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E DE HERBERT HART1-2
RESUMO
Neste artigo, procedo a anlise da objetividade do Direito partindo da
objetividade como discernimento transindividual, espcie pertencente
ao gnero epistmico. Adoto um modelo analtico-conceitual tridico,
composto por trs elementos: formal, material e factual. Submetidas
referida anlise so as teorias do Direito de Hans Kelsen e Herbert
Hart, aqui consideradas teorias monovalentes do Direito.
NDICE
1 CONSIDERAES PRELIMINARES .............................................................................. 2
1.1 Da importncia do estudo da objetividade do Direito.................................................... 2
1.2 Do sentido de objetividade .............................................................................................. 2
2 A CINCIA DO DIREITO DE HANS KELSEN ............................................................... 5
2.1 A objetividade da Moral positiva .................................................................................... 5
2.2 A objetividade do Direito ................................................................................................ 9
2.2.1 Objetividade da norma jurdica e da proposio jurdica......................................... 9
2.2.2 Norma fundamental como fonte da objetividade ................................................... 10
2.2.3 Validade e eficcia como condio da objetividade .............................................. 11
2.2.4 Objetividade e interpretao .................................................................................. 11
3 O CONCEITO DE DIREITO DE HERBERT HART ..................................................... 16
3.1 A objetividade do Direito ............................................................................................ 16
3.1.1 A textura aberta da linguagem aplicada ao Direito ................................................ 16
3.1.2 Objetividade e textura aberta ................................................................................. 18
3.1.3 Objetividade e contedo mnimo do Direito natural .............................................. 22
3.2 A objetividade da Moral positiva .................................................................................. 23
REFERNCIAS...................................................................................................................... 24
Este artigo foi extrado da dissertao intitulada Objetividade do Direito: O conceito de objetividade a partir
de teorias monovalentes e bivalentes do Direito, escrita sob orientao do prof. Dr. Alexandre T. G.
Trivisonno, e defendida em 2012.
2
Henrique Gonalves Neves. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto. Mestre em Teoria
do Direito pela Pontficia Universidade Catlica de Minas Gerais. Doutorando em Teoria e Filosofia do Direito
no Hermann Kantorowicz-Institut fr juristische Grundlagenforschung da Rechtswissenschaftliche Fakultt, na
Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel.
1 CONSIDERAES PRELIMINARES
1.1 Da importncia do estudo da objetividade do Direito
No mbito da prtica jurdica no incomum se deparar com afirmaes de que uma
deciso ou sentena judicial subjetiva, por expressar as opinies e crenas dos juzes
desvinculadas do contedo legal. No raro tambm so as alegaes de que determinado ato
legislativo atende somente aos interesses do grupo minoritrio que o produziu, razo pela qual
se diz que tal ato subjetivo.
No entanto, ningum duvidar que a deciso ou sentena judicial exista, fato que pode
ser comprovado com a verificao nos autos processuais, ou na publicao do dirio oficial
do Judicirio, ou no repositrio de jurisprudncia dos Tribunais. Quanto ao ato legislativo, sua
existncia pode ser constatada na publicao do dirio oficial do rgo competente que o
produziu. Alm disso, o aparato coercitivo do Estado est disponvel para ser utilizado tanto
no cumprimento da deciso ou sentena judicial quanto no do ato legislativo.
Ora, mas se a existncia da deciso ou sentena judicial ou do ato legislativo
incontestvel, e ainda assim estas no so consideradas objetivas, duas possibilidades, dentre
vrias, destacam-se: (i) ou o conceito de objetividade no se relaciona com a existncia
emprica do Direito, constituindo-se como algo independente deste; ou (ii) o conceito de
objetividade, embora se relacione com a existncia emprica do fenmeno jurdico, apresenta
essa questo apenas como um dos seus componentes, mas no como a totalidade do conceito.
Eu defendo que a segunda possibilidade est correta. O conceito de objetividade inclui
a existncia emprica do fenmeno jurdico, ou seja, do Direito positivo, mas no s isso.
Trata-se de um conceito com estrutura terico-prtica complexa, que se constitui e se
relaciona com o Direito de forma intricada.
1.2 Do sentido de objetividade
Na anlise da objetividade adotarei uma espcie de objetividade epistmica que pode
ser chamada de objetividade como discernimento transindividual
(objectivity qua
transindividual discernibility). O gnero epistmico diz respeito maneira ou modo pelo qual
3
Essa espcie de objetividade pertence a um quadro conceitual traado por Matthew H. Kramer (2007), em sua
obra Objetivity and the rule of law. Kramer estabelece trs gneros de objetividade (ontolgico, epistmico e
semntico) a partir dos quais decorrem seis espcies de objetividade.
os agentes racionais (rational agents) constituem suas opinies ou crenas acerca das coisas
com que esto em interao.
Nesse sentido, a objetividade como discernimento transindividual est relacionada
capacidade de atuar como sujeito em um domnio de investigao que epistemicamente
objetivo na medida em que os indivduos que o compem tm a capacidade de investigar as
entidades constantes desse domnio e concordarem com a natureza e as especificidades das
entidades investigadas. Isto, contudo, sem que os gostos e as peculiaridades prprias de cada
indivduo sirvam de meio para avaliar e garantir as afirmaes que so feitas. Em caso
contrrio, esse domnio de investigao se tornaria demasiadamente subjetivo. O que no
coerente com esse sentido de objetividade, uma vez que se demanda uma investigao em
que, embora no se possa eliminar a subjetividade individual, esta fica subordinada ao
compartilhamento de conceitos, crenas e opinies que sustentam uma unanimidade possvel
acerca das questes decorrentes desses mesmos conceitos, crenas e opinies, o que torna
vivel tratar a objetividade (KRAMER, 2007, p. 47).
A objetividade como discernimento transindividual apresenta uma estrutura gradual,
isto , manifesta-se em graus. Enquanto objetividade epistmica, observa-se que seu mbito
de atuao no se restringe ao jurdico. Assim, consideradas as diferentes reas do
conhecimento cientfico, tal objetividade se manifestar em distintos graus (KRAMER, 2007,
p. 47). No entanto, a graduao no apenas pode ser constatada na comparao dessa espcie
de objetividade na sua aplicao s distintas reas do conhecimento, mas tambm possvel
verificar sua graduao no interior do prprio domnio de investigao. Assim, a partir desse
entendimento ser possvel identificar diferentes graus de objetividade do Direito no mbito
de investigao jurdica.
Importa acrescentar mais algumas consideraes a fim de se delimitar com mais
preciso o sentido da objetividade que ser adotado.
A objetividade como discernimento transindividual est relacionada investigao do
fenmeno jurdico, ou seja, do Direito enquanto sistema de normas jurdicas estabelecidas e
vigentes espacial e temporalmente.
Essa objetividade no se limita ao consenso dos sujeitos acerca do que ou no
objetivo. Isso pode ser observado na exigncia de dois requisitos. O primeiro diz respeito
necessidade de um acordo amplo e difundido acerca da natureza e das especificidades das
entidades investigadas, bem como dos mtodos apropriados para se chegar a um consenso
acerca das questes ou problemas da investigao dessas entidades. Observe que o
compartilhamento do conhecimento de quais questes e problemas esto envolvidos
3
condio para a verificao intersubjetiva das respostas dadas a essas questes e problemas. O
segundo est relacionado ao emprego dos mtodos utilizados para resolver as questes e os
problemas postos e se chegar a uma unanimidade aproximada acerca dessas respostas.
Portanto, no exige-se que todos compartilhem todos os pressupostos formais,
materiais e metodolgicos pressupostos epistmicos para se alcanar objetividade, mas
que os indivduos possam concordar que esses pressupostos afiguram-se possveis e
razoveis. Alm do mais, no existe frequentemente um acordo amplo acerca dos mtodos
apropriados para resolver desacordos entre os indivduos, ou seja, desacordos e divergncias
so comuns e existem, e exigir um compartilhamento amplo e irrestrito desses pressupostos
uma posio radical que elimina a possibilidade de uma objetividade epistmica, em razo de
uma impossibilidade ftica. Cabe, por fim, relembrar que a estrutura gradual dessa
objetividade depe a seu favor, sendo que a convergncia e a divergncia dos referidos
pressupostos so tambm fatores que participam dessa graduao.
Na anlise da objetividade do Direito adotarei um modelo analtico-conceitual
tridico, no qual o conceito de objetividade composto de trs elementos: formal, material e
factual, podendo ser chamados de objetividade formal, objetividade material e objetividade
factual. O que importa destacar que esses trs elementos fazem parte de um conceito nico,
logo, no se tratam de trs objetividades diferentes.
Assim, Kelsen (1986, p. 326) escreve: [] o que o fundamento de validade dessa norma geral? Sobre esse
problema, a resposta unicamente possvel : porque, como cristo, se pressupe que se deve obedecer ao
mandamento de Jesus. o enunciado sobre a validade de uma norma que tem de ser pressuposto no
pensamento de um cristo para fundamentar a validade das normas da Moral crist. a norma fundamental da
Moral crist que fundamenta a validade de todas as normas da Moral crist.
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Kelsen (2009, p. 220) exemplifica dizendo que nos Dez Mandamentos no s se instituem os pais como
autoridade legislativa, mas tambm se fixam as normas gerais a partir de cujo contedo podem ser logicamente
deduzidas normas particulares sem que seja necessrio um ato legislativo..
Denomina-se autoridade legisladora superior aquela a quem a norma fundamental pressuposta confere poderes
para estabelecer normas delegando poderes a outras autoridades legisladoras e normas que prescrevem uma
determinada conduta aos sujeitos a elas subordinados e das quais se pode deduzir novas normas mediante
operao lgica.
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Optei por analisar apenas a objetividade da Moral positiva a fim de fazer contraponto objetividade do Direito
positivo.
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Saliento que, em regra, uma ordem moral positiva no se estabelece em um territrio delimitado. Porm, isso
pode acontecer, j que possvel haver uma moral positiva difusa vigente e eficaz em um territrio bem
delimitado. No entanto, entendo ser isto a exceo, em razo, inclusive, da dificuldade de se delimitar com
preciso o mbito de validade espacial dessa moral positiva.
A respeito disso, ver: KELSEN, 1986, p. 183-8.
so as normas; validade que, como j dito, significa existncia especfica, que se refere ao
plano do dever-ser.
Conclui-se, portanto, que somente as normas podem ser qualificadas como objetivas,
posto que conferem sentido objetivo de dever-ser ao sentido subjetivo dos atos de vontade que
as criam. Por outro lado, as proposies jurdicas somente podem ser qualificadas como
verdadeiras ou falsas, dada sua relao com a atividade cientfica que descreve a realidade do
seu objeto: o ser das normas.
2.2.2 Norma fundamental como fonte da objetividade
A pressuposio da norma fundamental condio para se interpretar o sentido
subjetivo do ato constituinte e dos atos constitucionalmente postos como sentido objetivo de
dever-ser; pressuposto para que se conduza de acordo com a Constituio. A norma
fundamental o fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico-positivo.
fundamento ltimo que objetiva a ordem normativa, motivo pelo qual as normas que
compem essa ordem, caso produzidas em conformidade com a norma fundamental, so
normas jurdicas vlidas e se relacionam com a da objetividade da norma fundamental.
Em razo do fundamento de validade do Direito positivo ser formal (trata-se de
sistema normativo do tipo dinmico), decorrente de uma norma hipottica, pressuposta (no
posta), sem contedo material ( formal), o que explica a no vinculao material (apenas
formal) das normas de um ordenamento jurdico-positivo norma fundamental, que se pode
afirmar pela existncia de uma objetividade formal no Direito.
Recorde-se a objetividade formal e material da Moral positiva. O Direito positivo no
apresenta objetividade material, e sim formal. Dessa maneira, uma norma jurdica posta
objetiva desde que vlida, e como norma pertencente a uma ordem escalonada supra-infra
ordenada de normas encontra seu fundamento de validade em uma regresso ascendente que
se finaliza na norma fundamental. Assim, como a objetividade de todo o Direito positivo
resulta da norma fundamental, as normas criadas de acordo com aquela so vlidas e objetivas
(por apresentarem o elemento formal da objetividade). Isto explica a relao intrnseca entre
objetividade e validade.
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Nesse sentido, Kelsen (2009, p. 225) afirma que a validade do Direito complemente independente da sua
eficcia.
[...] a positividade no assenta sobre a norma fundamental, no derivada dela. Da norma fundamental
somente se deriva a validade objetiva de uma ordem coerciva positiva, isto , efetivamente posta e
globalmente eficaz. (KELSEN, 2009, p. 419-20).
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a qual definida como uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do
Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.
Destaco uma distino feita por Kelsen que considera os sujeitos que interpretam: (i)
os rgos jurdicos encarregados de aplicar o Direito realizam interpretao autntica; (ii) os
destinatrios das normas e os cientistas dos Direito realizam interpretao no-autntica.
O foco da anlise se concentrar na interpretao autntica por ser esta criadora de
normas jurdicas, uma vez que aos destinatrios das normas cabe apenas observ-las e
cincia do Direito, descrev-las.
O processo de criao de uma norma jurdica disciplinado por uma norma de escalo
superior que vincula no somente a forma como a norma de escalo inferior deve ser posta,
mas o contedo dessa norma. Essa vinculao ou determinao nunca completa, havendo
uma relativa indeterminao a ser preenchida pelo ato de produo normativa. Dessa relativa
indeterminao (ou relativa determinao) originou-se a teoria da moldura. Segundo Kelsen
(2009, p. 388), a norma de escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo
normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por
este ato.
O que isto quer dizer que a norma superior determina a forma e o contedo que
devem ser obedecidos pelo ato produtivo da norma de escalo inferior para que esta seja
vlida. Contudo, tal determinao, por ser relativa, deixa margem de livre apreciao para o
ato produtivo, de modo a continuar o processo de determinao que constitui o sentido da
seriao escalonada das normas jurdicas. Interessa observar que essa indeterminao pode ser
intencional ou no-intencional.
A interpretao autntica , enquanto atividade interpretativa e criadora de normas
jurdicas, atividade cognoscitiva-volitiva, dado que por ato de conhecimento14 da norma de
escalo superior se estabelece a moldura com as possibilidades de sentido da norma a ser
criada; e por ato de vontade se escolhe um dos sentidos possveis, que ser o sentido da norma
jurdica criada. Deve-se observar a existncia de uma relativa indeterminao que se refere
no s aos pressupostos de aplicao da norma, mas tambm s suas consequncias15.
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Esse ato de conhecimento prprio da cincia do Direito, mas no exclusivo. Assim, pode-se afirmar que a
fixao da moldura um ato descritivo, que tem por objeto a norma jurdica e resulta no conhecimento e
descrio (fixao) das possibilidades de sentidos/significados contidos na norma interpretada.
Exemplificando: uma norma determina que um agente de trnsito multe motoristas que estejam conduzindo
seus veculos de modo perigoso e estabelece multa de acordo com o grau de periculosidade. H uma relativa
determinao, posto que estabelecido o pressuposto de aplicao e gradao da multa; e h relativa
indeterminao, pois cabe ao agente de trnsito apreciar quais motoristas esto conduzindo seus veculos de
forma perigosa, bem como o grau dessa periculosidade.
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Deve-se observar, na indeterminao intencional, que a situao de abertura dos campos propositalmente
prevista pelo legislador. Assim, o rgo que pe a norma jurdica voluntariamente a estabelece com um
contedo aberto, que ser preenchido no momento da sua aplicao.
A indeterminao no-intencional pode ocorrer quando: (i) o sentido literal da norma no claro por conta da
ambiguidade de uma palavra ou de uma srie de palavras; (ii) entre a expresso verbal da norma e a vontade
da autoridade criadora da norma existe uma discrepncia; (iii) como consequncia do fato de duas normas
pretenderem valer simultaneamente, mas se contradizerem total ou parcialmente (KELSEN, 2009, p. 387-8).
Esclarece-se que a objetividade factual no apenas uma questo de fato no sentido de fato empiricamente
observvel no mundo dos fenmenos. Identifica-se nessa objetividade uma dimenso racional relacionada
atribuio de sentido/significado aos signos lingusticos utilizados na comunicao. Desse modo, no ignoro
a dimenso pragmtica da linguagem e reafirmo os vrios sentidos/significados que esto presentes nos
referidos signos. Isto no s no nega como refora a ideia de objetividade factual, uma vez que, ao se
reconhecer a linguagem como algo pertencente ao mundo do ser, reconhece-se a necessidade de uma
dimenso racional que, mediando o uso dos padres lingusticos, viabiliza o processo de determinao dos
sentidos/significados dos signos e torna a comunicao possvel, em razo dessa mesma objetividade.
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Noel Struchiner (2001, p. 16), em sua dissertao de mestrado intitulada Uma anlise da textura aberta da
linguagem e sua aplicao ao Direito, afirma que o conceito de textura aberta da linguagem proposto por
Waissmann nasceu do conceito de hiptese (hypothesis) elaborado por Wittgenstein.
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sada hartiana para o restabelecimento da tese de que as leis so genuinamente regras, como
elementos constitutivos do sistema jurdico. Desse modo, ao se por entre o formalismo e o
cepticismo (uma vez que contestava a viso formalista, que supervalorizava as regras, bem
como refutava o cepticismo, que as desvalorizava em absoluto20), construiu sua teoria sob a
considerao de que embora as leis fossem regras, decorria da textura aberta da linguagem
das regras jurdicas um espao considervel de discricionariedade dos juzes e demais
autoridades na aplicao das regras ao caso concreto. Assim, considera as leis importantes e
necessrias, as quais no podem ser ignoradas; contudo, reconhece a incapacidade destas em
oferecer uma nica resposta correta.
No que concerne aos expedientes principais para a comunicao de padres gerais de
conduta, Hart (2007, p. 137) afirma que o Direito comumente utiliza dois: a legislao e o
precedente21. Ambos estruturados e comunicados por meio de linguagem, fato que, por bvio,
os sujeita aos efeitos da textura aberta, ou seja, a incompletude, impreciso e vagueza dos
termos lingusticos utilizados na estrutura desses padres gerais. Portanto, a utilizao de uma
regra contida no precedente ou na legislao para a comunicao de padres de
comportamento conduz ao inevitvel caminho de incerteza e de indeterminao decorrente da
linguagem.
Observe que a textura aberta relaciona-se necessariamente com o poder discricionrio.
As regras jurdicas, em razo da textura aberta, embora apresentem um ncleo de certeza,
apresentam tambm uma zona de penumbra, o que as leva a no fundamentar totalmente as
decises tomadas em todo o sistema jurdico. Dessa forma, embora os juzes sejam obrigados
a aplicar as regras aos casos concretos em que so claramente aplicveis, eles possuem
necessariamente uma margem de discricionariedade para decidir o que fazer nas situaes em
que as regras no so claras22. Portanto, resta evidente a funo criadora integrada funo
aplicadora do Direito.
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Para aprofundamento acerca dessa posio crtico-terica hartiana, sugere-se a leitura do captulo VII,
intitulado Formalismo e cepticismo sobre as regras, da obra O conceito de Direito, de Herbert Hart.
Pode-se considerar o precedente uma regra jurdica na medida em que extrado deste uma regra para ser
aplicada ao caso concreto.
Na zona de penumbra, caraterizada pela incerteza e indeterminao das regras jurdicas, em que a aplicao
destas no clara, no h nenhuma condio necessria e suficiente para preenchimento do sentido vago e
impreciso dos termos que a constituem. Dessa maneira, a questo passa a ser de justificao, sendo
impossvel afirmar que apenas uma viso correta. Assim, o juiz precisa buscar justificativas para incluir ou
excluir sentidos e significados dos termos em questo, sempre visando reduo da sua vagueza e
indeterminao. Ressalto, pois, que tal atividade no arbitrria, devendo-se manter fiel, na medida do
possvel, aos usos j estabelecidos que determinam os sentidos e significados compartilhados dos termos
lingusticos.
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Da decorre o significado da textura aberta do Direito para Hart (2007, p. 148), a qual
pode ser compreendida como reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas
para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o
equilbrio, luz das circunstncias, entre os interesses conflitantes que variam em peso, de
caso para caso..
3.1.2 Objetividade e textura aberta
Preliminarmente, antes de iniciar a anlise da objetividade do Direito, discorrerei
sobre duas questes: (i) a relao entre o aspecto interno, externo e objetividade e (ii) a
relao entre validade, eficcia e objetividade.
No que diz respeito primeira questo, adoto um sentido de equivalncia de resultado
no exame da objetividade do Direito, e no de equivalncia dos sujeitos que realizam tal
exame que, por certo, so diferentes, um participante (ponto de vista interno) outro
observador (ponto de vista externo).
Esse entendimento se justifica em razo do esclarecimento apresentado por Herbert
Hart no Ps-escrito da sua obra O conceito de Direito, em resposta crtica de Ronald
Dworkin. Segundo Hart, no h nada que impea um observador externo no participante de
descrever os modos por que os participantes encaram o direito, de tal ponto de vista interno..
Os participantes aceitam o Direito como fornecedor de orientaes e de padres de conduta.
Assim, mesmo um observador (teorizador jurdico descritivo) que no aceita o Direito pode
e deve descrever tal aceitao (daqueles que adotam o ponto de vista do interno), desde que
compreenda o que adotar esse ponto de vista (HART, 2007, p. 303-4).
Nesse sentido, a anlise da objetividade realizada tanto do ponto de vista interno
quanto do externo compartilham o mesmo resultado, desde que o observador compreenda o
que adotar o ponto de vista do interno. Pois, caso no compreenda, restar prejudicada tal
anlise, sendo possvel observar apenas regularidades de comportamento, sem depreender as
relaes de dever e de obrigao.
Quanto segunda questo, somente h que se perguntar acerca da validade de uma
norma jurdica se essa norma pertence a um sistema jurdico eficaz. Deve-se notar a
incoerncia de se afirmar a validade de uma regra jurdica pertencente a um sistema que no
aceito e obedecido com regularidade pelos membros de uma dada sociedade. Isto pode ser
visto com clareza quando se considera a regra de reconhecimento, fundamento de validade do
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sistema jurdico, a qual constitui uma questo de fato e somente existe na prtica complexa
dos tribunais na forma dos critrios utilizados para a identificao do Direito vlido.
Embora a eficcia do sistema jurdico seja condio de validade do sistema como um
todo, a eficcia de uma regra jurdica isolada no o . Ou melhor, apenas o caso a regra de
reconhecimento assim estabelecer. Portanto, h uma relao necessria entre eficcia,
validade e objetividade do sistema jurdico como um todo, uma vez que somente h de se
perquirir acerca da objetividade de um sistema jurdico eficaz (de um sistema jurdico
frequentemente mais obedecido do que desobedecido) e vlido (que postula uma regra de
reconhecimento como seu fundamento de validade).
Por ser o fundamento ltimo de validade do sistema jurdico, aceita por uma
comunidade jurdica como estabelecedora dos critrios de identificao das regras vlidas que
pertencem quele sistema, a regra de reconhecimento imprescindvel para a objetividade das
regras, decorrendo desta a objetividade formal.
Desse modo, toda regra de um sistema jurdico23 que satisfaa os critrios de validade
constantes da regra de reconhecimento uma regra jurdica vlida, e apresenta o elemento
formal da objetividade. Embora seja possvel apresentar a objeo de que, em virtude de ser
uma questo de fato, a regra de reconhecimento pertence ao plano do ser, e no do dever-ser,
o que impossibilita se falar em objetividade formal a partir dessa regra, entende-se que tal
objeo no pode prosperar por uma razo simples. Hart adota a distino entre ser e deverser, razo pela qual nega que possa ser derivado um dever-ser de um ser (e vice-versa).
Assim, embora seja uma questo de fato, a regra de reconhecimento tem contedo de
dever-ser, estabelecendo um estado de coisas a ser satisfeito para que uma regra tenha estatuto
jurdico e seja considerada como regra vlida, ou seja, o fundamento do dever-ser de uma
regra somente pode ser o dever-ser de outra. Por isso, pode-se afirmar que a regra de
reconhecimento fonte de objetividade formal.
A regra de reconhecimento um tipo de regra secundria e, enquanto regra,
estruturada em linguagem, o que a torna susceptvel aos efeitos da textura aberta. Por
conseguinte, seus termos esto sujeitos impreciso e vagueza, acarretando incerteza e
indeterminao. Assim, como a regra de reconhecimento que fornece os critrios de
validade das regras jurdicas, podem surgir casos duvidosos sobre os modos de agir dos
rgos responsveis pela criao do Direito. Em tais casos, como no h uma resposta prvia,
cabe aos tribunais justificar sua deciso mediante processo argumentativo.
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Deve-se entender como toda a regra do sistema jurdico as regras primrias e as regras secundrias de
julgamento e de alterao.
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Optei por no proceder anlise da objetividade do Direito fazendo distino entre regras jurdicas e
princpios jurdicos. Nota-se na 1 edio de O conceito de Direito a ausncia de um estudo distintivo e
aprofundado acerca desses dois elementos. Hart (2007, p. 322) reconhece, no Ps-escrito, tal ausncia como
um defeito da sua obra e esclarece que embora no tenha abordado os princpios de forma detalhada, o fez de
passagem. Contudo, ressalto que todas as consideraes acerca da objetividade (formal, material e factual)
relacionadas s regras jurdicas valem tambm para os princpios.
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Por fim, analisarei a objetividade factual das regras jurdicas vlidas. Para tanto,
valer-me-ei das concluses obtidas com a anlise da objetividade factual da regra de
reconhecimento, por duas razes: (i) as regras primrias e secundrias so regras
componentes do sistema jurdico e (ii) ambas so estruturadas em linguagem, possuindo e
estando sujeitas aos efeitos da textura aberta.
Nesse sentido, as regras jurdicas possuem tanto um ncleo de certeza quanto uma
zona de penumbra, e as extenses destes esto um para o outro numa relao de proporo
inversa. Logo, perceptvel a presena das duas perspectivas da objetividade factual, bem
como a equivalncia da sua estrutura, nos termos aqui apresentados. Assim sendo, pode-se
fazer trs observaes:
a) a primeira perspectiva se apresenta como uma tendncia objetividade; a
segunda, apresenta-se como uma constatao;
b) a primeira perspectiva refere-se estrutura lingustica da regra jurdica; a segunda,
refere-se ao uso compartilhado dos termos lingusticos no processo reduo da
incerteza e da indeterminao da zona de penumbra;
c) ambas perspectivas demonstram que a objetividade factual se apresenta
quantitativamente, i. e., em graus de objetividade.
3.1.3 Objetividade e contedo mnimo do Direito natural
Herbert Hart (2010, p. 86), como John Austin, entendia que sistemas jurdicos
desenvolvidos contm noes fundamentais necessrias e fundadas na natureza comum dos
homens. Assim, refletindo sobre generalizaes bvias concernentes natureza humana e ao
mundo em que os homens vivem, Hart (2007, p. 209) concluiu pela necessidade de certas
regras de conduta que qualquer organizao social deveria conter para ser vivel, afirmando
que tais regras so condio necessria para a existncia das demais regras sociais, vez que
sem estas no haveria nem que se falar em sociedade.
Essas regras bsicas foram denominadas contedo mnimo do Direito natural, as quais
no devem ser entendidas como formas fundamentais em puros termos formais, mas se
referenciado a um contedo especfico, decorrente da finalidade de sobrevivncia. Tal
contedo mnimo formado por cinco trusmos: (i) vulnerabilidade humana, (ii) igualdade
aproximada, (iii) altrusmo limitado, (iv) recursos limitados e (v) compreenso e fora de
vontade limitadas.
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Veja-se que tais regras bsicas so condio necessria para se falar em um sistema jurdico, logo, so
condio para se postular uma regra de reconhecimento. Portanto, no assiste razo em se submeter tais
regras bsicas ao exame de validade com base nos critrios fornecidos pela regra de reconhecimento, j que
se declaradas invlidas, segundo a exposio terica acerca do contedo mnimo, o sistema jurdico ruiria.
23
que o tivesse, as regras morais bsicas seriam condio necessria para existncia da Moral
positiva, no estando sujeitas aos critrios de identificao da validade.
Portanto, as regras morais relacionadas ao contedo mnimo do Direito natural
apresentam o elemento material da objetividade, desde que a Moral positiva seja eficaz. E
tambm apresentam, como o restante das regras que pertencem Moral, o elemento factual,
devido estrutura lingustica de que se servem para a comunicao dos padres de
comportamento.
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