le
talion nest appliqu ce dernier qu la demande du reprsentant lgal de la victime.
Nous voyons donc que les sanctions dfinies prcisment dans le Coran, c'est--dire les
cinq chtiments prescrits par la sharia, se partagent en plusieurs des catgories ci-dessus.
Certaines relvent exclusivement des droits de Dieu : ce sont les chtiments prvus pour la
fornication, le vol et la sdition ; une autre, le chtiment du calomniateur, relve la fois des
droits de Dieu et de ceux des hommes, mais les droits de Dieu y prdominent. Dans ces
deux cas de figure, la victime na pas la possibilit de pardonner au criminel, ni dexcuter
elle-mme le chtiment : en effet, ces sanctions relvent exclusivement ou principalement
des droits de Dieu, et le pouvoir dy renoncer ne revient qu Dieu, ou au chef de lEtat qui
est responsable de leur application.

Les fondements du droit musulman

330

Quant au talion, il relve la fois des droits de Dieu et de ceux des hommes, mais les droits
des hommes y prdominent : le reprsentant lgal de la victime a donc le droit de pardonner
au meurtrier, et sil dcide de prendre la vie du meurtrier il a le droit dappliquer lui-mme le
chtiment. Dieu dit en effet :
vous qui croyez ! Le talion vous est prescrit en cas de meurtre : lhomme libre pour
lhomme libre, lesclave pour lesclave, la femme pour la femme. Quant celui auquel son
frre aura accord une remise de cette peine, on lui demandera un ddommagement
conforme lusage et il sen acquittera avec empressement.
(Coran, S.2/V.178)

Ce qui prcde appelle deux remarques :


1. Tous les chtiments prvus par la sharia relvent des droits de Dieu, cest--dire servent
les intrts de la socit ; ils peuvent toutefois relever exclusivement des droits de Dieu ou
bien relever galement des droits des hommes, et ce peut tre soit les droits de Dieu, soit
ceux des hommes qui prdominent.
2. La sharia diffre du droit pnal positif par son point de vue sur lapplication du talion en
cas dhomicide volontaire et sur la punition de la femme adultre. La sharia considre en
effet que lapplication du talion pour lhomicide volontaire relve la fois des droits de la
partie lse, c'est--dire du reprsentant lgal de la victime, et des droits de Dieu, c'est-dire de la socit, mais que les droits de la partie lse prdominent. Il dcoule du fait que
les droits de la partie lse prdominent, que la sharia accorde la partie lse le droit de
demander rparation par le talion, le droit, si le meurtrier est condamn,

Les fondements du droit musulman

331

de renoncer lapplication du talion, ou enfin le droit dappliquer personnellement le


chtiment. Il dcoule du fait que le talion concerne aussi les droits de Dieu, que les autorits
peuvent, si la partie lse pardonne au meurtrier, condamner celui-ci une peine dissuasive
adquate, car le renoncement de lun des deux titulaires dun droit nannule pas le droit de
lautre. Par contre, le droit positif considre que le chtiment du meurtrier relve
exclusivement des droits de la socit et que labandon des poursuites est de la comptence
du procureur ; par consquent, le droit de faire grce au meurtrier ou dappliquer le
chtiment nappartient pas la partie lse mais aux autorits.
Dans le cas de la punition de la femme adultre, cest la sharia qui considre que la punition
relve exclusivement des droits de Dieu, c'est--dire de la socit. Labandon des poursuites
est donc de la comptence du procureur, et lapplication de la peine est de la comptence de
lexcutif : ni lpoux ni personne dautre na le droit darrter les poursuites contre la femme
adultre ni de renoncer lapplication de la peine prononce. Par contre, dans le droit positif,
les poursuites ne sont engages que si lpoux porte plainte ; celui-ci peut arrter les
poursuites, ou si une peine a t prononce, il peut arrter lapplication de cette peine en
acceptant de reprendre la vie commune.

Les fondements du droit musulman

332

Les fondements du droit musulman

333

REGLE TROIS
LES CAS OU LIJTIHD EST PERMIS
Lijtihd nest pas permis dans les cas rgis par un texte explicite indiscutable.
Le terme ijtihd (interprtation juridique) dsigne, dans la terminologie des ousol, leffort
pour dgager une prescription de la sharia sur la base dune indication juridique prcise.
Si le cas sur lequel on cherche statuer fait lobjet dune indication juridique explicite et dont
lorigine et la signification sont indiscutables, lijtihd ne peut sy exercer, et il faut
obligatoirement appliquer la prescription nonce par le texte. En effet, puisque lorigine de
ce texte est indiscutable, il ny a pas lieu de recourir lijtihd pour tablir quil provient bien
de Dieu ou du Prophte ; et puisque la signification du texte est galement indiscutable, il ny
a pas lieu non plus de recourir lijtihd pour en prciser le sens ou en dgager une
prescription. Cest pourquoi les versets prescriptifs expliqus, dont la signification est
manifeste et qui ne sont pas susceptibles dinterprtation, doivent tre appliqus sans que
lijtihd puisse exercer sur les cas quils concernent. Ainsi, dans la Parole de Dieu :
Le fornicateur et la fornicatrice, fouettez-les chacun de cent coups de fouet.
(Coran, S.24/V.2)

Les fondements du droit musulman

334

Le nombre de coups de fouets ne peut faire lobjet dun ijtihd. Il en est de mme pour tous
les textes fixant prcisment une peine ou une expiation. La signification de la Parole de
Dieu :
Acquittez-vous de la prire, faites laumne lgale.
(Coran, S.73/V.20)

ne peut pas non plus donner lieu lijtihd une fois que la pratique du Prophte (BSDL) a
expliqu la signification exacte des termes prires et zakt . Donc, partir du moment
o un texte est explicite et o sa signification est prcise soit par ses termes mmes, soit
par les explications que le Lgislateur y a ajout, lijtihd sur le contenu de ce texte na pas
lieu dtre. Cela concerne aussi bien les versets coraniques expliqus que la sunna avre
(moutawtira) explique, comme par exemple le hadth indiquant les biens sur lesquels la
zakt est exigible et prcisant la quantit minimale imposable et le taux de la zakt pour
chacun de ces biens.
Par contre, si le cas sur lequel on cherche statuer a fait lobjet dun texte dorigine, ou la
signification, ou les deux la fois, sont conjecturales, lijtihd a son rle jouer. En effet, le
moujtahid doit vrifier les voies de transmission de lindication conjecturale, la manire dont
elle nous est parvenue du Prophte et lhonntet, la fiabilit et la vracit des rapporteurs.
Cest l un domaine o les moujtahid peuvent diverger dans leur valuation des indications,
certains accordant foi tel ou tel rapporteur tandis que dautres rejettent ses rcits : ceci est
une des sources possibles des divergences survenant entre les moujtahid sur un grand
nombre de prescriptions pratiques.
Si le moujtahid est satisfait de la fiabilit des transmetteurs du rcit, son effort dinterprtation
se porte alors sur les prescriptions que lon peut dgager de cette indication et sur les cas
auxquels ces prescriptions sappliquent. En effet, lindication peut possder une signification
littrale qui nest pas son sens vritable ; elle peut tre exprime en termes gnraux, ou
indfinis ; elle peut prendre la forme dune phrase imprative ou imprative ngative. Leffort
dinterprtation juridique permet au moujtahid, en sappuyant sur les rgles linguistiques,

Les fondements du droit musulman

335

sur les objectifs et les principes gnraux du Lgislateur et sur les autres textes prescriptifs
au sens clairement tabli, de dterminer si le texte doit tre lu littralement ou interprt, si la
porte des termes gnraux doit rester gnrale ou restreinte, si la signification des termes
indfinis doit ou non tre qualifie, si limpratif exprime une obligation ou autre chose, et si
limpratif ngatif exprime une interdiction ou autre chose ; tout cela lui permet de savoir si le
texte sapplique ou non au cas qui lui est soumis.
De mme, lorsquaucun texte ne contient de prescription sur le cas juger, lijtihd a un rle
important jouer. En effet, il appartient alors au moujtahid de sefforcer de parvenir au
jugement appropri au moyen du raisonnement analogique (qiyas), du choix prfrentiel
(istihsn), de la prsomption de continuit (istishb), ou en se rfrant lusage ou lintrt
gnral. Bref, lijtihd sexerce dans deux domaines : pour les cas non mentionns par les
Textes, et pour ceux faisant lobjet dun texte conjectural ; il na pas lieu dtre dans les cas
couverts par un texte indiscutable.
La thorie du droit positif suit la mme logique. Ainsi le livre Ousol al-qawnn dit-il :
Lorsque la loi est explicite, il nest pas permis de linterprter ni den altrer les textes sous
prtexte que lesprit de la loi le requiert, mme si le juge est personnellement convaincu que
la loi est injuste ; en effet, cela relve de la responsabilit du Lgislateur, et la mission du
juge se limite juger selon la loi, et non pas juger la loi elle-mme.
Larticle 29 du rglement des tribunaux matrimoniaux gyptiens stipule par ailleurs que : Si
le juge ne trouve pas de texte de loi explicite il statue sur le cas qui lui est soumis selon les
rgles de lquit. Donc, sil existe un texte de loi explicite, cest lui et seulement lui que
le juge doit se rfrer.

Les comptences requises pour pratiquer lijtihd


Nous avons vu dans quels domaines lijtihd peut sexercer ; voyons maintenant qui est
comptent pour le pratiquer.
Quatre conditions doivent tre remplies pour pouvoir pratiquer lijtihd :

Les fondements du droit musulman

336

1. Il faut connatre parfaitement la langue arabe, tant sur le plan du lexique que de la
smantique et de la rhtorique, et possder une apprciation de ses procds stylistiques
acquise grce une connaissance approfondie de la littrature et de la posie arabes. En
effet, le moujtahid est avant tout confront aux Textes du Coran et de la sunna et doit
pouvoir les comprendre comme les Arabes dans la langue desquels ces Textes sont
formuls et appliquer les rgles linguistiques permettant de saisir leur signification.
2. Il faut connatre le Coran, et en particulier connatre parfaitement les prescriptions de la
sharia nonces dans le Coran et les versets contenant ces prescriptions, ainsi que les
procds par lesquels ces prescriptions se comprennent partir des Textes. Cette
connaissance permet au moujtahid, lorsquun cas lui est soumis, davoir lesprit touts les
versets prescriptifs du Coran pouvant concerner ce cas, ce qui est connu des causes de leur
rvlation, et tous les rcits concernant lexplication et linterprtation de ces versets. Tout
cela lui permet de dduire la prescription sappliquant au cas en question.
Les versets prescriptifs du Coran ne sont pas trs nombreux et certains exgtes leur ont
consacr des ouvrages particuliers. Il est possible de rassembler tous les versets traitant de
telle ou telle question, afin que lon puisse facilement se rfrer, par exemple, tous les
versets nonant les prescriptions coraniques sur le divorce, sur le mariage, sur lhritage,
sur les sanctions pnales, sur les transactions, etc. Il est galement facile dadjoindre ces
versets tous les rcits authentifis concernant les causes de leur rvlation et les hadth qui
en prcisent la signification ou qui les expliquent. Ce procd permet de se rfrer
facilement la source juridique que constitue le Coran et de confronter les diffrents aspects
de telle ou telle question, afin de comprendre les Textes la lumire les uns des autres. On
ne saurait en effet considrer un verset isolment, tant donn que les diffrents versets du
Coran sclairent mutuellement.
3. Il faut galement connatre la sunna, c'est--dire connatre parfaitement les hadth
prescriptifs afin davoir lesprit toutes les prescriptions apportes par la sunna pour chaque
domaine des actions humaines ; il faut en mme temps connatre le degr dauthenticit de
chaque rcit, donc la fiabilit de sa transmission. Les rudits musulmans ont accompli un
travail remarquable dans le domaine de la sunna : ils ont soumis la transmission de chaque
rcit un examen mticuleux, fournissant leurs successeurs les outils ncessaires
lexamen de ces Textes ; cela a permis de classer le hadth selon leur degr de certitude,

Les fondements du droit musulman

337

en hadth avrs (moutawtir), notoires (machhor), authentiques (sahh), bons (hasan), ou


faibles (daf).
Les rudits musulmans ont galement rassembl en des recueils les hadth prescriptifs, et
les ont classs selon les divers domaines du droit, permettant ainsi de se rfrer facilement
aux prescriptions de la sunna authentifie concernant, par exemple, la vente, le divorce, le
mariage, les sanctions pnales, etc. On peut se rfrer aux versets et aux hadth concernant
telle ou telle question, et comprendre les prescription de la sharia la lumire de ces Textes :
lun des meilleurs ouvrages de rfrence en ce domaine est Nayl al-awtr de limam achChawkn.
4. Il faut connatre les rgles du raisonnement analogique (al-qiys), donc connatre la raison
dtre (al-illa) et le but (al-hikma) des prescriptions, ainsi que les procds au moyen
desquels le Lgislateur nous permet de connatre la raison dtre des prescriptions. Il faut
galement avoir une connaissance approfondie de la ralit pratique des cas traiter, afin
de dterminer si la raison dtre de telle prescription se retrouve dans tel autre cas non
mentionn par les Textes. Il faut enfin pouvoir dterminer o se situe lintrt des gens et
connatre leurs usages, et savoir quelles actions peuvent conduire au bien et lesquelles
peuvent conduirent au mal : ainsi, si le raisonnement analogique ne permet pas de dgager
de prescription sur le cas traiter, le moujtahid pourra-t-il dduire une prescription au moyen
dun des autres procds accepts par la sharia pour statuer sur les cas non mentionns par
les Textes.
Il convient enfin dattirer lattention sur trois points :
- lijtihd constitue un tout : on ne peut concevoir quun rudit soit moujtahid dans le domaine
du divorce et ne le soit pas dans celui des ventes, ou quil soit moujtahid dans le domaine
pnal et ne le soit pas dans le domaine du culte. En effet, comme nous lavons vu, le
moujtahid doit possder une comptence lui permettant de comprendre les Textes, den
dgager les prescriptions de la sharia et de dduire des prescriptions pour les cas non
mentionns par les Textes : lorsquun rudit remplit les conditions pour tre le moujtahid et
possde une telle comptence, on ne saurait imaginer quil puisse lappliquer un domaine
mais pas un autre. Certes, un rudit peut se spcialiser dans un domaine, par exemple le
droit civil ou le droit pnal, mais cela ne signifie pas quil soit comptent pour pratiquer

Les fondements du droit musulman

338

lijtihd uniquement dans son domaine de spcialit et pas dans un autre. En effet, le
moujtahid sappuie sur la comprhension des principes gnraux sur lesquels le Lgislateur
a fond la Loi et de lesprit de cette Loi, donc sur des lments communs tous les
domaines de la sharia. Pour arriver une telle comprhension, il doit connatre parfaitement
les prescriptions de la Loi et leurs motifs, dans tous les domaines. Ainsi, par exemple, le
moujtahid peut sappuyer, pour trancher sur un cas concernant le mariage, sur un principe
ou une raison dtre appartenant aux prescriptions concernant les ventes. Le moujtahid doit
donc ncessairement avoir une connaissance exhaustive de toutes les prescriptions du
Coran et de la sunna, et pouvoir sappuyer sur la comparaison de ces prescriptions et sur
leurs principes gnraux pour aboutir une dduction juste.
- Lijtihd est un acte louable : le moujtahid est doublement rcompens si ses dductions
sont justes, dune part pour son effort dinterprtation, dautre part pour tre arriv la vrit ;
mais il est aussi rcompens pour leffort dinterprtation accompli, mme si le rsultat est
faux. En effet, Dieu na pas laiss ltre humain sans secours : il a confr un statut juridique
chaque action humaine, et mis notre dispositions des indications permettant de connatre
Son jugement sur chaque action ; il a galement requis de ceux qui en ont la comptence,
dtudier ces indications afin de connatre Son jugement. Par consquent, lorsque quelquun
possde les comptences ncessaires pour pratiquer lijtihd, et que son effort
dinterprtation le conduit un jugement, il en est rcompens, et il a le devoir dappliquer
les conclusions de son ijtihd dans ses jugements et ses avis juridiques puisquil y a selon lui
une forte prsomption quelles correspondent au jugement de Dieu. Or, nous avons vu
quune forte prsomption suffit rendre une action obligatoire. Toutefois, lapplication des
rsultats de son ijtihd ne sera pas obligatoire pour les autres personnes, car aucun individu
nest comptent, aprs le Prophte (BSDL), pour tablir des prescriptions ayant force de loi
pour les autres Musulmans. Il est simplement permis, pour ceux qui ne possdent pas les
aptitudes ncessaires pour pratiquer lijtihd et dgager eux-mmes les prescriptions des
Textes, de se conformer lavis des moujtahid en application de la Parole de Dieu :

Les fondements du droit musulman

339

Interrogez donc ceux qui possdent le Rappel, si vous ne savez pas.


(Coran, S.16/V.43)

- Un ijtihd ne peut en annuler un autre. Si un moujtahid a mis un jugement sur un cas


donn, puis que le cas lui apparat sous un autre jour et quil arrive dautres conclusions il
ne peut casser son premier jugement de mme quun autre moujtahid qui aboutirait des
conclusions diffrentes ne peut casser le jugement du premier. En effet, le second ijtihd
nest pas ncessairement plus juste que celles dun autre. En outre, si un ijtihd pouvait en
casser un autre, les jugements prononcs nauraient plus de valeur et pourraient tre
annuls tout moment, ce qui entranerait de graves difficults. On rapporte que Omar ibn
al-Khattb avait mis un jugement sur un cas, puis que son opinion sur la question avait
chang ; il ne cassa toutefois pas son premier jugement, mais jugea un cas similaire selon
son nouvel ijtihd en disant : Notre premier jugement est maintenu pour le premier cas, et
ce jugement-ci sapplique au cas prsent. De mme Abo Bakr avait prononc certains
jugements, et Omar mis des avis diffrents par la suite, sans pour autant casser les
jugements prononcs par Abo Bakr. Cest en ce sens quil faut comprendre ces propos
dOmar Abo Mos al-Achar lorsquil lui confia la fonction de juge : Si tu mets un
jugement en ton me et conscience, puis que tu changes davis, que le premier jugement ne
tempche pas de revenir la vrit : mieux vaut revenir la vrit que persister dans
lerreur.

Les fondements du droit musulman

340

Les fondements du droit musulman

341

REGLE QUATRE
LABROGATION DES PRESCRIPTIONS
Aucune prescription du Coran ou de la sunna ne peut tre abroge aprs la mort du
Prophte (BSDL). De son vivant, la volont de lgifrer progressivement et selon
lutilit a rendu ncessaire labrogation totale ou partielle de certaines prescriptions
nonces dans le Coran ou la sunna par dautres textes de lune de ces deux
sources.
Labrogation (an-naskh) signifie, dans la terminologie des ousol, lannulation de
lapplication dune prescription de la sharia sur la base dune indication postrieure
annonant explicitement ou implicitement cette annulation, qui peut tre totale ou partielle et
qui sert un but utilitaire ; ou bien cest lapparition dune indication postrieure qui abroge
implicitement lapplication de lindication antrieure.

Pourquoi les prescriptions peuvent tre abroges


Labrogation existe dans la sharia, tout comme elle existe galement dans toute lgislation
positive. En effet, la lgislation, quelle soit divine ou positive, a toujours pour objectif de
servir les intrts des tres humains, des intrts qui peuvent varier selon les circonstances.
Une prescription peut tre promulgue dans un but utilitaire rendu ncessaire par certaines
causes : si les causes disparaissent, lutilit de la prescription disparatra aussi et elle naura
plus lieu dtre. Par exemple, on rapporte que des dlgations de tribus ayant adopt lIslam
se rendirent Mdine durant la priode de la fte du sacrifice,

Les fondements du droit musulman

342

et que le Prophte (BSDL), souhaitant que leurs frres leur fassent bon accueil, interdit aux
Musulmans de conserver la viande du sacrifice afin que les dlgations reoivent une part
gnreuse ; aprs leur dpart, il permit aux Musulmans de conserver la viande en
disant : Si je vous ai interdit de conserver la viande des btes gorges comme offrandes,
ctait pour (que vous en nourrissiez) la foule, mais je vous autorise maintenant la
conserver. En outre, la justice requiert quon lgifre progressivement, sans imposer
brusquement des difficults nouvelles aux gens et sans les priver brusquement de ce quil
leur est difficile dabandonner : cette dmarche progressive ncessite que la loi soit rvise
et modifie. Ainsi, Dieu Tout-Puissant na pas interdit le vin ds le dbut de la Rvlation : Il
a commenc par montrer que le vin comprend la fois un grand pch et certains avantages,
mais que le pch est plus important que ces avantages. Ctait dj une prparation son
interdiction, car lorsque les effets ngatifs de quelque chose sont plus importants que ses
effets positifs, la raison demande que lon sen abstienne. Puis dans un second temps, Dieu
ordonna aux Musulmans de ne pas approcher la prire lorsquils taient ivres, ce qui devait
encore plus les pousser viter le vin : les prires ayant lieu plusieurs moments diffrents
de la journe, il tait difficile de continuer boire tout en tant sr de rester sobre aux heures
de prires. Enfin, aprs cette prparation, Dieu rvla le texte explicite affirmant que le vin
est luvre du dmon, et ordonnant de sen abstenir totalement. La mme dmarche se
retrouve dans la loi de lhritage : aux dbuts de lIslam, les rgles en vigueur au temps du
paganisme furent conserves ; puis lIslam rforma progressivement ce systme, abrogeant
dabord lhritage par ladoption, puis lhritage par les liens dalliance et de fraternisation ; ce
ne fut quensuite que furent rvles les prescriptions dtailles rgissant lhritage en Islam
et que le systme dhritage paen fut totalement aboli.

Les diffrentes sortes dabrogation


Labrogation explicite et labrogation implicite
Labrogation est explicite lorsque le Lgislateur dit explicitement, dans le nouveau texte, que
la loi prcdente est abroge.

Les fondements du droit musulman

343

Cest le cas par exemple dans la Parole de Dieu :


Prophte, incite les croyants au combat. Sil se trouve parmi vous vingt hommes
endurants, ils en vaincront deux cents. Sil sen trouve cent, ils vaincront mille incroyants, car
ce sont des gens qui ne comprennent rien. Dieu a maintenant allg votre tche, sachant
quil y en a vous de la faiblesse. Sil se trouve parmi vous cent hommes endurants, ils en
vaincront deux cents. Sil sen trouve mille, ils en vaincront deux mille, avec la permission de
Dieu : Dieu est avec ceux qui sont endurants.
(Coran, S.8/V.65-66)

Cette abrogation explicite se retrouve galement dans des hadth comme : Je vous avais
interdit de vous rendre sur les tombes : rendez-vous-y dsormais, elles vous rappellent laudel , ou : Si je vous ai interdit de conserver la viande des btes gorges comme
offrandes, ctait pour (que vous nourrissiez) la foule, mais je vous autorise maintenant la
conserver.
Labrogation explicite est frquente dans le droit positif, o la plupart des lois qui sont
promulgues viennent modifier des lois plus anciennes et indiquent explicitement quelle
partie des lois prcdentes elles abrogent, ou bien stipulent que toute loi antrieure en
contradiction avec le nouveau texte est annule.

Les fondements du droit musulman

344

Ainsi, par exemple, le dcret royal promulguant la Constitution gyptienne de 1930 stipulait
explicitement que la constitution de 1923 tait abroge.
Labrogation est implicite lorsque le Lgislateur ne stipule pas explicitement que la loi
prcdente est abroge, mais promulgue une loi nouvelle contredisant la prcdente et ne
pouvant tre concilie avec elle : la seule issue tant dannuler lune de ces deux lois, on
considre que la nouvelle loi abroge implicitement lancienne.
Labrogation implicite est frquente dans la sharia. Ainsi, la Parole de Dieu :
Voici ce qui vous est prescrit : quand la mort est proche de lun de vous et sil laisse des
biens, il doit faire un testament en faveur de ses pre et mre et de ses proches,
conformment lusage.
(Coran, S.2/V.180)

Elle indique que celui qui possde des biens doit les partager quitablement par testament
entre ses parents et ses proches. Le verset de lhritage :
Voici ce que Dieu vous ordonne au sujet de vos enfants : donnez au fils une part gale
celle de deux filles
(Coran,S.4/V.11)

Il indique, lui, que Dieu a fix le partage de lhritage selon Sa sagesse, et que le propritaire
des biens nest donc plus libre de les partager lui-mme entre ses hritiers. Cette seconde
prescription est en contradiction avec la premire, et les juristes saccordent considrer
quelle labroge.

Les fondements du droit musulman

345

Do ce hadth du Prophte (BSDL) aprs la rvlation du verset de lhritage : Dieu a


donn chacun sa part qui lui revient, donc pas de testament en faveur dun hritier.
Comme exemples dabrogation implicite dans le droit positif, citons le dcret royal
promulguant la Constitution gyptienne de 1923 : de nombreux articles de ce texte
contredisaient ceux de la Constitution prcdente, mais leur abrogation ntait pas
mentionne explicitement ; labrogation tait donc implicite. De mme, le nouveau code
pnal gyptien ne stipulant pas explicitement que les articles de lancien code pnal quil
contredit sont abrogs, on considre quil y a abrogation implicite. Certains juristes
considrent que labrogation implicite suffit et que labrogation explicite est superflue car elle
apporte une confirmation inutile : en effet, lorsque le Lgislateur promulgue une loi antrieure,
et ne pouvant tre concilie avec elle, il ne peut sagir que dune rvision de la loi antrieure
annulant celle-ci, et aucune confirmation nest ncessaire pour le prouver.

Labrogation totale et labrogation partielle


Labrogation est totale lorsque le Lgislateur annule totalement lapplication toutes les
personnes responsables dune prescription antrieure. Ainsi, les prescriptions concernant
lhritage et linterdiction de faire un testament en faveur de ses hritiers abrogeaient
lobligation de faire un testament en faveur de ses parents et de ses proches. De mme, la
fixation du dlai dattente de la veuve quatre mois et dix jours abrogeait lusage antrieur
qui le fixait un an ; Dieu a dabord dit :
Ceux dentre vous qui meurent en laissant des pouses feront en leur faveur un legs,
assurant leur entretien pendant un an ; elles ne seront pas expulses de chez elles
(Coran, S.2/V.240)

Les fondements du droit musulman

346

Puis Il a dit :
Ceux dentre vous qui meurent en laissant des pouses : elles doivent observer une
priode dattente de quatre mois et dix jours.
(Coran, S.2/V.234)

Labrogation est partielle soit lorsquune prescription sapplique dans un premier temps
toutes les personnes responsables en gnral, puis que son application est annule en ce
qui concerne certaines personnes ; soit lorsquune prescription et dans un premier temps
indfinie, puis quelle est qualifie de telle sorte que son application est annule dans
certaines circonstances.
Par exemple, la Parole de Dieu :
Et ceux qui portent des accusations infamantes contre les femmes honntes sans pouvoir
produire quatre tmoins sont passibles de quatre-vingt coups de fouet.
(Coran, S.24/V.4)

Elle indique que celui qui calomnie une femme honnte sans apporter de preuve est puni de
quatre-vingts coups de fouet, quil sagisse du mari ou dun autre. Puis la Parole de Dieu :
Et ceux qui lancent des accusations contre leurs pouses et nont pas dautre tmoin
queux-mmes, leur tmoignage consiste tmoigner quatre reprises, au nom de Dieu,
quils disent la vrit
(Coran, S.24/V.6)

Les fondements du droit musulman

347

Elle indique que si cest lpoux qui accuse sa femme, il nest pas puni par le fouet mais les
poux doivent prononcer les maldictions contradictoires. Le deuxime texte abroge donc la
punition du calomniateur par le fouet en ce qui concerne lpoux.
On ne parle dabrogation partielle que lorsque la prescription a, dans un premier temps, t
promulgue en des termes gnraux ou indfinis, puis que plus tard une autre prescription
est promulgue au sujet de certaines personnes concernes par la premire prescription, ou
quune prcision nouvelle vient la qualifier par la suite. Par contre, si dans un mme texte la
prescription est formule en des termes gnraux puis que son application est restreinte
certaines personnes, il ne sagit pas dabrogation mais dune restriction venant prciser le
sens des termes gnraux du texte ; de mme, si une prescription indfinie est qualifie de
cette manire, la qualification sert prciser le sens des termes indfinis du texte et ne
constitue pas une abrogation.
Les ousol disent donc quil est fait exception de certains des individus dsigns par le
terme gnral, ou quune prcision qualifie le terme indfini, si la restriction ou la qualification
est apporte par une indication accompagnant la promulgation de la prescription formule en
des termes gnraux ou indfinis : il sagit alors dune explication des termes gnraux ou
indfinis du texte et non dune abrogation.
Les prescriptions de la sharia ont donc t promulgues progressivement sur une dure de
vingt-deux ans : toutefois, depuis la mort du Prophte (BSDL) et larrt de la Rvlation, la
sharia constitue un tout indissociable ayant force de loi pour les Musulmans. Les
prescriptions restrictives quelle comprend prcisent le sens des termes gnraux, et les
prescriptions dfinies prcisent le sens des textes indfinis, sans que lon ait tenir compte
de la position de tel ou tel verset ou de telle ou telle sourate du Coran, exception faite des
textes abrogeants et abrogs.
Labrogation peut tre le remplacement dune prescription par une autre, comme dans le cas
de labrogation de lobligation de faire un

Les fondements du droit musulman

348

testament en faveur de ses parents et de ses proches par les rgles du partage de lhritage,
dans celui de labrogation de la prescription fixant Jrusalem comme direction de la prire
par le verset prescrivant de se tourner vers la Kaba, ou encore dans le cas du
remplacement du dlai dattente de quatre mois et dix jours. Labrogation peut aussi tre
lannulation pure et simple dune prescription, comme dans le cas de labrogation du mariage
temporaire.
La prescription nouvelle peut tre dune difficult gale la prescription abroge, elle peut
tre moins difficile, mais elle peut aussi comporter une plus grande difficult. En effet,
lannulation et le remplacement de certaines prescriptions sont justifis par lintrts des
tres humains : or, il peut tre ncessaire, pour servir leur intrt, de leur imposer une
difficult supplmentaire. Ainsi, linterdiction du vin et des jeux de hasard entrane une
difficult plus grande que leur permission, mais elle vise lintrts des hommes. Dieu dit :
Ds que nous abrogeons un verset ou que nous le faisons oublier, nous en apportons un
meilleur ou un semblable.
(Coran, S.2 /V.106)

Si le mot ya (signe ou verset) du texte arabe dsigne bien ici les versets du Coran, il
faut comprendre par meilleur plus utile aux tres humains, que cela comporte pour eux
une difficult plus importante, gale ou moindre.

Ce qui peut et ce qui ne peut pas tre abrog


Tous les textes du Coran et de la sunna ntaient pas, mme du vivant du Prophte,
susceptibles dtre abrogs par un texte postrieur. Certains textes dfinitifs ne sont pas
suceptibles dtre abrogs ; ils entrent dans trois catgories :

Les fondements du droit musulman

349

1. Les textes comportant des prescriptions fondamentales ne pouvant pas varier selon les
circonstances et ne pouvant pas faire lobjet dune valuation subjective.
Ce sont, par exemple, les textes nonant lobligation de croire en Dieu, en Ses Prophtes,
en Ses critures et au Jour dernier, ainsi que ceux concernant les autres croyances
fondamentales et le culte. Ce sont galement les textes concernant les vertus essentielles
comme la pit filiale, lhonntet, la justice, etc. : toutes les vertus dont on ne saurait en
aucun cas imaginer quelles puissent devenir mauvaises. Ce sont enfin les textes concernant
les principaux crimes comme lidoltrie, le meurtre, le reniement de ses parents, le
mensonge ou linjustice, donc tous les crimes dont on ne saurait en aucun cas imaginer
quils puissent devenir bons. Il existe galement dans le droit positif des textes ne pouvant
tre abrogs, comme les articles 156 et 159 de la Constitution gyptienne.
2. Les textes prescriptifs dont la formulation exprime linsistance, car linsistance implique
que des prescriptions ne seront pas abroges.
Ainsi, dans la Parole de Dieu au sujet de ceux qui calomnient les femmes honntes,
Et nacceptez plus jamais leur tmoignage
(Coran, S.24/V.4)

le mot jamais (abadan dans le texte arabe) indique que cette prescription ne sera jamais
abolie. De mme, dans la Parole du Prophte (BSDL) : Le jihd se poursuivra jusquau
Jour dernier , le fait que le jihd se poursuivra jusquau Jour dernier indique que ce devoir
est prescrit jusqu la fin des temps.
3. Les textes prenant la forme de rcits voquant des vnements passs, comme le verset :
Les Thamoudites furent anantis par un grondement implacable. Les Adites furent
anantis par un vent mugissant et imptueux.
(Coran, S.69/V.5-6)

Les fondements du droit musulman

350

Ou la parole du Prophte (BSDL) : Jai d la terreur que jinspirais ( mes ennemis) la


victoire sur un parcours dun mois de marche . En effet, abroger un rcit revient le
considrer comme un mensonge, alors quil est impossible quun mensonge mane du
Lgislateur.
Les textes de ces trois catgories ne peuvent pas tre abrogs, tandis que les autres
pouvaient ltre durant la promulgation de la sharia, cest--dire du vivant du Prophte, mais
ne peuvent plus ltre depuis sa mort.

Quels textes peuvent en abroger dautres ?


La rgle de base est quun texte ne peut tre abrog que par un autre texte dune force
probante gale ou suprieure.
Par consquent, les versets du Coran sont susceptibles de sabroger mutuellement, ou
dtre abrogs par des hadth avrs (moutawtir), car ce sont l des textes indiscutables
dune force probante gale.
Les hadth autres que moutawtir peuvent sabroger mutuellement, car ils ont une force
probante gale, et ils peuvent tre abrogs par des versets du Coran ou des hadth
moutawtir puisque ceux-ci ont une force probante suprieure.
Ainsi, le verset coranique voquant lobservation par la veuve dune priode dattente dun an
a t abrog par lautre verset coranique fixant le dlai dattente quatre mois et dix jours.
La porte du verset coranique interdisant la consommation de toute chair de bte morte a
t restreinte par la pratique avre du Prophte, indiquant que la chair de poissons morts
est licite, une pratique confirme par la parole du Prophte propos de la mer : Son eau
est pure, et ses btes mortes sont licites.
Le verset coranique exprimant lobligation dexcuter nimporte quel testament a t qualifi
par la pratique du Prophte empchant lexcution dun testament concernant plus du tiers
de lhritage, une pratique confirme par la parole du Prophte rapporte par Moudh : Le
tiers, et le tiers cest beaucoup.

Les fondements du droit musulman

351

Nous avons des exemples dabrogation de la sunna par la sunna, avec linterdiction de se
rendre sur les tombes puis la permission de le faire, ou avec linterdiction de conserver la
viande du sacrifice puis la permission de le faire.
Cette rgle implique galement quun verset coranique ou un hadth avr ne peut tre
abrog par hadth non avr ni par le raisonnement analogique, car une indication ayant une
force probante suprieure ne peut tre abroge par une indication de force probante moindre.
Cest pour cette raison quaucune prescription du Coran ou de la sunna ne peut tre abroge
aprs la mort du Prophte, puisque sa mort marque la fin de la Rvlation et la fixation
dfinitive des Textes de la Loi, et quaucun texte ne peut tre abrog par le raisonnement
analogique ni par linterprtation juridique.
Dans le droit positif, labrogation fonctionne selon la mme rgle : un texte de loi ne peut tre
abrog que par un texte ayant une force probante gale ou suprieure. Ainsi, un article de la
Constitution ne peut tre abrog que par un amendement constitutionnel ; une loi vote par
le parlement peut tre abroge par une autre loi du parlement, puisquil a la mme force
probante, ou par un texte constitutionnel dont la force est suprieure ; et un texte manant
dune instance lgislative secondaire peut tre abrog par une loi du parlement ou par un
texte constitutionnel.
Enfin, un jugement fond sur le raisonnement analogique (al-qiys) ne peut en abroger un
autre : en effet, lorsquun moujtahid dduit un jugement sur un cas par le raisonnement
analogique, puis que lui-mme ou un autre moujtahid dduit un jugement diffrent sur le
mme cas, ce nouveau jugement nabroge pas le premier mais montre simplement que le
raisonnement analogique prcdent tait faux. Le raisonnement analogique ne saurait non
plus abroger une prescription de la sharia base sur un texte ou sur le consensus, car il ne
possde pas la mme force probante que ces deux sources. Donc, le raisonnement
analogique ne peut ni abroger, ni tre abrog.

Les fondements du droit musulman

352

Les fondements du droit musulman

353

REGLE CINQ
LA CONTRADICTION ET LA PRIORITE
Lorsque deux textes paraissent se contredire, il faut sefforcer de les concilier par
lanalyse et lijtihd, selon lun des procds reconnus comme justes. Si cela savre
impossible, lanalyse et lijtihd doivent sefforcer de dterminer lequel des deux
textes est prioritaire, selon lun des procds employs cet effet. Si cela aussi
savre impossible, et que lon connat la date de chacun des deux textes, on
considre que le texte postrieur abroge le texte antrieur. Enfin, si lon nen connat
pas la date, on napplique ni lun ni lautre des deux textes.
En cas de contradiction entre deux raisonnements analogiques ou entre deux
indications autres que des textes, sil nest pas possible de dterminer lequel est
prioritaire, on renonce sy rfrer.
La contradiction entre deux choses signifie que lune soppose lautre. Dans la terminologie
des ousol, la contradiction (at-taroud) entre deux indications juridiques signifie que ces
deux indications impliquent chacune une prescription diffrente sappliquant un mme cas
en mme temps.
Par exemple, les termes gnraux du verset :
Ceux dentre vous qui meurent en laissant des pouses : elles doivent observer une
priode dattente de quatre mois et dix jours.
(Coran, S.2/V.234)

Les fondements du droit musulman

354

Ils impliquent que toute veuve, enceinte ou pas, doit observer une priode dattente de
quatre mois et dix jours. Les termes gnraux du verset :
La priode dattente des femmes enceintes prend fin avec laccouchement.
(Coran, S.65/V.4)

Ils impliquent, quant eux, que toute femme enceinte observant une priode dattente,
quelle soit veuve ou divorce, est libre de cette obligation une fois quelle a accouch.
Dans le cas dune veuve enceinte, lapplication du premier verset lui ferait observer un dlai
dattente de quatre mois et dix jours, tandis que lapplication du second fixerait la fin de la
priode dattente laccouchement : les deux textes prsentent donc une contradiction
apparente en ce qui concerne ce cas.
On ne parle de contradiction entre deux indications juridiques que si elles sont de force
probante gale. Si la force probante de lune est suprieure celle de lautre, cest la
prescription dgage de lindication ayant la plus grande force probante que lon applique, et
on ne tient pas compte de la prescription diffrente quentranerait lapplication de lindication
la plus faible. Par consquent, on ne peut parler de contradiction entre un texte indiscutable
et un texte conjectural, ni entre un texte dune part et le consensus ou le raisonnement
analogique dautre part, ni encore entre le consensus et le raisonnement analogique. La
contradiction peut survenir entre deux versets, ou entre deux hadth avrs, ou entre un
verset et un hadth avr, ou encore entre deux hadth non avrs ou entre deux
raisonnements analogiques.
Il faut souligner toutefois quil nexiste pas de contradiction vritable entre deux versets ou
entre deux hadth authentiques, ou

Les fondements du droit musulman

355

encore entre un verset et un hadth authentique. Si deux textes de ce genre semblent


prsenter une contradiction, la contradiction ne peut tre quapparente et non vritable, car
le Lgislateur, dans Son infinie sagesse, ne saurait nous donner une indication entranant
lapplication dune prescription un cas, et nous en donner une autre entranant lapplication
dune prescription au mme cas en mme temps.
Lorsque deux textes semblent se contredire, il faut avoir recours lijtihd pour les
interprter au-del de leur signification littrale et accder leur sens vritable, car on ne
peut attribuer au Sage Lgislateur des ordres contradictoires. Sil est possible dliminer
cette contradiction apparente en conciliant les deux textes, il faut les concilier et les appliquer
tous les deux, et cela montre quils ntaient pas rellement contradictoires.
Exemple 1. Le verset de la sourate al-Baqara, La vache :
Voici ce qui vous est prescrit : quand la mort est proche de lun de vous et sil laisse les
biens, il doit faire un testament en faveur de ses pre et mre et de ses proches,
conformment lusage.
(Coran, S.2/V.180)

Ce verset est en contradiction apparente avec le verset de lhritage, dans la sourate anNis, Les femmes :
Voici ce que Dieu vous ordonne au sujet de vos enfants : donnez au fils une part gale
celle de deux filles
(Coran, S.4/V.11)

Les fondements du droit musulman

356

Le premier verset indique que celui qui possde des biens doit, avant de mourir, les partager
quitablement par testament entre ses parents et ses proches. Le second verset attribue
chaque ascendant, descendant ou proche parent du dfunt une part dhritage, fixe par la
volont de Dieu et non par celle du dfunt. Il y a donc contradiction entre ces deux textes au
niveau de leur signification littrale ; on peut toutefois les concilier en considrant que le
verset de la sourate al-Baqara, La vache concerne le devoir de faire un testament en
faveur des parents ou des proches qui ne pourraient hriter du dfunt en raison dun
obstacle lgal, par exemple le fait davoir une religion diffrente.
Exemple 2. Le verset :
Ceux dentre vous qui meurent en laissant des pouses : elles doivent observer une
priode dattente de quatre mois et dix jours.
(Coran, S.2/V.234)

Il est en contradiction apparente avec le verset :


La priode dattente des femmes enceintes prend fin avec laccouchement ...
(Coran, S.65/V.4)

On peut toutefois les concilier en considrant que la veuve enceinte doit observer le plus
long des deux dlais : si elle accouche moins de quatre mois et dix jours aprs le dcs de
son mari, elle doit attendre que les quatre mois et dix jours soient couls, et si elle na pas
encore accouch quatre mois et dix jours aprs le dcs de son mari, elle doit attendre
laccouchement.
Un des procds permettant de concilier les textes consiste

Les fondements du droit musulman

357

interprter lun des textes, c'est--dire y lire une autre signification que sa signification
littrale. Un autre procd consiste considrer que lun des textes restreint la porte
gnrale de lautre, ou que lun qualifie les termes indfinis de lautre : on applique alors la
restriction aux cas quelle concerne et la prescription gnrale aux autres cas, ou bien on
applique la prescription qualifie aux cas quelle concerne et la prescription indfinie aux
autres cas.
Sil nest pas possible de concilier deux textes contradictoires, on cherche dterminer
lequel prvaut sur lautre, selon les procds permettant dtablir cette priorit. Si lanalyse
permet dtablir quun texte prvaut sur lautre, on applique le texte prioritaire et la
contradiction est claircie en montrant que les deux textes ne sont pas de force probante
gale. La priorit peut aussi venir du degr de clart du texte : la signification explicite ou
lexicale (al-ibra) est prioritaire sur la signification implicite ou smantique (al-ichra), et la
signification explique (al-moufassar) est prioritaire sur la signification littrale (adh-dhhir)
ou sur la signification textuelle (an-nas). Nous avons cit plus haut de nombreux exemples
illustrant cette manire de dterminer quel texte prvaut sur un autre. Sil nest possible ni de
concilier les deux textes, ni de dterminer lequel est prioritaire, on examine la date laquelle
ils ont t promulgus : si lon sait que lun est antrieur lautre, le texte postrieur abroge
le texte antrieur. Ce sont les causes de la rvlation des versets ou les incidents ayant
motiv les hadth qui permettent de dterminer leur date. Dans tous les exemples cits plus
haut dabrogation de certains versets par dautres, il a t tabli que le verset abrogeant est
postrieur au verset abrog. Enfin, supposer que lon ne connaisse pas non plus la date
des textes contradictoires, on ne tiendrait pas compte des indications quils apportent et on
chercherait dautres indications permettant de statuer sur le cas faisant lobjet de textes
contradictoires, comme sil sagissait dun cas non mentionn par les Textes : cette dernire
situation est toutefois purement hypothtique, et ne sest pas prsente en ralit.
Si deux indications juridiques autres que des textes, par exemples deux raisonnements
analogiques, sont en contradiction, la contradiction peut cette fois tre relle puisque lun des
deux raisonnements analogiques peut tre faux. Sil est possible dtablir quun des deux
raisonnements analogiques prvaut sur lautre, on applique celui qui est prioritaire. Cette
priorit peut tre tablie, par exemple, si lun des

Les fondements du droit musulman

358

deux raisonnements analogiques se fonde sur une raison dtre mentionne dans un texte
tandis que lautre se fonde sur une raison dtre dduite, ou bien si lun se fonde sur une
raison dtre dduite du sens implicite du texte et lautre sur une raison dtre dduite selon
les rgles de ladquation (par comparaison avec dautres raisons dtre).
Les ousol ont un rle important jouer dans la conciliation des textes ou des
raisonnements analogiques contradictoires et dans la dtermination de la priorit des uns sur
les autres. Ils ont tabli des procds objectifs permettant de dterminer cette priorit, se
fixant des rgles gnrales comme : en cas de contradiction entre linterdiction et la
permission, cest linterdiction qui prvaut ; ou encore : en cas de contradiction entre un
argument invalidant un acte et un argument le validant, cest linvalidation qui prvaut.
Que Dieu aide ceux qui recherchent la Vrit, et guide qui Il veut dans Sa Voie Droite.