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JURDICA
Como que la tica se interpreta como la parte de la filosofa que estudia la conducta
humana en cuanto la llamamos buena, la primera cuestin metatica es definir qu se
entiende por acto moralmente bueno. Las teoras metaticas que intentan responder a esta
cuestin se dividen en teoras no cognitivas, si afirman que no es posible demostrar la
bondad moral por medios racionales, y teoras cognitivas, si afirman que esto es posible.
Las teoras no cognitivas se dividen, a su vez, en EMOTIVISMO y PRESCRIPTIVISMO, y las
cognitivas en INTUICIONISMO y DESCRIPTIVISMO.
G. E. Moore es un buen ejemplo de lo que representa una teora metatica. En Principia
Ethica (1903), sostiene que el concepto de bueno, problema central de la tica, es
indefinible, y que saber qu es bueno slo es posible mediante una intuicin. Pretender
analizarlo, descomponindolo en propiedades o caractersticas, es confundirlo con un
objeto de la naturaleza y cometer la falacia naturalista; Moore apunta:
Por tanto, bueno, si por ello queremos decir aquella cualidad que afirmamos que
pertenece a una cosa
cuando decimos que sta es buena, es incapaz de definicin en
el sentido ms importante del trmino. El
sentido ms importante de definicin es
el sentido en el que una definicin enuncia cules son las partes
que invariablemente
componen un cierto todo; y en este sentido bueno carece de definicin porque es
simple y carece de partes. Es uno de esos innumerables objetos del pensamiento
que son incapaces de
definicin, porque son los trminos ltimos, por referencia a
los cuales debe definirse todo lo que sea capaz de definicin. Que deba haber un nmero
indefinido de tales trminos es obvio tras una reflexin. Pues no
podemos
definir
nada excepto por medio de un anlisis que, llevado tan lejos como pueda llevarse, nos
referir a algo que es simplemente diferente de cualquier otra cosa, y que por esta
diferencia ltima explica la peculiaridad del todo que estamos definiendo: ya que un todo
contiene tambin partes que son comunes a
otros todos. No hay, por consiguiente,
ninguna dificultad intrnseca en la afirmacin de que bueno denota
una cualidad
simple e indefinible. Hay otros muchos ejemplos de tales cualidades.2
Es la postura del INTUICIONISMO tico que, contra el naturalismo tico afirma que las
verdades morales -por lo menos algunas- son conocidas por intuicin y que por intuicin
sabemos que un acto humano es un acto moral.
El intuicionismo es rechazado por la teora EMOTIVISTA. Para Alfred J. Ayer, el ms
radical de los emotivistas, sostener que algo es bueno, o afirmar un enunciado moral,
carece de todo valor cognoscitivo y descriptivo, porque un enunciado de este gnero no
puede ser ni verdadero ni falso, dado que se trata de pseudoenunciados y con ellos slo se
expresan los gustos morales personales y hasta el intento de dar una orden; en palabras de
Ayer:
Al admitir que los conceptos ticos normativos son irreductibles a conceptos
empricos, parece que
dejramos el camino libre a la concepcin absolutista de la
tica, o sea la concepcin de que los
enunciados de valor no estn controlados por la
observacin, como lo estn las proposiciones empricas
ordinarias, sino nicamente
por una misteriosa intuicin intelectual. [...] Comenzamos por admitir que los
2
G E. Moore, Principia Ethica, Cambridge University Press, Londres 1903, 9-10 (citado por W.D. Hudson, La filosofa moral
contempornea, Alianza, Madrid 1974, p. 75).
Alfred J. Ayer, Lenguaje, verdad y lgica, Eudeba, Buenos Aires 1971, 2 ed., p. 130-132.
en peligro la propia), norma tica, a la que, si se pregunta por qu hay que respetar la
vida de los dems?, puede responderse: porque la vida humana se considera un valor
supremo. Al decir no matars, se expresa tambin la adhesin personal a un principio
que expresa un valor universal y, por lo mismo, quien hace un juicio moral que prohbe o
prescribe una accin determinada, afirma tambin que la prescribe y prohbe para
cualquier ocasin, persona o situacin.
El prescriptivismo ha sido criticado desde el DESCRIPTIVISMO, teora metatica cuyos
principales representantes son G.J. Warnock, Philippa Foot y Peter Geach. Warnock
sostiene que lo moral no se identifica forzosamente ni con lo prescriptivo ni con lo
universal, sino que es simplemente lo regulado con normas por ser algo que se considera
vitalmente importante, o fuente de conflictos internos o causa de conflictos externos,
mientras que Ph. Foot y P. Geach presentan contraejemplos a la tesis prescriptivista segn
la cual, para que un enunciado sea moral, ha de ser obligadamente prescriptivo o
valorativo. Segn Ph. Foot, hay palabras valorativas, como grosero y valiente que se
aplican con criterios fcticos, y, segn P. Geach, los criterios por los que algo se llama
bueno dependen de cualidades naturales, equiparando enunciados como un buen
reloj y un buen hombre.
La TICA NORMATIVA, por su parte, es un conjunto de concepciones diversas que se
articulan en torno a principios y mtodos en que se funda la vida moral. Se distinguen
bsicamente en ticas teleolgicas y ticas DEONTOLGICAS. Las primeras, tambin
llamadas ticas consecuencialistas, se estructuran en torno a fines o en torno a la
consideracin de las consecuencias de las acciones; las segundas, en torno a la
consideracin del principio del deber. Ejemplo claro de tica deontolgica es la moral
formal de Kant; de tica teleolgica lo es el eudemonismo de Aristteles.
La tica griega de orientacin teleolgica comienza con Scrates, fundador de la
investigacin tica por medio del dilogo y la bsqueda de definiciones y quien, con su
arte de partear saca a la luz los conceptos fundamentales de la tica, pero alcanza su
punto lgido con la tica de Aristteles. La felicidad, eudaimona, es el fin de la vida, y no
puede consistir ms que en una actividad del alma, por lo que la felicidad perfecta ha de
consistir en la actividad ms excelente: la vida de la mente (ver texto y ver cita). De ah
que la tica griega -la de Scrates, Platn y Aristteles, fundamentalmente- sea una moral
de virtudes (ticas y dianoticas).
La tica kantiana es el modelo de las teoras deontolgicas. Se estructura en torno al
principio de actuar conforme al deber, que la conciencia humana -la razn prctica- se
impone a s misma mediante el imperativo categrico:
obra slo segn aquella mxima que puedas querer que se convierta, al mismo
tiempo, en ley
universal.
Kant sostiene que sta es la nica tica racional digna del ser humano, que no prescribe
nada concreto, nada material por tanto, y que slo impone un motivo formal a la voluntad,
vlido para todo hombre y para cualquier ocasin (universal y necesario): no hay intereses
ni egosmos, sino slo la buena voluntad de actuar de acuerdo con el deber; kant afirma:
Ni en el mundo ni, en general, fuera de l es posible pensar nada que pueda ser
considerado bueno sin
restriccin excepto una buena voluntad.4
A esta tica llama Kant formal y autnoma, mientras que considera que las restantes
son materiales y heternomas, por cuanto en ellas la voluntad humana se determina a
obrar por motivos prcticos. La tica kantiana dignifica la voluntad y la persona humana,
pero histricamente se la considera rigorista, vaca de los valores por los que actan las
personas y no apta para fundar un comportamiento moral que tenga en cuenta seres no
humanos.
El utilitarismo, oponindose al carcter formal y rigorista de la tica kantiana, se
sistematiza en torno a la finalidad de las acciones humanas y la valoracin de sus
consecuencias. Es, por tanto, una tica finalista o consecuencialista. La finalidad la define
como utilidad, y sta, como el mayor bien para el mayor nmero posible de personas,
para lo que es necesario, mediante el clculo utilitarista valorar la cantidad de placer y de
dolor, de felicidad e infelicidad, de satisfaccin e insatisfaccin. El nico criterio racional de
que disponemos para apreciar la moralidad de un acto es la consideracin de las
consecuencias que se derivan de l para la felicidad humana.
En la primera maximizacin del bien, segn Bentham, se considera slo la cantidad del
bienestar como criterio de moralidad. Con J. Stuart Mill se introduce la distincin entre
cantidad y cualidad de bienestar y se afirma que slo el individuo es plenamente
responsable de los criterios que utiliza. Finalmente, ya en pleno siglo XX, con el llamado
utilitarismo de las preferencias, se introducen en la consideracin del clculo del
bienestar las preferencias de todos los implicados en la decisin.
En pocas recientes, la teora de la justicia propuesta por J. Rawls, que se inspira
abiertamente en Kant y en las doctrinas contractualistas, esto es, aquellas que proponen
que los principios ticos son de libre convencin, y que pretende superar los
inconvenientes del utilitarismo, aunque se refiera directamente a la fundamentacin de la
sociedad, puede aplicarse tambin a la tica. Para decidir en situaciones conflictivas sobre
cuestiones de libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, etc., puede recurrirse al
principio que denomina del maximin: maximizar las exigencias de los individuos
socialmente ms dbiles, Rawls escribe en su Teora de la Justicia:
Primer principio:
Cada persona ha de tener un derecho igual al ms amplio sistema total de
libertades bsicas,
compatible con un sistema similar de libertad para
todos.
Segundo principio:
Las desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera
que sean para:
a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un
principio de ahorro
justo, y
b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo
condiciones de
justa igualdad de oportunidades. [...]
4
Immanuel Kant, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, cap. 1 (Espasa Calpe, Madrid 1994, 10 ed., p. 53).
Concepcin general
Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportunidades,
renta, riqueza, y las
bases de
respeto mutuo- han de ser distribuidos de
un modo igual, a menos que una distribucin
desigual de uno o de todos
estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados.5
B- DEONTOLOGA
(Del griego deontos, lo necesario, lo que debe hacerse, y logos, tratado: tratado sobre lo
obligatorio, lo normativo, o tratado sobre los deberes de una profesin) En sentido amplio,
derivado de su etimologa, significa la tica o la moral.
As, por ejemplo, en Jeremy Bentham, una de cuyas obras es Deontologa (1834). En
sentido ms restringido, es la tica propia de una profesin liberal. En la fundamentacin
de este concepto entra la tradicin religiosa, sostenida sobre todo por el calvinismo, segn
el cual el cumplimiento en el trabajo o en la profesin son signo externo de la
predestinacin divina; la tradicin romntica del idealismo, que concibe el trabajo como
desarrollo de la persona humana, de donde cobra dignidad, y la mentalidad moderna, en
buena parte desacralizada, que contempla la necesidad de regular los derechos y deberes
de aquellas profesiones basadas en relaciones humanas no regidas por cdigos generales.
Estas profesiones regulan su actuacin mediante cdigos deontolgicos propios, ticos y
legales a la vez.
Deontolgico en su sentido estricto, se refiere a la moral propia de una profesin liberal.
En este sentido, se habla de cdigos deontolgicos, que recogen las normas, morales y
legales, con que se lleva a cabo una profesin. Aplicado como adjetivo a tica, tica
deontolgica se opone a tica finalista, tambin llamada tica teleolgica: sta es la
tica que se funda en un fin que se quiere conseguir, y tiene en cuenta, por tanto, fines y
consecuencias; aqulla, la que tiene en cuenta slo la moralidad en s misma, el deber o la
obligacin. La tica deontolgica por excelencia es la que propone la moral formal de Kant,
basada en el imperativo categrico. As Kant formula en una primera instancia su
imperativo categrico:
Cuando pienso un imperativo hipottico en general no s lo que contiene hasta que
me es dada su
condicin, pero si pienso un imperativo categrico enseguida s qu
contiene. En efecto, puesto que el imperativo no contiene, aparte de la ley, ms que la
necesidad de la mxima de adecuarse a esa ley, y sta no se encuentra limitada por
ninguna condicin, no queda entonces nada ms que la universalidad de una
ley
general a la que ha de adecuarse la mxima de la accin, y esa adecuacin es lo nico que
propiamente representa el imperativo como necesario.
Por consiguiente, slo hay un imperativo categrico, y dice as: obra slo segn
aquella mxima que puedas
querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley
6
universal.
Una segunda definicin del imperativo categrico se formula en la siguiente manera:
5
6
Ver Kant, obra citada, cap. 2 (Espasa Calpe, Madrid 1994, 10 ed., p. 92).
Ver Kant, obra citada, cap. 2 (Espasa Calpe, Madrid 1994, 10 ed., p. 103-104).
9
Ver kant, obra citada, cap. 2 (Espasa Calpe, Madrid 1994, 10 ed., p. 117-118).
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diciendo sencillamente: Usted rob ese dinero. Al agregar que esa accin es mala
no
hago ninguna nueva asercin a su respecto; manifiesto, simplemente, mi
desaprobacin moral por ella. Es como si yo hubiera dicho Usted rob ese dinero,
con un particular
tono de horror, o lo hubiera escrito agregndole algn signo de
exclamacin especial. El tono, o el signo de
exclamacin, no agrega nada al sentido
literal de la sentencia. Sirve tan slo para mostrar la presencia de
ciertos sentimientos
en quien la exprese. [...]
Vale la pena hacer notar que los trminos ticos no sirven slo para expresar
sentimientos; tambin estn
destinados a suscitar sentimientos e incitar as a
la accin.
En realidad algunos de ellos se emplean en
forma tal como para dar a la
sentencia en la que se encuentran el efecto de una orden. As, por ejemplo la
sentencia Es tu deber decir la verdad puede considerarse ya como la expresin de
cierta suerte de
sentimiento tico sobre la veracidad, ya como la expresin de la orden
Di la verdad. La sentencia
Deberas decir la verdad tambin incluye la orden Di
la verdad, pero aqu el tono de la orden es menos
enftico. En la sentencia Es bueno
decir la verdad la orden se ha transformado en poco ms que una sugerencia. Y as el
significado de la palabra bueno, en su uso tico, difiere de la palabra deber (duty) o
la palabra deberas (ought).10
El contenido de los enunciados ticos no es otro que la expresin de los propios
sentimientos hacia este hecho, as como el deseo de incitar a los dems a estos mismos
sentimientos. Por ello, los juicios morales, al no ser descriptivos, no son ni verdaderos ni
falsos y, en consecuencia, la tica no admite ningn tratamiento racional:
Cuando se afirma que dos y tres es igual a la mitad de diez, entiendo perfectamente
esta relacin de
igualdad. Concibo que si divido diez en dos partes, una de las cuales
tiene tantas unidades como la otra, y
comparo una de estas partes con dos ms
tres, aqulla contendr tantas unidades como este nmero compuesto. Pero cuando
trais de aqu una comparacin con las relaciones morales, reconozco que me
siento
completamente perdido sobre cmo entenderlo. Una accin moral, una ofensa, tal como la
ingratitud, es un objeto complicado. Consiste la moralidad en la relacin de sus
partes entre s? De qu
manera? Especificad la relacin. Sed ms concretos y explcitos
en vuestras proposiciones y fcilmente veris su falsedad.
No, decs, la moralidad consiste en la relacin de las acciones con la regla de lo
correcto; y se denominan buenas o malas segn concuerden o no con ella. Qu es,
entonces, esta regla de lo correcto? En qu consiste? Cmo se determina?
Mediante la razn, decs, la cual examina las
relaciones morales de
las
acciones. As que las relaciones morales se determinan mediante la comparacin de
las acciones con una regla. Y esa regla se determina considerando las relaciones
morales de los objetos. No es ste un
razonamiento admirable?
Todo esto es metafsica, exclamis. Eso es suficiente. No se necesita nada ms para
ofrecer una fuerte presuncin de falsedad. S, replico yo. Ciertamente aqu hay
metafsica. Pero est toda de vuestro
lado; vosotros proponis una hiptesis abstrusa
que nunca puede hacerse inteligible y que no se corresponde con
ningn ejemplo o
caso concreto. La hiptesis que nosotros adoptamos es sencilla. Mantiene que la moralidad
10
Alfred J. Ayer; Lenguaje, verdad y lgica, Eudeba, Buenos Aires 1971, 2 ed., p. 130-132.
13
David Hume, Investigacin sobre los principios de la moral (Espasa Calpe, Madrid 1991, Apndice I, p. 161-164).
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regla un sentido nuevo, decisin que estar guiada por ciertos standards sociales, morales
y polticos.
De lo anterior se puede inferir que:
a) En primer lugar: la negacin de la tesis de la PLENITUD HERMTICA o
PLENITUD LGICA del ordenamiento jurdico.
Pues el sistema jurdico es un sistema abierto no cerrado, esta por supuesto se
entiende como un conjunto de reglas usadas por funcionarios y particulares como
pautas o criterios de conducta.
b) En segundo lugar: la negacin de la tesis de la FUNCIN DECLARATIVA de la
actividad judicial, y la afirmacin del carcter creativo y constructivo de su labor ante
los casos conflictivos.
c) En tercer lugar: la afirmacin del carcter seguro y cierto del DERECHO, junta a
las zonas de penumbras, existe importantes sectores de la vida social controlados
por reglas jurdicas cuyo significado cubre claramente la enorme mayora de los
supuestos de hecho que estn destinadas a regular.
A menudo los juristas, - segn Hart parecen haber ignorado el hecho de que las reglas no
son nicamente susceptibles de ser obedecidas o desobedecidas, sino que sobre ellas se
puede actuar de muy diversas formas. Por ejemplo, cuando los derechos subjetivos son
exigidos, se recurre a una regla, cuando se ejerce una potestad jurdica se acta de
acuerdo con una regla, cuando un caso particular cae dentro de la finalidad de una regla
general, se aplica una regla. Por lo tanto las acciones jurdicas estn estancadas
fuertemente en la raz del lenguaje en funcin ejercitativa u operativa; en esta
modalidad o actos lingsticos, las palabras son usadas para HACER algo, es decir, para
cambiar la posicin jurdica creando obligaciones confiriendo o transmitiendo
derechos, o en general, llevando a cabo determinados cambios jurdicos de muy diversas
maneras.
2-7 LA TEORA ADSCRIPTIVA DE LA RESPONSABILIDAD
En su obra La adscripcin de la personalidad y los derechos ( the adscriptin of
responsability and rights) sugiere Hart que el concepto de accin humana ha sido
inadecuado y confuso, al menos en parte porque los enunciados de la forma L LO HIZO
han sido tradicionalmente considerados como primariamente descriptivos, mientras que
su principal funcin consiste en lo que se puede llamar FUNCIN ADSCRIPTIVA; esta
consiste, literalmente, en la adscripcin de responsabilidad a las acciones, as por ejemplo,
ESTO ES TUYO consiste en adscribir un derecho de propiedad. Decir ESTO ES MO no
significa adscribir algo, sino que con este enunciado, -segn Hart reclamamos derechos
de propiedad, conferimos o transferimos tales derechos cuando se reclamen, los
reconocemos y las adscribimos tanto si se reclaman como si no, y cuando se usan tales
palabras stas vienen referidas a los hechos que las respaldan, del mismo modo que una
decisin judicial.
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Si es verdad que todas las alumnas aprueban es falso que ninguna alumna
aprueba, pero ambos enunciados pueden ser falsos.
Si es verdad que alguna alumna suspende, tambin puede ser verdad que
alguna
alumna no suspende.
* En una subordinacin, el subordinado se puede deducir vlidamente del
subordinante, pero no a la inversa, de modo que si A es verdadero, I tambin lo es, y
si E es verdadero, O tambin lo es.
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Ej.:
que
Este cuadro puede utilizarse tambin para determinar las relaciones entre las
modalidades alticas o enunciados modales y entre enunciados denticos.
3- 2- CUADRO LGICO DE OPOSICIONES DE ENUNCIADOS DENTICOS
De modo que A, E, I y O pueden interpretarse de la siguiente manera:
A:
Todo S es P
Es necesario S
Es obligatorio hacer S
E:
Todo S es no-P
Es necesario no-S
Es obligatorio hacer no-S
I:
Algn S es P
Es posible S
Est permitido hacer S (facultativo)
O:
Algn S es no-P
Es posible no-S
Est permitido hacer no-S (facultativo)
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Si es verdad que es necesario que un tringulo tenga tres lados, entonces es falso
que sea necesario que un tringulo no tenga tres lados, o que es imposible que los
tenga.
3) Si es verdad que es obligatorio hacer p, entonces es falso que es obligatorio no hacer
no-p.
Ej.:
Si es falso que est permitido circular por la izquierda en una calzada de doble
direccin, entonces es verdad que est permitido hacerlo por la derecha.
13) Pero siempre son posibles ambas cosas: Que algn S sea P y que algn S no sea P ;
que sea posible p y que sea posible no-p, y que est permitido hacer p y est
permitido hacer no-p.
4- EL DERECHO EL SISTEMA JURDICO-GENERALIDADES
El Derecho es un sistema de normas (en particular Leyes), metanormas, opiniones
expertas, precedentes legales y debates sobre el comportamiento social permisible,
prohibido y obligatorio. La jurisprudencia es una socio-tecnologa porque busca la
justicia y el control social con la ayuda de parte del conocimiento acopiado por los
estudios sociales, en particular la Psicologa social, la sociologa, la economa, las ciencias
polticas y la historia. El derecho es a la vez un cuerpo de preceptos o principios y datos
legales, aunque no autnomo y una institucin; se lo puede analizar como familia de
sistemas legales concretos, tales como los tribunales, cada uno de los cuales es un sistema
socio tcnico; el sistema leal concreto es un sistema social compuesto por personas
vinculadas por las relaciones de contratos, litigios, observancia o violacin de la Ley de la
nacin, emplazamientos, dictado de sentencias, multas, encarcelamientos, etc.
4- 1 EL ENFOQUE SISTMICO Y LA DEFINICIN DE INSTITUCIN
Consideremos un sistema s en un instante t dado. Llamemos C(s,t) la composicin o
coleccin de todas las partes de s en t. Llamemos E(s,t) al entorno de s en t, o sea la
coleccin de todas las cosas que, sin estar en C(s,t), actan sobre s o estn sujetas a la
accin de s al tiempo t. As, el modelo CES, es la terna ordenada de las tres colecciones que
se acaban de definir, o sea, M(s,t) = <C(s,t), E(s,t), S(s,t)>. Esta es una instantnea de s para
un valor dado de t.
En la prctica se utilizan las nociones de composicin, entorno y estructura a un nivel
dado. Ms precisamente, en lugar de tomar la coleccin C(s,t) de todas las partes de s en el
instante t, en la prctica slo tomamos la coleccin CA(s,t) de sus partes de clase A. O sea se
forma la interseccin o producto C(s,t) A = CA(s,t). Con las dems componentes de la
23
DEFINICIN 3.- El sistema concreto s representado por la terna <S, E, R U T> es una
sociedad humana si y slo si
(I)
(II)
(III)
(IV)
24
Toda sociedad, por primitiva que sea, tiene subsistemas, los principales son el econmico,
el cultural y el poltico; todos los dems son componentes de alguno de estos tres. Por
consiguiente toda sociedad humana puede analizarse en susbsistemas cada uno de los
cuales desempea cierta funcin, o sea, esta caracterizada por un subconjunto del conjunto
R U T (estructura); y la composicin total de una sociedad est distribuida entre sus
diversos subsistemas, as tenemos que todo miembro de una sociedad pertenece
25
fuera de la Ley en el sentido que no cumple el cdigo, pero es un miembro del sistema
jurdico tanto como lo es el juez; si no hubiera delincuentes, al menos en potencia, no
habra necesidad del sistema jurdico. Resumiendo, las reglas institucionales, as como las
maneras de desobedecerlas y las de castigar tales infracciones, estn incorporadas en las
relaciones sociales que mantienen al sistema como tal; no es la sociedad la que sanciona
dichas reglas o castiga toda desviacin de las mismas; quienes sancionan o castigan son los
individuos a cargo de la regulacin del sistema social. Si concebimos las reglas
institucionales como pautas del funcionamiento ptimo o deseable des sistema social, se
hace ms fcil entender como se originan, donde fallan y como podran perfeccionarse
dichas reglas.
4- 2 LA(S) NORMA(S) Y SU STATUS ONTOLGICO
Las normas, aunque se formulen en el modo declarativo, son ms preceptos que verdades,
de all que no se las verifique en relacin con los hechos del mismo modo que los datos
empricos o las leyes naturales. Antes bien, son empricamente verificables de la misma
forma que las reglas tecnolgicas, a saber, por su eficacia o bien por su compatibilidad con
la moralidad dominante.
Una norma o regla, ya sea legal, moral o tecnolgica, es una prescripcin para la accin.
Su forma tpica es:
Para alcanzar el objetivo de tipo O en circunstancias de tipo C, realice la accin (o
acciones) de tipo A.
As, un patrn comn de los preceptos legales es:
Quien haga X ser multado con no ms de $ Y o encarcelado por no ms de Z aos,
o ambas cosas.
La forma del anterior enunciado es equivalente al condicional;
Si una persona hace X, quedar sujeta a las penas Y o Z (o incluyente).
Estos patrones se ajustan a la lgica corriente y permiten a abogados y jueces argumentar
coherentemente.
El razonamiento jurdico no difiere formalmente de la argumentacin cientfica o
tecnolgica. De hecho, se reduce a la deduccin de consecuencias (por ejemplo, veredictos
a partir de generalidades (leyes, mximas morales y normas de procedimiento) y datos
(concernientes, por ejemplo a los precedentes y actos delictivos). Por consiguiente,
cualquier aplicacin de una Ley positiva obedece a la misma lgica que la aplicacin de una
ley cientfica para explicar o predecir un hecho vale decir, en ambos casos el patrn de
inferencia es:
Generalizacin(es); y
Evidencia sobre hechos (jurdicos)
(por lo tanto) . . . Conclusin
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Ejemplo:
Todos los encubridores profesionales deben ser penados con privacin de
libertad de 10 aos.
El acusado A es un encubridor profesional.________________________________
El acusado A debe ser penado con privacin de libertad de hasta 10 aos.
Lo peculiar del razonamiento jurdico no es la forma sino el contenido de sus premisas y
conclusiones. De hecho, estas contienen conceptos que no aparecen en ninguna otra parte,
como los de derecho (positivo), contrato, justicia, equidad, apoderado, delito, negligencia
criminal, circunstancias atenuantes, caso legal, litigio, procedimiento, defensa, acusado,
cdigo legal, tribunal, multa, pena, sentencia y apelacin. Los enunciados jurdicos estn
subordinados a principios de nivel superior, algunos son:
a) Principios jurdicos de alto nivel como No hay Delito sin Ley;
b) Principios meta legales como No es vlida ninguna Ley con efecto
retroactivo;
c) Preceptos constitucionales que especifican derechos y deberes bsicos;
d) Juicios de valor como El asesinato premeditado es el peor delito;
e) Mximas morales como Lex iniusta non est Lex; y
f) Principios ideolgicos como Los derechos de propiedad slo pueden
transgredirse en el inters pblico.
En la teora de la argumentacin, los argumentos no son simplemente una cadena de
proposiciones, sino como una accin que efectuamos por medio del lenguaje. El lenguaje,
como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos mediante el
lenguaje se puede informar, prescribir, expresar emociones, preguntar, aburrir, insultar,
alabar y por supuesto argumentar.
El uso argumentativo del lenguaje significa que las emisiones lingsticas no consiguen sus
propsitos directamente, sino que es necesario producir razones adicionales, para
argumentar se necesita producir razones adicionales, para argumentar se necesita
producir razones a favor de lo que decimos, mostrar que razones son pertinentes y por
que, debatir otras razones que justificaran una conclusin distinta.
Argumentar es una actividad que puede llegar a ser muy compleja.
En la argumentacin jurdica tenemos por un lado a las reglas, que son normas que dadas
determinadas condiciones ordenan, prohben, permiten u otorgan un poder; por otro lado
estn los principios jurdicos que son normas que ordenan que algo debe hacerse en la
mayor medida fctica y jurdicamente posible.
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Ejemplos de este tipo de reglas son la regla de reforma constitucional, que en nuestra carta
magna se enuncia en el art, 289 y tambin la regla de enmienda constitucional estipulada
en el art, 290 de la ley de la nacin. Estas reglas tienen la peculiaridad de que son autoreferentes, es decir, pueden tener alcance sobre si mismas, esto los hace muy interesantes
para el estudio de los problemas ontolgicos, de legitimidad y de legalidad que estos actos
de reformulacin o derogacin legal implican.
5- EL ENFOQUE SISTMICO Y LA INSTITUCIN JURDICA
Consideremos un sistema s en un instante t dado. Llamemos C(s,t) la composicin o
coleccin de todas las partes de s en t. Llamemos E(s,t) al entorno de s en t, o sea la
coleccin de todas las cosas que, sin estar en C(s,t), actan sobre s o estn sujetas a la
accin de s al tiempo t. As, el modelo CES, es la terna ordenada de las tres colecciones que
se acaban de definir, o sea, M(s,t) = <C(s,t), E(s,t), S(s,t)>. Esta es una instantnea de s para
un valor dado de t.
En la prctica se utilizan las nociones de composicin, entorno y estructura a un nivel
dado. Ms precisamente, en lugar de tomar la coleccin C(s,t) de todas las partes de s en el
instante t, en la prctica slo tomamos la coleccin CA(s,t) de sus partes de clase A. O sea se
forma la interseccin o producto C(s,t) A = CA(s,t). Con las dems componentes de la
terna M(s,t) procedemos anlogamente. O sea formamos EB(s,t), el entorno de s en t al nivel
B, y SC(s,t), la estructura de s en t al nivel C. en suma, formamos lo que podemos llamar el
modelo CES reducido MABC(s, t) = <CA(s,t), EB(s,t), SC(s,t)>.
Este modelo puede representar a un sistema complejo, tal como una Institucin jurdica, y
este puede analizarse a varios niveles, por ejemplo el de la persona, el departamento o
alguna seccin, las filiales fiscales o juzgados etc. se puede crear todo un haz de modelos
del mismo sistema, en el que cada modelo est caracterizado por significados especiales de
los ndices A, B y C; se pueden variar las unidades de anlisis segn convenga al estudio
realizado.
As podemos proceder a decir que concebimos un sistema concreto (no conceptual) como
un conjunto de cosas concretas vinculadas entre si y con un medio comn. Ms
precisamente, estipulamos lo siguiente:
DEFINICIN 1.- La terna ordenada M = <C(s), E(s), S(s)> representa un sistema concreto s
si y slo si
(I)
(II)
(III)
DEFINICIN 2.- Sea P una propiedad de bulto de un sistema s (o sea, una propiedad de s
como un todo). Entonces
(I)
(II)
DEFINICIN 3.- El sistema concreto s representado por la terna <S, E, R U T> es una
sociedad humana si y slo si
(I)
(II)
(III)
(IV)
s es autosuficiente.
(II)
(III)
(IV)
Toda sociedad, por primitiva que sea, tiene subsistemas, los principales son el
econmico, el cultural y el poltico; todos los dems son componentes de alguno de estos
tres. Por consiguiente toda sociedad humana puede analizarse en susbsistemas cada uno
de los cuales desempea cierta funcin, o sea, esta caracterizada por un subconjunto del
conjunto R U T (estructura); y la composicin total de una sociedad est distribuida entre
sus diversos subsistemas, as tenemos que todo miembro de una sociedad pertenece
simultneamente a varios subsistemas de la misma; slo los marginados sociales no
pertenecen a ninguno, no estn incluidos en la sociedad.
Consiguientemente se puede adoptar la
DEFINICIN 6.- Sea s una sociedad humana y llamemos S(s) = { s 1 i n } a la coleccin
de subsistemas sociales de s. ms an, sea F un conjunto de relaciones sociales o de
transformacin (o sea, F c R c T) y llamamos
F(s) = { sk F c S(sk) & 1 k n } c S(s)
A la coleccin de subsistemas de s en los cuales se satisfacen las relaciones F. Entonces
(I)
(II)
(III)
14
El autor de este concepto formalizado, Vctor M. Oxley es catedrtico de Deontologa jurdica, y este formalismo es un ensayo de modelizacin
sobre un posible acto con implicacin moral en el sistema jurdico; este modelo responde a intenciones pedaggicas de la ctedra.
34
EPF;
i
1
2
3
4
AaR Ab
AaRAb
AaRAb
AaR-Ab
AaRAb;
-AaRAb;
AaRAb;
-AaRAb
1
r
2
i
3
sr
4
sr
5
pf
pf
pf
8
pf
36
i
1
2
3
4
5
6
7
8
< C, L, I >
< C, L,- I >
< C,- L,- I >
<- C,- L,- I >
< -C, L, I >
15
Extracto del libro de Victor M. Oxley, Paraguay: Transicin o transitoriedad, edicin independiente, Asuncin, 2006.
37
La justicia es un concepto neurlgico en el derecho, esta admite dos tipos, una punitiva
(correctiva) y otra distributiva (social); estos trminos y sus connotaciones semnticas
apuntan al campo gravitacional de la moral, caen bajo la atraccin del bien y del mal. El
derecho y la moral interactan16. Ms de una ley se derog o propuso (puede derogarse o
proponerse en el futuro) con argumentos morales, y algunos cdigos morales se
perfeccionan a la luz de la jurisprudencia. De aqu que surge una potencialidad sobre la
persona del legislador, de convertirse circunstancialmente en reformador moral (las leyes
una vez institucionalizadas inducen nuevas costumbres) y a la vez el pensamiento moral
da argumentos y por ende voz en la accin de reformar la(s) ley(es)17. Los debates
jurdicos llevados al seno y calor de la opinin pblica, responden a causas que entroncan
en desordenes o desajustes entre norma (s) legal (es) y su contrapartida moral18. La
igualdad ante la ley (isonoma)19 es prcticamente imposible donde el poder econmico y
el poder poltico estn desigualmente distribuidos.
Una de las funciones de la ideologa comenta Bobbio- es la de ocultar la verdad
con objeto de dominio: el inters de una clase hecho pasar por el inters colectivo, la
libertad de unos pocos hecho pasar por la
libertad sin limitaciones, la igualdad
puramente formal hecho pasar por la igualdad sustancial o de oportunidad, etc. Por tanto
el poder tiende no slo a esconder, a no hacer saber quien es y donde est, sino
incluso
a esconder sus autnticas intenciones en el momento en que sus decisiones de hacer
pblicas, a hacer aparecer lo que no es (o de la simulacin).20
Los tratos justos slo son posibles entre iguales; en una situacin de desigualdad, el ms
fuerte puede dictar las condiciones21. La reciprocidad como fundamento de respetar los
pactos22, por ejemplo la Constitucin nacional, es transgredida por el (los) mismo(s) que
debe(n) garantizar su observancia (Presidente de la Repblica, jueces, legisladores), y con
ello se delata lo inescrupuloso de una conducta inmoral, pues la verdad de las cosas es que
estos tipos de situaciones de ilegalidad nunca deberan de darse.23
16
Sobre estas cuestiones ver Bunge, Mario, Las ciencias sociales en discusin: una perspectiva filosfica, Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 1999, pgs. 392-394.
17
Las obligaciones legales slo deben ser vinculantes si consagran deberes morales, ciertos principios morales se hacen
explcitos (o son aplicaciones de ellas) en las normas jurdicas, otros sencillamente la violan o contradicen. Diferentes sistemas
legales son construidos sobre diferentes axiomas que apuntalan diversas filosofas morales.
18
Ya lo haba sealado Jos Ingenieros en su obra Las fuerzas morales al afirmar que la justicia es el equilibrio entre la moral y
el derecho. (La Justicia) Tiene un valor superior al de la ley. Lo justo es siempre moral; las leyes pueden ser injustas. Acatar la
ley es un acto de disciplina, pero a veces implica una inmoralidad; respetar la justicia es un deber del hombre digno, aunque para
ello tenga que elevarse sobre las imperfecciones de la ley [] La justicia no es inmanente ni absoluta; esta en devenir incesante,
en funcin de moralidad social [] no es varn justo el que no contribuye al advenimiento de esos valores en la medida de sus
fuerzas. Ver Ingenieros, Jos, Las fuerzas morales, Losada, Buenos Aires, 1994, pgs. 35-36.
19
El slogan democrtico de isonoma o igualdad ante la ley es ms descriptivo que el trmino demokrata en el discurso que
hace Herodoto para describir la constitucin poltica de Atenas. La palabra Eunoma o el buen gobierno era la mxima preferida
de los aristcratas. [] un estado republicano, adems de llevar en su mismo nombre de Isonoma la justicia igual para todos y
con ello la mayor recomendacin, no da prcticamente en ninguno de los vicios y desordenes de un monarca; permite a la suerte
la eleccin de empleo; pide despus a los magistrados cuenta y razn de su gobierno; admite, por fin, a todos los ciudadanos en el
desarrollo de los negocios pblicos. Herodoto, Los nueve libros de la Historia, trad. P. Bartolom Pou, EDAF, Madrid, 1996, pg.
284.
20
Bobbio, Norberto, La democracia e il potere invisible, Revista italiana de scienza poltica, X, 1980, pgs. 189-203.
21
La ley puede recomendar, dirigir, maximizar o minimizar el progreso social, pero no hacer que se produzca. Las leyes son
importantes pero, nunca son potentes y mucho menos an omnipotentes, solo los grupos sociales con leyes o sin ellas pueden
tener poder.
22
David Hume expone el argumento siguiente [] Si se me pregunta por la razn de la obediencia que hemos de prestar al
gobierno, me apresurare a contestar: porque de otro modo no podra subsistir la sociedad; y esta respuesta es clara e inteligible
para todos. La vuestra sera: Porque debemos mantener nuestra palabra. Pero [] os veris en un apuro si os pregunto a mi
vez: Por qu hemos de mantener nuestra palabra?; y no podris dar otra respuesta que la que habra bastado para explicar de
modo inmediato, sin circunloquios, nuestra obligacin de obedecer []; Hume, David, Ensayos polticos, trad. Csar Armando
Gmez, Tecnos, Madrid, 1994, pg. 110.
23
Me asalta a la razn, la incongruencia que resulta de las palabras del discurso en donde se sostiene la opinin de que [] el
mayor dficit de nuestro frgil proceso democrtico es la falta de confianza en el Estado de Derecho y en las instituciones de la
Justicia. Si existe una demarcacin ntida entre la civilizacin y la barbarie, entre los pases moralmente desarrollados y los
38
El principio maquiavlico24 segn el cual el fin justifica los medios es falso y destructivo 25,
ya Kant26 lo haba expuesto claramente al sostener que el hombre no puede ser jams
utilizado como medio para un fin, pues es un fin en s mismo. La Poltica y por ende los
polticos no puede(n) situarse al margen del bien y del mal, pues todo curso de accin es
causa y produce un efecto que valoraremos como bien o como mal. Una poltica amoral
conducida por montaraces es necesariamente inmoral y educa a las gentes en el
encallecimiento y el encanallamiento moral.
La generalizada corrupcin en todas sus variedades, desde la mentira criminal, el macaneo
profesional, la defraudacin descarada, la usurpacin y abuso de prerrogativas, la
desconectada e irreal razn del servi(rse)cio (de lo)pblico, la manipulacin inescrupulosa
con violento forcejeo de las instituciones etc. son solo muestras de como una interminable
imaginacin perversa hace uso de sus facultades destruyendo todo lo que an queda de
noble en el ser humano. El hombre no nace malo ni bueno27 (no existe nada parecido a
genes benefactores o malficos), su entorno lo estimulara (premiara) o inhibir (castigara)
creando as los hbitos que se reforzaran como repertorio de comportamiento, tambin le
inculcara valores (morales) compartidos en la comunidad. La sociedad es un feedback
constante que condiciona su evolucin (o involucin).28
Aristteles describa al hombre como un ser cuya principal caracterstica es la de
asombrarse. Ahora, en el paraguayo esta ocurriendo algn fenmeno que lo lleva a la
perdida gradual de esta capacidad, pues ya no nos asombramos con los constantes y
continuos hechos de corrupcin. Cuando pensamos que un partido poltico ha mantenido
a su clase dirigente (mejor es decir que su clase dirigente se mantiene y perpetua) en el
espiritualmente miserables, ella se encarna en la figura de un Poder Judicial competente y en la persona de un Juez justo. An
cuando todo funcione mal en una sociedad, si las instituciones judiciales y los magistrados son honorables y confiables, siempre
habr alguna esperanza de corregir los vicios y extravos de la sociedad y enderezar el rumbo sinuoso de la nacin y la accin
inconsecuente que traiciona la palabra, pues la locucin citada pertenece al Presidente Nicanor Duarte Frutos quien es el primer
promotor de violar la Carta Magna. Ver Duarte Frutos, Nicanor y Jos Mara Ibez, Dilogo con los ausentes, Intercontinental
editora, Asuncin, Paraguay, 2003 citado en Fernndez, Rafael, Estado de Derecho Estado Autoritario, Editora Litocolor,
Asuncin, Paraguay, 2005, pg. 45. No me resisto a relacionar este hecho con el aforismo heracliteano como muy acertadamente
lo interpretara Popper de, expresin por casualidad, perfectamente aceptable para los democrticos en su significado aparente,
aunque no en su intencin: Un pueblo debe luchar por las leyes de su ciudad como si fueran sus muros. Es muy peligroso tomar
a partir de esta idea a Heraclito como demcrata, pues debemos recordar que l perteneca a la aristocracia de Efeso, que en
aquellos tiempos estaba sufriendo los embistes que derrumbara las bases oligrquicas del despotismo a travs de las incipientes
al principio pero luego fuertes democracias, y ese aforismo encuentra su sentido en, que el aoraba los tiempos donde La ley
puede exigir, tambin, que sea obedecida la voluntad de Un Hombre y esta situacin en la que los ms capaces y virtuosos reyes
dictaban sus sabias y altruistas leyes. Su concepto de que todo fluye que todo esta en constante devenir, tiene bases intelectuales
en esos tumultuosos cambios polticos que se dan en el mundo griego. Ver Popper, Karl R., La sociedad abierta y sus enemigos,
trad. Eduardo Loedel, Barcelona, Planeta-DeAgostini, 1992, pgs. 26 y ss. Tambin Brun, Jean, Heraclito, trad. Ana Mara Aznar
Menndez, Editorial EDAF, Madrid, 1976.
24
Utilizo el sentido generalizado y comn que se le aplica al termino maquiavelico, pues estudios ms profundos han rectificado
una connotacin ms acertada.
25
Ver al respecto Bunge, Mario, Mente y sociedad, Alianza Universidad, Madrid, 1989, pgs. 185-192.
26
Ver Kant, Inmanuel, La metafsica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1994.
27
Thomas Hobbes (ver Thomas Hobbes, Leviatn, Fondo de Cultura econmica, Mxico, 1940; y Elementos de Derecho natural y
poltico, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1979) concibe al hombre como malo por naturaleza, esta caracterstica dir
que es inherente a la especie misma; pero lo que Hobbes sostiene es (pero en contexto y otros trminos) nada ms y nada menos
que la idea de pecado original que doctrinariamente fue desarrollada por Agustn de Hipona y asumida por Lutero y Calvino.
Rousseau corta esta lnea de pensamiento afirmando que el hombre es bueno por naturaleza, bueno, amante de la justicia y del
orden, y que los primeros movimientos de la naturaleza son siempre rectos (ver carta a Christophe de Beaumont en
Correspondance gnrale de Jean-Jacques Rousseau, ed. Por T. Dufour y P.P. Plan, Armand Colin, Pars, 1924-1934) dir-.
Ahora como resuelve Rousseau la situacin de Siendo el hombre bueno por naturaleza, por todos lados demuestra maldad,
exhibindose como un ser malvado? Esta respuesta la dar llevando a tribunal a la sociedad misma y sentencindola luego como
la culpable de la perversin moral que traspola la condicin original del hombre, la sociedad deprava y pervierte a los hombres
[] cuanto ms se renen, ms se corrompen. Ver tambin Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, trad. Enrique Azcoaga,
EDAF, Madrid, 1991.
28
Sobre la concepcin sistmica de la sociedad ver Bunge, Mario, Sistemas sociales y Filosofa, Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, 1995.
39
poder por ms de cinco dcadas, llevando al pas a lmites de desorden social, econmico y
cultural hasta ndices extremos, concluimos de forma natural que esa clase dirigente del
partido en el poder es la culpable de la situacin. Pero esta conclusin, decimos, es natural;
pero en la prctica, all en las elecciones polticas, los ciudadanos vuelven a votarlos como
si no pasase nada29.
Nuestros umbrales de tolerancia30 han perdido su poder de reaccin, pues fuimos
tolerando de una manera suicida este flagelo; en las esferas jurdicas se puede constatar
como Ministros de la corte Suprema de Justicia manchan el honor institucional a travs de
sus deshonrosas y adulonas e interesadas ventas de autoridad31, jueces mprobos en total
desidia difuminan los plazos procesales que dejan en extincin los juicios, tambin
sentencias que hacen evidente la falta de una ciencia slida y la posesin de una conciencia
nula; la manipulacin del sistema para acceder (y destituir) a los cargos judiciales va de la
mano de lo extra curricular y en contra de los mritos y capacidades profesionales, la
permisividad en complicidad hace vista gorda de las irregularidades desempeadas por los
administradores de justicia que arraigan en camarillas.
Todo este tolerar a intolerantes es como un veneno que en dosis pequeas va
envenenando nuestro cuerpo (tanto biolgico, moral y social).
A Maquiavelo le haban increpado que haba investido de amoralidad a los prncipes32 y
replicando respondi: Yo he enseado a los prncipes a ser tiranos, pero tambin he
enseado al pueblo a destruir a los tiranos, y nosotros acusaramos a nuestros polticos de
haber asimilado solo la primera parte de sus lecciones, convirtindose estos en nihilistas
morales.
Aquella potencialidad que habamos notado en el legislador de convertirse en reformador
moral, hoy a la luz de nuestras miserables realidades se metamorfosea en su opuesto: El
destructor de toda moral; y como efecto colateral desinstitucionalizan la moral,
instituyendo una cambiada de polo: La anti-moral. Estamos siendo testigos de como La
voluntad de poder33 ha transmutado todos los valores, y al nacimiento del Super
Hombre34 nietzscheano que esta Ms all del bien y del mal35.
Giovanni Sartori opina que:
29
La corrupcin y el crimen son tolerados en alto grado en las clases bajas segn una hiptesis sociolgica ( Ver Lipset, Seymour
Martin, El hombre poltico, trad. Elas Mendelievich, EUDEBA, Buenos Aires, 1977). Me pregunto Cul es la situacin real con
respecto a las clases sociales en el pas en estos tiempos? Cul es la franja porcentual de nuevos pobres y de nuevos
indigentes? Un estudio psicolgico demostr que los campesinos analfabetos razonan de manera muy diferente de los
campesinos que han pasado por la escuela. Se descubri que los campesinos analfabetos agrupan los objetos de una manera
muy distinta de cmo lo agrupan las personas instruidas, tampoco se animan a saltar a conclusiones, son conceptualmente muy
cautos y no generalizan ni deducen. No ser que estas hiptesis tanto sociolgica y psicolgica se confirman a partir de nuestro
caso. Relacionarlas es muy tentador y produce una desalentadora secuela.
30
La tolerancia como concepto poltico, entra en la discusin a partir de la situacin religiosa en Inglaterra y esta polmica forma
parte medular del pensamiento del John Locke; se puede ver Locke, John, Ensayos sobre el gobierno civil, LIBSA, Madrid, 2003.
31
Los intereses creados obstruyen la justicia. Todo privilegio injusto implica una inmoral subversin de los valores sociales. En las
sociedades carcomidas por la injusticia los hombres pierden el sentimiento del deber y se apartan de la virtud. El parasitismo deja
de inspirar repulsin a quienes lo usufructan y encenaga a las victimas de la domesticacin. Los hombres viven esclavos de
fantasmas vanos y la honra mayor recae en los sujetos de menores mritos. La justicia enmudece y se abisma. Ver Ingenieros,
Jos, op. cit., pg. 36.
32
Maquiavelo, Nicolas, El principe, Editorial EDAF, Madrid, 1995.
33
Nietzsche, Friedrich, En torno a la voluntad de poder, Edicin de M. Carbonell, Pennsula, Barcelona, 1973.
34
Nietzsche, Friedrich, Ecce homo, Edicin de Andrs Snchez Pascual, Alianza, Madrid, 1971.
35
Nietzsche, Friedrich, Ms all del bien y del mal, Edicin de Andrs Snchez Pascual, Alianza, Madrid, 1972.
40
[] una persona amoral, que ha perdido la tica, no puede encontrar la buena vida
ni alimentar la buena
sociedad y que una sociedad entretejida nicamente por
acciones interesadas, gestionada slo por animales utilitarios, por egosmos racionalmente
calculados, no puede ser una buena sociedad36.
Hemos perdido y mal que le pese a Aristteles nuestra capacidad de asombrarnos, y
como corolario la de accin(o inaccin); somos el paradigma de la tolerancia(o un caso
concreto de la paradoja de la tolerancia), y esta, como conducta suicida, nos ha puesto en
los brazos de la muerte.
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41
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7- CDIGO DE TICA JUDICIAL DE LA REPBLICA DEL PARAGUAY
EXPOSICIN DE MOTIVOS
La elaboracin y sancin de un CDIGO DE TICA JUDICIAL constituye, por el carcter
peculiar de la normativa, un hecho susceptible de generar en sus destinatarios naturales,
los Jueces, y en la sociedad en general, no solamente fundadas y comprensibles
expectativas, sino tambin dudas e incertidumbre acerca de su necesidad y eficacia como
pauta reguladora de la conducta de las personas a quienes la sociedad les ha otorgado el
poder pblico de ejercer la funcin jurisdiccional con la finalidad de dar a cada uno lo suyo
conforme a la ley.
Precisamente, estas expectativas, dudas e incertidumbres constituyen en sentido
aristotlico la causa eficiente que impone y exige la explicitacin de razones destinadas a
justificar y, por ende, a persuadir o convencer acerca de la importancia y necesidad que
tiene un Cdigo de tica Judicial cuyo nico propsito es lograr la excelencia en el servicio
43
47
dirigentes o representantes.
3) Abstenerse de realizar cualquier actividad poltico-partidaria como ocupar
cargos en los partidos polticos, asistir a locales partidarios, participar en actos
poltico-partidarios, pblicos o privados, ni siquiera como espectador, salvo que
lo impusiere el ejercicio de su funcin jurisdiccional. No podr votar ni participar
de ninguna manera en elecciones partidarias y tampoco manifestar
pblicamente sus preferencias poltico-partidarias. En el supuesto de que el juez
est afiliado a un partido poltico, deber pedir la suspensin de la afiliacin
mientras permanezca en el cargo judicial.
4) Omitir toda conducta que pudiera implicar la bsqueda de apoyo
poltico-partidario, o de cualquier otra ndole, para la obtencin de beneficios en
su carrera judicial o en sus actividades privadas.
5) Ejercer la funcin judicial con el propsito de administrar la justicia a travs del
derecho aplicable, conforme con las constancias de los autos. Har caso omiso a
las recomendaciones o pedidos que recibiere, cualquiera fuere su origen.
Art. 11. IMPARCIALIDAD. El juez actuar con imparcialidad en el ejercicio de la
funcin judicial; particularmente debe:
1) Dar cumplimiento firme y estricto al rgimen legal de incompatibilidades
judiciales.
2) Mantener la igualdad de las partes en el proceso, evitando actitudes que
pudieren implicar privilegios o favoritismos en beneficio de uno de los litigantes
o justiciables.
3) No integrar asociaciones o entidades que por su ideologa o finalidad practiquen
o fomenten, directa o indirectamente, discriminaciones por razn de raza, color,
sexo, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o condicin.
4) No subordinar el ejercicio de su funcin jurisdiccional a posiciones o directivas
que emerjan de las instituciones, asociaciones o grupos que integre.
5) Evitar que sus familiares, amigos u otras personas influyan en sus decisiones
judiciales.
6) Rechazar, sin excepciones, regalos, beneficios o ddivas que pudieran provenir
de las partes, sus abogados u otras personas interesadas en los juicios a su cargo.
Esta disposicin se extiende al cnyuge y a los hijos, que se hallen bajo la patria
potestad del juez.
7) Evitar que su persona sea asociada o relacionada con estudios jurdicos o
profesionales de la matrcula.
8) No provocar ni estimular situaciones que faciliten la excusacin en los procesos a
su cargo.
9) No mantener su intervencin ni dilatar su excusacin en los procesos, cuando
existiere causa que justifique su separacin.
Art. 12. PRUDENCIA. El juez deber ser prudente y se esforzar para que este valor
gobierne su contacto personal y funcional con las partes, abogados y pblico en general.
Ser reservado y discreto con respecto a las cuestiones a ser resueltas; no adelantar sus
opiniones, ni discutir con las partes o justiciables los argumentos expresados en los
procesos a su cargo, los que sern objeto de anlisis, meditacin y valoracin en el marco
del Derecho aplicable. En su comunicacin verbal con las partes o litigantes -cuando
correspondiere- se limitar a escuchar sus puntos de vista y a garantizarles un
50
En particular debe:
1) Velar para que el tratamiento que le sea dispensado, resulte coherente con la
naturaleza propia de la investidura judicial. Adoptar, conforme con la ley, las
medidas correctivas que fuesen pertinentes para corregir y sancionar
disciplinariamente -en el proceso o con motivo del ejercicio de sus funciones-, las
inconductas que afecten su autoridad y dignidad, o el respeto debido a los
funcionarios judiciales, las partes, sus representantes y dems auxiliares de la
justicia.
2) No mantener reuniones ni comunicaciones privadas con las partes litigantes, o
con personas que acten directa o indirectamente por ellas en relacin con
procesos sometidos a su cargo.
3) Salvo norma legal que lo permita, le est prohibido al juez recibir en audiencia
privada en su despacho a una de las partes o sus representantes, sin la presencia
de la parte contraria para tratar cuestiones vinculadas con los litigios. En casos
excepcionales, de urgencia o necesidad acreditadas, podr hacerlo brevemente y
siempre en presencia del actuario judicial.
4) No incurrir en polmicas con los abogados o justiciables acerca de los
fundamentos o del sentido de justicia o legalidad de las decisiones adoptadas en
procesos a su cargo.
5) Rechazar proyectos de resoluciones elaborados por abogados u otras personas
extraas a la estructura judicial. Igual conducta deber asumir respecto de
documentos que fuesen extraos al expediente.
6) No inhibirse injustificadamente y con facilidad en las causas en las que debe
intervenir por razn de su competencia. En las excusaciones, tiene el deber de
consignar la causa legal de la inhibicin y una relacin circunstanciada de la
misma, especialmente cuando invoca como causal el decoro, la tica o la
delicadeza. El ejercicio del derecho contenido en el Art. 39 de este Cdigo no
podr ser utilizado para excusarse de un proceso.
7) No discriminar, bajo ningn concepto, a los justiciables ni a los abogados en el
desempeo de la funcin judicial. Particularmente, no atender pedidos o
recomendaciones especiales de trato en los procesos, ni permitir a los
abogados, litigantes u otras personas, que por las funciones que pudieran ejercer,
gozan de fueros o inmunidades, comportamientos, actitudes o pretensiones en
detrimento del principio de igualdad de las partes en los juicios.
8) No atender peticiones relacionadas con procesos judiciales a su cargo fuera de
los cauces legales, en horarios no habilitados, o en lugares impropios de la
funcin judicial.
9) Mantener el secreto de las opiniones o votos relacionados con los procesos
sometidos a su propia decisin o a la de otro magistrado.
CAPTULO III
DEBERES TICOS DEL JUEZ CON EL PODER JUDICIAL, CON LOS MAGISTRADOS Y CON
LOS FUNCIONARIOS
Art. 22. INSTITUCIONALIDAD JUDICIAL. Es deber del juez respetar y hacer
respetar la institucionalidad del Poder Judicial como Poder del Estado. En tal sentido,
1) Ejercer la autoridad institucional conforme a la Constitucin y las leyes.
2) Adoptar permanentemente las conductas coherentes con los valores propios de
la Magistratura.
53
Art. 38. DEBER GENERAL DE RESERVA. Es deber del juez guardar silencio con
respecto a datos, hechos y criterios no pblicos que lleguen a su conocimiento en razn de
su cargo, salvo obligacin legal.
Art. 39. DERECHO DE EXPRESIN DEL JUEZ. El juez puede emitir opiniones
jurdicas con respecto a las sentencias judiciales o a temas vinculados con la organizacin
judicial, los procedimientos, los Derechos Humanos, la Constitucin u otras cuestiones
acadmicas o de inters ciudadano o jurdico, con criterios cientficos y en foros
adecuados. Asimismo, dictar conferencias o seminarios y publicar libros o monografas en
diarios o revistas especializadas con la finalidad de contribuir al desarrollo y creciente
comprensin de la ciencia jurdica y del Estado de Derecho.
TTULO IV
DISPOSICIONES ORGNICAS
CAPTULO I
DEL CONSEJO CONSULTIVO DEL CDIGO DE TICA JUDICIAL
Art. 40. COMPETENCIA DEL CONSEJO CONSULTIVO. Corresponde al Consejo
Consultivo:
1) Dar respuesta, bajo la forma de opiniones consultivas, a las consultas que le
fuesen solicitadas sobre la interpretacin y aplicacin del Cdigo de tica
Judicial. Las consultas podrn ser formuladas nicamente por la Corte Suprema
de Justicia, la Asociacin de Magistrados Judiciales del Paraguay, los jueces de la
Repblica, los rganos legales de seleccin, designacin y remocin de los
Magistrados, el Tribunal de tica Judicial con motivo de sus funciones como tal,
los Colegios de Abogados y Escribanos de la Repblica y las Facultades de
Derecho de universidades pblicas o privadas reconocidas en el pas.
2) Emitir opiniones consultivas ex oficio, con la finalidad de constituir gradualmente
un sistema de criterios normativos en materia de tica judicial.
3) Difundir las opiniones consultivas indicadas en los incisos anteriores.
4) Emitir dictmenes sobre cuestiones concretas que en el orden tico-judicial le
fuesen planteadas por los jueces.
5) Emitir los dictmenes requeridos por el Tribunal de tica Judicial en los juicios
de responsabilidad tica.
6) Dictar su reglamento interno.
Art. 41. CARCTER DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS Y LOS DICTMENES. Las
opiniones consultivas son pblicas. Los dictmenes previstos en el inciso 4) del Art. 40,
tendrn carcter reservado, salvo que el juez consultante, acepte, solicite o promueva su
divulgacin. El Consejo Consultivo del Cdigo de tica Judicial y sus miembros no
revelarn los dictmenes reservados, los que quedan protegidos por el secreto profesional.
Las opiniones consultivas y los dictmenes contemplados en el inciso 4) del Art. 40 no
tienen carcter vinculante para el Tribunal de tica Judicial. Los dictmenes previstos en el
inciso 5) del citado artculo, tendrn el efecto establecido en el Art. 58 de este Cdigo.
Art. 42. INTEGRACIN DEL CONSEJO CONSULTIVO. El Consejo Consultivo estar
integrado por:
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1) Tres ex-jueces que hayan ejercido la Magistratura Judicial durante quince aos,
como mnimo.
2) Un abogado que haya ejercido la abogaca durante veinte aos, como mnimo.
3) Un docente universitario que ejerza o haya ejercido la docencia en materias de
tica jurdica, deontologa jurdica o filosofa del derecho, como profesor
escalafonado durante quince aos, como mnimo.
Art. 43. DESIGNACIN. Los miembros del Consejo Consultivo sern designados por
la Corte Suprema de Justicia, de una nmina integrada hasta por cinco candidatos
propuestos por cada uno de los colegios profesionales en materia jurdica, las
universidades y entidades o instituciones de la sociedad civil vinculadas al sistema de
justicia, conforme al reglamento que dicte la Corte Suprema de Justicia. Los miembros del
Consejo Consultivo durarn tres aos en sus funciones y podrn ser reelectos por dos
perodos ms, alternados o consecutivos.
Art. 44. JURAMENTO. Los miembros del Consejo Consultivo prestarn, ante la
Corte Suprema de Justicia, formal juramento de desempearse correctamente en el
ejercicio de sus funciones.
Art. 45. REMOCIN. Los miembros del Consejo Consultivo podrn ser removidos
de sus cargos por unanimidad de los dems miembros del Consejo, previo proceso
sumario, por mal desempeo de sus funciones o prdida de la idoneidad requerida para el
cargo.
Art. 46. LA HONORABILIDAD: REQUISITO ESENCIAL DE DESIGNACIN. Para ser
miembro del Consejo Consultivo, se debe gozar de una honorabilidad notoria, en todas las
actuaciones.
Art. 47. INCOMPATIBILIDADES Y CARCTER HONORFICO DE LA FUNCIN. La
calidad de miembro del Consejo Consultivo es incompatible con todo cargo pblico
permanente y remunerado, salvo los de carcter docente o de investigacin cientfica.
Tambin es incompatible con el ejercicio de actividades poltico-partidarias. La funcin es
de carcter honorfico y sin remuneracin.
Art. 48. DEBER DE EXCUSACIN. Los miembros del Consejo Consultivo tienen el
deber tico de separarse de su funcin en caso de que existan causales de excusacin con
el juez denunciado, sin perjuicio del derecho de ste de recusar a aquellos por las mismas
causales.
CAPTULO II
DEL TRIBUNAL DE TICA JUDICIAL
Art. 49. COMPETENCIA. Corresponde al Tribunal de tica Judicial entender y
resolver en los procesos de responsabilidad tica, de conformidad con las normas de este
Cdigo y el Reglamento interno dictado por el mismo.
Art. 50. INTEGRACIN. El Tribunal de tica Judicial estar integrado por:
1) Tres ex-jueces que hayan ejercido la Magistratura Judicial durante quince aos,
como mnimo.
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2) Un abogado que haya ejercido la abogaca durante veinte aos, como mnimo.
3) Un docente universitario que ejerza, o haya ejercido, la docencia en materias de
tica jurdica, deontologa jurdica o filosofa del derecho, como profesor
escalafonado durante quince aos, como mnimo.
La condicin de miembro del Tribunal de tica Judicial es incompatible con la de
miembro del Consejo Consultivo.
Art. 51. DISPOSICIONES APLICABLES AL TRIBUNAL DE TICA JUDICIAL. En
materia de designacin, juramento, duracin, remocin, solvencia, carcter de la funcin,
incompatibilidades y excusaciones, son aplicables, anlogamente, a los Miembros del
Tribunal de tica Judicial lo dispuesto en los Arts. 43 al 48 de este Cdigo, para los
integrantes del Consejo Consultivo.
TTULO V
DEL JUICIO DE RESPONSABILIDAD TICA
CAPTULO I
DE LAS NORMAS PROCESALES
Art. 52. LEGITIMACIN. Toda persona fsica o jurdica directamente agraviada, o la
Corte Suprema de Justicia, podr denunciar a un juez por violacin de las normas ticas
previstas en este Cdigo. Se requerir el patrocinio letrado de abogado matriculado, si el
denunciante no lo fuere. Las personas jurdicas slo podrn promover la denuncia por
medio de un abogado de la matrcula con poder especial.
Art. 53. RADICACIN Y FORMA DE LA DENUNCIA. La denuncia ser radicada por
escrito ante el Tribunal de tica Judicial. El escrito de denuncia deber contener:
1) La indicacin de los nombres y apellidos del denunciante y del denunciado.
2) La indicacin del domicilio real y procesal del denunciante y del domicilio legal
del denunciado.
3) La explicitacin clara, concreta y circunstanciada de los hechos relativos al caso.
4) La enunciacin expresa de las normas ticas de este Cdigo violadas por el
denunciado en perjuicio del denunciante.
5) La presentacin de los documentos y dems elementos de juicio relacionados
con la denuncia.
6) La firma del denunciante, o apoderado si lo hubiere, y la del letrado patrocinante,
con indicacin del nmero de matrcula.
Art. 54. RESPONSABILIDAD DEL DENUNCIANTE. El denunciante no ser parte en
el procedimiento de responsabilidad tica y no incurrir en responsabilidad alguna, salvo
que las imputaciones sean manifiestamente infundadas, falsas, maliciosas, temerarias o
carentes de seriedad, cuya calificacin deber efectuar el Tribunal de tica Judicial al
decidir la causa.
Art. 55. RECHAZO LIMINAR DE LA DENUNCIA. El Tribunal de tica Judicial
desestimar in lmine la denuncia, si no fuere promovida directamente por el agraviado, o
si no cumpliere con los requisitos formales exigidos para su presentacin, o cuando
estimase que ella se encuentra afectada por los vicios sealados en el artculo anterior. La
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solicitarse diligencias, sin perjuicio de lo que dispusiese el Tribunal de tica Judicial como
medidas ordenatorias.
El Tribunal de tica Judicial dictar resolucin fundada dentro del plazo previsto en
el Art. 56, adoptando una de las siguientes decisiones:
1) Rechazar la denuncia por improcedente, con la declaracin expresa de que la
misma no afecta el buen nombre y la dignidad del juez denunciado. Si la denuncia
desestimada, adems de improcedente, fuese calificada con algunos de los vicios
sealados en el Art. 54 de este Cdigo, se remitirn los antecedentes al Consejo
de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia, para la aplicacin de las
medidas o sanciones disciplinarias pertinentes al letrado denunciante.
2) Hacer lugar a la denuncia promovida y, en consecuencia, aplicar al juez
denunciado una de las siguientes medidas:
a) Recomendacin;
b) Llamado de atencin; o
c) Amonestacin.
La medida de amonestacin, una vez firme, se anotar en el legajo del juez
habilitado al efecto por el Tribunal de tica Judicial.
Art. 63. EFECTOS DE LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE TICA JUDICIAL. Si el
Tribunal de tica Judicial resuelve rechazar la denuncia, el pronunciamiento causar
ejecutoria. Si se hiciera lugar a la denuncia, el juez denunciado podr interponer, dentro de
un plazo no mayor de cinco das hbiles, el recurso de reconsideracin ante un cuerpo
colegiado de revisin, integrado por los miembros del Consejo Consultivo y del Tribunal de
tica judicial, que lo resolver en el plazo de diez das hbiles.
Art. 64. PUBLICACIN. A pedido del interesado, el rechazo de la denuncia podr
ser publicado en un diario de gran circulacin en la Repblica.
DE LAS DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
Art. 65. ENTRADA EN VIGENCIA. Este Cdigo entrar en vigencia el 1 de enero de
2006. Las conductas que pudieran considerarse violatorias de este Cdigo y que hayan
tenido lugar antes de la fecha indicada, no podrn dar origen a ningn juicio de
responsabilidad tica.
Art. 66. PERIODO DE TRANSICIN. Se establece un perodo de transicin de seis
meses a partir de la entrada en vigencia de este Cdigo, a fin de que los jueces se adecuen
a las disposiciones de los Arts. 10, inciso 3, ltima parte y 11, inciso 3. En consecuencia, no
podrn presentarse denuncias ticas por supuestas violaciones de tales disposiciones, si
las mismas tuvieran lugar durante el periodo de transicin.
Art. 67. DESIGNACIN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO CONSULTIVO Y DEL
TRIBUNAL DE TICA JUDICIAL. Los miembros del Consejo Consultivo y del Tribunal de
tica Judicial, que ejercern funciones durante el primer perodo, sern designados por la
Corte Suprema de Justicia por invitacin. En caso necesario, podr prescindir para esta
designacin de la antigedad requerida en los Arts. 42 inciso 3) y 50 inciso 3) para los
docentes de dichos cuerpos colegiados. Una vez vencido el periodo para el cual fueron
designados, sern aplicables las disposiciones del Art. 43.
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8- EJERCICIOS DE CLASE
INSTRUCCIONES
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5) DESCRPCIONES NORMATIVAS
Art. 305 CP Prevaricato.
El Juez no puede resolver un caso violando los derechos para favorecer o perjudicar a
una de las partes.
Art. 7 CEJ Justicia.
El juez tiene el deber de impartir una solucin justa y razonable a fin de asignar a
cada uno lo que le corresponde en los casos concretos sometidos a su competencia.
Art. 8 CEJ Honestidad.
El Juez debe ejercer su cargo con honestidad.
Art. 11 CEJ Imparcialidad.
Inc. 2: Mantener la igualdad de las partes en el proceso.
Inc. 6: Rechazar, sin excepciones, regalos, beneficios o dadivas que pudiera derivar
de las parten.
Art. 13 CEJ Responsabilidad.
Inc. 2: Ejercer conforme con la ley, la facultad depuratoria y disciplinaria en los
procesos a su cargo.
Art. 14 CEJ Dignidad Judicial.
El deber del Juez es desempear el cargo con la dignidad que exige la investidura
judicial.
Art. 17 CEJ Buena Fe.
El deber del Juez es desempear el cargo con buena fe.
Art. 18 CEJ Respeto.
Es deber del Juez respetar la dignidad de loas personas y sus derechos.
Art. 19 CEJ Decoro e imagen judicial.
Inc. 1: Observar una conducta pblica y privada, que inspire absoluta confianza.
Inc. 3: Omitir toda conducta que pudiera implicar el uso del cargo que ejerce para
beneficio propio o de su familia.
Art. 20 CEJ Dignidad del abogado como auxiliar de la justicia.
Es deber del Juez disponer al profesional abogado un tiramiento digno y decoro con
su condicin de auxiliar de la justicia.
Art. 21 CEJ Comportamiento del Juez.
Inc. 2: El Juez no debe mantener con los litigantes reuniones o comunicaciones
privadas.
Art. 22 CEJ Institucionalidad Judicial.
Es deber del Juez respetar y hacer respetar la institucionalidad del Poder Judicial
como Poder del Estado.
b) Evidencia sobre el hecho:
La extorsin de un Juez a un justiciable a travs del abogado defensor.
6) ARGUMENTACIN DE LA VALORACIN DEL CASO
La ley obliga a ajustar las conductas en los siguiente artculos del Cdigo de tica
Judicial 7, 8, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; igualmente se deben ajustar a las
prohibiciones expuestas en los artculos 305 del Cdigo Penal y 9 del Cdigo Procesal
Penal, estudiando estos artculos encontramos que la conducta del Juez es reprochable y
por lo tanto amonestable judicial y socialmente, el incumplimiento de las normas debilita
la obligatoriedad del Sistema Jurdico Paraguayo.
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