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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)


Carnelutti, Francesco
Arte do direito / Francesco Carnelutti ; traduo Amilcare Carletti. -- So Paulo : Editora
Pillares, 2007.
Ttulo original: Arte del diritto.
ISBN 978-85-8183-024-7
1. Direito Filosofia 2. Direito e arte I. Ttulo.

CDU-340.11

07-6878
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito : Introduo
340.11

Copyright 2007 by Editora Pillares Ltda.


Ttulo original da obra: Arte del Diritto
Conselho Editorial:
Armando dos Santos Mesquita Martins
Gaetano Dibenedetto
Ivo de Paula
Jos Maria Trepat Cases
Luiz Antonio Martins
Wilson do Prado
Produtor editorial:
Luiz Antonio Martins
Traduo:
Amilcare Carletti
Reviso:
Luiz Antonio Martins
Editorao e capa:
Triall Composio Editorial Ltda.
Produo do e-book:
Schffer Editorial

Editora Pillares Ltda.


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diversas (Lei no 9.610, de 19-02-98).

Sumrio
Apresentao do tradutor
Prefcio Edio Italiana
Introduo
O Que o Direito?
O Que a Lei?
O Que o Fato?
O Que o Juzo?
O Que a Sano?
O Que o Dever?

Apresentao do tradutor

arnelutti declara que, na viagem para a Argentina, quis fazer exerccio escrito da
lngua espanhola e que depois resolveu desenvolver tratando o assunto deste livro,
que foi originalmente escrito em espanhol.
Carnelutti, excelente escritor no campo do direito, nesta obra entrou no campo
filosfico e especulativo, entendendo-se por especulativo o exame interior do
indivduo na forma mais profunda possvel e, dissemos especulativo, dando a este
termo a origem latina de speculum (espelho), ver, espelhar o que est dentro.
Entusiasta da matria penal, estudou o relativo direito, com paixo e interesse, e
entrou no campo nebuloso do esprito humano, procurando pr em luz aspectos
individuais, generalizando-os a todos os inquilinos das prises e aos no-inquilinos.
Mistura, com uma anlise toda particular, a arte no sentido clssico da expresso
(pintura, escultura, msica, poesia, literatura, etc.) com a arte de quem emite uma lei.
O legislador escreve uma lei que dever ser obedecida, caso contrrio,
transgredindo-a, incorrer na pena, portanto ele pensa e analisa a conduta do homem
na sociedade para permitir a convivncia pacfica entre os indivduos. Nessa tarefa
jurdica, o legislador frio, nele domina o rgido esprito da lei, que, como se costuma
dizer, cega. O legislador pensa com o crebro e escreve sem emoo. Dura lex, sed lex.
O artista sente com a alma, com o esprito no qual domina o estro que lhe faz criar
a obra de arte. Dando essa qualidade a quem escreve um cdigo, o mesmo que
equiparar quem escreve um livro de culinria ao cozinheiro que deve realizar a
frmula de maneira que, quem come, possa goz-la e sabore-la. A arte culinria no
entra no den das artes sumas: aquela material, estas so espirituais.
Ao abordar o problema do amor, que Carnelutti generaliza em todo o campo da
atividade do indivduo, dando como exemplo a conduta de Jesus na Terra entre os
homens, o que para ele seria o mundo ideal, entra quase num mundo utpico, como as
personagens do famoso livro crtico Cndido de Voltaire.
Amilcare Carletti
2007

Prefcio Edio Italiana

uando comecei a escrever aquelas que se tornaram as pginas deste pequeno


livro, na primavera passada, a bordo do Gritti, rumo Amrica do Sul, no tinha,
na verdade, outro propsito do que aquele de um exerccio da lngua espanhola. Lia os
lindssimos Ensaios de Miguel de Unamuno; olhava a exterminada expanso do mar e
balouava a sonoridade da lngua quase desconhecida. Mas que nunca sabe a terra do
mistrio, que cumpre quando a semente est para brotar no seu seio?
Agora lembro que poucos dias antes veio me visitar Riccardo Orestano, ainda todo
vibrante da perene juventude espiritual de Riccobono, com o qual pouco antes tinha
tido a ocasio de conversar; a conversa caiu sobre a definio celsiana (do
jurisconsulto romano Celso Publio Juvncio) do direito, cuja admirvel intuio
Riccobono ilustrava num opsculo, ento no prelo. Roga-se ao jovem amigo para
deixar comigo os esboos que tinha nas mos, para gozar deles durante a longa
viagem.
Riccobono demonstrou, com o pathos prprio da sua natureza de pensador, como o
bonum et aequum seja verdadeiramente a substncia do direito; mas Celso atribui a esta
substncia do direito a forma da ars. Tambm esta palavra ser o fruto de um
extraordinrio poder intuitivo? Tinha ouvido, a respeito, velhos motivos, de quando,
na comemorao de Vittorio Scialoja, percebia nele um artista, sem porm saber bem o
que seria a arte.
No quero dizer, com isto, que nem agora eu o saiba bem. Mas nos muitos anos
transcorridos desde ento, pensei muito nela. A Estrada, as Meditaes, a Histria e a
fbula, os Dilogos com Francisco, livros clandestinos queridos, justamente ignorados pelos
filsofos porque so escritos por um jurista bem como ignorados pelos juristas porque
no so livros de direito. Agora, na minha concepo de vida, tambm a arte
encontrou o seu lugar. No me preocupo com outra coisa a no ser da coerncia desta
concepo. Para viver em paz preciso colocar em ordem os meus pensamentos.
Quando algum destaca um pedao em separado e no lhe agrada, como acontece com
freqncia, uma certa indiferena minha contradio pode parecer orgulho, mas
no , ao invs, uma confisso da inutilidade de um debate parcial; para ser til, a
discusso deveria empenhar todo o sistema; mas como se poderia fazer?
Tambm este livro, afinal, escrito para poucos. Nele so ditas alguma coisas, j
acenadas nas minhas obras mais recentes; mas o passo para frente est na coordenao
e na formao, finalmente alcanada, do conceito do dever. Para esta coordenao e a
correlativa fundao do direito sobre o dever, a coerncia lgica da minha concepo
da vida agora se consolidou.

Igualmente consolidou-se pelas relaes, que assim consegui esclarecer, entre arte
e direito. Aquele estender-se da arte do belo ao bom, que o ncleo surpreendente da
intuio de Celso, verdadeiramente me repousa.
Pode ser, dizia, que a algum traga o mesmo benefcio. Relativamente a tal
possibilidade publico estas meditaes tambm em lngua italiana.
E dedico a edio italiana Cedam, a querida casa editora dos meus primeiros
anos; por ela a Marzio Milani, humilde e simples alma crist.

Introduo

azem muitos anos que adotei a frmula arte do direito como ttulo da comemorao
de Vittorio Scialoja, o maior dos juristas italianos dos ltimos tempos. Ento a
qualidade de artista me pareceu se dar a medida da sua grandeza.
Daquela poca at hoje, esta idia de uma relao entre a Arte e o Direito no me
abandonou mais. Quando uma idia concebida, seu desenvolvimento no depende
mais do poder do pensador. Um livro nasce como nasce uma rvore, porque o vento
leva a semente para a terra, porm antes que a semente se torne uma rvore deve
passar muito tempo.
Desde ento, passou-se muito tempo. No entanto continuei estudando o direito.
Depois, num determinado momento, senti a necessidade de ordenar as minhas idias
em matria de arte. Ficavam, todavia, arte e direito, dois objetos separados das minhas
meditaes. Sua unio, realizada por um instante fugaz na reconstruo da vida de um
jurista, voltou logo a se esconder dos meus olhos. Uma surpresa foi apenas que os
mesmos conceitos serviam para representar um e outro fenmeno, do direito e da arte.
Tal surpresa manifestei no primeiro volume de uma pequena obra, que se chama,
justamente, Meditaes.
Sobreveio o tempo do meu aventuroso trnsito do direito civil para o direito penal.
Sobre este ltimo terreno o drama do direito aparece com caracteres muito mais
cortantes e o n do drama se manifesta, como veremos, na luta entre a lei e o fato. No
existe na cincia jurdica civil um duelo como se combate entre os dois padrinhos do
fato e da lei, Enrico Ferri e Arturo Rocco; nem poderia ter existido porque no se do,
nele, as condies idneas para exaltar os combatentes. Precisava a luz de um cu
tropical para iluminar essa luta e o seu resultado.
Finalmente percebi que estudar o direito ou a arte significa agredir de dois lados
diversos o mesmo problema. Por quanto desconcertante possa ser esta afirmao,
chegou para mim o momento de faz-la. O mesmo problema, digo, sob o perfil da
funo e da estrutura.
A arte, assim como o direito, serve para ordenar o mundo. O direito, bem como a
arte, estende uma ponte do passado para o futuro. O pintor, quando escrutava o vulto
da minha me para pintar o retrato, mais do que qualquer outra obra revelou-me o
segredo da arte, no fazia outra coisa do que adivinhar. E o juiz quando escruta no
rosto do imputado a verdade da sua vida para saber o que a sociedade deve fazer com
ele, no faz outra coisa, por sua vez, que adivinhar. A dificuldade e a nobreza, o
tormento e a consolao do direito como da arte no podem ser representados melhor

do que com esta palavra. Adivinhar indica a necessidade e a impossibilidade para o


homem de ver o que somente Deus v.
Embora sinta profundamente a verdade dessa idia, no desconheo as
dificuldades e os perigos que representa o seu desenvolvimento. Porm, dificuldades e
perigos sempre me tentaram. E me seduz, antes de tudo, o desejo de dedicar aos
juristas da Amrica latina e s Faculdades de direito (onde os nossos irmos, deste que
ns europeus continuamos a chamar o novo mundo, se unem com foras juvenis ao
nosso antigo trabalho) algumas pginas, inspiradas pela eterna beleza do direito.
Peo indulgncia pelo atrevimento de ter escrito estas pginas, originariamente em
lngua castelhana, embora no conhea o idioma de Dom Quixote, submetendo o
manuscrito somente s correes ortogrficas e gramaticais.
Duas razes podem talvez desculpar a minha temeridade. A primeira se refere ao
perigo das tradues. Por quanto seja a habilidade e o cuidado do tradutor, uma perda
da fora expressiva inevitvel quanto uma disperso na transformao da energia.
Embora, ento, o estilo deste livrinho infelizmente no possa ser aquele de um escritor
espanhol, , todavia, o meu estilo.
Esta verdade, mas no toda a verdade. Devo acrescentar, sob pena de no ser
sincero, que tendo comeado a escrever em castelhano por exerccio, continuei por
prazer. Algo semelhante me aconteceu quando durante o refgio suo, escrevi La
guerre et la paix. No se pode contar facilmente uma semelhante aventura. Parece
acontecer uma expanso da personalidade. Milagre da palavra! No se fala tanto sem
pensar quanto no se pode falar seno pensando. At que no se encarna, o
pensamento no pensamento. Por isso, no tanto se fala quanto se pensa em italiano
ou espanhol. Agora quem conhece a voluptuosidade do pensar compreende a tentao.
Porque no soube resistir, pequei. E para apagar o pecado no existem mais que
dois remdios: a pena ou o perdo.

O Que o Direito?

primeira entre as perguntas, que podem servir para conhecer um jurista, esta,
naturalmente: O que o direito? Suponho que meus amigos americanos tenham
tambm, a respeito, tal curiosidade e me preparo para satisfaz-la. Exatamente na
transformao das minhas idias sobre esse tema a minha vida de jurista alcanou o
seu pleno significado.
Uma vez, quando era ainda jovem e, como se costuma dizer, os meus estudos eram
ainda frescos, a uma pergunta semelhante teria respondido com uma definio exata;
porm, muitas coisas mudaram no decorrer da minha vida. Talvez a definio, que me
ensinaram na universidade, ainda no esqueci; mas o que enfraqueceu dentro de mim
a f no objeto a ser definido.
Agora no acredito mais poder responder pergunta sem recorrer a uma
comparao. O mal que no presumo saber, melhor do que eu sabia o que o direito,
nem que seja propriamente uma comparao; ou, pelo menos, qual seja a funo de
uma comparao. Portanto, no consigo explicar-me a no ser por meio de uma
comparao. Uma comparao da comparao? Estranho, mas assim. O homem
quando pensa faz como quando caminha. H estradas planas; h estradas
montanhosas. E todos sabem como se desenvolvem as estradas montanhosas. Na
plancie a estrada pode andar reta, mas na montanha se adapta naquilo que em francs
chamado de tourniquets (torniquete). Essa uma comparao. Tambm no terreno do
pensamento h uma plancie e uma montanha. Ora, a via que leva ao conceito do
direito uma rude vereda alpina. Daqui, ao menos para mim, que no sou um famoso
alpinista, a necessidade das viradas ou das comparaes.
O conceito do direito, como todos sabem, liga-se estritamente ao conceito de
Estado. Provavelmente, para saber o que o direito, devemos nos perguntar, a ns
mesmos, o que o Estado.
Na verdade, a palavra Estado mais transparente do que direito. Uma vez ouvi dizer
por um crtico que Miguel de Unamuno foi um quebrador de palavras. No sei se este
um juzo exato; todavia, no acredito que haja necessidade de quebrar as palavras, ou
pelo menos certas palavras quando deixam ver, como um vaso de cristal, o que
contm. Estado verdadeiramente uma palavra cristalina. O que se v dentro dele o
verbo estar; com ele transparece uma idia de firmeza daquilo que est. O povo,
enquanto alcana uma certa firmeza, se torna Estado. Entre povo e Estado encontra-se
a mesma diferena que entre os tijolos e o arco de uma ponte. O Estado
verdadeiramente um arco; veremos, mais adiante, como se chamam as beiras que o
arco une.

H, certamente, uma fora que mantm unidos os tijolos no arco. Mas essa fora
no opera at que o arco seja terminado. Agora como se faz para termin-lo? Esse o
problema. Os engenheiros sabem que o arco, enquanto se constri, precisa da
armao. Sem a armao o arco resiste quando concludo; mas antes de ento, se a
armao no o sustentasse, precipitaria.
O direito a armao do Estado. O direito necessrio para que o povo possa
alcanar a sua firmeza.
Agora tambm a palavra direito comea a deixar transparecer o seu contedo. O
cristal estava um pouco embaado; poucas reflexes serviram para torn-lo
transparente. Talvez uma palavra mais clara o latim ius. Acredito que o latim seja a
mais transparente entre as lnguas do mundo. Os glotlogos ainda no descobriram o
vnculo entre ius e iungere; todavia, no tenho dvida que na mesma raiz dessas duas
palavras se manifeste uma das mais maravilhosas intuies do pensamento humano. O
ius liga os homens como o iugum liga os bois ou a armao os tijolos.
Um pouco menos clara a palavra direito; ela tambm pode expressar a idia do
vnculo; a reta, na verdade, no une dois pontos? Os pontos so os homens, que
formam o povo; e a linha, propriamente, o vnculo, que os tem unido num s
complexo.
Sei bem agora que uma grave objeo pode me ser oposta; porquanto a
comparao entre o Estado e o arco da ponte seja agradvel, no pode todavia ser
exata porque a armao destinada a cair quando o arco estiver concludo; ao passo
que o direito destinado a durar. O direito existe desde que o mundo mundo; e at
que o mundo for mundo, durar.
verdade? Devo confessar a minha dvida; alis, mais claramente, a minha
objeo. Acredito na eternidade do Estado ou, com maior prudncia, durao do
Estado at o fim do mundo; Estado e direito no so a mesma coisa, pelo menos se na
segunda dessas palavras se entende o significado mais amplo e puro; o Estado o arco
que pode ficar com ou sem a armao; jurdica se chama aquela forma de Estado que
precisa do direito; porm, no se deve acreditar que essa necessidade valha para o
Estado mais do que para o arco e portanto que o Estado jurdico seja a forma nica e
perfeita do Estado; somente o nosso orgulho de jurista nos permite ver no Estado,
como atualmente existe, algo que equivale ao arco perfeito.
H, portanto, uma possibilidade do Estado puro, isto , do Estado sem o direito?
Como no? No fica firme, quando est concludo, o arco sem a armao? possvel,
todavia, que a comparao me ponha para fora da carreira? Certamente, possvel;
agora verificar se estou ou no bem orientado no conheo outro meio de fazer do que
como o capito do navio, quando interroga as estrelas. Duas estrelas podem me indicar
o bom caminho: a experincia e a razo.
Um arco sem armao , segundo a minha comparao, um Estado sem o direito.
A histria, dir-se-, no conhece nada de semelhante. Poderia contestar que a histria

apresenta, todavia, Estados que precisam e outros que no precisam do direito; e


tambm essa uma experincia de certo valor; entre outro, Inglaterra e Alemanha
poderiam ser confrontadas sob esse perfil. Trata-se porm de um germe de
desenvolvimento no suficientemente maduro para fundamentar uma concluso certa.
Mais til considerar as formas microscpicas do Estado, que so pois as formas
originrias, das quais teve vida. A forma originria e microscpica do Estado se chama
famlia. Prima societas in coniugio est, disse Ccero; talvez mais prprio seria prima
respublica; respublica, efetivamente, e no societas, significa Estado. A famlia romana era
verdadeiramente um Estado em miniatura; porque no dizer a semente do Estado? O
pater familias tinha na figura mais do que um pai, de um chefe; muito menos o poder
criador do que o poder jurdico, na sua forma mais rigorosa, como ius vitae et necis, era o
seu atributo. Mas ento se o verdadeiro carter da familia o poder jurdico, tambm
aqui h o direito; e o arco da famlia precisa da armao. Para a famlia romana,
assim; e tambm para as famlias modernas, se uma famlia pag; no so,
infelizmente, incompatveis modernidade e paganismo. Todavia, ao lado da famlia
romana e outros tipos de famlia antiga, h tambm a famlia crist, aquela que no se
caracteriza pela presena, e sim, ao contrrio, pela ausncia do direito; quando as
relaes entre marido e mulher ou entre genitores e filhos se regulam pela fora do
direito, a famlia no merece o nome de famlia crist; no basta ser chamado de
cristo para saber o significado desse adjetivo. Pode ser que nem todas as famlias
crists de nome sejam crists de fato; mas no se pode negar a existncia de famlias
unidas dessa forma sem pedir a armao do direito, no cristianismo e s vezes, tambm
fora dele. Os arcos sem armao no so ainda muitssimos; mas o pensador deve
observ-los com ateno e ver neles o princpio puro do Estado.
Ateno, disse; maravilha. Tambm o campons, quando olha os pedreiros que
esto tirando, depois de concludo, a armao do arco, fica maravilhado porque no v
o que tem no lugar do sustento exterior e acredita, na sua ignorncia, que no existe
nada, se os homens no podem ver. Esse no homem de cincia; todavia, sob um
certo perfil, no h uma diferena profunda entre trabalhadores da terra e aqueles do
direito. Onde est, de fato, o jurista que se tenha perguntado como um complexo de
homens pode estar unido sem o apoio da armao, isto , sem o sustento do direito?
Acabo por temer que ns juristas, deste lado, valhamo-nos at menos do campons, o
qual, se no sabe o que que tenha unido sem armao os tijolos do arco, pelo menos
sabe que aquela foi tirada; mas quantos so os juristas que consideraram, sob esta luz,
a estrutura ou, poderia dizer, os segredos dos complexos sociais? Tambm pela maioria
de ns, no pode existir, infelizmente, o que no se v. Contudo, no precisa muito
para desvendar esse segredo.
Porque pai e filho cristos, para regular suas relaes, tambm as mais
importantes, no precisam do direito? No por outra coisa seno porque o pai ama o
filho e amado por ele. A sabedoria do povo traduz amar em querer bem, isto , querer o

bem do amado, o que no se explica de outra forma seno reconhecendo que o bem do
amado o bem do amante e o bem deste o bem daquele. Por isso, o bem de um e o
bem do outro so o bem de uma mesma pessoa. Como os tijolos ficam unidos, depois
que o arco foi construdo em virtude de uma fora interna, assim uma fora interior
une os homens e converte a multido em unidade: universum, diziam os romanos, para
significar o milagre da versio in unum, ou seja, das partes que formam o todo. Quem no
escuta, nesse momento, a suave orao, que para seus discpulos o Mestre dirige ao seu
Pai: ut unum sint?
No me parecem necessrias outras palavras para explicar a comparao: o direito
a armao do Estado. At que falte a fora interior ou, claramente, at que falte o
amor, a vida do Estado est em perigo sem o direito, como a existncia do arco sem a
armao. No Estado de direito no podemos ver a forma perfeita do Estado. Os juristas
so vtimas, nesse ponto, de uma singular iluso. O Estado de direito no o Estado
perfeito mais do que quanto possa ser o arco antes que os pedreiros o tenham acabado
de construir.
O Estado perfeito ser, ao contrrio, o Estado que no precisa do direito; uma
perspectiva, sem dvida, distante, imensamente distante, mas certa porque a semente
destinada a se transformar na rvore cheia de folhas e de frutos.
A primeira verdade, que as minhas reflexes conseguiram esclarecer, se refere
natureza do direito. Os juristas modernos, que quer dizer juristas positivos, tm o
costume de conceber o direito como ordenamento do povo; propriamente esse
conceito condiciona a corrente identificao do direito e do Estado. suficiente,
porm, um pouco de ateno para que percebam o equvoco; quando o direito se
concebe como ordenamento jurdico, se confunde o que qualifica com o que
qualificado; jurdico no significa mais do que atinente ao direito pelo que no podem ser a
mesma coisa o substantivo e o adjetivo.
O direito, na verdade, no consiste no ordenamento mas naquilo que ordena, ou seja,
que une ou, com uma frmula mais realstica, que liga; , portanto, uma fora. Com a
finalidade de descobrir como ela funciona e, assim, de onde vem, o primeiro passo est
em descobrir essa verdade.
Dnamis, diziam os gregos. O contraste da esttica com a dinmica ilumina sempre
mais a relao entre direito e Estado. O primeiro no pode ser, como acreditam os
modernos, a mesma coisa do segundo, exatamente porque no se podem confundir a
causa e o efeito. Fora no significa outra coisa do que idoneidade de algo para
transformar o mundo. E o direito significa por sua vez essa idoneidade. O meu
propsito seria conhecer o seu curso e a sua fonte.
O direito uma fora, mas no uma fora original. Pelo contrrio, uma espcie
daquilo que os alemes chamam Ersatz. Mas o original? Aqui os juristas devem olhar a
verdade cara a cara. Quando numa famlia o direito chega a ser suprfluo, isto ,
quando a armao pode cair sem que desabe o arco, o que tem no lugar do direito o

amor. Uma verdade, afinal, que como o sol, ilumina as coisas, mas ofusca os nossos
olhos. Por isso os juristas olham as coisas, no o sol; se o olhassem saberiam como se
deve chamar o original daquele sub-rogado. At que os homens no saibam amar,
tero necessidade do juiz e do policial para ficarem unidos. Em outras palavras: at que
os homens no saibam amar no h outro meio do que obrig-los.
Eis outra palavra que no h necessidade de quebrar para que deixe ver o seu
contedo: um homem obrigado um homem ligado e um homem ligado no tem
liberdade. preciso submeter o homem, que no consegue fazer o bem; e o verdadeiro
bem no pode ser o bem somente dele, mas de todos os outros. Os homens, tambm os
juristas, falam continuamente de liberdade sem escrutar no fundo dessa imensa
palavra. Quando conseguimos v-lo, mais uma vez as idias viram de cabea para baixo
e liberdade, em lugar de fazer o que se gosta, poder fazer o que no se gosta. Entre
dois homens, que no tm alimento suficiente para ambos, o mais forte, quando mata
o mais fraco para comer sozinho, no livre, mas um criado; no tem fora para
matar, mas aquela de sustentar o outro, malgrado a prpria fome, merece o nome de
liberdade. A liberdade, em suma, no poder sobre os outros, mas sobre si mesmo: no
dominium alterius, mas sim dominium sui. Por isso o antigo aforismo: ubi societas ibi ius,
convm acrescentar: ubi libertas ibi non ius.
Finalmente a comparao do arco comea a esclarecer um pouco o valor do
direito. Um arco. Uma ponte. Como se chamam as beiras, pedi no comeo, que no
esto unidas? Voltamos a considerar o caso dos dois homens, que no tm alimento
suficiente para nutrir ambos. O mais forte, que mata o adversrio para comer sozinho,
o homem econmico, que deixa o outro fora dos seus interesses. A esquerda da ponte a
terra se chama, portanto, economia. O mais forte, que deixa o alimento para o mais
fraco, , ao contrrio, o homo moralis, o qual no pode separar o prprio do bem alheio.
direita da ponte o nome da terra moralidade.
Dois opostos, que podemos representar com as figuras expressivas do lobo e do
carneiro: homo homini lupus ou homo homini agnus. A humanidade no pode superar o
abismo que separa as duas beiras, sem uma ponte estendida de uma para a outra. Essa
atrevidssima construo toma o nome de direito. Uma linha reta, exatamente, que
une dois pontos.
Porm, os dois pontos representam duas terras ou, para melhor dizer, a terra e o
seu oposto. Ora, o oposto da terra como se chama? Os homens simples j
compreenderam: o direito ajuda o homem a percorrer seu fatigante caminho, que
ascende da terra para o cu.
Esse ento o direito? E esse o jurista, o qual pretende saber como o direito?
No sabe, no fim, nada de exato. Se expressa, em suma, mais do que como douto,
como um poeta.
Justamente nisso est a diferena entre a minha juventude e a minha velhice de
jurista. O jovem tinha f na cincia; o velho a perdeu. O jovem acreditava saber; o

velho sabe no saber. E quando ao saber se acrescenta o saber de no saber, ento a


cincia se converte em poesia. O jovem se satisfazia com o conceito cientfico do
direito; o velho sente que nesse conceito se perde o seu mpeto e o seu drama e,
portanto, a sua verdade. O jovem procurava os contornos decisivos da definio; o
velho prefere os matizes de uma comparao. O jovem no acreditava naquilo que se
v; o velho no acredita mais seno naquilo que no pode ver. O jovem estava na
esquerda, o velho passou para a direita da ponte. E com o escopo de representar essa
terra, onde os homens se amam e amando-se alcanam a liberdade, serve pouco at a
poesia; o jurista gostaria de ser msico para fazer com que os homens pudessem sentir
o seu encanto.

O Que a Lei?

s juristas de outrora no conheciam nenhuma diferena entre direito e lei.


Certamente esses dois conceitos tm indiscutivelmente um elemento comum: a
idia do vnculo. Contudo, qualquer um que tenha uma certa cultura sabe que,
enquanto o direito um conceito exclusivamente jurdico, o mesmo no se pode dizer
da lei, posto que no somente os juristas mas tambm os cultores de outras cincias e,
em primeiro lugar, das cincias naturais, usam essas mesmas palavras; naturalistas,
fsicos, qumicos, astrnomos, antes de tudo.
O primeiro perfil, portanto, do qual o problema da lei deve ser examinado,
concerne a relao entre lei jurdica e lei natural: tratam-se de duas espcies de um
mesmo gnero ou, ao invs, lei jurdica um conceito totalmente diferente da lei
natural?
Os juristas de agora consideram a lei jurdica no somente como um conceito
diverso, mas at como um oposto da lei natural. Em particular, a reine Rechtslehre quis
purificar antes de tudo o conceito da lei jurdica, opondo-se quele da lei natural: esta
ltima se refere quilo que , aquela ao que deve ser: o primeiro se diria um conceito
ontolgico e o segundo, deontolgico.
Propriamente a lei natural exprime um vnculo entre um prius e um post; os
naturalistas, depois de Newton, a concebem como uma consecutio necessaria de dois
estados da natureza: um anterior e outro imediatamente posterior. Nesses termos, a lei
natural se identifica com a causalidade ou, pelo menos, serve para descobrir a
causalidade: quando dois estados da natureza so, necessariamente, consecutivos,
basta a existncia do primeiro para que se possa estabelecer a existncia do segundo.
Entende-se assim o sumo valor da descoberta de uma lei natural; quando possui uma
destas leis, o homem pode abrir uma janela para o futuro. Mas se, portanto, suposta a
existncia de um estado da natureza, podemos estabelecer o estado consecutivo antes
que esta venha a existir, como no ver tambm que a lei natural exprime no tanto o
que quanto o que deve ser?
A maioria, todavia, pensa que o mundo natural seja dominado da causalidade e
no da finalidade; no h nada de deontolgico na natureza. Sob tal aspecto so
totalmente diferentes, alis, so opostos o mundo das coisas e o mundo dos homens, a
matria e o esprito. Porm, embora a escola do direito puro no seja certamente
antiga, muita gua passou debaixo da ponte desde que essas idias foram concebidas e
a maioria dos juristas as tem docilmente acolhidas. A verdade que a evoluo das
cincias naturais nos ltimos tempos foi mais uma revoluo. De um lado, o prprio
conceito da lei como consecutio necessaria de dois estados da natureza mudou,

substituindo-se a necessidade com a probabilidade e tendo desmoronada, portanto, a f


na infalibilidade da lei; do outro, a diferena, ou melhor, a oposio entre a
causalidade e a finalidade acaba por desaparecer e cada dia mais os naturalistas
descobrem, nos setores mais diversos, que aquela que parecia uma pura consecutio
causalis , na verdade, uma consecutio finalis, ou seja, que a causa e o fim se distinguem
somente na mente limitada dos homens, os quais dizem porque somente porque no
conseguem ver a fim de que, escondido dos seus olhos.
Hoje no se falta o respeito a Kelsen e sua escola se sobre o primeiro termo da
definio opositiva da lei jurdica lei natural, comea-se a ficar perplexo.
O que se pode dizer, sem reservas, da lei jurdica, que ela esclarece melhor a
relao de finalidade em lugar da causalidade entre os dois termos do complexo. Esse
carter se deve ao fato que a lei jurdica constituda pelos homens; por isso a lei
jurdica se ope lei natural como uma lei artificial.
Apesar disso, do ponto de vista da estrutura, a lei jurdica e a lei natural se
assemelham como duas gotas de gua. H numa como noutra um prius e um post e a lei
exprime o vnculo entre eles. Quando o naturalista diz: posto que um homem nasceu
deve morrer, o mesmo que se o jurista declara: posto que um homem matou, deve
ser morto. Porm, o problema, quanto lei jurdica, se refere razo, pelo que os
homens tm necessidade de construir leis jurdicas ao lado das leis naturais.
Quanto a mim, acredito ter meditado sobre esse problema ao longo de toda a
minha vida. Ora, no ponto em que cheguei, ousaria dizer que a razo a mesma pela
qual os pintores e os poetas representam a natureza em seus quadros e em seus versos.
Essa proposio, sem dvida, apresenta um aspecto paradoxal, ou pelo menos
problemtico, e merece alguns esclarecimentos.
Enquanto os naturalistas cumpriram progressos admirveis no campo das leis
naturais, o mesmo no aconteceu com os moralistas no que concerne lei moral.
Naturalmente, uma tal diferena no pode ser sem razo; agora esta se encontra na
dificuldade, muito mais grave, que se ope ao conhecimento do esprito em confronto
com o do corpo. Um meio necessrio para conhecer a anlise; ora, se a causalidade
natural deixa-se separar numa multido de leis, de maneira que os naturalistas nunca
falam de lei, mas sim de leis naturais, para o moralista no parece possvel um trabalho
anlogo; por isso ele continua quase sempre a falar de lei e no de leis morais.
De resto, a inferioridade do estudo da moralidade em confronto com a causalidade
se manifesta muito mais claramente naquilo que os moralistas no chegam a conceber
a sua lei como consecutio necessaria de dois estados do esprito: um prius e um post. O
moralista se limita a tomar a concluso e deixa as premissas na escurido.
Explico-me. O dever existir da lei natural exatamente a ilao de duas premissas:
uma, como diriam os naturalistas, de direito, e a outra de fato: o fato, que constitui o
prius, e o vnculo, que constitui a lei: o fato que um homem tenha nascido; a lei
estabelece que os homens, quando nasceram, morrero; portanto, esse homem, porque

nasceu, deve morrer. Ao contrrio, o dever existir da lei moral falta de premissas; essa
estrutura , no fundo, o que Kant, sem saber explicar claramente a dificuldade, quer
evidenciar falando da categorizao do seu imperativo.
Ora, a falta de premissas constitui verdadeiramente um carter da lei moral ou, ao
invs, deve-se atribuir a um fenmeno de miopia dos moralistas? No uma
repreenso, naturalmente, que me permito dirigir a essa ilustre classe de filsofos; mas
somente, mais modestamente, uma tentativa de estimular suas meditaes.
Provavelmente, a situao do jurista mais cmoda para observar os fatos do esprito
e, assim, as relaes entre eles. Entre os juristas, o criminalista dispe, para tal fim,
maiores possibilidades.
Eis, talvez, uma afirmao surpreendente. O que o criminalista trata no o
homem, cujo esprito se deixa dominar pelo corpo? Justamente por isso o criminalista
observa a reao do esprito a essa opresso. Acredito que o estudo do esprito faa
tanto melhor quanto mais o homem se afasta da mediocridade; somente os dois
opostos, os santos e os canalhas, oferecem para quem os observa sua alma nua. Aqueles
so a luz, estes as trevas; mas necessrio ter estado nas trevas para apreciar a luz. De
propsito falei da reao do esprito opresso do corpo. Pode existir quem no saiba
como se chama essa reao? Remorso uma palavra estupenda. Um co morde. Um
co morde o homem, depois que ele lhe fez mal. Se aquele que fez um mal sofre um
mal, comea a se mostrar as premissas da concluso dos moralistas. Tambm no setor
espiritual como naquele da natureza, o dever existir exprime a consecutio necessaria de
um fato a um fato; ao delito segue, naturalmente, o remorso; em outras palavras,
quando existe o delito deve existir tambm o remorso. Por isso, se o homem no quer
sofrer os tormentos do remorso no deve cometer o delito.
Essa do remorso a mais conhecida, mas no a nica nem a mais importante entre
as conseqncias necessrias do delito e, portanto, entre as manifestaes da lei moral.
Seja permitido reportar-me algumas linhas de um breve estudo sobre Moral e Direito,
por mim esboado em 1944, durante o refgio suo: se existisse somente a lei penal
no mundo, a vida seria muito mais fcil para os delinqentes do que na realidade. Na
verdade, aquele que cometeu um crime ou ter ou no ter dele remorso: se o tem, eis
uma pena pela qual sofrer muito mais do que com a priso; se no o tem, o que
sempre possvel, as coisas sero ainda pior para ele porque, nesse caso, ele cometer
ainda mais delitos; essa a mais terrvel e ao mesmo tempo a mais simples entre as
conseqncias do crime. Se deveria conhecer o suplcio do assassino, o qual, tendo
matado um homem, deve, para escapar da justia, matar ainda! O primeiro delito,
como a primeira guerra, pode agradar; porm o que diremos do ltimo delito ou da
ltima guerra? A minha concluso foi que a mais alta descoberta da cincia, cujo
valor supera todos os mritos de todos os homens de cincia do mundo, essa humilde
verdade: que o bem procura o bem e o mal procura o mal. Porm, no conheo o nome de
nenhum grande homem ao qual essa descoberta seja atribuda. O inventor, quando

muito, deve ter sido aquele que usou a mesma palavra, bem ou mal para significar o que
se faz e o que se tem, o benefcio ou o malefcio, a felicidade ou a infelicidade (La crisi
dei valori, Roma, Partenia, 1945).
Assim aparece a fundamental unidade de todas as leis, sejam naturais, sejam
morais; e a moral se revela por meio da natureza. Nem acredito que essa possa se
chamar uma descoberta se desde sculos e sculos os conceitos da moral e da natureza
contaminaram-se na frmula do direito natural.
Que o mal cause o mal e o bem cause o bem uma lei que no pode errar; mas
preciso de muito tempo para que acontea. Aqui est a razo da admoestao do
Mestre: nolite iudicare. O objeto do juzo , em ltima anlise, a qualidade, boa ou m,
de uma coisa, e para conhecer tal qualidade preciso ver at o fundo. Ora, como os
nossos olhos no podem ver at o fundo, o juzo do bem e do mal o fruto proibido.
Todavia, os homens, os quais no tm o tempo necessrio para julgar, tm tambm
a necessidade de julgar. No conheo um aspecto mais trgico da vida. No podemos
saber o que bem ou mal e, apesar disso, devemos fazer o bem e no o mal. Como se
supera essa contradio? No h, para esse fim, outro meio seno obedecer. A lngua
italiana, como as outras lnguas neolatinas, ofuscou a transparncia dessa palavra.
preciso voltar forma latina original (ob audio) para saborear a sua pureza; a parcela ob,
anteposta a audire, significa a espontaneidade em ouvir ou, mais exatamente, do
escutar.
O que se escuta? O povo, na sua simplicidade, diz que uma voz se escuta; e, para
indic-la, acrescenta que todos os homens a levam consigo: conscincia no significa
mais do que uma cincia, quae est cum nobis, e como toda cincia se adquire ouvindo, o
seu pressuposto no pode ser outra coisa do que uma capacidade de ouvir. O que se
ouve no , no fundo, diferente daquilo que os meninos ouvem dizer ao pai quando
esto para fazer algo: faz ou no faz porque bem ou mal, isto , porque a
conseqncia do teu fazer ser boa ou m.
No por outra razo que por essa capacidade de ouvir o homem homem: uma
verdade que ainda uma vez a divina palavra nos descobre, embora os homens no
abram os olhos para olh-la, se chamam tambm sujeitos e se comprazem desse nome e
se opem como sujeitos aos animais, os quais so somente objeto e no sujeito; mas no
refletem que sujeito algum que est debaixo e no sobre um outro (sub jacet)! Obedecer,
ento, nada mais do que submeter-se, o que no exige outra coisa do que ter
conscincia da nossa natureza.
Infelizmente, nem todos os homens sabem escutar. No so a mesma coisa escutar
e ouvir. Ouvem-se as palavras, o silncio se escuta. Infelizmente, quase sempre
acredita-se que o silncio, em lugar de tudo, seja nada. O nosso trabalho perturba o
silncio com uma multido de sons e a voz da conscincia fica sufocada. No temos
tempo de silenciar; as necessidades da vida nos constrangem a bater o martelo; e, por
outro lado, nossa soberba inverte a posio do sujeito. Ora, quando no depois se atua a

conseqncia do antes e um mal recebido segue ao mal feito, j a primeira esquecida


e portanto, mesmo se no a Deus, ao invs de a ns mesmos, se amaldioa a
casualidade.
H, todavia, entre os muitos que fazem rumor, algum que escuta. O mais trgico
dos povos da Terra, cujo drama consistiu em se encontrar mais perto de Deus sem
sab-lo alcanar, os chamou profetas. No h de que maravilhar-se de que os seus
profetas somente tenham profetizado mal, porque o povo somente fazia o mal.
Todavia, mesmo sem chegar a esses exemplares extraordinrios, um homem que
exorta os outros a fazer o bem e no a fazer o mal, no pode no ser um homem, o
qual tem uma possibilidade maior do que os outros de escutar ou, voltando ao mesmo
ponto, de ver no futuro. Assim a humanidade sempre se dividiu numa pequena
minoria, que olha ou que escuta o que a multido no pode ver nem escutar, e na
multido, que olha e que escuta, no o que esses homens conseguiram ver e ouvir mas
o que eles contam ter visto e ouvido. Da mesma forma, entre alguns cegos, um que
tem vislumbre de viso, toma pela mo o outro e procura guiar o seu caminho.
Aquilo que fazem esses poucos homens no nada de diferente da obra do poeta
ou do pintor: em suma, arte. Nem devemos acreditar que um ou outro descreva
somente o que v ou ouve fisicamente, ou em outras palavras, o que existe no passado;
aquele que no descreve a no ser o passado pode ser um fotgrafo ou um cronista,
no um poeta ou um pintor. O artista, na verdade, narra aquilo que seus olhos vem e
no o que os olhos da multido chegaram a ver no fundo da realidade, onde se unem
o passado e o futuro. Arte , portanto, aquela dos homens que procuram representar
aos outros as leis do esprito como as leis da natureza; pelo que, se o conceito da arte
fosse bem claro, Roma se reconheceria, por obra de seus jurisconsultos, uma
excelncia artstica no inferior quela de Atenas.
O meio de representao da lei moral, que se faz dessa forma, a palavra. O
praeceptum um conceptum, ou, mais propriamente, um discurso ou conceito discursivo.
Ora, enquanto representam a lei, os juristas podem ser chamados praeceptores,
propriamente porque agarraram (ceperunt) antes (prae) o que contam aos outros. Sob
esse aspecto a lei jurdica, como representao da lei moral, palavra.
Mas infelizmente no suficiente para guiar os homens ao longo do caminho da
vida como no seria suficiente ao pastor para guiar o rebanho se no acrescentasse
nele o co e o cajado. Portanto, a representao das conseqncias do fato, bom ou
ruim, no pode se limitar ao anncio do bem ou do mal que naturalmente mais tarde
seguir. Se ao filho, que no tem vontade de estudar, o pai no fizesse outra coisa do
que prever as lgrimas futuras que isto lhe far verter, em noventa por cento dos
casos, o rapaz riria disso porque no acredita: o pai deve converter as lgrimas futuras
em lgrimas presentes se o quer persuadir. Eis, ao lado da palavra, o basto. Por isso a
lei jurdica, ao invs de se limitar ao anncio da lei moral e assim da conseqncia

futura do mal passado, se estende a antecip-la, isto , a transformar em presente o


mal futuro; mas converter o presente em futuro, como o passado, no representar?
Porquanto arrisco de ultrapassar a medida, como no parar para gozar tambm a
transparncia dessa palavra? Se no obtivesse outra vantagem desse meu encontro
com os companheiros de trabalho americanos do que aquele de comunicar a eles o
meu amor para as palavras, j a longa viagem seria justificada. Filsofos e juristas,
quando falam distraidamente de representao e de representar, se assemelham ao vilo,
o qual, tendo achado uma moeda debaixo da terra, no observa suas figuras e no
avalia o seu valor. Veremos mais adiante o valor do presente; mas desde j se entende,
refletindo, que a representao implica uma ampliao do presente, ou seja, a sua
extenso a algo que, no estando presente, outra coisa no pode ser seno passado ou
futuro. Veremos, digo, como se possa explicar esse milagre. Por enquanto fiquemos
contentes em observar a palavra como uma espcie de religio. Pode ser que a potncia
representativa da lei jurdica e portanto da arte do direito supere aquele de qualquer
outra arte e ao legislador caiba o nome de artista ainda mais propriamente do que ao
poeta ou ao pintor no somente porque descreve ao pblico o que se seguir
naturalmente ao bem ou ao mal, que fez o homem, isto , explica a ele a lei moral,
como sobretudo porque adianta a conseqncia futura do bem ou do mal, juntando
conseqncia natural, consegue, ainda melhor do que fazer ver, fazer gozar ou fazer
sofrer o futuro.
Assim faz o legislador porque o homem teme mais o prprio homem do que teme a
Deus. O mal, que naturalmente seguir ao mal, freqentemente tarda a chegar porque
Deus (que, segundo a sabedoria do povo, no paga no sbado) der Knstler des Wartens,
como se l numa pgina inesquecvel de Lippert; e a insuficincia do homem se resolve
antes de tudo em defeito de pacincia. Sem a impacincia, para determinar a
necessidade da lei jurdica, no bastaria a incredulidade.
Uma diferena, ento, se tem certamente entre as duas leis, natural e jurdica: mas
no se pode formular nos termos que, entre ns, se tornaram quase tradicionais.
Assim, uma como a outra lei representam, juntos, o que e o que deve ser. Tambm a lei
jurdica representa uma consecutio necessaria do futuro para o passado. No h diferena
entre elas sob esse aspecto. A diferena deve ser procurada em outra parte. E para
procur-la mais uma vez as palavras nos devem dirigir.
Uma dessas palavras, no binmio corrente, o adjetivo natural. O contrrio de
natural no artificial? natureza se ope a arte. A arte se acrescenta natureza para
enriquecer o mundo. Enriquecer o mundo tarefa do homem. O legislador, como o
pintor com seus quadros ou o escultor com suas esttuas, cumpre essa tarefa com suas
leis. O pintor ou o escultor, para adimplir isso, constri uma coisa nova tendo debaixo
dos olhos um modelo. Tambm o mecnico , ao lado do pintor ou do escultor, um
artista, quando fabrica o fantoche automtico estudando o homem como o estuda o

escultor ou o pintor. E a lei jurdica em confronto com a lei natural se assemelha ao


fantoche.
Mas eis, pela segunda vez, uma comparao. Ainda em lugar de cincia, um limbo
de poesia. Assim. A comparao, como a poesia, chega mais no fundo do que a
definio, isto , do que a cincia. J o conceito de artifcio, em confronto com a
natureza, contm um pouco de pessimismo; mas temo que no seja suficiente. At que
se trate de representar um estado do mundo, a arte pode aproximar a natureza e s
vezes, consegue at super-la; mas a lei jurdica no se assemelha ao retrato do
homem, que no fala e no se move, mas sim ao fantoche, que quer se mover e falar.
Para conhec-la no basta explicar a sua funo sem acrescentar que a esta ela
irremediavelmente inadequada. O homem pintado pode parecer a verdade do homem;
o homem mecnico sempre uma marionete. E essa a utilidade, para no dizer a
necessidade, da poesia. O culto da cincia, depois de ter composto, repousa,
comprazido, olhando-o. O poeta contempla a distncia que separa o artifcio da
natureza, e suspira.

O Que o Fato?

os tempos longnquos da minha juventude, um dos primeiros clientes, sobre a


pele dos quais consumou-se aos poucos a minha ignorncia da lei e, o que mais
conta, da vida, foi um engenhosssimo larpio cubano, o qual um dia, discorrendo
comigo da sua causa (processo), aplicou o princpio da diviso do trabalho entre ns e
essa frmula: o direito o faz o advogado; mas o fato o sabe o imputado. Assim se
manifestava na mente de um profano a oposio do direito ao fato, familiar a todos os
juristas; e melhor se diria a todos aqueles que com uma palavra mais compreensvel,
tal de no deixar fora nenhum daqueles que trabalham, tambm materialmente, com o
direito, os alemes chamaram Rechtswahrer.
Porm, se queremos falar rigorosamente, a oposio no pode ser posta entre o
direito e o fato, mas sim entre o fato e a lei. Formulada em termos tradicionais, a
distino contm o costumeiro erro, relativo confuso entre direito e lei: o direito,
como temos dito e como veremos melhor daqui a pouco, mais do que a lei, representa
a sntese da lei e do fato; provvel que essa sntese seja a mais difcil para explicar.
Por isso, depois de ter conhecido a lei, o fato deve chamar a nossa ateno.
Fato: h uma palavra de uso mais comum? Acredito que somente o que possa
disputar-lhe o primado. Uma e outra se assemelham a certas moedas nas quais, de
tanto circular, no se distingue mais nem a cabea nem a cruz. Todos se valem dela
acreditando conhecer seu significado; contudo, se algum pergunta o que querem
dizer, no sabem a resposta com a desejada presteza.
Sem dvida uma curiosidade da cincia do direito est nisso de que todos os
juristas, os quais falam continuamente de fato jurdico, ningum se preocupa em
explicar, alm do adjetivo jurdico, o substantivo fato, que o sustenta. O fato em si
mesmo uma espcie de ilha misteriosa no reino do direito. Somente nos ltimos anos
algum entre ns ousou violar seu segredo.
O primeiro passo para a meta consiste, se no me engano, no confronto entre os
dois termos enunciados pouco antes: fato e coisa. Freqentemente um e outro so
usados indiferentemente; mas uma tal superficialidade, se queremos superar a esfera
do empirismo, no se deveria tolerar.
A confrontao compreende, juntos, unidade e diferena. O que devemos procurar
pode-se chamar, na linguagem escolstica, o genus proximum e a differentia specifica entre
os dois termos: factum e res.
Por pouco que vale a minha cultura, no conheo um s filsofo ou jurista
moderno o qual tenha sentido a necessidade de estabelecer esse ponto de partida para
suas pesquisas.

Coisa e fato so duas espcies ou, melhor, dois aspectos de um mesmo conceito, cuja
frmula objeto.
Linda palavra! Aliquid jacet ob. Algo est na frente. O objeto se refere ao sujeito;
tivemos j ocasio de ver que no entanto o homem merece o nome de sujeito,
enquanto capaz de observar. Mas o que lhe est na frente? Responder-se-, o
mundo. Certamente. Porm, o mundo grande demais para pod-lo ver. Os sentidos
do homem se assemelham s janelas de uma casa, onde o mundo todo no consegue
penetrar. O quadro que se apresenta diante das janelas: este , propriamente, o sujeito.
Tanto vale dizer que o objeto se determina mediante a ateno. Esse sim um
conceito que a filosofia moderna h com requinte elaborado; aludo, sobre todos, a
Heidegger, sob o aspecto lgico, e a Bergson, do lado fisiolgico. O paradigma da
ateno a atitude do caador quando fecha um olho para mirar. Com a finalidade de
ver uma coisa, preciso no ver as outras. O mundo se divide, assim, numa multido
de objetos. Objeto aquilo que no mundo podemos ver.
Ora, entendeu-se o carter principal do objeto como relatividade: um objeto , alm
da terra, o cu para o astrnomo ou, ao invs, o micrbio para o bilogo que o observa.
Um objeto pode ser observado imvel ou em movimento. Assim, formula-se
simplesmente a diferena entre os termos que estamos observando: fato a coisa que
se move; coisa, o fato quando est parado.
Quem no percebe, todavia, que essa simplicidade esconde algum dos mais graves
problemas da filosofia? Estar imvel ou mover-se, que quer dizer? O problema do
movimento , em primeiro lugar, o problema da vida. Assim o estudo do direito, como
de qualquer outra matria, nos conduz, insensivelmente, ao limiar do mistrio.
O problema do tempo um daqueles que a filosofia antiga no teve a possibilidade
de resolver. Tambm para a filosofia moderna permanece, at o ltimo sculo, a
dificuldade. Kant tem o grandssimo mrito de nos ter dito o que o tempo no , mas
tambm no o que ; sabemos, depois dele, que o tempo no realidade; mas no como
se explica que no seja realidade. At o ltimo sculo, disse; mas ento o que
aconteceu, no ltimo sculo, que nos possa ajudar a superar a dificuldade? Bergson
teve uma admirvel intuio quando percebeu o servio que o processo
cinematogrfico poderia dar para a investigao do pensamento. Enquanto pergunta:
que um quid esteja parado ou se mova, que quer dizer? relativamente difcil, para
no dizer impossvel, responder com uma definio; a dificuldade se pode superar
recorrendo comparao: o fotograma imvel e o filme se move. A coisa se assemelha
ao fotograma e o fato ao filme.
Queremos parar, um momento, nesse ponto?
Como se chama aquilo que no mundo se v com um olhar? A palavra que os
latinos usaram para essa finalidade , como quase sempre, esquisitamente expressiva:
espcies, que significa, exatamente, o que se v, vale dizer o objeto de uma viso
instantnea, fora do tempo. Justamente, o fotograma.

Como se chama, por outro lado, o contrrio da espcie? A palavra latina genus
ainda mais interessante: genus o que gignit e generatur; gere e se gera. O mundo, assim,
no est mais fora, mas dentro do tempo. O aspecto temporal distingue a espcie do
gnero, a coisa do fato. A espcie , o gnero se torna. A espcie, como o fotograma,
um momento; o gnero um desenvolvimento, como o filme. Expresso geomtrica da
segunda a linha; da primeira, o ponto.
Agora podemos voltar quilo que descobrimos a propsito da lei. A lei representa a
consecutio necessaria de dois fatos: um que nasceu deve morrer. Nascimento e morte: eis
os dois fatos. Mas representar fazer com que o fato esteja presente; e no pode estar
presente o que no se pode apanhar com um olhar; presente, ento, no pode ser a
espcie; o gnero, ao contrrio, se desenvolve, alm do presente, do passado para o
futuro.
Por isso a lei, para adimplir a sua tarefa, deve comprimir o fato numa espcie. Entendese agora porque a mesma cincia do direito converte o binmio latino species facti numa
s palavra: fattispecie (caso concreto)? Na linguagem corrente, essa palavra pode-se
traduzir com fato em questo; porm, assim se perde a acuidade do seu significado, que
se refere reduo do gnero espcie: o fato, para o fim de ser representado, deve
reduzir-se a uma coisa.
Nada mais significativo do que o cinema para nos explicar esse fenmeno. A
maior vantagem que a observao do processo cinematogrfico oferece a quem
investiga o segredo do pensar, consiste naquilo que se chama encurtar ou alongar o
passo da projeo. Quem no viu representar o nascimento de uma flor de uma forma
to acelerada, que permite contrair em alguns instantes um longo desenvolvimento?
Dir-se-ia que o cinematgrafo tem o poder de abreviar ou de alongar o tempo. Mas
esse poder um original ou uma cpia? No h nada de original naquilo que o homem
consegue fabricar. A mais original das invenes no pode deixar de ser uma inveno.
E encontrar significa achar. O original do cinematgrafo o pensamento. Justamente o
pensamento possui uma faculdade de abreviar ou de alongar o passo infinitamente
maior: a borboleta no pode voar sem se mover; mas o pensamento transforma em
imobilidade o seu vo.
Assim aflora no discurso a converso do movimento em imobilidade. E assim se
ope o fato lei. O eterno contraste entre o ser e o mover-se se apresenta tambm ao
jurista sub specie da oposio da lei ao fato. A lei est; o fato se move. A lei um estado;
o fato um desenvolvimento. A lei o presente; o fato no pode ser passado ou futuro.
A lei est fora do tempo, o fato est dentro do tempo.
E assim se entende no tanto que para o direito se luta, como nos ensinou um dos
maiores juristas da Alemanha, quanto que o direito luta. O direito vive sob o sinal da
contradio. O segredo da sua vida a luta da lei e do fato. A lei procura frear o fato e
o fato procura escapar lei. Veremos mais tarde como essa luta se conclui no juzo.

Mas geralmente a luta do direito reproduz num de seus aspetos mais dramticos o
esforo do homem para fugir do tempo. Mais do que qualquer outra coisa o homem
precisa de eternidade. No por outro motivo que para satisfazer essa necessidade se
representa, isto , se acresce o presente, problemtica contaminao do passado e do
futuro, que uma vez chamei no mans land entre um e outro; o que pode ser nem
passado nem futuro que no seja eterno?
No h, se no estou enganado, outra experincia mais eficaz do que aquela do
direito para que os homens sintam a necessidade de superar o tempo, para fugir da
tempestade do volver e permanecer na quietude e na paz do ser.
O fato se desenvolve; por isso escapa lei. Mas escapa, mais ou menos, segundo a
sua velocidade. Existem desenvolvimentos lentos, como o movimento do ponteiro que
marca as horas sobre o quadrante do relgio; existem os rpidos, como o ponteiro que
marca os segundos. Tambm as montanhas se movem; mas como os homens no
podem, no breve giro de sua vida, perceber a mudana, dizem que as montanhas esto
paradas e o homem se move.
Ora, o proprium da lei jurdica que ela liga os fatos aos homens. Uma lei fsica diz:
uma vez que o sol nasceu, deve morrer; uma lei jurdica, ao invs: uma vez que um
homem matou outro, deve ser morto. Trata-se de entender como o dado da lei jurdica
seja dotado de uma maior, alis, mxima capacidade de desenvolvimento, pelo que a
tarefa da lei se torna extremamente difcil em seu confronto.
Um homem: carne antes de tudo. Entre a carne e a pedra corre a mxima
diferena, quanto mudana, entre os dois ponteiros das horas e dos segundos.
Todavia, como carne e pedra, assim h carne e carne. Carne a cabea do animal
como o rosto do homem. Vultus, disseram os latinos para indicar a face. E como no
lembrar: risum colligit ac ponit temere et mutatur in horas? Vultus, de volvere, exprime
maravilhosamente a mudana; nenhuma outra parte do corpo, como o rosto, de um
momento para outro, muda.
Nesse ponto j se comea a entender a dificuldade da tarefa da lei jurdica em
confronto com a lei fsica, uma vez que os fatos, que devem representar, no deixam
comprimir seu desenvolvimento numa species; o nome latino vultus, enquanto exprime
com a mudana o carter do homem, fornece o paradigma da dificuldade.
Porm, a investigao do fato, sob o problema jurdico, no se pode cumprir sem
procurar a razo da mutabilidade ainda exasperada quanto aos atos humanos.
O rosto do homem difere do focinho do animal justamente em razo da sua
mutabilidade. O rosto, no o focinho, um espelho. Aqui, outra vez, atingimos a
insuficincia da razo e a necessidade da poesia. Sem dvida no rosto algo se reflete
que o faz mudar. A alegria, a dor, a esperana, a preocupao, o temor, o sorriso, o
choro, a serenidade, o desespero. Banalidades? Se no houvesse mais que isto, teriam
certamente razo. Porm, o que acontece, para representar o ato do homem, isto ,
um homem que age, colocar junto a tempestade e o sereno, o pranto e o sorriso, o

desespero e a esperana. Nisso est a diferena entre o fotgrafo e o pintor. Na


fotografia um homem chora ou sorri; mas o pintor pode, se verdadeiramente pintor,
encontrar a sntese do sorriso e do pranto.
A verdade que o homem esprito, no somente carne; e no rosto se reflete seu
encontro misterioso. Por isso o retrato est no vrtice da pintura. Ora, quando do
corpo se passa para o esprito no se acresce tanto quanto se dobra o movimento ou a
mudana no sentido que, enquanto o corpo nada mais faz do que avanar rumo ao
futuro, o esprito vai para frente ou volta atrs, movendo-se em direo do passado ou
em direo do futuro, pelo que no sujeito irreversibilidade do tempo. O corpo vive
dentro, o esprito vive fora do tempo. No s entre os homens comuns, mas tambm os
cultores da cincia e at os filsofos e os telogos acham to fcil separar o esprito do
corpo que costumam referir-se a um ou ao outro, indiferentemente, a irreversibilidade
ou, em palavras mais simples, o tempo; nem em tal confuso param nem diante de
Deus. No existem talvez que os juzes, os quais trazem de suas experincias pelo
menos a impresso que verdadeiramente o esprito tem a possibilidade de fazer no
avesso o caminho pelo que a sua vida mais vida do que a vida do corpo. Por isso,
segundo representa a natureza ou o homem, o pintor pinta o tempo ou a eternidade.
O legislador () um artista? Um pintor? Ou onde esto seus retratos? Quando, num
daqueles livrinhos, que estendem em torno da minha obra jurdica um alo de poesia,
descrevi os cdigos, em primeira linha o cdigo penal como uma galeria de figuras, a
minha razo no se deixou tomar a mo da fantasia? No se acha, verdadeiramente,
na lei civil um retrato do vendedor ou do comprador, como na lei penal um retrato do
homicida ou do ladro: dizendo que a venda o acordo entre duas pessoas para trocar
uma coisa com uma quantia de dinheiro ou o homicida um homem que matou outro
no se deixa ver nada nem do vendedor nem do comprador nem do matador nem do
morto; que retrato seria este, no qual no se v o retratado?
Isso quer dizer somente que a arte do legislador mais pobre do que aquela do
pintor. Mas somente o pintor um artista. Se a pintura est num extremo, a msica
est no outro cabo da arte: entre as duas, uma graduao da riqueza pobreza ou, se
poderia tambm dizer, da corpulncia incorporeidade. Todavia, se definio do
legislador como pintor se substitui aquela do msico, o discurso no se torna ainda
mais extravagante?
O pintor no precisa de nenhuma colaborao para que o pblico goze de suas
obras. Mas para o msico a coisa diversa. Eis avanar-se uma figura para os juzes
muito familiar. Quem de ns no fala de intrprete e de interpretao? Se interpreta a lei,
se interpreta o contrato, se interpreta o testamento. Interpreta o juiz, interpreta o
acusador, interpreta o defensor. Existe a interpretao autntica, a interpretao
doutrinal, a interpretao jurisprudencial, declarativa, extensiva, restritiva, analgica
e assim por diante. Certamente o conceito de interpretao um dos fundamentos da
nossa cincia.

Mas no se interpreta somente no campo do direito. A figura do intrprete tem um


lugar de primeiro plano tambm na fenomenologia da arte; porm, no de qualquer
arte, que deveria se chamar discursiva em oposio arte figurativa, segundo a distino
elementar das duas formas do conceito, discurso e figura. Eleonora Duse ou Ermete
Zacconi, Paganini ou Toscanini, grandssimos intrpretes de msica ou de poesia, tm
em Vittorio Scialoja ou em Paolo Emilio Bensa dois irmos. A interpretao jurdica e a
interpretao artstica no so duas coisas diversas, mas uma coisa s. Se o direito no
fosse arte, a interpretao no teria nada para fazer. A interpretao jurdica e a
interpretao artstica; se no fosse tal, no seria interpretao.
Interpretar. A palavra exprime a idia de uma mediao e com ela de uma
conjuno. O intrprete une o produtor ao consumidor da arte. Uma outra ponte. No
pode nascer a dvida se o intrprete seja um artista. Mas o sentido comum se rebela
sua soluo negativa. Toscanini ou Scialoja no seriam artistas? Mas como, por outro
lado, podem ser tais se a poesia ou a msica no brotam de sua fonte? O problema,
porm, achar a fonte. Como no declamador ou no concertista, nem no msico ou no
poeta pode-se reconhecer a fonte da msica ou da poesia. O homem, o maior entre os
homens no cria a menor entre as coisas. A sua tarefa e o seu mrito somente
inventar. No existe artista que no seja um trovador. O engano daqueles que
concebem a arte como criao o mesmo de quem ouvindo fluir a melodia do
aparelho radiofnico o toma pela fonte do som.
Portanto, nem tanto o intrprete um artista, quanto o artista no o intrprete.
A diferena entre Beethoven e Toscanini no que tambm Beethoven no seja uma
ponte, mas somente que uma das ribeiras unidas por essa ponte no se deixa ver. E
quando ouvimos uma de suas msicas encantadoras uma ponte se acrescenta outra
para que possamos chegar ribeira desconhecida.
Um cdigo se assemelha ento a uma partitura?
Ao invs de sorrir, preciso refletir. As notas musicais, ao profano que as observa,
no dizem nada. Mas tambm de um artigo do cdigo a mesma coisa. Um homem
no seno uma histria. O irmo afunda o punhal no peito do irmo. E antes? E
depois? Quem era o matador? E quem o morto? Duas histrias. Quem mata um
homem implica todo o problema do passado. E como a noo do delito implica o
problema do passado, assim a noo da pena abre o problema do futuro. Passado e
futuro. Tudo. Toda a vida. Toda a histria.
Cada uma das artes procura transferir no presente o passado e o futuro. No h
nem pintor nem escultor que esteja contente em reproduzir o que v no seu modelo;
ele quer exprimir o que adivinha, e essa a unidade do homem; do que era antes e do
que ser depois. Mas nenhuma outra arte como a msica representa nada mais do que
o futuro e o passado, isto , o fluir do tempo; seu objeto, mais do que essa ou aquela
coisa, a infinita riqueza da vida. Nem h outra arte, a qual, quanto a msica, consiga
representar essa infinita riqueza com uma franciscana pobreza. A mais humilde das

artes a mais alta. Outra vez, remontando o curso da minha histria, reconheci que
no foi uma casualidade se, antes de encontrar So Francisco, encontrei Beethoven. A
semelhana da arte do direito com a arte musical, denunciada pela necessidade do
intrprete, est confirmada pela oposio entre o ilimitado do fim e o limitado do meio
representativo; nem o conhecimento do direito pode conseguir-se sem descobrir como
se resolva essa contradio.
Todavia, mesmo se os fantoches do direito tivessem um rosto, e assim a arte do
direito pudesse assemelhar-se mais do que msica e pintura, quantos foram e ainda
so os juristas, os quais ignoram a diferena entre o homem e o fantoche, tendo
ensinado e ainda ensinando como se o homicdio e o furto fosse o que se l no cdigo
e no o que se sofre na vida!
O mrito de Enrico Ferri foi de se ter rebelado a essa confuso pelo que a sua
vitria celebrou-se, embora ele no sabia disso, no campo da metodologia. O progresso
da escola clssica para a escola positiva e desta para a escola tcnica jurdica,
propriamente metodolgico; e o Methodenstreit, embora a maioria dos juzes no
costuma prestar ateno nisso, teve maior ressonncia no direito penal do que no
direito civil. Ferri reivindicou o fato contra a lei: aqui est o significado da sua obra e
o limite da sua cincia de jurista. O grande penalista italiano escancarou as janelas do
museu. O homem, no o fantoche, foi o seu grito.
Todavia, o mundo contm tambm os fantoches. E o direito no pode deixar de
consider-los. Sem eles a lei no conseguiria governar o homem. Por isso, se a cincia
jurdica comeou com o estudo do fantoche, no se pode repreend-lo por no ter
estabelecido o justo ponto de partida. Em suma, o problema no nem aquele do
homem nem aquele do fantoche, mas sim de um e de outro juntos.
O fantoche como a mo da lei. Sem as mos, como a lei poderia agarrar os
homens? Os fantoches procuram arrestar os homens e os homens escapar dos
fantoches. Essa a luta, sem observar a qual no se conhece o direito. Por isso,
quando, como resultado do estudo da lei e do fato, os penalistas mais recentes
formulam a distino entre delito instituto jurdico e delito fato, o problema do direito
no mais do que proposto: se apresentam assim os dois termos, um contra o outro;
mas o conhecimento do direito no se obtm sem ver como a luta entre eles se
desenvolve e se compe.

O Que o Juzo?
O direito luta. famosa frmula de Ihering: der Kampf ums Recht, ousaria acrescentar:
der Kampf im Recht. Certamente, uma contradio! No deveria o direito procurar a paz?
Assim a vida. F e dvida parecem se contradizer; todavia bem disse Unamuno que
fe que non duda es fe muerta. Assim a pureza e o pecado; assim a luz e a sombra.
Logicamente o problema se resolve desvelando o equvoco entre oposio e negao e,
por isso, esclarecendo que a negao insuficincia: no o contrrio, mas o defeito da
luz sombra como o defeito da pureza o pecado. Por isso, no h oposio entre a
guerra e a paz; tambm a guerra uma insuficincia dos homens, os quais devem
super-la para alcanar a paz. Justamente porque no direito se combatem o fato e a lei,
o direito no pode limitar-se luta entre eles, mas deve super-la.
Aqui se descobre o erro no somente dos juristas da escola penal positiva mas de
todos aqueles cuja cincia detm-se na oposio da lei e do fato: no lugar da antiga
indistino coloca-se hoje entre os dois termos uma distino bem exata; mas a cincia
no continua alm. Lei e fato; todos os nossos sistemas, includa na primeira edio da
minha Teoria geral do direito, apiam-se sobre uma estrutura binria. Quer dizer que,
como observei h pouco, a cincia se limita a separar os elementos do direito e no
continua pedindo como se devam combinar.
Nos ltimos tempos o princpio da diviso do trabalho, que se afirma cada dia mais
no campo cientfico, empurrou essa orientao ao grau extremo pelo que acabou
descobrindo o princpio do remdio. Os penalistas mais rigorosos distinguem, como
temos visto, o delito instituto jurdico do delito fato com o resultado de limitar a cincia
deles no estudo do primeiro; o crime-fato deixado s indagaes dos criminologistas
e subtrado aos juristas. Esse movimento em direo purificao da cincia jurdica
percebe-se menos claramente na matria civil; todavia, tambm os civilistas comeam
a deixar aos cultores da tcnica mercantil o estudo de seus fatos principais e, em
primeiro plano, do contrato. Assim, a cincia jurdica, enquanto se separa da
sociologia, tende a se isolar na nomologia.
O que gostaria de mostrar nessa meditao no tanto a insuficincia de tal
concepo, quanto a maneira de super-la.
Iudicium. A mesma raiz de ius. Se os glotlogos no admitem o parentesco entre ius e
iungere, a reconhecem pelo menos entre ius e iudicium ou iudex. O iudex dicit ius (ius
dicium); e o ius se revela dizendo. Corre entre ius e iudicium a mesma diferena (que corre)
entre esprito e corpo: iudicium a encarnao de ius. Podemos, depois disso, nos iludir
de conhecer o pensamento sem estudar a palavra, que o encarna? E, da mesma forma,
o ius sem o iudicium?

Certamente a cincia jurdica alem do sculo passado merece a gratido do


mundo antes de tudo pela distino, que devemos a ela, entre direito material e direito
processual. Nos tempos de Roma esses dois aspectos do direito no se podiam separar
porque o primeiro era quase totalmente enredado no segundo. Mais tarde, quando a
figura do juiz perdeu o primado sobre a cena do direito, cedendo-o ao legislador a
obscuridade, na qual viveu longamente o processo, no permitiu aos juristas de
conceb-lo nem como direito, nem como objeto do direito; o sinal dessa inferioridade
se deu na frmula francesa da procdure civile ou pnale, que se opunha ao direito civil ou
penal. Justamente por merecimento da cincia alem o processo superou a crise
convertendo-se a procdure civile ou pnale no Prozessrecht, isto , alinhando-se o direito
processual ao lado do direito material e perfilando-se essa distino como um dos
fenmenos para o estudo do direito. Sobretudo por esse mrito o pensamento alemo
dominou ao longo de todo o sculo oitocentos e por poucos anos depois a cincia
jurdica do mundo todo.
Naturalmente, nos primeiros tempos da exportao dessas idias, os povos
importadores no tiveram plena possibilidade de crtica. Os alemes dominavam e os
outros eram dominados. Mas, aos poucos, como sempre acontece, o entusiasmo cedeu
lugar a uma avaliao mais justa dos merecimentos e dos defeitos. Finalmente, foi
possvel perceber que a cincia processual alem fica, malgrado tudo, na superfcie. O
seu avanar sobre a fase precedente foi, sem dvida, de grande importncia; todavia,
faltam os fundamentos. Naturalmente, os fundamentos da cincia jurdica, como de
qualquer outra, esto fora dela; por isso se constroem com pesquisas metajurdicas ou,
em geral, metacientficas; mas aqui se encontram as dificuldades mais graves pelo
pesquisador. De qualquer forma, a cincia no pode achar um terreno slido debaixo
de si sem essa fadiga.
Provavelmente o sinal da superficialidade da cincia moderna processual est na
sua denominao. Uma vez se falava, na Itlia, de direito judicirio. Hoje esse adjetivo
no parece de bom gosto; a moda alem no admite outra frmula que no seja aquela
do direito processual. O prprio jurista que vos fala adaptou-se nela sem nenhuma
profunda reflexo. A insipidez da palavra processo em confronto com juzo passou-me
completamente despercebida; igualmente, o parentesco entre iudicium e ius. Somente
quando, mais tarde, acreditando agora exaurido o meu interesse para o direito,
comecei, em particular, nas meditaes genebrinas, a olhar alm, no juzo, me
pareceu, ao mesmo tempo, a semente do direito e do pensamento e ento entendi que
o fundamento do primeiro o mesmo fundamento do segundo. Poder-se- apreciar,
mais adiante, o valor dessa observao.
No h dvida que a palavra juzo expresse a idia de uma unio. J observei que
se as experincias dos glotlogos no valeram para descobrir as patentes de parentescos
entre ius e iungere, o raio da inteligncia chega mais longe: que faz o juiz seno unir as
partes? Mas esse um argumento a ser tratado mais tarde. Parece-me suficiente, por

enquanto, a observao que justamente a idia fundamental da sociologia kantiana (e,


provavelmente, o seu erro mais grave) cresceu sombra dessa palavra: o juzo sinttico
seria, exatamente, o efeito de uma fora unitiva imanente no esprito humano; nem
necessrio que eu explique a reserva relativamente a essa idia, a qual reconhece ao
homem o que prprio de Deus. Todavia, existe a necessidade de unir; e o problema
no seno o de saber de onde vem a fora unitiva e como age para com os homens.
Pode ser que os juristas tenham uma posio privilegiada para ver um pouco mais
distante.
Todos entendemos, mais ou menos, que o juzo a semente do pensamento.
Porque no dizer da clula? Certamente, se aos discpulos incultos o Mestre no podia
dar outro exemplo do que aquele do gro de mostarda, os modernos conhecimentos
biolgicos permitem que a parbola seja modificada.
Mas a condio da descoberta da clula o microscpio; e nada de semelhante tm
os lgicos a sua disposio. Essa predileo da natureza para os cultores das cincias
fsicas poderia, todavia, ser somente uma aparncia. Um microscpio lgico,
certamente, no existe; todavia, a natureza fabricou um tipo de juzo gigante, que os
homens podem observar, comodamente, sem necessidade de nenhum sacrifcio. Agora
vem o momento para falar do processo. O que ento o processo na realidade, seno
um juzo visto com a luneta? Se h uma razo para falar do processo ao invs do juzo,
no seno aquela que o juzo assim ampliado perde a sua fisionomia. preciso
observ-lo de longe para recompor sua linhas e penetrar a sua natureza.
Na verdade, o que fazem o juiz e as partes nesse complexo de atos, que chamamos
processo, civil ou penal, seno julgar? Bem aventurados os juristas, os quais podem
observar um mecanismo que seus companheiros de trabalho nos outros campos da
cincia no tm disposio. Bem aventurados e ingratos porque, pior do que os
outros, habent oculos et non vident; se no o microscpio, preciso pelo menos a ateno;
mas essa to rara qualidade de um pensador!
Juiz e partes. A primeira surpresa que o espetculo do processo causa refere-se a
essa pluralidade. As partes deveriam ser, logicamente, objeto, no sujeito do juzo; em
suma, quem julgado, no quem julga. Porm, quem julgado tem de suportar o
juzo; as partes, ao contrrio, antes de sofr-lo, agem diante do juiz. Como agem e
porque? Lutam: essa a palavra. Lutam para convencer o juiz. Uma diz branco, a
outra diz preto. Muitas vezes gritam ao invs de falar. E o juiz escuta antes de julgar.
Branco ou preto. Sim ou no. Cara ou coroa. O dbio. Dubium tem a raiz em duo,
como duellum. O duelo das partes, personificando o dbio, mostra o nascer do juzo.
No logicamente, mas praticamente o juzo se gera do dbio. Mais dbio, melhor juzo.
Tanto necessrio o dbio para o juzo quanto naquela forma do processo, onde o
contraste das partes naturais pode faltar, o direito cria duas partes artificiais (chameias de instrumentais nas Lezioni sul processo penale), acusador e defensor, cuja funo no
outra seno cultivar o dbio, alis exasper-lo.

O juzo assume assim a forma geomtrica de um tringulo. A trade hegeliana?


Certamente; mas no sobre o plano metafsico e nem sobre o plano lgico, mas
somente com a finalidade de explicar a histria do juzo, bem como a sua natureza se,
nos ensinamentos de Vico, natureza de uma coisa modo do seu nascimento.
Prestamos ateno, agora, ao juiz, deixando as partes. O que faz quando julga?
Talvez o fundo se enxerga melhor em matria penal.
Interroga o imputado. Interroga as testemunhas. Interroga as partes. Interroga as
coisas. Gostaria de chamar, se pudesse, o mundo todo debaixo de seus olhos.
Debaixo de seus olhos. Me vem memria uma frase do mais trgico pensador da
Alemanha moderna, Martin Heidegger, quando diz, para explicar o conceito do
presente: algo est na frente. Quando li essa frase, finalmente entendi, depois de
tantos anos de pesquisas, o que a prova. O presente (o mais problemtico dos
aspectos do mais problemtico dos conceitos, que aquele do tempo) nada mais do
que a zona iluminada diante do homem, que procede com o lume da lanterna. Assim
faz o juiz: procura iluminar quanto possvel a estrada diante dele. Assim faz qualquer
um, quando deve formar um juzo.
Em rigor, pode-se formar um juzo, sem dvida, mas no se forma sem provas.
Porm, na maioria dos casos, a prova to microscpica que no se enxerga a olho nu.
O mrito daquele juzo gigante, que se chama processo, , entre outro, aquele de
deix-la ver. Esse espetculo nos permite o trnsito do campo histrico ao campo
lgico do juzo.
At que o juiz interroga, procura ampliar o presente. Porm, num certo momento,
termina de interrogar. O presente se alarga at os limites do possvel; e depois?
O juiz no pode parar naquele ponto. Ouviu o imputado. Ouviu as testemunhas.
Viu as pegadas do delito. Mas o delito no o viu. Aquelas coisas esto na zona da luz;
esta na zona das trevas. Todavia, o juiz deve ir adiante. Trata-se de saber o que
significa essa continuao.
Passa-se assim, do noto ao ignoto. E o ignoto se divide em dois setores: o passado e o
futuro. preciso entender em torno dessa distino. O passado, na verdade, no pode
ser ignorado porque passou da possibilidade para a existncia; e no existe (no ex-stat),
isto , no vem fora o que no se conhece. Todavia, pode ser que o passado seja
passado para um e no para outro homem. Nesse sentido, o passado pode ser
parcialmente ignoto. O futuro, pelo contrrio, ignorado por todos os homens. Ora, o
juiz deve marchar numa e na outra direo. Numa se encontra o delito; na outra a
pena. Falo, como avisei, do processo penal para exemplificar; o mesmo, de resto, se
pode dizer quanto ao processo civil: a concluso da venda e a entrega da coisa
pertencem ao passado, enquanto o pagamento do preo pertence ao futuro.
O juzo, dessa forma, um pulo na escurido: do noto para o ignoto; do passado do
juiz ao passado do imputado e, depois, ao futuro. Ora, a sua natureza unitiva comea a
desvelar-se: o juzo une, mediante o presente, o passado ao futuro. Uma tarefa sobre-

humana. Por isso, a explicao filosfica do juzo, se pode encontrar no campo lgico o
seu princpio, no pode ser completado sobre o terreno metafsico; e nada mais do que
essa sobre-humanidade quis expressar o Mestre com o enigmtico: nolite iudicare.
Um pulo para o passado. O contrato no processo civil que verte sobre a sua
execuo, ou o delito no processo penal, que tende sua punio, o passado; e, como
passado, histria. Portanto, esse juzo exatamente se chama histrico.
Aqui est o ponto de conjuno entre o historiador e o juiz. O juiz e o historiador o
ttulo de um dos estudos subjetivos de Piero Calamandrei. Certamente o juiz, assim
como o historiador, faz da histria, ou melhor, da historiografia. Somente, na maioria
dos casos, enquanto o historiador se ocupa dos grandes fatos, o juiz se ocupa dos
pequenos. Essa, porm, no uma regra absoluta: do-se obras histricas para
procurar as coisas pequenas do passado; e h juzes, aos quais o destino impe o peso
de castigar um povo; os ltimos tempos nos apresentaram tal possibilidade; nem
deveria existir um jurista abalizado, o qual ignore, entre outras coisas, que o problema
atual da Alemanha , em dimenses enormes, o problema da pena. Essa, por isto, da
importncia dos fatos no constitui entre o juiz e o historiador uma diferena
essencial.
O historiador, quase sempre, limita-se a julgar do passado. Alis, segundo o
positivismo ou o idealismo (cara ou coroa da mesma moeda), deve parar aqui. Induzir
do passado o futuro lhe proibido. A histria magistra vitae parece uma superstio
dissipada pela cincia moderna, como neblina ao sol. Ser, no ser; agora no me
interessa. Certamente tambm quando o historiador tenha possibilidade de continuar
depois do juzo sobre o passado, no tem o dever. Quem no pode parar nesse ponto ,
ao invs, o juiz. Para ele o juzo histrico no uma etapa. O juiz se assemelha a um
pulador, que toma o arranque para alongar o pulo. O juzo histrico para ele meio,
no fim. Quando se trata de direito, conhecer o passado uma passagem obrigatria
para conhecer o futuro. Vem assim, depois do juzo histrico, o juzo crtico, como se
costuma dizer.
Juzo crtico parece uma tautologia. Como cu celeste, sem dvida. Se diz cu
celeste todavia; e uma vez que se diz, deve ter a sua razo. Com efeito cu celeste quer
dizer cu como deve ser para ser verdadeiramente cu; a verdade do cu, em suma.
Igualmente, juzo crtico significa a verdade do juzo: o juzo que verdadeiramente serve
para julgar. Descobre-se nessa frmula a intuio que o juzo sobre o passado no
interessa seno com o escopo de preparar o juzo sobre o futuro. Em si mesmo o juzo
histrico, mais do que um juzo consumado, no seno uma tentativa de julgar. O
passado no tem outro valor do que aquele de preparar o futuro.
Porm, no parece que sejam a mesma coisa o juzo crtico e o juzo sobre o futuro.
O que se entende por juzo crtico o juzo do bem e do mal; mas quando no se
refere absolutamente ao futuro; que aquele que eu disse seja bem ou seja mal coisa
do passado, no do futuro. Srio? Porque, ento, essa nsia do homem, o qual quer

conhecer se o que fez era bem ou era mal, pelo que dessa qualidade da sua ao no
dependesse a sua vida futura? No somente o que bem ou mal reage sobre o futuro
mas, verdadeiramente, o futuro reage sobre o que bem ou mal no sentido que se
algum fato seja bom ou ruim no se pode julgar sem conhecer o futuro; outro crculo
lgico, que somente a metafsica pode resolver; at o pecado pode ser uma beno se,
atravs do arrependimento, nos guia liberdade! Portanto, somente a razo que o
homem tem de julgar a si mesmo ou um outro homem, aquela de regular a sua vida
futura. Assim, o problema do bem e do mal se identifica com o problema do futuro. H
outro perfil do qual a funo do direito e a figura do juiz consiga mais vivamente
iluminada? Quando disse, algum tempo atrs, que o direito introduz o sobrenatural na
natureza, no me parece ter exagerado.
Mas o juiz, pelo menos atualmente, no pode julgar como acredita. J o juzo
histrico e o juzo crtico ou, poderamos dizer, regularmente o segundo e por exceo
tambm o primeiro seguem uma via obrigatria. Aqui se apresenta o problema, que os
juristas denotam com a frmula da aplicao da lei ao fato ou propriamente concerne a
combinao do abstrato e do concreto.
Dever-se-ia, antes de tudo, delinear o conceito do juzo segundo quando o juiz que
julga livre na sua fadiga. O juzo, dissemos, consiste na unio do presente ao passado
e ao futuro; para ele, o presente alargado. Se o leitor lembra como no comeo propus
distinguir entre o gnero e a espcie, poder tambm pensar que o juzo converte a
espcie em gnero; e assim indaga aquilo que o fato foi antes e o que ser depois; da
sua criao, em suma, como criado e como criador. O presente forma uma parte
daquilo que se procura como cada fotograma uma parte do filme. O juzo se resolve,
portanto, dada uma parte em procurar a outra parte. No deveria acontecer outra coisa
para desencantar a lenda do juzo sinttico; para ser sinttico o juzo, dadas as partes,
deveria procurar o todo. Isso quer dizer que o todo constitui o meio para julgar, no o
resultado de ter julgado; uma parte no se pode determinar sem conhecer os dois
termos: a outra parte e o todo. Mas como se pode conhecer o todo? Assim se reafirma a
necessidade da prudncia praticada pelo Mestre: quem de ns saber julgar? Ele nos
disse todavia: como pode um cego guiar outro cego?. No obstante, a fonte do juzo
o sentido do todo; o melhor sentido do que o conhecimento porque do todo no se pode
ter mais do que a intuio. A ordem, poderia dizer, em lugar do todo, para indicar a
sua qualidade, que a sua bondade, pelo que cada causa tem a sua prpria
conseqncia e no h nenhuma outra que tenha a mesma conseqncia assim como
no h outra conseqncia que seja devida mesma causa. Nem outro o sentido da
ordem seno o sentido do bem ou, de outra forma, o bom senso; tal a disposio do esprito
indispensvel para o fim de julgar.
Assim se desenvolve a fadiga do juiz quando no est com as mos amarradas. A
liberdade de julgar nada mais do que faculdade de se regular segundo o bom senso.
Quando o juzo histrico sobre a existncia do delito alcana um resultado positivo, o

juiz, por quanto no esteja por dentro do mecanismo lgico e metalgico, nada mais
faz que procurar o segundo termo da frmula algbrica, que veremos dentro de pouco:
d (delito) + p (pena) = 0. Em outras palavras, determina a pena que, na mesma medida
do bom senso, equivale ao delito; mas como se obtm, dada uma quantidade, a
quantidade equivalente sem conhecer o todo? O bom senso constitui o pressuposto e,
ao mesmo tempo, o segredo do juzo.
Se, ao contrrio, as mos do juiz estejam amarradas e, portanto, ele no seja livre
de julgar segundo o seu bom senso, quer dizer que em lugar da ordem a lei age no
juzo.
Nesse ponto o jurista ou, em geral, o pensador, no pode evitar o problema da
relao entre a ordem e a lei. Naturalmente, ainda uma comparao. O que o todo: a
luz ou as cores? As leis esto na ordem como as cores luz ou como os sons ao
silncio. Da mesma forma que os homens no podem descobrir todas as leis, nas quais
a ordem se decompe, eles no chegam a ouvir todos os sons e a ver todas as cores,
que resultam da decomposio do silncio e da luz. Seria suficiente para fundar essa
verdade a experincia que no h lei sem exceo. A exceo no uma lei que, como
o infravermelho ou o ultravioleta os nossos olhos no conseguem ver.
Os juristas, uns mais outros menos, inturam desde o comeo essa verdade
distinguindo o ius da aequitas e concebendo essa ltima como uma justia, que no se
deixa formular numa lei. O juiz, portanto, quando deve julgar segundo a lei, no pode
adaptar exatamente a conseqncia causa, mas deve atribuir causa uma
conseqncia que no a sua conseqncia e conseqncia uma causa que no a
sua causa. Nesses termos a anlise do juzo explica o drama do direito. O direito tem
necessidade da lei para guiar os homens; mas a lei, fazendo desviar o juzo, desvia o
direito do seu fim.
Dessa forma o juzo descobre a luta, que se esconde no seio do direito. A descobre
somente ou tambm a compe? Tal o fundo do problema.
Teoricamente permitido ser otimista. Sobre o papel do juiz est um servidor da
lei. O legislador est acima e o juiz est debaixo. Dura lex sed lex. Assim a teoria.
Mas tambm a vida? Na realidade da vida a luta do fato contra a lei se converte na
luta entre o juiz e o legislador. Ora, que o legislador domine e o juiz seja dominado
mais aparncia que realidade. Na realidade, como o direito culmina no juzo, assim o
juiz acaba por julgar tambm o legislador. Quantas vezes, sobretudo nos processos
penais, a minha imaginao colocou diante do juiz o legislador ao lado do imputado!
Ora, quando o legislador no consegue se desculpar, o juzo implica a sua condenao.
H, naturalmente, juzes e juzes; nem cada um deles tem hoje o corao do pretor
romano: todavia, um juzo que no contenha uma dose, grande ou pequena, de
correo lei, muito raro. Se esse santo abuso no se descobre quase nunca a olho
nu, fruto da costumeira camuflada, s vezes at sem conhecimento, do juzo crtico

nos panos do juzo histrico; no podendo rebelar-se lei, o juiz acaba por se rebelar
histria.
Assim, o direito culmina no juzo no tanto porque sem juzo a lei no poderia
agir, quanto porque somente no juzo a luta da lei e do fato se compe. O legislador
tem as insgnias da soberania; mas o juiz possui suas chaves. Tanto certo que a
cincia do direito no se pode reduzir nomologia.

O Que a Sano?

rocurando explicar a diferena entre leis naturais e leis jurdicas, percebeu-se que
estas ltimas no se limitam representao da lei moral, se engenham para
acrescentar conseqncia natural do fato uma conseqncia artificial; o homem que
mata outro homem no sofrer somente os tormentos da conscincia, mas outro mal,
que se chama pena. Portanto, o juiz, quando constata que um delito existiu, estatui a
pena. Mas o estatuir no suficiente, pelo menos na grande parte dos casos; depois de
t-la estatuda, a pena deve ser infligida. No basta, em suma, a condenao morte se
o assassino no morto.
Se o direito culmina no juzo, no acaba porm, ou pelo menos parece que acabe
com ele; o exemplo da condenao morte perfila, ao lado do juiz, a escura figura do
carrasco. Assim o direito, depois que com o juzo nos parece ascender para as serenas
regies da luz, parece afundar-se nas trevas. Vem na memria a descida de Jesus ao
inferno depois da ressurreio.
Suspeito que a tristeza da pena no seja mais do que uma aparncia, aflora ainda
uma vez da mesma palavra. Sano, dizem os juristas. A raiz de santo! H um senso de
mistrio nessa coincidncia. Antigamente, o ru se chamava sacer: uma coisa
consagrada a Deus. Pensava-se ento na vingana divina; e o carrasco aparecia como o
representante de Deus, que se vinga do direito. O erro no era misturar Deus com
essas coisas; vir mais tarde Jesus para se ocupar dos pecadores; mas o que se inverteu,
desde ento, o conceito de Deus. O argumento assim grave, que aqui convm fazer
uma pausa.
preciso parar para considerar a sano como uma medida que garante o juzo, se
a boa vontade abundasse no mundo, de nenhuma outra coisa haveria necessidade
alm do juzo; alis, o mesmo processo seria suprfluo se todos os homens soubessem
aquilo que devem saber. A balana no serve a outra coisa seno remediar no defeito
do pensamento; e no defeito da vontade a espada. Uma representa o animus, a outra o
corpus do direito.
Os juristas, ao tempo do meu noviciado, conheciam dois tipos de sano; as
chamavam execuo e pena. Naquela tentativa de teoria geral, que se delineia no
primeiro volume das minhas Lezioni di diritto processuale civile e serviu como armao do
edifcio que deveria construir mais tarde, no soube fazer outra coisa do que seguir tal
classificao. Contudo, no precisava muito para perceber que de execuo se fala
tambm quanto pena; nem outra coisa teria acontecido para entender que o
binmio, formulado assim, no pode ser exato. Chegou, por isso, o momento no qual
entendi que no lugar da execuo deve colocar-se a restituio: restituio e pena so

propriamente as duas espcies fundamentais do gnero sano. Mas essas palavras no


contm mais do que uma intuio, que deveria desenvolver para poder a entender,
junto, o genus proximum e a differentia specifica desses conceitos.
Sobre esse terreno estou trabalhando pelo menos h trinta anos. O primeiro passo
foi a distino estrutural, que se l nas minhas lembradas Lezioni e se funda sobre o
interesse: a restituio sacrifica o mesmo interesse que o direito tutela e a pena, ao
invs, submete um interesse diverso daquele. Um primeiro degrau; mas, na verdade,
ficava ainda distante. Para toc-lo, era preciso escavar de outra parte.
Quando mais tarde entendi tambm que em relao a esse tema a funo prevalece
sobre as estruturas, no soube dizer outra coisa a no ser que o carter da restituio
satisfatrio e aflitivo, ao invs, o carter da pena; uma maneira de pensar tanto corrente
quanto artificial. Porque, na verdade, essa dificuldade? A razo no pode ser
descoberta at que se continue a observar a restituio mais do que a pena. No
esquecemos que aportei na praia do direito penal depois de um longo vaguear atravs
da terra do direito civil; algo como a chegada do velho para o novo continente! Um
dia, a mais estranha das aventuras acadmicas fez com que brotasse de repente sobre a
rvore do meu pensamento uma jia que brotou ao tempo da minha juventude; desde
ento, o problema do direito penal dominou a minha mente e o meu corao. Agora
est claro para mim que at que eu considerava a sano do lado da sombra, essa no
podia me revelar seu segredo.
A pena pode ento estar do lado da luz? Antes que noutro lugar, na Itlia mais de
um jurista acolheu essa afirmao com ironia. Como no, se o setor da pena pode
considerar-se o inferno do direito? Ns somos ainda dominados por uma concepo
otimista do direito civil bem como por uma concepo pessimista do direito penal.
Quando os juristas pensam na restituio no pensam e no vem seno a alegria do
credor, que recupera seu dinheiro; quanto pena, que outra coisa pode haver seno a
cruz sobre os ombros do condenado?
Que essa no seja mais uma observao superficial no demorei a perceber, quanto
sano civil, desde a primeira tentativa de teoria geral, h quase trinta anos,
refletindo que, se o credor goza, o devedor sofre quando est constrangido a restituir:
o dinheiro que algum recebe tirado do outro; no h somente sorrisos, mas tambm
lgrimas na execuo civil, uma vez que sem tirar no se pode dar. Mas porque os
juristas olham somente um lado da moeda? No ser a complacncia, observando, ao
invs do lado passivo, o lado ativo do fenmeno, de poder celebrar um sucesso do
direito? Sucesso pleno quando o credor consegue a mesma coisa que lhe era devida; o
ressarcimento do dano no , muitas vezes, mais do que um meio sucesso; todavia, so
raros os casos nos quais o credor fica totalmente de mos vazias.
As coisas aparecem muito diversas no outro setor, onde no h lgrimas e nada de
sorrisos; enquanto o condenado sofre, quem goza? Nesse caso a moeda no parece ter

a cruz; daqui o modo corrente de apresentar a distino; funo satisfatria da funo


civil e aflitiva da sano penal.
Disso se deduz que no campo civil o direito chega ao incio da dificuldade, na
maioria dos casos, restabelecendo a situao segundo suas normas; mas o direito penal
no tem os mesmos recursos. Em suma, o civil parece ganhar e o penal perder a sua
partida. Mas se o nosso olhar no pudesse chegar mais longe, tambm a partida da
cincia do direito seria perdida.
Nessa altura da caminhada a situao seria a seguinte: em matria civil a sano
opera em via preventiva e repressiva, mas , por outro lado, somente preventiva em
matria penal.
Os civilistas, como disse, concentram a ateno sobre o lado expressivo, que se
manifesta tirando a coisa de quem no deve t-la, para entreg-la ao outro que a deve
gozar. Assim, o direito reprime o ato contrrio s suas normas acordando o que existe
com aquilo que deve existir. O acordo, porm, no e no pode ser perfeito por causa
da irreversibilidade do tempo, que quer dizer da impossibilidade que o fato no seja
fato: no podendo a restituio ser retroativa, com o ressarcimento do dano se procura
o remdio para essa imperfeio. Ao lado da funo repressiva, mais ou menos plena,
se coloca porm a funo preventiva da restituio, afirmada com maior ou menor
clareza sobre o plano cientfico, mas sempre reconhecida pelo senso comum: o temor
do ressarcimento do dano opera inevitavelmente como contra estmulo ao
adimplemento da obrigao e a mesma restituio, na sua pureza, enquanto implcita a
inutilidade do esforo cumprido para procurar-se o que se deve restituir, desaconselha
no futuro outro esforo de tal natureza.
Por outro lado, parece que a matria penal no consinta sano a tarefa de
restabelecer o status quo ante e por isso exerce uma funo repressiva. Aqui vale a
admoestao de Sneca: nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur. O pecado
quando foi cometido no se pode apagar do mundo. Tudo o que se pode obter que
no exista um novo pecado. As coisas podem ser objeto de restituio, no os atos. No
se d restituio nesse aspecto da vida. Por isso a funo repressiva da sano civil se
contrape a funo preventiva da sano penal. E os juristas se acalmam nessa
contradio.
Possvel? O direito civil serve no somente para prevenir mas tambm para
reprimir o mal e o penal somente para preveni-lo? Uma cruz sem cabea no uma
moeda. Se diria que o direito impotente represso no seja direito; ou pelo menos
no direito total.
Por isso o pensamento de Sneca encontra uma invencvel resistncia no sentido
comum. Aqui provavelmente separaram-se a cincia e a sabedoria. A cincia, se diz,
essencialmente positiva, no acredita naquilo que no v; ora, aquilo que se v que
factum infectum fieri nequit: o que existiu no pode no existir. A restitutio in integrum tem o
carter da funo, no da realidade. um fato que os seguidores da escola positiva no

teriam podido ultrapassar os limites da preveno sem renegar o seu positivismo.


Todavia, est nessa limitao seu calcanhar de Aquiles. Contra a concepo puramente
preventiva da pena o sentido comum ope que, se um homem pudesse matar a
humanidade toda e, portanto, ficasse sozinho, a sua impunidade seria uma intolervel
injustia. E no de pouco peso que a esse propsito o sentido comum seja
representado nada menos que por Emanuel Kant.
Todavia, depois de Kant, podia aguardar-se alm da formulao, a explicao de tal
exigncia. O homem, tendo ficado sozinho sobre a Terra, deve ser castigado. A tarefa
do filsofo de nos esclarecer o porqu. Para extinguir a humanidade? Se o
desaparecimento de todos os outros um mal que at o ltimo deva desaparecer,
aumentar o mal ao invs de diminu-lo. Esse o defeito da frmula groziana: malum
passionis ob malum actionis; dois males so mais mal do que um s mal; nem se pode
demonstrar que o mal seja um remdio contra o mal. Maldita superstio, fundada
sobre o equvoco em torno do valor da negao, que tem tanta parte nos erros do
raciocnio; quando a negao negada, duas negaes se somam e a soma de dois
nmeros negativos no d um nmero positivo. Se a matemtica dissesse o contrrio
teria razo quem sustentou que uma coisa o nmero, outra raciocinar.
Igualmente, se a eficcia repressiva da pena se deve explicar, um dos dois termos,
delito e pena, deve ser contrrio ao outro na ordem da positividade ou da
negatividade. Se o primeiro se indica com d e o segundo com p, a represso, ou, mais
claramente, a anulao do delito no se pode representar com o smbolo de uma das
frmulas seguintes: (+d) + (p) = 0, ou de outro modo: (d) + (+p) = 0.
O problema est no escolher entre a primeira de tais frmulas e a segunda.
Logicamente, o problema no se resolve sem estabelecer onde est a negao, entre
delito e pena. Em outras palavras: onde est o ser e onde o no ser.
Ningum duvida que o delito seja um mal. Nem preciso de outra premissa para se
saber orientar depois que Santo Agostinho definiu o mal com o no ser. Ao primeiro
dos dois termos do binmio cabe ento o carter negativo. O que o delito nega a
liberdade, se a tal augusta palavra se reconhece o seu verdadeiro significado: livre no
o homem, quando pode fazer o que gosta, mas somente consegue fazer o que no
gosta. Ora, representado o delito com um nmero negativo, a frmula algbrica da
funo repressiva da pena no pode ser seno a seguinte: (d) + (+p) = 0. Portanto, a
proposio de Grozio, melhor do que retificada, deve ser invertida: em lugar de malum
passionis ob malum actionis a pena pode se definir como bonum passionis propter malum
actionis?
Aqui se agarra a diferena entre o tempo de Sneca e o nosso: in medio stat Christus.
Sem dvida a pena dor. Se no fosse dor no seria pena. Porm, se mal e dor
fossem a mesma coisa, como se poderia explicar que o pai, o qual ama o filho,
querendo o seu bem, com o castigo lhe procure um mal? Parece impossvel que o
equvoco de Grozio tenha dominado e continue dominando o pensamento de tantos

juristas relativamente ao problema da pena. Pode ser que s vezes a cincia falte de
humildade? O argumento do pai e do filho e da dor e da utilidade do castigo talvez
no tm a dignidade de uma austera reflexo cientfica; vejamos, todavia, se no serve
para desatar um n, que somente a impercia das nossas mos pode ter deixado no
resolvido.
A dor da pena pode ser fsica ou espiritual. Certamente, o progresso do direito
penal se desenvolve do primeiro ao segundo. Portanto, o sistema punitivo orientado
sempre mais seguramente para a recluso como forma essencial da pena. Porque os
penalistas no estudam a dor da recluso? Infelizmente o estudo da pena e, em
particular, dessa espcie de pena nos deixa uma espcie de cincia inferior, que
costumamos chamar disciplina penitenciria: algo de meio termo entre a cincia e a
tcnica; e aquela se limita, geralmente, a uma descrio do ordenamento carcerrio
sem nenhuma tentativa de penetrar o seu problema espiritual. Contudo, no se revela
por essa via o segredo do direito penal.
Quando a recluso considerada do lado da estrutura, nos aparece antes de tudo
como uma medida de isolamento. Cortam-se as comunicaes entre os outros e o
recluso. Os outros, entende-se que formam o ambiente da sua vida: seu pai, sua me,
sua mulher, seus filhos, seus amigos. Quem reflete que a mulher , como se diz, a
metade do marido, e os filhos muito mais do que a metade do pai, acabar por pensar
em uma mutilao. Da mesma forma na qual o mutilado sente a dor do membro
perdido, o recluso sente a dor de seus queridos, dos quais no pode mais gozar. Nada
melhor do que o afastamento para aproximar ao esprito aqueles aos quais queremos
bem.
O segundo aspecto da recluso a humilhao. O recluso cessa de se sentir um
homem. O sinal do homem o nome; e o recluso no tem mais nome. A essncia do
homem a individualidade; e o recluso no tem mais individualidade. A necessidade
do homem falar; e o recluso deve calar.
Refletimos. O delito falta de amor; para com os outros e para consigo mesmo.
Tambm para consigo mesmo, a propsito de que se deveria apreciar o profundo
significado do charitas incipit ab ego. Tira-se do ru tudo o que no amou: os outros e ele
mesmo. Portanto, o recluso um mutilado, at de si mesmo. E pouco a pouco, sempre
mais, sempre mais, acaba por amar o que no possui mais, os outros e a si mesmo.
Assim, portanto, enquanto a restituio no tira algo de um homem seno para
entreg-lo a outro, que a pena no faa outra coisa do que tirar, sem dar, se revela
uma falaz aparncia. A verdade que a pena tira somente para dar. A diferena se
refere, porm, se o beneficiado, com a restituio, outro homem e com a pena o
mesmo homem, submetido sano. Entende-se agora o valor das palavras, que
formam a manchette do meu livrinho sobre o problema da pena? A pena destinada
no a tirar, mas a dar a liberdade.

Se, portanto, a pena serve para procurar aquela plenitudo hominis, que a liberdade,
no precisa insistir sobre seu carter essencialmente positivo. No o contrrio, embora
a negao da liberdade a necessidade no seu significado originrio e puro de
insuficincia e, portanto, de no ser (nec esse). Assim, a forma penal, sem confronto
melhor do que a forma civil da sano, descobre a funo e, com ela, a natureza do
direito como ponte para superar o abismo que separa a economia da moral, das quais a
primeira o reino da necessidade, a segunda o reino da liberdade.
Essa certamente uma viso otimista do direito no seu aspecto mais alto, que o
direito penal. A funo da pena, como expliquei, se refere mais ao direito como
deveria ser do que ao direito como . Fao, como se diz entre ns, do ius condendum
mais do que do ius conditum. De acordo. Por enquanto, no somente o Estado no se
pode reger sem armao, mas essa infelizmente sumamente imperfeita. esquerda,
perto da praia da economia, o trabalho est mais avanado: a direita, no sentido da
praia da moral, est ainda atrasado. Os homens cuidam sempre mais do haver do que
do ser; por isso o mecanismo penal sem confronto menos progredido do que o
mecanismo civil.
A razo do retardo concerne, infelizmente, a nossa ignorncia sobre a funo
penal. Se a evoluo da pena se desenvolve no sentido de substituir ao sofrimento
fsico o sofrimento espiritual, os instrumentos penais, na segunda fase, so ainda os
mesmos da primeira. Numa palavra, o problema da pena, que deveria resolver-se
naquele da recluso, continua sendo considerado como um problema zoolgico ao
invs de um problema espiritual. A priso se concebe muito mais como a jaula de uma
besta do que como a cela de um monge. E os custdios acreditam em boa-f de ter
cumprido sua tarefa quando impediram a fuga ou a morte dos reclusos, sem nem
suspeitar que o alimento necessrio a esses desgraados o po do esprito muito mais
do que o po do corpo.
A quem no vir na mente, nesse ponto, o sacramento que consagra o amor de
Deus na forma do mais puro alimento corporal? Assim, a sano punitiva, na aparncia
severa e cruel, revela a sua verdade supremamente misericordiosa. O direito deve
castigar; mas no como o carrasco, que goza vendo sofrer o condenado, mas sim como
o pai que toca, procurando a dor do filho, o cume do amor. E a treva do direito que
parece ser o reino da pena, se veste pouco a pouco com as suaves cores da aurora.
Ora, eis que a pena, a qual foi e infelizmente continua sendo a inferioridade do
direito, vem se colocando no seu ponto mais alto. Todos os aspectos do mundo acabam
por se revirar quando os homens conseguem olhar. Enquanto o civil manifesta a
corporeidade do direito, o penal revela a sua espiritualidade. E a humanidade, tambm
nesse setor da vida, ascende lentamente o caminho que leva da terra para o cu.
O direito, dissemos, um sub-rogado da liberdade. Como tal, deveria procurar aos
homens, dentro dos limites do sub-rogado, o mesmo bem da liberdade. Esse bem a
paz. Mas a paz procurada mediante o direito no mais que um sub-rogado da

verdadeira paz. Esse carter de sub-rogado se manifesta particularmente quando o


direito opera, em matria civil, com a restituio: se o devedor constrangido a deixar
tomar seus bens em favor do credor abaixa a cabea, freqentemente no v o
momento de pod-lo levantar novamente e assim recomear a guerra. Sobre o terreno
da economia, o que acreditamos ser paz merece mais verdadeiramente o nome de
trgua. Aqui, a natureza da sano nada mais do que a fora; se no braso do direito
a espada est ao lado da balana, a representao no falta de verdade.
Quando, por outro lado, se passa para a regio da pena, a paisagem muda de
aspecto. Falo, infelizmente, no do direito como , mas como deve ser. Enquanto a
restituio procura dinheiro, qual ou pelo menos qual deveria ser o resultado da
pena? Nessa pergunta culmina o problema da sano. A diferena se expressa opondo
o po do corpo ao po do esprito. Assim, em lugar de precipitar na sombra, o direito
ascende para a luz. E em lugar da fora algo de diferente serve para garantir o juzo.
Tentaremos agora fixar o olhar no fogo dessa luz para ver o que ao invs da fora
opera no direito. Mas at agora lcito duvidar se no estudo do direito ao lado da
balana a espada no represente mais o direito do passado do que o direito do porvir.

O Que o Dever?
O que so o direito, a lei, o fato, o juzo, a sano? Algo foi respondido a essas
interrogaes. Algo mais, todavia, permanece desconhecido; sob a consecutio necessaria
de um segundo fato ao primeiro, como descoberta pela lei, o que se esconde? A lei
no tem, em ltima anlise, mais do que um contedo descritivo do que acontece; mas
porque acontece? No precisa mais do que a impresso dessa ltima pergunta para
advertir que com ela deveria tocar-se, se possvel, o fundo da pesquisa.
Porm, a lei no diz apenas que dois fatos se subseguem, mas que se subseguem
necessariamente. Como a primeira, a ltima dessas meditaes oferece ocasio de
contemplar uma das palavras mais carregadas de fora intuitiva, que possua a lngua
latina ou qualquer uma de suas filhas neolatinas. Necessidade deriva, sem dvida, de
nec esse. No ser. Ao primeiro olhar no se v nada. Assim acontece sempre quando a
luz por demais viva. O ser, tambm quando se apresenta sob o aspecto de no ser,
resplandece poderosamente para pod-lo olhar.
Devemos, todavia, para entender, ter a coragem de fixar o sol. Deus, quando
Moiss perguntou-lhe: como se chama, Senhor?, respondeu: Eu sou Aquele que .
Aquele que . Cada um de ns aquele que . Verdade? Cada um de ns aquele que
e no aquele que no . Um homem aquele homem, no outro homem. No o
ser, mas sim o ser a verdade do homem e, de resto, de todas as coisas. Um cavalo no
um co. Uma rosa no uma violeta. Eu no sou tu. Somente Deus sem no ser.
Somente Deus no somente toda a criao, mas sim toda a criao e o no criado.
Isso quer dizer: Deus o todo e o homem ou qualquer outra coisa uma parte.
Necessidade a condio da parte.
Parte. Uma outra palavra que, antes de todos, os juristas usam continuamente, mas
no parecem ter o tempo de considerar. Parte se chama por ns o vendedor ou o
comprador, o credor ou o devedor, o marido ou a mulher, o acusador ou o defensor.
Essa noo parece to natural que seria tempo perdido aquele usado para esclarec-la.
Mas porque o vendedor e o comprador, o credor e o devedor, o marido e a mulher, o
acusador e o defensor se chamam partes?
No sei o que pensam os glotlogos em torno da origem dessa palavra. Segundo as
minhas poucas notcias, nem o parentesco entre pars e pario, tal como aquela entre ius e
iungo, foi ainda descoberta com a ajuda do microscpio ou do telescpio. De qualquer
forma, a razo me guia a entender que, sendo a parte o resultado de uma diviso do
todo, o todo a engendra (parit); pela mesma razo pouco (parum) ou pequena (parva)
em confronto do todo. Porque, se o homem no fosse criado do todo, se chamaria
parte?

Uma coisa parte enquanto tem uma outra parte diante de si. Sozinha uma parte
no pode existir. As partes so duas. No h credor sem o devedor nem o marido sem a
mulher nem deve existir acusador sem defensor. No somente as partes so duas, mas
so opostas. Uma contra a outra. O contraste parece o seu destino. Falando, todavia,
com maior prudncia, diremos, mais uma vez, no sentido viquiano, que a sua
natureza.
E porque tal natureza? Um estudioso no pode parar com seus porqus. Uma
diante da outra. H, ento, uma fronteira entre elas? Ah, como se saboreia agora esse
conceito! Itlia e Frana, Frana e Alemanha, Alemanha e Rssia; no meio, as
fronteiras. Defesa e sofrimento? A natureza da parte o limite; mas o seu destino de
super-lo. A parte, numa palavra, est na priso. E o prisioneiro anseia a liberdade.
Eis, para o momento, um sopro de liberdade, no ar viciado da necessidade.
A necessidade a condio da parte. Ser e no ser. Uma parte ela mesma e no a
outra parte. Porm, necessita no ser somente ela mesma. O que ela precisa ,
propriamente, a outra parte. O sentido de angstia, que d um sabor de amargor a essa
palavra, descobre o sofrimento da parte por no ser tudo.
Agora se entende o dever ser, no qual consiste a relao dos dois fatos unidos na lei.
Ligando os dois fatos, a lei atenua a insuficincia da parte. O dever ser expressa a tendncia
da parte ao seu cumprimento.
Os homens so partes. Se aqueles que cultivam outras regies da cincia, includos
os filsofos, podem iludir-se sobre esse sujeito, isso no acontece com os juristas, pelo
menos se prestarem ateno no seu modo de falar. Nem os bilogos nem os filsofos
mesmos chamam os homens de partes; ao invs, para o jurista essa a palavra.
Contudo, ser parte a infelicidade do homem. Expressar, sem reservas, essa
infelicidade o mrito verdadeiro da filosofia mais moderna, a qual justamente porque
existncia no significa outra coisa seno o ser da parte, d-se o nome de existencial,
mas mais do que o seu erro, a sua culpa est em cultivar o desespero em lugar da
esperana. O homem est fechado na priso; mas no h prisioneiro que no possa
evadir. O caminho da evaso se chama dever.
A ltima surpresa! O dever, at hoje, concebido como uma submisso, no como
uma libertao. O vnculo aparece como elemento fundamental da obrigao, segundo
a famosa definio romana. De acordo. Os homens no podem ver o mundo a no ser
no avesso. Assim o ver no espelho, como intuiu So Paulo, porque o espelho reflete
as imagens reviradas. No fundo, essa a verdade, que procurei expressar no captulo
precedente, demonstrando que a pena serve no para tirar mas para dar a liberdade.
Ento os homens se prendem com a finalidade de libert-los? Tal a sublime
contradio do direito. O prisioneiro, que no consegue evadir-se sozinho, libertado
com a fora dos amigos. A constrio para a liberdade: que paradoxo! Mas um
paradoxo apenas uma dose excessiva de verdade; infelizmente aos homens, tambm
a verdade, alis a verdade antes de tudo deve ser ministrada em gotas. preciso

confessar que os juristas, ao longo de sculos e sculos, entenderam muito pouco de


direito. Os homens navegaram sculos e sculos antes de ter descoberto o segredo da
navegao. Eles viam o navio boiar, porquanto fosse carregado e navegavam. Da
mesma forma viam que amarrando as mos daqueles que no eram amarrados,
brigavam uns contra os outros, podia obter-se algo semelhante paz; e as mos foram
ligadas. O jurista soube que amarrando-as se obtinha esse resultado como o navegante
tinha sabido que sobre o navio, podia atravessar o mar. E os juristas, como os
navegadores, no preocuparam-se em outra coisa.
Assim formou-se o conceito do dever como compresso ao invs de expanso da
personalidade. Em outros termos, o dever concebeu-se como a projeo do comando.
Ao invs do conceito da moral dominar o conceito do direito, foi o segundo que
dominou o primeiro. E como os homens formaram a idia de Deus com a idia de si
mesmos, assim submeteram a moral a um processo de juridicidade. O clssico exemplo
de tal necessidade, porm de tal insuficincia do nosso esprito, se pode observar na
Crtica da razo prtica, onde nada menos que Kant no pode conceber sem o imperativo
categrico o dever moral; nem por esse grandssimo pensador dever e comando
puderam se separar; pela nica razo que o comando determina uma restrio, o dever
moral, como o dever jurdico, se resolve nas mos amarradas. Falta entender como
essa concepo pode acordar-se com a liberdade.
Assim o dever elemento fundamental do direito, porque o seu elemento
unitivo. E a diferena entre direito e moral se refere fora de onde procede o dever:
ab extra ou ab intra. Justamente porque tambm para os filsofos a moral est na esfera
jurdica, fala-se, no seu campo, de autonomia, que quer dizer de auto-comando; o
imperativo categrico representa o prottipo dessa figura.
Agora, enquanto o direito, no podendo deixar que o dever se desenvolva
espontaneamente, o impe, pelo direito e no pela moral ao dever corresponde o
poder. Uma tal correlao se encontra somente no reino do direito. O dever jurdico
depende, ao passo que o dever moral no depende absolutamente do poder.
Historicamente, isto , causalmente, precede o poder. Por isso, o primeiro saber
jurdico reconhece ao poder o primado. Ao centro da jurisprudncia romana se
encontra, sem dvida, o ius concebido no como unio das leis e dos juzos, mas sim
como o poder de comandar. E como o que os antigos chamavam inrcia domina
sobretudo o campo do saber, at nos nossos tempos o sistema continua a fundar-se
sobre um pretenso binmio de direito objetivo e de direito subjetivo.
O que aqui interessa, prescindindo da unilateralidade dessa concepo, que
conhece o direito subjetivo como nica espcie do poder jurdico, que a considerao
histrica deve sobrepor-se considerao lgica do fenmeno, isto , ao plano da
causalidade deve sobrepor-se o plano da finalidade. Quando, dessa forma, o olhar se
desloca de um para outro plano, vemos revirar a relao entre dever e poder; se
causalmente o dever deriva do poder, do lado final o dever domina o poder porque

somente para estabelecer o dever estabelecido o poder. Noutras palavras, o poder


meio e o dever fim. Somente porque os homens no tm em seu esprito mais do que
um tomo de liberdade, no conseguem conceber seu dever se algum no
providencia a comandar e a castigar.
Assim se perfila a relao entre dever e poder: a histria reconhece o primado a
este ltimo e a lgica ao primeiro. possvel entre lgica e histria um tal contraste?
Porque no? Exclamaro os leitores, educados no moderno historicismo. De minha
parte acredito ingenuamente na histria magistra vitae; uma histria ilgica no poderia
ensinar nada. Penso que quando a histria nos parece contrria lgica, o defeito
dos historiadores e no da histria. E o que veremos logo a propsito da histria do
direito confirma a minha ingnua convico.
Quando os juristas e, em particular, os filsofos perguntam-se como nasceu o
direito, a resposta comum que, num determinado momento, um homem comeou a
comandar aos outros. Exatamente como acontece para a pergunta relativa ao
nascimento de um homem, qual costuma-se responder que, num determinado
momento, uma mulher pariu. Cmoda maneira de fazer a histria! E porque pariu? O
problema se desloca do nascimento do filho concepo. Nem, no fundo, seria
estranho que se falasse de uma concepo do esprito. Porm, como no se v outra
coisa que forma a dupla, se diria que a concepo do direito deva ser imaculada.
Talvez nem essa seria uma idia muito distante da verdade.
Quando o direito se concebe como uma mistura de justia e de fora, com a
balana e com a espada no braso, parece que a fora da espada seja a fora do direito,
isto , a sua fonte. Refletindo, porm, no tarda a se esclarecer o equvoco entre a fora
que o direito produz e a fora que produz o direito; a primeira o trabalho do mecanismo,
no a energia que a move. A procura se refere no ao porqu as partes devem
obedecer ao legislador e ao juiz, mas sim ao porque estes e aqueles podem e devem
comandar. Quis custodiet custodes? A um certo momento a corrente da fora quebra; em
outras palavras, no se consegue achar nem um primeiro que comanda nem um
primeiro que comandado. H, no comeo, um que comanda sem que nenhum outro
homem lhe tenha concedido o poder e imposto o dever de comandar. Quer dizer que
o direito tem a sua raiz na obedincia e no a obedincia tem sua raiz no direito. Mais
uma vez o mundo est revirado.
De qualquer forma a verdade. O chefe comanda porque obedece e os cidados
obedecem no tanto porque ele comanda quanto porque comandando obedece. Em
suma, o medo pode ser um meio do direito, mas no a sua fonte. Acontece com o
direito algo semelhante transformao da energia: o ordenamento jurdico anlogo
s grandes centrais hidroeltricas, que se vem nos vales de altas montanhas, a cavalo
do curso de um rio: a corrente eltrica no aquilo que entra no mecanismo, mas o
que sai dele. O problema se reduz, em ltima anlise, em procurar a natureza da fora
original, que o direito no cria mas transforma.

H, num certo ponto da corrente, um homem que se ocupa dos outros no porque
deve, mas porque quer. Os espanhis dizem: no porque debe sino porque quiere. Confesso
que me encanta essa agudssima intuio da lngua castelhana, que chega identidade
do verbo para expressar o amor e a vontade. Aquele artista annimo e excelso, que a
multido, o povo, entendeu, sem a necessidade de nenhuma filosofia guia, que se a
vontade o cume do esprito, o amor o seu fundamento. O mesmo povo, sobre a
bigorna dos sculos, modelou a frmula: ou por amor ou por fora, para significar a
autonomia ou a heteronomia da ao. Se o chefe, para que comande os outros,
preciso que no seja comandado por ningum, Deus lhe pergunta: frmula com a qual
Deus, segundo a milagrosa definio de So Joo, charitas est. Tal a fonte do direito,
isto , do dever. O rio que corre no fundo do vale da alta montanha, atravs do qual se
instala a grande central do direito, no outra coisa seno o amor.
Somente porque os homens no sabem amar, necessrio o medo. Mas quanto
pouco amor h ainda no mundo! O direito se alimenta mais com as guas de um
riacho do que de um rio majestoso. No existe outra razo da ignorncia dominante
em torno das relaes entre o dever e a moral, que quer dizer entre o dever e o amor.
Para remediar essa exigidade, e tambm, a descontinuidade da fonte, os engenheiros
precisam acumular a fora, nada mais do que essa acumulao nos d a impresso que
o direito nasa de si mesmo. Porm, a um certo ponto, quando falta o alimento, a fora
fornecida pelo acumulador se extingue. Ns, italianos, em particular, temos sofrido
essa experincia fecunda: as foras do medo no so infinitas. Se os juristas
entendessem que a revoluo, longe de ser fora do direito, um de seus fundamentos,
suas idias sobre o problema primeiro da cincia jurdica seriam mais claras.
Sobretudo, seria clara que o imperativo categrico se resolve no comando extremo de
Jesus quando deixou seus discpulos para encaminhar-se para o suplcio.
Nesse ponto possvel que a lei jurdica, a qual, como temos visto, no pode ser
explicada sem a lei natural, serve, por sua vez, para explicar a lei natural. A cincia do
direito, devedora de seus fundamentos para a cincia natural, est talvez em condies
de satisfazer seu dbito?
No fundo, as cincias naturais no tm mais do que um valor descritivo. Depois do
sol ter surgido, deve desaparecer; o que h nisso que no seja pura descrio? E
porque desaparece? Quando o astrnomo responde que a terra gira em volta do sol,
nada mais faz do que mudar as palavras. O porqu o sol fica imvel e a terra se move?
O sol deve desaparecer como o homem deve morrer, o que fica incgnito a razo do
dever. Porque se deve? Os naturalistas no somente no respondem mas nem
formulam essa interrogao.
Naturalmente, o mesmo acontece com os filsofos, cuja filosofia se funda sobre as
conquistas das cincias naturais. Entre outro, no convm esquecer que a fsica de
Newton constitui o sub-fundo da filosofia de Kant. Se os homens no se envaidecessem
com essas conquistas, nem o criticismo kantiano nem o idealismo hegeliano nem o

existencialismo heideggeriano teriam vindo ao mundo; mas simplesmente a euforia


dos positivistas e dos idealistas no seria precipitada na filosofia da angstia, que
depois a angstia da filosofia. Kant, antes de todos, com o seu imperativo categrico,
deixa o problema no resolvido: e porqu o homem deve comportar-se como se a sua
conduta fosse lei para todos? O dever, em outras palavras, para ele, como para o
naturalista, o trmino primeiro. Assim se conhece a fora, que produzida na central,
no aquela que a produz.
O dever une os fatos, como os homens, os quais so j unidos. Nossos pobres olhos,
que no conseguem ver a unio, se ajudam com o dever. O dever, como o direito,
um sub-rogado. A verdade, aquela verdade que poderemos ver no rosto se seremos
dignos, enquanto por agora no podemos seno v-la no espelho, revirada, a
unidade, no a diviso. O dever o meio, que se oferece aos homens para que a
diviso se converta em unidade. E a unidade do mundo se chama amor. O amor une as
estrelas do cu como os homens da terra para que possam formar a ordem do mundo.
Se o sol fica imvel e a terra gira em volta dele, a razo disso a mesma pela qual a
borboleta gira sobre as flores do jardim. O mundo lindo e a sua beleza o sigilo do
amor.
O mundo lindo e a tarefa do homem fazer com que seja sempre mais lindo.
Uma tarefa que o converte, verdadeiramente, em colaborador de Deus. Mas em lugar
de fazer o quanto pode, para agradec-lo, o homem acaba por se acreditar senhor. A
verdade do pecado cometido ao nascer do mundo confirmada, se precisasse, pelo
pecado cometido ao renascimento, quando o homem mais uma vez quis nutrir-se do
fruto proibido. A nossa soberbia encontra a frmula na confuso entre criao e
inveno. Infelizmente, considerando-se criador, o homem violou a ordem do mundo.
Os homens se assemelham s estrelas, as quais, desviando do caminho, desordenaram
o firmamento. Para reconduzi-los sobre a justa via, a bondade de Deus permitiu que
inventassem o direito.
Assim tambm a investigao do direito ab intra, como a procura ab extra, nos
revela os lineamentos da arte.
Quando consideramos a lei e o fato, foram os conceitos da representao e da
interpretao que nos guiaram para descobrir a analogia entre o legislador ou o juiz e,
mais do que o pintor, o msico ou o intrprete de suas melodias.
Mais adiante, procurando penetrar o segredo do juzo e da sano, e, portanto,
eliminar a casca para descobrir o miolo do direito, abriu-se mais claramente aos nossos
olhos a maravilha do amor, inesperada e, todavia, inegvel substncia de um e do
outro. Ficava ainda no resolvido o problema do como e por qu essa substncia se
transforma em direito; a essa ltima pergunta, a resposta foi dada pela anlise do
dever.
O direito nos pareceu, enfim, como uma das formas que toma o amor para que
possa operar entre os homens. E no a mesma coisa da arte? Faz muitos anos,

falando de um dileto discpulo perdido, tive ocasio de intuir as relaes da arte com a
caridade. Mais tarde apresentou-me uma ocasio anloga quanto s relaes da graa
com a justia. Naturalmente a primeira impresso foi que a graa esteja fora, alis,
sobre a justia da mesma forma que sobre a arte est a caridade. Porm, a estrada
ainda continuada, com o guia de uma mo invisvel e abenoada. E um dia, que foi o
dia estrelar da minha vida (segundo uma frase de Werfel, lembra-me numa carta
deliciosa, de Eduardo Couture), Deus permitiu-me ver, a minha maneira, que o pintor
no ama seu modelo, o retrato no vale nada e se o juiz no ama o imputado em vo
acredita alcanar a justia. Ento entendi que nem a caridade est fora da arte nem a
graa fora do direito.
Pode ser que o problema da arte, como o problema do direito, desde ento, ao
invs de resolver-se, tenha se tornado um mistrio, todavia o meu esprito alcanou,
finalmente, a paz.