Ebook - Teorias Da Justiça - Uenp 2016

Teorias
da Justia:
JUSTIA E EXCLUSO
CINCIA
JURDICA
UENP
Prof. Dr. Fernando de Brito Alves

Prof. Dr. Vladimir Brega Filho
(ORG.)
Teorias da justia: justia e excluso 1
Copyright do texto 2016

Programa de Mestrado e Doutorado em Cincia Jurdica da UENP
Fernando de Brito Alves; Vladimir Brega Filho
(Editor)
Fernando de Brito Alves
(Editor)
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

______________________
Teorias da Justia: Justia e Excluso / Fernando de Brito Alves; Vladimir Brega Filho
(organizadores). 1. ed. Jacarezinho, PR: UENP, 2015. (Anais do 1st Advanced
Meeting in Juridical Science)
Vrios autores.
Bibliografia.
ISBN 978-85-62288-30-2
1.
Teorias da Justia. Justia e Excluso. I. Alves, Fernando de Brito. II. Brega
Filho, Vladimir.
CDU-34
______________________
ndice para catlogo sistemtico
1.
Cincias Sociais. Direito. Lei em geral, mtodos jurdicos e cincias auxiliares.
34
______________________
As idias veiculadas e opinies emitidas nos captulos, bem como a reviso dos mesmos, so de inteira
responsabilidade de seus autores. permitida a reproduo dos artigos desde que seja citada a fonte
2 Teorias da justia: justia e excluso
SUMRIO
I. ESTADO E RESPONSABILIDADE: QUESTES

CRTICAS
AS PARCERIAS COM AS ORGANIZAES SOCIAIS E A
FISCALIZAO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIO
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO DEVIDO A FALTA DE
VAGAS PARA TRABALHO E ESTUDO DO RECLUSO NO
SISTEMA PENITENCIRIO
PESQUISA E PLANEJAMENTO URBANO: INSTRUMENTOS
PARA A PERCEPO DE DEMANDAS SOCIAIS
RESPONSABILIDADE CONVENCIONAL: A OBRIGAO
DE IMPLEMENTAR AS DISPOSIES DE TRATADOS
INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS
A PARTICIPAO POPULAR NOS ATOS DE LICENCIAMENTO
AMBIENTAL DE ATIVIDADES IMPACTANTES: UM ESTUDO
DE CASO QUANTO A SUA APLICABILIDADE NO SUL NO
PAS.
DESAFIOS PARA A EFETIVAO DA POLTICA PBLICA
PRISIONAL BRASILEIRA
O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL LUZ DO PRINCPIO
DO ACESSO JUSTIA
DA SUPOSTA INFORMALIDADE AO INCENTIVO LEGAL: O
TRABALHO DOS CATADORES DE MATERIAIS RECICLVEIS
II. FUNO POLTICA DO DIREITO

CONSELHOS DE POLTICAS PBLICAS: INSTNCIAS
DELIBERATIVAS DE PARTICIPAO POPULAR, NA BUSCA
PELA EFETIVAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
DEVER DE FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS
(EXEGESE DO ART. 489, 1, DO NCPC)
PLURALISMO FAMILIAR E DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA: UM OLHAR MULTICULTURAL
AS VERTENTES DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL PRESENTE E FUTURO
O NEOCONSTITUCIONALISMO ENQUANTO INSTRUMENTO
DE EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS
MARCO CIVIL E PARTICIPAO POPULAR: REFLEXO SOB
A TICA DA TEORIA DA AO COMUNICATIVA DE JRGEN
HABERMAS
UMA BREVE ANLISE DO VOCBULO HERMENUTICA E
ALGUMAS CONCEITUAES MODERNAS
A BRIEF ANALYSIS OF THE WORD HERMENEUTICS AND
SOME MODERN CONCEPTUALIZATIONS.
SISTEMA PENAL E DEMOCRACIA: A CIDADANIA COMO
BASE PARA A DICO DO DIREITO
EVOLUO DO PROCESSO PENAL E A INTERFERNCIA DA
LINGUAGEM CORPORAL
FIES: DEMOCRATIZAO DO ACESSO AO ENSINO
SUPERIOR
I. ESTADO E RESPONSABILIDADE:
QUESTES CRTICAS
AS PARCERIAS COM AS
ORGANIZAES SOCIAIS E A
FISCALIZAO POR PARTE DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
Bruno Gofman1
RESUMO
A Lei n 9.637/98, que regulamentou as parcerias da Administrao Pblica com as organizaes sociais, determinou que as fiscalizaes dos
contratos de gesto so competncia do rgo ou das entidades supervisoras da rea de atuao correspondente s atividades fomentadas e,
que, somente constatada eventual irregularidade ou ilegalidade que o
Tribunal de Contas da Unio ser comunicado. No entanto, levando-se
em considerao a relevncia dos servios que so objeto das referidas
parceiras, bem como as formas de fomento a elas concedidas, questiona-se a possibilidade de que as fiscalizaes tambm sejam realizadas
por parte da Corte de Contas, inclusive com a imputao de responsabilidades aos responsveis, consoante dispe os artigos 70 e 71 da Constituio Federal. A fim de enfrentar o tema, partiremos do levantamento
bibliogrfico das principais obras da doutrina brasileira, e, especialmente, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI n 1923/DF.
PALAVRAS CHAVES
organizaes sociais, servios pblicos, fomento, fiscalizao, Tribunal
de Contas da Unio.
1 Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran
(UENP). Especialista em Direito Administrativo Aplicado pelo Instituto de Direito Romeu
Felipe Bacellar. Graduado em direito pela UNICURITIBA. Advogado.
INTRODUO
A partir da primeira metade do sculo XX, os Estados passaram por
grandes transformaes econmicas e financeiras, desde o modelo liberal at o social, como uma maior atuao estatal, sobretudo na prestao dos servios destinados a garantia dos direitos fundamentais2.
Contudo, com o crescimento exponencial da mquina estatal, comearam a surgir graves dificuldades por parte do Estado em dar cumprimento aos direitos prestacionais positivos previstos na Constituio, potencializadas pela escassez e m gesto de recursos pblicos, pelos recorrentes casos de corrupo e tambm em virtude da burocracia e falta de
eficincia.
Em razo da ineficincia por parte da Administrao Pblica na prestao dos servios sociais, voltaram cena os ideais liberais e aqueles
que defendem o Estado Mnimo e gerencial3. Neste contexto de crise, na
dcada de 90, o Brasil se viu envolvido por um novo processo de transformao do modelo social para o liberal, capitaneado pelo Plano Diretor
da Reforma do Estado4.
A partir do estudo do Ministro Bresser Pereira, em 1998 o governo do
presidente Fernando Henrique Cardoso promoveu a conhecida Reforma
Administrativa, por meio da promulgao da Emenda Constitucional n
19, segundo a qual, passou-se a defender a ideia de um Estado gerencial e reduzido, com a publicizao dos servios no exclusivos do Estado por meio de parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos,
2 LOPES DE TORRES, Ronny Charles. Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle.
Salvador: Editora jusPODIVM 2013, p. 19
3 A respeito da transformao do Estado Social para o Liberal: VAZ, Maria Joo. Os
direitos sociais: reflexo crtica a uma viso redutora baseada nos custos. In: Argumenta
Journal Law. n. 22 (jan/jul) Jacarezinho, 2014, p. 101.
4 BRASIL, PRESIDNCIA DA REPBLICA (F.H. Cardoso), 1995. Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: Presidncia da Repblica, Cmara da Reforma
do Estado. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Disponvel
em:<http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf>.
que, contando com o fomento estatal, desempenhariam com maior eficincia a prestao das referidas atividades.
Dito fenmeno da publicizao, que, segundo Maria Sylvia Zanella Di
Pietro nada mais foi do que uma privatizao disfarada5, fez com que o
Estado, por meio da atividade de fomento, se socorresse cada vez mais
da sociedade civil, com a ntida inteno de se desonerar da prestao
de servios pblicos no exclusivos, mas de grande importncia para a
consecuo de direitos fundamentais como o ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade. Essa escolha feita pelo legislador ptrio
est intimamente ligada ao princpio da subsidiariedade6.
Em virtude dessa nova poltica implementada por meio da Reforma Administrativa surgiu a necessidade de se disciplinar a relao do Estado com as entidades privadas sem fins lucrativos, tambm conhecidas
como entidades do 3 Setor, dentre as quais esto inseridas podemos as
organizaes sociais (OS), regulamentadas pela Lei n 9.637/98. Referidos entes se caracterizam pela relevncia dos servios por elas prestados, bem como pelas peculiaridades que envolvem seu regime jurdico e
sua relao com o ente estatal.
Nesse sentido, podemos dar destaque desde inicio ao fato de que a relao entre o Estado e as Organizaes Sociais se formaliza por meio
do Contrato de Gesto, que estabelece uma srie de metas e objetivos a
serem cumpridos. Outro aspecto que merece ser ressaltado acerca deste tipo de entidade do 3 Setor e, que a distingue das demais, diz respeito forma de como se d o fomento estatal7, que poder ser mediante
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. So Paulo: Atlas,
2015, p. 620
6 TORRES, Silvia Faber Torres. O princpio da subsidiariedade no Direito Pblico
Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9.
7 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Estmulos positivo. In: JUSTINO DE OLIVEIRA,
Gustavo (Coord). Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o pblico e
repasse de recursos oramentrios, cesso de servidores e permisso

de uso de bens pblicos.
No que toca fiscalizao dessas parcerias, o artigo 8 do diploma legal
em questo menciona que: A execuo do contrato de gesto celebrado
por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. Destaca ainda, no seu artigo 9, que apenas nos casos em que haja irregularidades ou ilegalidades que a autoridade competente dever comunicar
o Tribunal de Contas da Unio, ou seja, em carter subsidirio.
No entanto, levando-se em considerao a importncia adquirida pelas
parcerias firmadas entre o Estado e as Organizaes Sociais, notadamente em funo da relevncia dos servios sociais por elas prestados,
bem como as formas de fomento a elas deferidas, que, inegavelmente
envolvem recursos pblicos, questiona-se a possibilidade efetivo controle por parte do Tribunal de Contas da Unio, tal qual dispe os artigos 70
e 71 da Constituio Federal de 1988.
O CONTEXTO DE CRIAO DAS ORGANIZAES SOCIAIS
Impulsionado pelos ideais que impulsionaram a Revoluo Francesa, o
modelo Absolutista, que marcou o surgimento dos Estados Modernos,
deu lugar ao Estado Liberal, caracterizado pela interveno mnima estatal voltada to somente a garantia da proteo s liberdades individuais8.
No inicio do sculo XX, em virtude das graves crises polticas, econmicas e sociais, notadamente a Primeira Guerra Mundial, a Quebra da
Bolsa de 1929 e a ascenso do regime Comunista na Rssia, o mode-
privado. Belo Horizonte, Frum, 2007, p. 33.

8 LOPES DE TORRES, Op. cit., p. 26
lo liberal se enfraqueceu e comeou a ser questionado9, dando lugar ao

Estado Social, onde se passou a propor uma maior interveno estatal,
principalmente por meio da prestao de servios pblicos essenciais
relativas garantia dos direitos fundamentais10.
A partir da, o Estado Social, tambm conhecido como Estado do Bem-Estar, Estado Providncia, Estado do Desenvolvimento, Estado Social
do Direito, preocupado com o bem comum e o interesse pblico11 ganhou
ampla difuso, especialmente nos pases perifricos como o Brasil, em
razo da necessidade de atuao estatal na prestao de servios relacionados aos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana.
Contudo, com o aumento exacerbado da mquina estatal, o Estado passou a ser prestador de servios, empresrio e investidor12, modelo que
tambm se mostrou incompatvel com as necessidades da sociedade,
especialmente em decorrncia da m gesto de recursos, corrupo,
burocratizao e ineficincia por parte da Administrao Pblica.
Diante da demonstrao de fragilidade por parte do modelo Social, surgiram novos elementos no processo de transformao do Estado: a incluso do princpio democrtico13, oportunidade em que passou a se defender a maior participao da sociedade no processo poltico, nas decises governamentais e no controle da Administrao Pblica14, e, tambm o princpio da subsidiariedade, que restringe a atuao do setor pblico, de um lado, ao incentivo e ao fomento da atividade individual e dos
9 Ibidem, p. 28.
10 Idem.
11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso,
permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 20
12 Ibidem, p. 23
13 TOSAWA, Suelyn; GARCIA DA COSTA, Ilton. O papel das polticas pblicas de
incluso do trabalhador no combate ao desemprego. In: SLLOS-KNOERR, Viviane
Celho (org). Dilogos (im)pertinentes dignidade da pessoa humana. Curitiba: Instituto
Memria, 2014, p. 140.
14 Ibidem, p. 25.
pequenos grupos, criando condies propcias ao social; e, de outro,

quando a sociedade se mostrar incapaz de satisfazer seus prprios interesses, ajuda ou auxlio material, sem que a interveno, contudo, se
estenda alm da necessidade averiguada15.
nesse contexto de transformaes que foi promulgada a Constituio Federal de 1988, que passou a permitir que determinados servios,
classificados como no exclusivos, fossem prestados tanto pelo Estado quanto pela iniciativa privada. Servem como exemplo destes tipos
de servios pblicos as atividades relacionadas ao ensino, pesquisa
cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do
meio ambiente, cultura e sade.
A partir da referida permisso constitucional, aliada aos princpios democrticos e da subsidiariedade, os partidrios do modelo liberal ganharam
fora na defesa de celebrao de parcerias com entidades privadas sem
fins lucrativos, que supostamente eram detentoras de maior eficincia e
expertise na prestao de servios e que, por meio do fomento estatal,
visa a alcanar finalidades e objetivos especficos da Administrao Pblica, porm de uma maneira indireta e mediata 16.
Ento, na dcada de 90, consubstanciado no Plano Diretor da Reforma
do Estado, capitaneado pelo Ministro Lus Carlos Bresser Pereira,17 promoveu-se a Reforma Administrativa, por meio da Emenda Constitucional
n 19, fenmeno conhecido como publicizao, onde se estabeleceu
como poltica central um estado gerencial e reduzido.
Dentre as novidades trazidas est a possibilidade de celebrao de parcerias com as entidades do Terceiro Setor, que, segundo conceitua Bo15 TORRES, Op. cit. p.14
16 FERREIRA DA ROCHA, Slvio Lus. Terceiro setor. So Paulo: Malheiros, 2003,
p. 21.
17 BRASIL, PRESIDENCIA DA REPBLICA, Plano....
aventura de Souza Santos18, um conjunto de organizaes sociais

que no so nem estatais nem mercantis, ou seja, organizaes sociais,
que, por um lado, sendo privadas, no visam fins lucrativos, e, por outro
lado, sendo animadas por objetivos sociais, pblicos ou coletivos, no
so estatais.
Em relao ao conceito acima transcrito, importante destacar que no
Brasil as organizaes sociais, regulamentadas pela Lei n 9.637/9819,
so apenas uma das modalidades integrantes do Terceiro Setor e, que,
em razo da relevncia das atividades por ela prestadas e do regime
jurdico peculiar ao qual se submetem, ganhou destaque por parte do
ento Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, que trouxe as
seguintes consideraes:
A estratgia da reforma do Estado se apoia na publicizao dos
servios no-exclusivos do Estado, ou seja, sua absoro por um
setor pblico no-estatal, onde, uma vez fomentados pelo Estado, assumiro a forma de organizaes sociais. Essa forma de
parceria entre a sociedade e Estado, alm de viabilizar a ao
pblica com mais agilidade e maior alcance, torna mais fcil e direto o controle social atravs da participao nos conselhos da
administrao dos diversos segmentos beneficirios envolvidos.
As organizaes nesse setor gozam de uma autonomia administrativa muito maior do que aquela possvel dentro do aparelho do
Estado. Em compensao os seus dirigentes so chamados a assumir uma responsabilidade maior, em conjunto com a sociedade,
na gesto da instituio.20
Nesse sentido, o art. 1 da Lei n 9.637/98, que regulamenta as organizaes sociais, estabelece que O Poder Executivo poder qualificar
como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
18 SANTOS, Boaventura de Sousa. A reinveno solidria e participativa do Estado.
Coimbra: Oficina do CES, 1999, p. 14.
19
20 BRASIL, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado/Secretaria da
Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes Sociais. Braslia: Ministrio
da Administrao e Reforma do Estado, 1997.74 p.
lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, a proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos nesta
lei.
Paulo Modesto define as Organizaes Sociais como pessoas jurdicas
de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concesso ou permisso do Poder Pblico, criadas por iniciativa de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado. 21
Realizadas essas primeiras consideraes acerca das Organizaes
Sociais e seu contexto de criao, importante destacar algumas peculiaridades que envolvem seu regime jurdico, as formas de fomento e,
especialmente, a fiscalizao das atividades por elas desempenhadas
na execuo dos contratos de gesto.
Como forma de enfrentar o tema, dividimos o presente artigo em trs
partes: na primeira parte contextualizamos a criao das organizaes
sociais em meio a Reforma Administrativa ocorrida na segunda metade
de 90 do sculo passado; na segunda parte traamos em linhas gerais
as principais caractersticas dessas entidades, suas peculiaridades, formas de fomento estatal e sua fiscalizao e ; na parte final, trabalhamos a competncia do Tribunal de Contas da Unio, suas funes e a
possibilidade de controle por parte da Corte de Contas em relao aos
contratos de gesto celebrado entre a Administrao Pblica e as organizaes sociais, especialmente com base na doutrina e na deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1923/DF.
AS PECULIARIEDADES DAS ORGANIZAOES SOCIAIS E AS
21 MODESTO, Paulo. Reforma administrativa e marco legal das organizaes sociais
no Brasil: as dvidas dos juristas sobre o modelo das organizaes sociais, Revista
Dilogo Jurdico, Centro de Atualizao Jurdica, Salvador, v. 1, n. 5, 2001, p. 06.
ATIVIDADES DE FOMENTO.
Inicialmente importante assinalar que para a qualificao de uma entidade como organizao social, e, para com isso, celebrar parcerias com
o Estado, necessrio que se preencham determinados requisitos previstos no art. 2 da Lei n 9.637/98, dentre os quais: no ter fins lucrativos, ter como objeto social uma daquelas atividades estabelecidas no
art. 1, possuir Conselho Administrativo e Deliberativo com participao
de membros do Poder Pblico e da sociedade civil, dentre outros. No entanto, isso no basta. imprescindvel a aprovao da sua qualificao
como tal, por parte do Ministro ou Titular do rgo vinculado sua rea
de atuao, que o far em juzo de convenincia e oportunidade.
Uma vez concedido o ttulo de organizao social a uma entidade, esta
poder celebrar parcerias com o Estado, por meio de um instrumento
jurdico denominado como contrato de gesto, que foi descrito pelo art.
5 da Lei como sendo: o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a
entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de
parceria entre as partes para fomento e execuo das atividades relativas s reas relacionadas no art. 1.
Na sequencia, os artigos 6 e 7 do diploma legal, determinam em suma
que o referido instrumento contratual dever ser elaborado em comum
acordo entre os parceiros e aprovado pelas autoridades competentes,
respeitar os princpios constitucionais atinentes Administrao Pblica22 e ter como contedo obrigatrio: a especificao do programa de
trabalho proposto, a estipulao de metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem como previso de critrios de avaliao; estabelecer limites de remunerao e vantagens percebidas pelos
22 FERREIRA, Flavia Elaine Soares, GARCIA DA COSTA, Ilton., VASCONCELOS,
Joo Paulo A. Termos de parcerias das OSCIPS: entre a efetividade e a responsabilidade
da prestao do servio de interesse pblico. In: GARCIA DA COSTA, Ilton, SANTIN,
Valter Foleto (Orgs.). Organizaes sociais: efetivaes e incluso social. So Paulo:
Editora Verbatim, 2015, p. 82.
dirigentes e empregados.
Como forma de dar cumprimento ao contrato de gesto, e, por consequncia, ao desenvolvimento pleno do seu objeto pelas organizaes
sociais, o ente estatal poder fomentar a entidade parceira por meio de
repasse de recursos oramentrios, permisso de uso de bens pblicos
e tambm a cesso especial de servidores pblicos, o que previsto nos
artigos 11 a 15 da Lei n 9.637/9823.
Art. 11. As entidades qualificadas como organizaes sociais so declaradas
como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos
legais.
23
Art. 12. s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios

e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto.
1o So assegurados s organizaes sociais os crditos previstos no
oramento e as respectivas liberaes financeiras, de acordo com o cronograma de
desembolso previsto no contrato de gesto.
2o Poder ser adicionada aos crditos oramentrios destinados ao custeio
do contrato de gesto parcela de recursos para compensar desligamento de servidor
cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organizao social.
3o Os bens de que trata este artigo sero destinados s organizaes sociais,
dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do
contrato de gesto.
Art. 13. Os bens mveis pblicos permitidos para uso podero ser permutados
por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o
patrimnio da Unio.
Pargrafo nico. A permuta de que trata este artigo depender de prvia
avaliao do bem e expressa autorizao do Poder Pblico.
Art. 14. facultado ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as
organizaes sociais, com nus para a origem.
1o No ser incorporada aos vencimentos ou remunerao de

origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniria que vier a ser paga
pela organizao social.
2o No ser permitido o pagamento de vantagem pecuniria
permanente por organizao social a servidor cedido com recursos provenientes
do contrato de gesto, ressalvada a hiptese de adicional relativo ao exerccio
de funo temporria de direo e assessoria.
3o O servidor cedido perceber as vantagens do cargo a que fizer
juz no rgo de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo
escalo na organizao social.
Art. 15. So extensveis, no mbito da Unio, os efeitos dos arts. 11
e 12, 3o, para as entidades qualificadas como organizaes sociais pelos
Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, quando houver reciprocidade
As formas de fomento estatal previstas pelo legislador, dentre as quais

a possibilidade de cesso de servidores pblicos com nus para a Administrao Pblica, tem sido fartamente criticada pela doutrina desde a
promulgao da lei, inclusive com questionamentos acerca da sua constitucionalidade.
Demonstrando sua preocupao quanto consonncia das disposies
com o ordenamento jurdico ptrio, Egon Bockmann Moreira24 assim se
manifestou:
A fim de exercer tarefas de interesse pblico, a OS goza de benefcios de fomento, especialmente a transferncia de recursos,
bens e servidores pblicos (Lei 9.637/1998, arts. 11 a 15). O que
torna imprescindvel srio e minucioso controle quando da constituio de tais entidades e na execuo de suas atribuies, alm
de ter gerado srias dvidas quanto constitucionalidade de tais
transferncias: afinal, trata-se da utilizao de bens pblicos por
pessoas privadas e da disponibilizao de servidores pblicos
para o exerccio de atividades exteriores Administrao Pblica,
colocando-se-os numa situao de subordinao hierrquica em
face de particulares.
Justamente em razo das formas de fomento deferidas pelo legislador

s organizaes sociais para a consecuo dos objetos estabelecidos
pelos contratos de gesto, faz-se necessria uma fiscalizao rigorosa
por parte da Administrao Pblica, no s a posteriori, mas tambm
preventiva e concomitante execuo contratual. Dito controle estatal
foi disciplinado nos artigos 8 a 10 da Lei n 9.637/9825.
e desde que a legislao local no contrarie os preceitos desta Lei e a legislao
especfica de mbito federal.
24 MOREIRA, Egon Bockmann. Organizaes Sociais, Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico e seus vnculos contratuais com o Estado. Revista de direito
administrativo, Rio de Janeiro, p. 309-320, jan./mar. 2002,
25 Art. 8o A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao
social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao
Dentre as disposies legais, merece ateno o contido no artigo 8, que

assim prescreve: A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da
rea de atuao correspondente atividade fomentada.
Consoante se depreende da norma acima transcrita, a fiscalizao competir exclusivamente ao rgo ou entidade pblica que firmou o concorrespondente atividade fomentada.
1o A entidade qualificada apresentar ao rgo ou entidade do Poder
Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de cada exerccio ou a
qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente
execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas
propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas
correspondente ao exerccio financeiro.
2o Os resultados atingidos com a execuo do contrato de gesto
devem ser analisados, periodicamente, por comisso de avaliao, indicada pela
autoridade supervisora da rea correspondente, composta por especialistas de
notria capacidade e adequada qualificao.
3o A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio
conclusivo sobre a avaliao procedida.
Art. 9o Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de
gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na
utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela
daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade
solidria.
Art. 10. Sem prejuzo da medida a que se refere o artigo anterior,
quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico, havendo
indcios fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica,
os responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico,
Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade para que requeira
ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade
e o seqestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou
terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio
pblico.
1o O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto
nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2o Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o
bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes mantidas pelo demandado no
Pas e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
3o At o trmino da ao, o Poder Pblico permanecer como
depositrio e gestor dos bens e valores seqestrados ou indisponveis e velar
pela continuidade das atividades sociais da entidade.
trato de gesto. Maria Sylvia Zanella Di Pietro26 tambm abre a possibilidade que seja realizada pelos Conselhos de Polticas Pblicas da rea
correlata ao servio executado.
Acerca da forma de fiscalizao por parte do Poder Pblico, Silvio Lus
Ferreira da Rocha27 assim discorreu:
O acompanhamento da execuo do contrato de gesto direito e
tambm dever da Administrao e est a cargo do rgo ou entidade
supervisora que assinou o contrato (art. 8, 1), que nomear uma
Comisso de Avaliao composta por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao para oferecer-lhe uma manifestao
conclusiva do relatrio, encaminhado pela organizao social ao trmino de cada exerccio, ordinariamente, ou a qualquer momento, extraordinariamente; relatrio, este, que dever comparar as metas propostas e os resultados obtidos e prestar as contas correspondentes
ao exerccio financeiro.
O direito ao acompanhamento da execuo do contrato no se esgota

na fiscalizao das atividades da organizao social, mas compreende, ainda, o poder de orientar, intervir, interromper e aplicar penalidades
quando as atividades estiverem sendo desempenhadas em desacordo
com o contrato.
Diante das lies do jurista anteriormente citado, extrai-se a importante concluso de que o controle das atividades das organizaes sociais
compreender igualmente as funes de orientao, interveno, interrupo e penalizao por parte da Administrao Pblica.
Nesse sentido, o artigo 9 da Lei 9.637/98 aponta para a necessidade de
que, caso constatada qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela
daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabi26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso,
permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 218.
27 FERREIRA DA ROCHA, Slvio Lus. Terceiro setor. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
128.
lidade solidria.
A partir dessa determinao legal, surge uma indagao de fundamental
importncia: o Tribunal de Contas da Unio poder fiscalizar e tomar as
medidas a ele cabveis em face das organizaes sociais to somente
em caso de provocao por parte da Administrao Pblica ou detm
competncia para agir ex officio?
Esse questionamento foi objeto de discusso por parte da doutrina e recentemente enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI n 1923/DF, que apreciou a constitucionalidade da Lei n 9.637/98
em seus mais variados aspectos, dentre os quais o regramento acerca
da fiscalizao e controle das organizaes sociais por parte do Tribunal
de Contas da Unio.
A POSSIBILIDADE DE FISCALIZAO DAS ORGANIZAES
SOCIAIS POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.
De acordo com o caput do artigo 70 da Constituio Federal28, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renuncia
de receitas ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle
externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Segundo preceitua Edgar Guimares29 acerca do controle externo:
28
Artigo 70. a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renuncia de receitas
ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes
de natureza pecuniria
29
GUIMARES, Edgar. Controle das licitaes pblicas. So Paulo: Dialtica,
Como se observa, o controle externo procedimental que, aliado

ao controle interno, possibilita mensurar e atribuir valor s decises da Administrao Pblica na busca do interesse pblico a ser
atingido de forma tima, com a maximizao dos parcos recursos
pblicos.
Diante do quadro social e poltico que se apresenta o controle
externo dos atos administrativos , sem sombras de dvida, um
instrumento absolutamente atual e necessrio, devendo ser aperfeioado para fazer frente no apenas prpria evoluo natural
da sociedade, mas tambm, e, principalmente, s transformaes
pelas quais passam o Direito Pblico e notadamente a Administrao Pblica Brasileira.
Em relao ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da

Unio, Benjamin Zymler30 assim asseverou: A Constituio Federal consagrou a expresso controle externo em referncia quele efetuado pelo
Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, a
teor do art. 71 do Texto Maior.
O artigo 71 da Constituio Federal31 incumbiu ao Tribunal de Contas da
2002, p. 73.
30
ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 3. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2013, p. 169
31
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser
exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias
a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas
as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e
as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade
de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso
de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes
para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de
aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que
no alterem o fundamento legal do ato concessrio;
Unio a funo de auxiliar o controle e a fiscalizao por parte do Congresso Nacional, e, para isso, atribui-lhe uma ampla gama de funes e
atividades. Em sntese, Benjamin Zymler32 divide as competncias em
duas funes: a parajudicial e a fiscalizadora.
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias
de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e
demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de
cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do
tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela
Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a
Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por
qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre
resultados de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre
outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando
a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos
apurados.
1 No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente
pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as
medidas cabveis.
2 Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de
noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal
decidir a respeito.
3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou
multa tero eficcia de ttulo executivo.
4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e
anualmente, relatrio de suas atividades.
32 ZYMLER, Benjamin.
Frum, 2013, p. 169
Direito Administrativo e Controle. 3. ed.
Belo Horizonte:
As competncias constitucionais do TCU dividem-se em parajudiciais e fiscalizadoras. A funo parajudicial desempenhada

quando o Tribunal julga as contas dos administradores e demais
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, nos processos de tomada e prestao de contas anual ou tomada de contas
anual, bem assim quando aprecia a legalidade dos atos de admisso de pessoal e de concesso de aposentadorias, reformas e
penses civis ou militares, para fins de registro.
Dentre todas as atividades sob responsabilidade do Tribunal de Contas

da Unio merece destaque a apreciao das contas de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais
a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria, inclusive com a possibilidade de aplicao de sanes
em razo de eventuais irregulares ou ilegalidades cometidas.
justamente em decorrncia dessa funo executada pela Corte de
Contas que surge a ideia de que esse rgo pode efetivamente fiscalizar os contratos de gesto celebrados entre a Administrao Pblica e
as organizaes sociais, uma vez que esta relao envolve o repasse de
recursos oramentrios, cesso de servidores e tambm a permisso de
uso de bens pblicos.
Odete Meduar33 reconhece que h controvrsias acerca da incidncia
do controle direto por parte do Tribunal de Contas diante da dificuldade
operacional na fiscalizao das organizaes sociais, que so bastante
numerosas. No entanto, a partir da exegese do art. 70 da Constituio
Federal, entende ser cabvel, ainda que de maneira simplificada, pois
envolvem recursos e bens pblicos.
Acerca do controle exercido pelo Tribunal de Contas da Unio em face
33 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16. ed. rev, atual e. ampl. So
Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 110.
das organizaes sociais, Lucas Rocha Furtado34 assim se posicionou:

A peculiaridade do exame dessas contas consiste em que o exame
feito apenas com base nos resultados alcanados pelo OS. Como
se trata de entidade privada no integrante da Administrao Pblica,
a ela no se aplicam os deveres bsicos de licitar ou de realizarem
concurso pblico, por exemplo. Desse modo, so aspectos formais de
legalidade a serem examinados nas prestaes de contas, esse exame considera, antes, aspectos de resultados. O contrato de gesto a
ser firmado com a OS deve fixar as metas a serem alcanadas pela
entidade, e o julgamento das contas objetiva verificar em que medida
essas metas foram realizadas.
Da mesma maneira se manifestou Benjamin Zymler35, ministro do Tribunal de Contas da Unio:

O controle externo tambm deve ser exercido em relao s Organizaes Sociais. Para tanto, o TCU, como rgo auxiliar do Congresso
Nacional em sua atividade fiscalizadora, dever se adequar, tendo em
conta a substancial reduo do plexo normativo a que se submetem
essas novas entidades, haja vista que o deslocamento da prestao
de servios pblicos para entes no estatais vem marcado pela no
submisso destes ao regime jurdico de direito pblico. A flexibilizao
que da advm possibilita a adoo de um sistema de administrao
gerencial livre das amarras da burocracia e o exagerado normativismo inerente ao regime jurdico de direito pblico.
A orientao do controle deve ser finalstica, voltada para os resultados. O padro avaliador a ser utilizado pelo controle externo passa a ser o contedo e o
fiel cumprimento do contrato de gesto, por nele devem estar fixados adequadamente os objetivos e as metas da entidade, bem como os critrios e os parmetros de avaliao quantitativa e qualitativa (padres de desempenho).
Sem embargo desses novos parmetros da atividade controladora, no

se pode olvidar a nova redao dada ao pargrafo nico do art. 70 da
34 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e ampl. Belo
Horizonte: Frum, 2010, p. 235.
35 ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 3. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2013, p. 189
Lei Maior, pela Emenda Constitucional n 19/1998, que expressamente

exigiu que prestem contas ao TCU todas as pessoas fsicas ou jurdicas,
pblicas ou privadas, que utilizem bens e dinheiros pblicos.
A partir do voto do ministro acima mencionado, o Tribunal de
Contas da Unio, por meio da deciso n 592/1998, firmou entendimento
de que de sua responsabilidade a fiscalizao e o controle dos contratos de gesto celebrados com as organizaes sociais. Da ementa
extrai-se a seguinte concluso: 8.1 Firmar o entendimento de que as
contas anuais das entidades qualificadas como organizaes sociais,
relativamente ao contrato de gesto, so submetidas a julgamento pelo
Tribunal, nos termos do pargrafo nico do artigo 70 da Constituio.
A discusso a respeito da possibilidade de controle dos contratos de gesto por parte do Tribunal de Contas da Unio tambm foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n 1923/
DF, proposta pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Partido Democrtico
Trabalhista, e que questionava a constitucionalidade da Lei n 9.637/98
e, especialmente, alguns de seus dispositivos legais.
Conforme destacado no relatrio elaborado pelo Ministro Ayres
Brito, relator da ADI n 1923/DF, os autores apontaram, em sntese, os
seguintes argumentos em relao fiscalizao do contrato de gesto:
6. Seguem em frente os autores para alegar o desrespeito aos artigos 71, 74 e 129 da Constituio Federal. Dizem que o art. 4 da Lei
n 9.637/98, ao instituir tarefas de superviso e controle como funes
privativas do conselho de administrao da organizao social, excluir os controles interno e externo pelo prprio Estado. Controles que
no se fariam satisfatoriamente apenas como medidas determinadas
pela alnea f do inciso I do art. 2, pelos 1 e 2 do art. 8 e pelo
art. 9, todos da Lei 9.637/98.
Em 16 de abril de 2015 o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpreta-
o conforme Constituio Lei 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei n

9.666/93, acolhendo voto proferido pelo Ministro Luiz Fux. Em relao
ao controle das organizaes sociais por parte do Tribunal de Contas da
Unio restou decidido que (...) (iv) para afastar qualquer interpretao
que restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas
da Unio, da aplicao de verbas pblicas (...).
Da ementa do Acrdo, extrai-se o seguinte entendimento:
(...) 18. O mbito constitucionalmente definido para o controle a
ser exercido pelo Tribunal de Contas (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo
Ministrio Pblico (CF, arts. 127 e seguintes) no de qualquer
forma restringido pelo art. 4, caput, da Lei n 9.637/98, porquanto
dirigido estruturao interna da organizao social, e pelo art.
10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever
de representao dos responsveis pela fiscalizao, sem mitigar
atuao de ofcio dos rgos constitucionais.
Em que pese esse tenha sido o posicionamento majoritrio, destaca-se o voto divergente proferido pelo Ministro Marco Aurlio e acompanhado pela Ministra Rosa Weber no sentido de que os artigos da Lei n
9.637/98 relacionados fiscalizao das organizaes sociais eram inconstitucionais.
Ao arrepio desses dispositivos constitucionais, o inciso X do artigo
4 da Lei n 9.637/98 revela ser competncia privativa do Conselho
de Administrao fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas
definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contbeis e
as contas anuais da entidade com o auxlio de auditoria externa.
(...)
A mesma limitao ocorre, no artigo 9 da Lei 9.637/98, em relao ao Tribunal de Contas, o que contraria o disposto no artigo 70
e 71 da Carta Federal. No pode a legislao infraconstitucional
condicionar a atuao do rgo de controle a que os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto deem
cincia da irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos

ou bens de origem pblica.
A situao criada pelo legislador federal viabiliza, em ltima analisem que pessoas jurdicas privadas qualificadas como organizaes sociais (...) (4) administrem bens e verbas pblicas
livres do controle do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico,
olvidando as normas constitucionais que regem a matria e resultando em afronta direta ao princpio republicano.
Divergncias parte, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi

claro no sentido de que o Tribunal de Contas da Unio poder fiscalizar,
de ofcio e sem qualquer restrio, os contratos de gesto firmados entre
a Administrao Pblica e as organizaes sociais, tal qual preceitua o
artigo 70, 71 e 74 da Constituio Federal.
CONSIDERAES FINAIS
Conforme anteriormente explicitado, na dcada de 90, o Brasil, impulsionado pelo modelo liberal, passou pela Reforma Administrativa que ensejou um fenmeno conhecido como publicizao, por meio do qual as
atividades de atuao no exclusivas do Estado, mas de suma importncia para a consecuo de direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal de 1988, tais como sade e educao, passaram a ser
prestadas por entidades vinculadas a sociedade civil, tambm conhecidas como entidades do 3 Setor, por meio de parcerias e fomento estatal.
Dentre essas entidades, destacam-se as Organizaes Sociais, disciplinadas pela Lei n 9.637/98, e que celebram parcerias com a Administrao Pblica, formalizadas por meio do contrato de gesto, que estabelecem planos e metas a serem atingidos e podero contar com o fomento
estatal, que alm de recursos financeiros tambm poder consistir na
cesso de bens e servidores pblicos.
Em virtude da relevncia da importncia dos servios prestados, bem
como em face da possibilidade de percebimento de fomento estatal deferida s referidas organizaes sociais, entidades privadas sem fins
lucrativos, torna-se, imprescindvel uma fiscalizao rigorosa, no s a
posteriori, mas tambm preventivo e concomitante execuo contratual, tal qual disciplinado nos artigos 8 a 10 da Lei n 9.637/98.
O regramento jurdico destinado s organizaes sociais indica que a
fiscalizao do contrato de gesto dever ser realizada exclusivamente
pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente
atividade fomentada e, apenas em caso de verificao de irregularidades ou ilegalidades, comunicado o Tribunal de Contas da Unio, ou seja,
em carter subsidirio.
Por outro lado, consoante se depreende da interpretao dos artigos 70 e 71 da Constituio Federal, percebe-se que compete Corte
de Contas, enquanto auxiliar do Congresso Nacional, apreciar as contas
inerentes Administrao Pblica e, notadamente, de qualquer pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a
Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Assim, levando-se em considerao que as organizaes sociais
recebem, como forma de fomento, dinheiros, bens, valores e servidores
pblicos, parece-nos inquestionvel que o Tribunal de Contas da Unio
poder efetuar de forma independente o controle dos contratos de gesto de forma finalstica, voltada para os resultados, conforme defende o
Ministro Benjamin Zymler.
Nesse aspecto, de grande relevncia a deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n 1923/DF, especialmente em relao concluso, no sentido de necessrio o afastamento de qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio
Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio, da aplicao de verbas pblicas, ou seja, de que o Tribunal de Contas da Unio tem plena competncia para exercer a fiscalizao dos contratos de gesto firmados entre
a Administrao Pblica e as organizaes sociais.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.
__________. Emenda Constitucional 19, de 04 de junho de 1998. Modifica o
regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e finanas pblicas e custeio
de atividades a cargo do Distrito Federal, e d outras providncias. Disponvel
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm>.
__________. Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998. Dispe sobre a qualificao
de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de
Publicizao, a extino dos rgos e entidades que menciona e a absoro de
suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9637.htm>.
________, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado/Secretaria
da Administrao Federal e Reforma do Estado. Organizaes Sociais. Braslia:
Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, 1997.74 p. (Cadernos MARE
da reforma do estado; v. 2)
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da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: Presidncia da Repblica, Cmara
da Reforma do Estado. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado.Disponvel em: <http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/
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A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
DEVIDO A FALTA DE VAGAS PARA
TRABALHO E ESTUDO DO RECLUSO
NO SISTEMA PENITENCIRIO1
CAMILA MARIA ROSA CASARI2
RESUMO
O indivduo que comete uma infrao penal em um Estado Democrtico de Direito, aps ser devidamente processado e condenado a cumprir
pena privativa de liberdade, respeitando-se os princpios constitucionais,
somente ser destitudo do bem jurdico liberdade. No h qualquer legitimidade e fere a finalidade da aplicao da pena, qualquer espcie
de desrespeito aos direitos fundamentais do preso. Contudo, de forma
reiterada o sistema prisional brasileiro viola direitos fundamentais, muito
alm da privao da liberdade. Este trabalho prope-se a analisar a responsabilidade do Estado devido falta de vagas para trabalho e estudo
do recluso no sistema penitencirio brasileiro, com evidente violao do
acesso ao benefcio da remio penal.
1 Artigo apresentado no 1 Simpsio Internacional sobre: Constitucionalismo,

Democracia e Estado de Direito, promovido pelo Centro Universitrio Eurpedes de
Marlia/UNIVEM em parceria com a Universidade Estadual do Norte do Paran/UENP,
no ano de 2015.
2 Mestranda em Cincias Jurdicas pela Universidade Estadual do Norte do Paran
UENP. Especialista em Direito Pblico pela Universidade para o Desenvolvimento
do Estado e da Regio do Pantanal UNIDERP. Professora na Unio das Instituies
Educacionais do Estado de So Paulo Uniesp Faculdade de Araraquara. Assessora
Jurdica do Municpio de Boa Esperana do Sul SP. Email: camilarcasari@gmail.com
PALAVRAS-CHAVE
Violaes aos direitos fundamentais do preso; remio penal; responsabilidade do Estado.
INTRODUO
O objetivo do presente trabalho analisar a responsabilidade do Estado em razo da ineficincia de polticas pblicas criminais que garantam
aos reclusos no sistema penitencirio brasileiro o acesso aos benefcios
da execuo penal, especialmente investigando-se a falta de vagas para
o trabalho e estudo do preso, que o impedem de usufruir o benefcio da
remio penal.
Inicialmente, ser abordada a forma do exerccio do direito de punir, considerando que o jus puniendi atribudo de forma exclusiva ao Estado,
cuja pretenso punitiva nasce a partir do cometimento de um crime, h
necessidade que o Estado atue com respeito aos direitos e garantias
fundamentais ao aplicar a sano penal, posto que a violao aos direitos fundamentais do recluso afronta os princpios constitucionais e o Estado Democrtico de Direito, impedindo com que a finalidade da pena,
consistente em reinserir aquele que cometeu um delito ao convvio social, seja efetivada.
Em seguida, o presente trabalho objetiva analisar os benefcios previstos
na Lei de Execuo Penal, especialmente no que tange remio penal
e o direito fundamental ao trabalho e ao estudo em uma perspectiva garantista destinada reinsero do recluso ao convvio social.
Por fim, discutiremos a responsabilidade do Estado ante a ineficincia de
polticas pblicas criminais que efetivamente garantam os direitos fundamentais dos presos, sobre trs vertentes: a) responsabilizao internacional do Estado; b) aplicao do instituto da remio ficta; e c) condenao do Estado em indenizar individualmente o recluso devido falta
de vagas para o trabalho e estudo, e aplicao de multas pelos danos

coletivos causados sociedade, cujo valor seria revertido a melhorias no
sistema penitencirio.
A RESPONSABILIDADE ESTATAL NO EXERCCIO DO JUS
PUNIENDI EM UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
O direito de punir, jus puniendi, exercido de forma privativa pelo Estado, portanto, quando um indivduo viola a lei penal, lesando ou expondo a perigo de leso bens jurdicos relevantes tipificados como crimes
nasce a pretenso punitiva estatal, sendo certo que a consequncia jurdica do delito a aplicao da sano penal, aps a demonstrao da
violao da lei penal, atravs do devido processo legal, com respeito a
todos os princpios constitucionais pertinentes, tais como ampla defesa
e contraditrio.
Na lio de Fernando da Costa Tourinho Filho:
O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expresses mais caractersticas de sua soberania. [...] Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora leis penais, cominando
sanes queles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contm na norma penal, surge para ele o jus puniendi
num plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de
realizar a conduta punvel. [...] Desse modo, o Estado pode exigir
que o interesse do autor da conduta punvel em conservar a sua
liberdade se subordine ao seu, que o de restringir o jus libertatis
com a inflio da pena. (TOURINHO FILHO, 2012, p. 27)
A sano penal divide-se em pena, cujas espcies so privativa de liberdade, restritivas de direitos e multa (aplicada aos imputveis, assim
considerados os maiores de dezoito anos com plena capacidade mental,
possibilitando-lhes entender o carter criminoso do fato e determinar-se
de acordo esse entendimento) e medida de segurana, consistente em
internao em hospital psiquitrico ou tratamento ambulatorial (aplicada
aos inimputveis, que so aqueles portadores de doena mental que os

tornam incapazes de entender o carter criminoso e autodeterminarem-se no momento do crime).
Destacamos que a pena possui trs finalidades, que so: a) punio,
visando retribuir ao indivduo com o mal da pena o mal do injusto penal
praticado; b) preveno, buscando inibir a ocorrncia de novos delitos,
seja pela preveno especial, retirando o criminoso do meio social, seja
pela preveno geral, com a intimidao dos demais membros da sociedade, que no optaram pela delinquncia sob ameaa de sofrerem o
mal da pena; c) ressocializao, objetivando a recuperao do criminoso, para que aps a punio sofrida no volte a cometer outros crimes.
Contudo, a execuo da pena no Brasil, especialmente no que tange as
penas privativas de liberdade, objeto do presente estudo, enfrenta grave
problema, que culmina em inmeras violaes aos direitos fundamentais daqueles que esto encarcerados nos presdios brasileiros, caracterizando a ineficincia do Estado em garantir as condies mnimas de
dignidade necessrias ao cumprimento da pena, fato que impossibilita a
ressocializao dos criminosos, e contribui para a manuteno dos ndices nefastos de aumento da criminalidade.
Em que pese o desejo punitivo da sociedade, bem como ser a punio e
preveno dos delitos finalidades da pena privativa de liberdade, jamais
podemos nos esquecer que a ressocializao do preso, ou em uma viso humanstica reeducando, igualmente uma das finalidades da aplicao da pena privativa de liberdade, alis cumprido este objetivo e com
a eficaz recuperao daquele que outrora dedicou-se a cometer infraes penais, a sociedade concretamente estar protegida, alcanando-se a diminuio dos ndices da criminalidade.
Segundo Jlia Alves Camargo e Edinilson Donisete Machado:
Se o Estado retirou da sociedade o jus puniendi e trouxe para ele

a responsabilidade de punir, de recuperar e reeducar os presos, preparando-os para retornar sociedade e se tornarem produtivos para
que no reincidam em prticas delituosas, atuando de acordo com a
estrita legalidade, como podemos ainda aceitar os milhares de presos
que cumprem pena de forma subumana em celas superlotadas; o erro
judicirio, no nmero intolervel de inocentes processados e at punidos. (CAMARGO; MACHADO, 2009, p. 80)
Em um Estado Democrtico de Direito, tal como determina nossa Constituio Federal em seu artigo 1, deve existir respeito aos direitos e garantias fundamentais. No basta apenas haver previso legal a respeito
de direitos fundamentais, mas sim que o Estado efetive mecanismos de
garantias aos direitos fundamentais reconhecidos, legitimando a execuo do poder estatal em face ao cidado.
[...] sendo a democracia modo de exerccio do poder, processo, o
que significa que a tcnica pela qual o poder, advindo da vontade
popular, exercido, deve coadunar-se aos procedimentos preestabelecidos mediante leis elaboradas por representantes eleitos, isto ,
deve obedecer ao princpio da legalidade na execuo do poder, pelo
que o ato de autoridade tem validade segundo sua conformao legal,
o que liga toda a execuo da lei origem, que a vontade popular.
(...) Enfim, o Estado Democrtico de Direito que se apresenta como
organizao poltico-estatal possibilitadora de uma legalidade legtima, que se funda nos direitos fundamentais criados soberanamente
pelo prprio povo, destinatrio e coautor da ordem jurdica, nesse
Estado que a autonomia poltica atua contra a arbitrariedade de um
poder mediante sua domesticao pelo jurdico. (DIAZ, 1978, p. 120)
Na concepo de Estado de Direito, trazida por Luigi Ferrajoli como sinnimo de garantismo, resta claro a necessidade ao respeito das leis vigentes, bem como dos direitos fundamentais.
Estado de direito um daqueles conceitos amplos e genricos que
tem mltiplas e variadas ascendncias na histria do pensamento poltico: a ideia, que remonta a Plato e Aristteles, do governo das
leis contraposto ao governo dos homens, a doutrina medieval da
fundao jurdica da soberania, o pensamento poltico liberal sobre
os limites da atividade do Estado e sobre o Estado mnimo, a doutri-
na jusnaturalista do respeito s liberdades fundamentais por parte do

direito positivo, o constitucionalismo ingls e norte-americano, a tese
da separao dos poderes, a teoria jurdica do Estado elaborada pela
cincia juspublicista alem do sculo passado e pelo normativismo
kelseniano. Segundo uma distino sugerida por Norberto Bobbio,
isto pode querer dizer duas coisas: governo sub lege ou submetido s
leis, ou governo per leges ou mediante leis gerais e abstratas.
[...]
O termo estado de direito aqui empregado no segundo destes

dois significados [em sentido forte, estrito ou substancial]; e neste sentido sinnimo de garantismo. Designa, por esse motivo,
no simplesmente um Estado legal ou regulado pelas leis, mas
um modelo de Estado nascido com as modernas Constituies e
caracterizado : a) no plano formal, pelo princpio da legalidade, por
fora do qual todo o poder pblico legislativo, judicirio e administrativo est subordinado s leis gerais e abstratas que lhes
disciplinam as formas de exerccio e cuja observncia submetida
a controle de legitimidade por parte dos juzes delas separados e
independentes [...]. b) no plano substancial da funcionalizao de
todos os poderes do Estado garantia dos direitos fundamentais
dos cidados, por meio da incorporao limitadora em sua Constituio dos deveres pblicos correspondentes, isto , das vedaes legais de leso aos direitos de liberdade e das obrigaes
de satisfao dos direitos sociais, bem como dos correlativos poderes dos cidados de ativarem a tutela judiciria. (FERRAJOLI,
2002, p. 687-688).
O exerccio do direito de punir pelo Estado sem respeito aos direitos

e garantias dos reclusos, tal como ocorre em nosso sistema prisional
constitui uma arbitrariedade que no viola apenas os direitos daqueles
que sofrem com as mazelas das prises, mas igualmente, ofende a toda
sociedade, na medida em que diminui de forma drstica a possibilidade de ressocializao do preso, no permitindo que o Estado aplique a
pena aos delitos de forma responsvel.
Sem dvida a tarefa de ressocializao de responsabilidade do Estado e da sociedade, reintegrando o apenado a esta, fazendo com
que a coletividade fique mais protegida e menos exposta aos atos

delitivos.
Contrariamente, o que acontece que o sistema carcerrio to precrio (presos doentes, sem assistncia mdica, hospitalar, pssima
alimentao, sem higiene alguma, em locais insalubres, dormindo
mal, sem assistncia ou defesa judiciria, entre outros), que conduz a
revolta dos apenados, bem como, a assimilao de novas tcnicas
de crimes, pelos presos primrios e de menor periculosidade. (MARCON, 2009, p. 201)
O desrespeito aos direitos fundamentais causa de insatisfaes e
dissenso, vez que, no recebendo qualquer vantagem por abrir mo
de parte da sua liberdade em prol da coletividade, o indivduo no enxerga razes para continuar obedecendo ao pacto social. (ARANO,
2008, p. 219)
No restam dvidas, portanto, que o Estado exerce o direito de punir, e

para tanto, por meio do Poder Legislativo, em obedincia ao princpio
da legalidade, elabora as leis penais, processuais penais e de execuo
penal, e por meio do Poder Judicirio, atravs do devido processo legal,
concretiza a aplicao da sano penal, porm, durante a execuo da
pena, no poder o Poder Execuo agir com desprezo aos direitos e
garantias fundamentais dos reclusos, sob pena de ofensa a Constituio
Federal e responsabilizao pelos danos que ocasionar aos reclusos.
A REMIO PENAL E A CONSEQUNCIA DA FALTA DE VAGAS
PARA TRABALHO E ESTUDO
A Constituio Federal e a Lei n 7.210/84 Lei de Execuo Penal
(LEP) asseguram aos presos o exerccio de todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, incluindo o respeito integridade fsica e
moral, visando garantir a dignidade do preso, bem como diversos direitos voltados busca pela ressocializao.
A Lei de Execuo Penal, em seus dispositivos legais, garante ao preso assistncia material, sade, jurdica, educacional, social, religiosa,
bem como assistncia ao egresso. Prev em seu artigo 28 que o trabalho do condenado, um dever social e condio de dignidade humana,
tendo finalidade educativa e produtiva.
O captulo IV do ttulo II da Lei de Execuo Penal trata de forma minuciosa dos deveres, dos direitos e da disciplina carcerria.
Por sua vez, o captulo I do ttulo IV dispe a respeito das condies que
estabelecimentos penais devem oferecer aos reclusos, prevendo as regras de funcionamento e acomodao nas penitencirias, (destinadas
queles que cumprem pena privativa de liberdade em regime fechado),
nas colnias penais agrcolas, industriais ou similares (destinadas queles que cumprem pena privativa de liberdade em regime semiaberto) e
nas casas do albergado (destinadas queles que cumprem pena privativa de liberdade em regime aberto).
O ttulo V da Lei de Execuo Penal contm as regras legais pertinentes
forma de execuo das penas, regulamentando-se os benefcios a serem concedidos durante a execuo penal, especialmente visando integrao social do recluso e consequentemente sua ressocializao, tais
como as autorizaes de sada (permisso de sada e sada temporria),
remio penal, livramento condicional, alm da existncia da progresso
de regime, prevista no Cdigo Penal e na Lei dos Crimes Hediondos.
Como vimos, os benefcios da execuo penal exigem dos reclusos o
cumprimento de requisitos para sua aquisio, no obstante, estes requisitos especficos de cada benefcio no so atingidos por ineficincia
do Estado em fornecer as condies necessrias para o cumprimento
das condies aquisitivas dos benefcios da execuo penal, impedindo
e excluindo a possibilidade de ressocializao dos criminosos, e contribuindo para a manuteno dos ndices nefastos de aumento da criminalidade.
No que concerne remio penal, esse instituto possibilita que o tempo

de cumprimento da pena aplicada seja diminudo por meio do trabalho
ou do estudo. Nos termos do artigo 126, 1, I e II da Lei de Execuo
Penal, a remio de parte da pena pelo trabalho ou por estudo contada na seguinte proporo: a) 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas
de frequncia escolar - atividade de ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificao profissional
- divididas, no mnimo, em 3 (trs) dias; b) 1 (um) dia de pena a cada 3
(trs) dias de trabalho.
Ocorre que a populao carcerria cresce em proporo maior que a
capacidade do Estado em gerir o sistema carcerrio, a necessidade de
construo de novos presdios para atender a demanda de acomodao
dos apenados no suprida pelo Poder Pblico, gerando uma superpopulao carcerria entregue prpria sorte, sem acesso a condies
dignas, afrontando sistematicamente as previses constitucionais e legais contidas respectivamente no artigo 5, XLIX e artigos 85 e 88 da Lei
de Execuo Penal.
Segundo dados do Departamento Penitencirio Nacional Depen no
ano de 2014 a populao carcerria no Brasil era de 607.731, e quantidade de vagas nos presdios era de 376.669, portanto, o dficit de vagas
atingiu o patamar de 231.062, sendo certo que a diretora do Depen Valdirene Daufemback afirmou em audincia na Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa (CDH) do Senado, que o Brasil est
numa marcha de encarceramento sem precedentes mundiais, caminhando-se para nos prximos 50 anos tornarem-se a maior populao
carcerria do mundo.3
3
Disponvel em: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/09/17/brasilcaminha-para-ser-pais-com-maior-numero-de-presos-alerta-diretora-do-depen, acesso
em 22 de setembro de 2015.
A falta de vagas disponibilizadas pelo Estado para o trabalho e estudo

do preso, excluem o reeducando de um importante benefcio para reinsero do apenado sociedade, violando direitos fundamentais do recluso.
O trabalho, evita a ociosidade; evita o pensamento excessivo e nocivo; d oportunidade para que o reeducando possa realizar alguma
tarefa e, cria uma expectativa de ressocializao, de ter o apenado,
uma vida normal, trabalhando e sustentando seus familiares. (MARCON, 2009, p. 207)
Nada pior para a sociedade que a manuteno de apenados ociosos,

em unidades prisionais superlotadas, havendo a necessidade de mecanismos jurdicos que permitam ao reeducando o acesso aos benefcios
da execuo penal, especialmente a remio penal, cujo requisito para
concesso a garantia a um direito previsto na Constituio Federal e
na Lei de Execuo Penal.
A experincia demonstra que nas penitencirias onde os presos
no exercem qualquer atividade laborativa o ndice de tentativas
de fuga muito superior ao daquelas em que os detentos atuam
de forma produtiva, aprendendo e trabalhando em determinado
ofcio. (GRECO, 2012, p. 504)
Destacamos que nossa Lei Maior, em seu artigo 1, III traz como fundamento constitucional a dignidade da pessoa humana, sendo certo que o
trabalho do reeducando uma forma de resgate e efetivao desse princpio. Por sua vez, o trabalho considerado um direito social, conforme
prev o artigo 6 da Constituio Federal.
De fato, a falta de vagas tanto para o trabalho quanto para o estudo um
gravssimo problema de nosso sistema carcerrio e esta realidade impede que muitos reeducandos tenham acesso ao benefcio da remio penal, excluindo parcela dos apenados do direito constitucionalmente previsto do trabalho, violando, portanto, o princpio da dignidade, bem como
afronta ao princpio da isonomia, pois enquanto alguns reeducandos que

postulam o direito ao trabalho e estudo e so atendidos, garantindo a
possibilidade de acesso remio, outros simplesmente so preteridos
e ante a falta de vagas, mesmo estando em situao igual, no possuem
acesso aos mesmos benefcios da execuo penal.
A falta de efetividade em relao aplicao da legislao em vigor sobre as regras da execuo penal permite afirmarmos que nosso sistema prisional, possui um baixssimo grau garantista, no passando de
um pedao de papel, como bem define Ferrajoli (FERRAJOLI, 2002, p.
684).
Infelizmente o nosso sistema de medida de segurana no passou
ainda (...) de legislao de fachada. parte dos superlotados manicmios judicirios, na sua maioria, instalados no tempo do cdigo anterior, inexiste qualquer dos estabelecimentos reclamados
pela nova diretriz de preveno contra a delinquncia. (HUNGRIA,
1959, p. 117 e118).
A atuao do Estado no sistema prisional, ignorando a validade da prpria legislao em vigor, originada de forma democrtica pelo Poder Legislativo, no difere em nada dos cidados que agem em desacordo com
a legislao e, portanto, cometem delitos. Na verdade, a conduta do Estado em negar efetividade s leis que garantem os direitos fundamentais
dos reclusos, infinitamente pior que a conduta delitiva que originou a
aplicao da sano penal, posto que um celeiro da reincidncia e aumento da criminalidade, desatendendo ao interesse da justia e da proteo a sociedade.
O Estado de direito deve combater o delito seguindo regras morais
escrupulosas, sob pena de igualar-se aos delinquentes e de perder
toda a autoridade e credibilidade. E as garantias que a Constituio
assegura ao acusado no so simplesmente postas como tutela de
seus direitos individuais, mas so, antes de mais nada, garantias do
justo processo, assegurando o interesse geral regularidade do procedimento e justia das decises.(GRINOVER, 1985, p. 48).
Desta forma, ao estabelecer um benefcio na execuo penal, tal como o

a remio da pena em razo do trabalho ou do estudo, o Estado dever proporcionar os meios necessrios para que o recluso possa efetivamente trabalhar e estudar, garantindo a todos os reenducandos o acesso
ao benefcio concedido legalmente, devendo o Estado ser responsabilizado pelos danos causados aos presos que, postulando o trabalho e o
estudo, esto excludos do exerccio desse direito constitucionalmente
previsto, por ineficincia estatal e que, consequentemente, no podero
abater a pena privativa de liberdade.
FORMAS DE RESPONSABILIZAO DO ESTADO EM RAZO DA
EXCLUSO DO RECLUSO AO TRABALHO E ESTUDO
At este ponto, no desenvolvimento do presente trabalho, percebemos
que o Estado dever garantir que as leis vigentes no ordenamento jurdico tenham efetividade, o exerccio do jus puniendi estatal no poder
ocorrer de forma arbitrria, posto que a consequncia da violao aos direitos fundamentais dos reclusos a impossibilidade lgica de ressocializao, haja vista que no h respeito por parte do Estado, das prprias
leis em vigor destinada proteo dos direitos individuais dos presos,
que privados da dignidade, retornam ao convvio social aps o cumprimento da pena com mais estigma e revolta, devolvendo sociedade a
violncia sofrida durante o perodo vivenciado no crcere.
No basta a produo legislativa com a criao de leis penais formalmente garantistas, para resolver o problema da criminalidade necessrio que o Estado estabelea polticas pblicas penitencirias, educativas e inclusivas, aptas a ressocializar aqueles que cometeram delitos,
visando uma eficaz proteo da sociedade e necessrio que as leis
que regulam a execuo penal sejam substancialmente cumpridas pelo
Poder Pblico.
H desrespeito sistemtico do Estado aos direitos fundamentais e as
previses legais contidas na Lei n 7210/84, que regula a execuo penal, especialmente, no que tange ao benefcio da remio penal com a
gritante falta de vagas para o trabalho e estudo do recluso.
Os objetivos do sistema penal no esto sendo alcanados em
todo mundo, apesar dos avanos tecnolgicos mais sofisticados.
A administrao do regime penitencirio, para a execuo da pena
privativa de liberdade (priso), desviasse cada vez mais das metas idealizadas. Assim, apesar das legislaes estabelecerem propostas de reabilitao do preso, no passam elas, geralmente,
de mitos que compem a enorme lista de declaraes retricas,
sem muito sentido de eficcia. Pelo contrrio, tais fices acabam,
devido a sua inaplicabilidade prtica, por produzir os fenmenos
da estigmatizao carcerria e da reincidncia que compem o
drama trgico e as consequncias da vida na priso. (GIACIA,
2011, p. 132)
Sobre o sistema penitencirio brasileiro, sustenta Rogrio Greco (2012,

p. 649) os presos que foram condenados ao cumprimento de uma pena
privativa de liberdade so afetados, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como os da superlotao carcerria, espancamentos, ausncia de programas de reabilitao etc.
[...] os estabelecimentos carcerrios do Brasil padecem de doenas
que lembram os calabouos feudais. Seus prdios so tipicamente
decrpitos e insalubres, com concreto desmoronando por toda parte,
pintura descascando, encanamento deficiente e instalaes eltricas
defeituosas, com gua de esgoto correndo pelo cho ou caindo pelas
paredes o fedor dos dejetos era to forte na cadeia modelo de
Lemos de Brito (Rio de Janeiro) na primavera de 2001 que um dos
bens mais apreciados pelos presos era o desinfetante perfumado que
borrifavam em suas celas na tentativa de combater a sufocante pestilncia. A extrema runa fsica e a grotesca superlotao criam condies de vida abominveis e uma situao catastrfica em termos de
higiene, diante da total falta de espao, ar, luz, gua e muitas vezes
comida. (WACQUANT, 2001, p. 208)
De fato, como falar em respeito integridade fsica e moral em

prises onde convivem pessoas sadias e doentes; onde o lixo e os
dejetos humanos se acumulam a olhos vistos e as fossas abertas,

nas ruas e galerias, exalam um odor insuportvel; onde as celas
individuais so desprovidas por vezes de instalaes sanitrias,
onde os alojamentos coletivos chegam a abrigar 30 ou 40 homens; onde permanecem sendo utilizadas, ao arrepio da proibio
expressa da Lei n 7.210/84, as celas escuras, as de segurana,
em que os presos so recolhidos por longos perodos sem banho
de sol, sem direito a visita; onde a alimentao e o tratamento
mdico e odontolgico so precrios e a violncia sexual atinge
nveis desassossegantes? Como falar, insistimos, em integridade
fsica e moral em prises onde a oferta de trabalho inexiste ou
absolutamente insuficiente; onde presos so obrigados a assumirem a paternidade de crimes que no cometeram, por imposio
dos mais fortes. (LEAL, 2001, p. 89).
As condies dos presdios brasileiros so extremamente indignas e violadoras dos direitos fundamentais dos presos, verdadeira afronta aos
tratados internacionais celebrados pelo Brasil, que ensejam sua responsabilizao pelas cortes internacionais.
Segundo Tatiana de Almeida F. R. Cardoso:
Primeiramente, importante perceber que os Direitos Humanos so
obrigaes que os Estados tm para com os seus cidados, isto ,
a proteo destes direitos uma de suas finalidades mais bsicas. A
prpria Corte Internacional de Justia j afirmou que todos os Estados
tem que respeitar esses direitos mnimos, fundamentando tal necessidade de proteo por se tratarem de obrigaes vinculantes, s quais
os Estados se submetem voluntariamente por meio de tratados, devendo, por fora disso, impedir que violaes de tais direitos ocorram
nos seus territrios.
A comunidade internacional, nesse contexto, tem apenas a responsabilidade de assistir os Estados no cumprimento destas obrigaes, estipulando regras no suscetveis interpretao pelos
Estados (como, por exemplo, os parmetros de jus cogens), de
modo a assegurar um mnimo de segurana aos indivduos, para
que estes no se encontrem a merc dos seus pases. A administrao do Sistema Carcerrio, por outra banda, de responsabilidade do Estado, sendo regulada por leis domsticas especficas.
(CARDOSO, 2015, p. 14)
No mbito internacional, o Brasil em 1998 ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, reconhecendo como obrigatria e de pleno direito a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
obrigando-se ao cumprimento de suas sentenas em casos de violaes
aos direitos humanos.
Portanto, em caso de violao aos direitos fundamentais dos reclusos, o
Brasil submete-se ao julgamento pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, podendo ser responsabilizado internacionalmente pelos atos
de seus agentes.
De acordo com a prtica internacional, so trs os elementos da
responsabilidade internacional do Estado. O primeiro deles a
existncia de um fato internacionalmente ilcito. O segundo elemento o resultado lesivo. O terceiro o nexo causal entre o fato
e o resultado lesivo. No caso da proteo internacional dos direitos humanos, o fato internacionalmente ilcito consiste no descumprimento dos deveres bsicos de garantia e respeito aos direitos
fundamentais inseridos nas dezenas de convenes internacionais ratificadas pelos Estados. J o resultado lesivo toda a gama
de prejuzos materiais e morais causados vtima e familiares e,
quanto ao terceiro elemento, observamos que a imputabilidade
consiste no vnculo entre a conduta do agente e o Estado responsvel. (RAMOS, 2005, p. 3)
Percebemos, na lio de Andr de Carvalho Ramos que os trs elementos que caracterizam a responsabilidade internacional do Estado esto
presentes em caso de excluso do recluso ao benefcio da remio penal em razo da ineficincia do Estado em fornecer vagas para o trabalho e estudo: a) h existncia de um fato internacional ilcito, consistente
na violao ao direito fundamental do recluso ao trabalho e ao estudo; b)
o resultado lesivo caracteriza-se pela excluso do recluso ao abatimento
da pena privativa de liberdade em decorrncia do trabalho ou estudo; c)
o nexo causal entre o fato e o resultado lesivo est presente, haja vista
que o recluso que no trabalha e/ou no estuda no poder postular o

abatimento de sua pena atravs do instituto da remio penal.
Segundo Celso Melo de Albuquerque:
A responsabilidade internacional apresenta caractersticas prprias
em relao responsabilidade no direito interno: a) ela sempre uma
responsabilidade com a finalidade de reparar o prejuzo; o DI praticamente no conhece a responsabilidade penal (castigo etc.); b) a
responsabilidade de Estado a Estado, mesmo quando um simples
particular as vtima ou o autor do ilcito; necessrio, no plano internacional que haja o endosso da reclamao do Estado nacional da
vtima, ou ainda, o Estado cujo particular cometeu o ilcito que vir a
ser responsabilizado. (MELLO, 2004, p. 138)
Em relao legislao interna, a responsabilizao do Estado pela violao aos direitos fundamentais do recluso, especialmente, em relao
falta de vagas para o trabalho e para o estudo ser abordada analisando-se a possibilidade e consequncias da adoo do instituto da remio
ficta e da condenao do Estado em indenizar o recluso devido falta de
vagas para o trabalho e estudo.
O instituto da remio ficta caracterizado pelo deferimento do abatimento da pena nas situaes em que o apenado no trabalhe e nem estude em razo da ineficincia do Estado em fornecer vagas.
certo que j houve um Projeto de Lei n 4.704/2001, proposto pelo deputado Federal Marcos Flvio Rolim, que visava o reconhecimento legal
da remio ficta, alterando-se a Lei de Execuo Penal, para que houvesse expressa previso legal para concesso do abatimento da pena
daqueles que postulassem o direito ao trabalho mas no conseguissem
por falta de vagas.
O Deputado Federal Marcos Flvio Rolim argumentou na justificativa do
projeto que o seu objetivo seria estimular os Estados a corrigirem a injustia e propiciar vagas para trabalho para todos os apenados, posto
que o Estado teria responsabilidade objetiva de ofertar oportunidade de

trabalho (e atualmente estudo) a todos os reeducandos. Contudo, o Projeto de Lei n 4.704/2001 foi arquivado no ano de 2004, sendo rejeitado
em seu mrito.
Igualmente a maioria dos pedidos judiciais para reconhecimento da remio ficta foram rejeitados, sob fundamento de que conceder a remio
queles que no trabalhem ou estudem de forma real fere o princpio da
isonomia em relao aos reeducandos que efetivamente trabalham e estudam, alm de no respeitar a previso legal contida na Lei de Execuo Penal a respeito do instituto. Nesse sentido, a deciso do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, no julgamento do Agravo em Execuo
n 1.111.442-3/4,:
(...) Mas o que se pretende a concesso da vantagem, remio
de dias de pena, sem o exerccio do trabalho ou a frequncia
sala de aulas, o que parece atentar contra o esprito da lei, ofendendo, ainda, regra de isonomia em face do preso que trabalha
e ou estuda. E isonomia, recorde-se, implica no tratamento igual
aos iguais e desigual aos desiguais. verdade que constitui direito do preso a atribuio de trabalho. O art. 41, inciso II, da Lei
de Execuo Penal assim prev. E verdade que o Estado tem o
dever de viabilizar materialmente o exerccio desse direito. Mas o
que pode cogitar o exerccio do direito de ao, na via mandamental, voltado a compelir o Estado a disponibilizar trabalho para
todos. O que no se pode, pena de juiz legislar, data vnia,
atribuir efeito decorrente do trabalho na execuo da pena, sem o
desempenho de qualquer atividade. Nem se invoque, para tanto,
analogia em face do que dispe o art. 126, 2, da Lei de Execuo Penal. Ali est estipulado que o preso impossibilitado de
prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se da
remio. A previso legal exige uma conduta anterior: trabalham.
E somente admissvel na hiptese do preso ter se acidentado e
estar impossibilitado de prosseguir no trabalho. No caso, a condio antecedente no foi satisfeita. O acolhimento da tese, tal
como est, implicaria, inclusive, na reviso forada, em execuo,
de toda e qualquer sano privativa de liberdade imposta na fase
de conhecimento, porque todo sentenciado, trabalhando ou no,

faria jus ao desconto de um dia de pena a cada trs cumpridos,
o que repugna o senso comum. (TJSP, Agravo em Execuo n
1.111.442-3/4. Rel. Des. Pinheiro Franco, j. 27 set. 2007)
No obstante, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 580.252, cujo

pedido refere-se condenao do Estado ao pagamento de danos morais ao preso por superpopulao e condies degradantes de encarceramento, o Ministro Roberto Barroso reconheceu que o Estado civilmente responsvel pelos danos causados aos reclusos, por violaes
a seus direitos, contudo, afirmou a necessidade de adoo de mecanismos de reparao alternativos, devendo a indenizao em pecnia
ostentar carter subsidirio, preferindo-se que a reparao dos danos
morais causados pela superlotao carcerria e condies degradantes
de encarceramento ocorra com a aplicao do instituto da remio ficta
de 1 (um) dia de pena por cada 3 (trs) a 7 (sete) dias de pena cumprida
em condies atentatrias dignidade humana.
Em que pese posio do Ministro Roberto Barroso no julgamento do
Recurso Extraordinrio n 580.252 no se referir especificamente a aplicao da remio ficta em casos de falta de vagas para o trabalho e para
o estudo, h o reconhecimento da necessidade de adoo de mecanismos de reparao aos danos que a ineficincia das polticas pblicas
criminais causam aos reclusos, no se podendo simplesmente negar
efetividade aos direitos fundamentais dos presos.
Atualmente, no h qualquer previso de alterao legal da Lei de Execuo Penal para regulamentar a situao dos reeducandos que no
conseguem acesso remio por falta de vagas para o trabalho e estudo.
Para aqueles que defendem a possibilidade de aplicao da remio
ficta, este instituto seria uma forma de obrigar o Estado a assumir sua
responsabilidade em fornecer vagas de trabalho e estudo suficiente aos
reeducandos, garantindo os princpios constitucionais da dignidade da

pessoa humana e isonomia entre os apenados.
Na lio de Jlio Fabbrini Mirabete:
Constitui a execuo do trabalho um dever do condenado, mas como
deve ser ele valorizado como direito social (art. 6 da CF), dispe a
Lei de Execuo Penal que constitui direito do preso a atribuio de
trabalho e sua remunerao (art. 41, II, da LEP). H, assim, uma relao de direitos e deveres entre o Estado e o condenado em virtude
da qual a Administrao est obrigada a possibilitar o trabalho ao preso e a este compete desempenhar a atividade laborativa. Afirma-se,
por isso, que, no se desincumbindo o Estado de seu dever de atribuir trabalho ao condenado, poder este beneficiar-se com a remio
mesmo sem o desempenho da atividade [...] Comprovando o preso
em regime fechado ou semi-aberto que estava disposto ao trabalho,
mas que no foi atendido pela Administrao, por falta de condies
materiais ou por desdia do responsvel pela omisso, no h como
negar o direito remio pelos dias em que o condenado deveria ter
desempenhado seu labor. (MIRABETE, 2004, p. p. 528-529 )
Shecaira e Correa Jnior na obra Pena e Constituio: aspectos relevantes para sua aplicao e execuo posicionam-se favoravelmente a
aplicao do instituto da remio ficta:
E no se argumente que permitir ao preso usufruir da remio sem
a efetiva prestao do trabalho igualar aquele que trabalha ao
que no trabalha, como evidente violao legal. No. Um dos direitos do condenado, elencado no j mencionado art. 41 da Lei de
Execuo Penal, o de ter igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena (inc. XII). Ora, no
dar ao preso, privado de trabalho por desdia da administrao,
o direito de alcanar a remio tratar desigualmente os iguais,
em clara violao a este dispositivo. Tratamento equnime e igualitrio permitir a todos os direito efetivo do trabalho. Isso no
ocorrendo, deve ser concedida a remio de pena ao condenado.
(SHECAIRA, 1995, p. 145-146)
Segundo Joo Vicente Silva:
A remio ficta o reconhecimento do benefcio da remio penal, diante da falha Estatal em proporcionar ao apenado, atividade
laboral, para que este possa cumprir o requisito objetivo expresso na Lei de Execuo Penal, para alcanar o referido benefcio.
Entretanto, a obrigao legal do apenado tolhida pela ausncia
de institutos prisionais, no adaptados a cumprir a imposio legal, fazendo com que os apenados permaneam ociosos. (SILVA,
2002, p. 22).
Las Helena Domingues de Castro Pachi igualmente manifesta posio

favorvel aplicao da remisso ficta:
Se o Estado no propicia meios laborterpicos ao condenado, no
pode retirar dele o direito remio da pena, o qual foi outorgado pelo
prprio Estado. Caso contrrio, o Estado, alm de descumprir os fins
propostos na LEP, ao no dotar os estabelecimentos penais de condies dignas e aptas ao trabalho, impe ao condenado sano para
o qual este no colaborou. o prprio Estado negando a vigncia da
lei que sancionou. (PACHI, 1993, p. 22)
Negando a possibilidade de aplicao da remio ficta Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio (2006, p. 2004) afirmam entendemos
no haver possibilidade de o condenado exigir a remio, com a alegao de que, mesmo em regime fechado ou semiaberto, estaria disposio para o trabalho exposto pela administrao.
absolutamente condenvel a prtica de se conceder remio ao
preso que no trabalhou, sob a justificativa de ausncia de condies
para o trabalho no estabelecimento prisional, debitando-se tal situao ao Estado, diga-se, sociedade. Com efeito, ao contrrio do que
se tem decidido amide, o trabalho no est catalogado na lei como
direito do preso e obrigao do Estado. (MARCO, 206, p. 171)
De fato, considerando que a finalidade da pena, alm de punir e prevenir

a prtica de crimes busca ressocializar, reinserindo quele que cometeu
atividades criminosas ao convvio social, e conforme sustentamos o trabalho e o estudo, alm de serem direitos fundamentais do recluso, so
meios eficazes para ressocializao, no seria razovel e proporcional,
simplesmente responsabilizarmos o Estado com a aplicao do instituto da remio ficta, posto que a sociedade seria punida, haja vista que
a execuo penal estaria sendo vilipendiada, desrespeitando-se a prpria finalidade do instituto da remio penal, que prestigiar o preso que
trabalha e estuda abatendo-se parcela de sua pena, com o escopo de
que o trabalho e o estudo so meios eficazes para reinsero social do
recluso.
Contudo, o Estado dever ser responsabilizado ao desrespeitar os direitos fundamentais do preso e obrigado a proporcionar condies adequadas para que os reeducandos possam efetivamente trabalhar e estudar,
garantindo a fruio dos benefcios previstos legalmente e protegendo a
sociedade, atravs da perspectiva concreta de reinsero social do reeducando, diminuindo os ndices de violncia e reincidncia criminosa.
No podemos aceitar que a inrcia do Estado deixe o recluso a sua prpria sorte, excluindo-o da aquisio de benefcios legitimamente previstos, afrontando sua dignidade e dificultando a reinsero social.
Conclumos que mecanismos de indenizao individuais aos reclusos e
condenao do Estado em multas pelos danos que causa a toda coletividade ao no proporcionar condies para a reinsero do preso ao
convvio social, cujo valor dever ser revertido a melhorias ao sistema
penitencirio, alcanaro maior eficcia que a pura e simples concesso
da remio ficta, obrigando-se o Estado a respeitar os direitos fundamentais dos reclusos e ao mesmo tempo efetivar o direito da sociedade
segurana pblica.
CONSIDERAES FINAIS
Conforme podemos analisar, extremamente necessrio que o modelo
do sistema carcerrio brasileiro seja repensado, visando o cumprimento
da lei, garantindo-se o respeito dignidade do apenado e buscando con-
dies isonmicas entre eles, posto que no existe nada mais nefasto
em um Estado Democrtico de Direito que o deferimento a alguns do direito de alcanarem um benefcio e excluir a aquisio do mesmo direito
a outros, ainda mais considerando que o trabalho e o estudo so meios
que de forma eficaz podem contribuir para a ressocializao do recluso,
contribuindo de forma decisiva para a segurana pblica de nossa nao.
Enquanto o Estado no cumprir sua obrigao em garantir aos reeducandos as condies necessrias para acesso ao direito constitucionalmente assegurado do trabalho e ao estudo, o ideal da reinsero social
do apenado no ser alcanado e a priso jamais passar de uma falsa
sensao de segurana, posto que os apenados, sem acesso a atividades laborais ou educativas, dispondo de horas ociosas, cada vez estaro
envolvidos nas artimanhas da criminalidade, transformando-se as unidades prisionais em verdadeiras escolas do crime.
No podemos desviar o olhar da situao precria em que se encontram
as unidades prisionais, bem como a excluso de diversos reeducandos
de direitos sociais, especialmente o trabalho e o estudo, impedindo-se
de cumprirem um dever legalmente imposto, alm de sonegar a aquisio do benefcio da remio penal, no havendo dvidas a respeito da
necessidade de responsabilizar o Estado pelos danos individuais e coletivos que est causando.
A responsabilidade internacional do Estado ante a violao dos direitos
fundamentais dos reclusos assegurada especialmente no mbito da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, por meio da competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pela qual o Brasil obrigou-se ao cumprimento de suas sentenas em casos de violaes aos
direitos humanos.
Contudo, no basta apenas a responsabilizao internacional do Esta-
do, ante a gravidade e a nefasta consequncia que a violao dos direito

fundamentais dos reclusos ocasiona, com a diminuio da possibilidade
de reinsero social e aumento da criminalidade, no se podendo aceitar passivamente que o Estado no desenvolva polticas criminais que
assegurem o trabalho e o estudo do preso.
O Estado no pode negar efetividade s prprias leis que criou, mas ao
contrrio, em um ordenamento jurdico garantista, devero existir mecanismos que garantam o cumprimento das leis, inclusive responsabilizando-se o prprio Estado quando no haja garantia aos direitos fundamentais dos reclusos e por ineficincia do prprio Estado no sejam oferecidas as vagas necessrias ao trabalho e ao estudo do reeducando para
que ele possa usufruir do benefcio da remio penal.
Partimos da premissa que de um lado est em discusso o direito subjetivo do preso ao trabalho e estudo como expresso do princpio da dignidade da pessoa humana e do outro o direito e dever do Estado de punir e zelar pela recuperao do condenado a sua adequada reinsero
social, garantindo a segurana da sociedade, portanto, um confronto de
primados constitucionais. Neste contexto, visando harmonizao do
texto constitucional devemos perseguir medidas que preservem ambos
os Princpios Constitucionais, conclumos que mecanismos indenizatrios e aplicao de multas, cujo valor dever ser destinado a melhorias
do sistema penitencirio uma medida que se reveste de carter garantista e poder ser efetivo no combate da inrcia estatal, mostrando-se
uma alternativa jurdica razovel e proporcional.
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PESQUISA E PLANEJAMENTO
URBANO: INSTRUMENTOS PARA A
PERCEPO DE DEMANDAS SOCIAIS1
Felipe Ferreira Arajo2
RESUMO
O Direito busca a construo de uma sociedade mais igualitria e para
alicerar esse ideal de sociedade imprescindvel a concretizao dos
direitos sociais que, em suma, objetivam melhorias na qualidade de vida
dos cidados hipossuficientes. Contudo, para que se possa concretiza-los, torna-se necessria uma articulao de aes governamentais que
devem se iniciar com a percepo, por parte do administrador pblico,
dos problemas e das demandas sociais. Assim, almeja o presente trabalho investigar os possveis instrumentos atravs dos quais a administrao pblica possa pesquisar por demandas coletivas, a fim de elaborar
uma agenda que seja eficaz do ponto de vista de um ciclo de polticas
pblicas. Para se atingir tal desiderato, sero utilizados o mtodo dedutivo e a tcnica de pesquisa bibliogrfica.
PALAVRAS-CHAVE
administrao pblica; definio de diretrizes; ciclo de polticas pblicas.
INTRODUO
Administrar um municpio no uma tarefa fcil; execut-la exige, entre
outros fatores, dominar a realidade municipal que circunda os campos
1 Este resumo expandido resultado dos trabalhos e dos debates desenvolvidos no
projeto de pesquisa A interferncia do Estado na vida da pessoa humana.
2 Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran.
de atuao do poder executivo.

Assim, perfeitamente possvel atribuir administrao pblica o dever
de observar, atentamente, o plano social, a fim de destacar de um emaranhado de circunstncias as demandas que o ajudaro a orientar as decises polticas capazes de promover o bem-estar coletivo.
Contudo, qual seria a forma mais estratgica de captar essa configurao social? De que maneira poderia o administrador pblico, no uso
de suas competncias, observar e, logo aps, inferir da comunidade os
seus reais anseios?
O presente trabalho almeja, portanto, investigar os possveis instrumentos atravs dos quais a administrao pblica possa pesquisar por demandas coletivas, a fim de elaborar uma agenda que seja, de fato, compatvel com as necessidades sociais e, ao mesmo tempo, eficaz do ponto de vista de um ciclo de polticas pblicas.
METODOLOGIA
Buscando-se trazer ao meio acadmico e sociedade uma compreenso mais aprofundada acerca do tema, ser utilizado de maneira mais
significativa o mtodo dedutivo, sem, porm, negligenciar os demais que
possam contribuir com a presente pesquisa como, guisa de exemplo,
os mtodos comparativos e dialticos.
Para se atingir tal desiderato, ser empregada a tcnica de pesquisa
bibliogrfica, que consistir, em sua essncia, na coleta, na leitura, na
anlise, no fichamento e na sistematizao de doutrinas jurdicas e especficas acerca do tema e de outros materiais j publicados, tais como
teses, dissertaes, artigos cientficos e materiais eletrnicos disponveis na web; todos devidamente catalogados.
RESULTADOS E DISCUSSO
O Direito busca, entre outras aplicaes, a construo de uma sociedade mais igualitria, em que direitos e deveres sejam, verdadeiramente,
recprocos. Para alicerar esse ideal de sociedade imprescindvel a
concretizao dos direitos de segunda dimenso, arrolados no Art. 6 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e denominados
direitos sociais.
Nas lies de Alexandre de Moraes, sociais so os direitos fundamentais
do homem. No contexto de um Estado Social e Democrtico de Direito,
eles se comportam como liberdades positivas de observncia obrigatria, que objetivam melhorias na qualidade de vida dos cidados hipossuficientes (MORAES, 2003).
Tratam-se, portanto, de meios vlidos para que se possa atingir a igualdade social. imprescindvel, tambm, ressaltar que os direitos sociais
so consagrados como fundamentos do prprio Estado Democrtico de
Direito.
Contudo, para que se possa concretiza-los, torna-se necessria uma articulao de aes governamentais, cujo escopo est na implementao
dessa modalidade de direitos no plano social (BUCCI, 2006).
Essa articulao governamental, por sua vez, pode ocorrer de forma cclica, partindo da elaborao de uma agenda e chegando, enfim, efetivao de uma poltica, de implementao pblica, capaz de reduzir ou,
at mesmo, de sanar determinadas defasagens ou mazelas sociais. Isso
o que, atualmente, se entende por ciclo de polticas pblicas.
Em meados da dcada de noventa, os estudos de Howlett e Ramesh
condensaram as etapas do processo de criao de uma poltica pblica
em um modelo cclico nico denominado Improved Model capaz de
correlacionar cinco momentos que, at ento, eram tratados, equivoca-
damente, de forma estanque. So eles os perodos de (i) formalizao

da agenda, (ii) elaborao da ao, (iii) tomada de deciso, (iv) implementao e, por fim, (v) avaliao (BAPTISTA; REZENDE, 2011).
Todavia, no h como elaborar uma agenda poltica ou governamental sem que antes chegue ao conhecimento da administrao pblica
os reais anseios da populao. Afinal, para ela que, em princpio, se
orientam todas as aes afirmativas instrumentalizadas pelas polticas
pblicas (CRUZ, 2005).
Deve existir, portanto, uma fase que, no contexto de um ciclo de polticas
pblicas, anteceda a prpria formulao da agenda, e essa etapa deve
consistir, essencialmente, na percepo, por parte do administrador pblico, dos problemas e das demandas sociais.
De acordo com o modelo proposto por Howlett e Ramesh, o momento
que antecipa a formalizao da agenda e que possibilita o alcance dessa
percepo conhecido como montagem prvia da lista e possui relevncia pblica (HOWLETT; RAMESH, 1995).
Somando-se, assim, o Improved Model e as contribuies dos estudos
de Kingdon que poca delimitou o seu objeto de anlise nas reas
da sade e do transporte possvel traar trs caminhos atravs dos
quais o administrador pblico, no uso de suas competncias, consiga observar e, logo aps, inferir da comunidade os seus reais anseios (KINGDON, 1984).
Primeiramente, deve o poder pblico se atentar aos movimentos sociais
legtimos que, no exerccio de suas aes, demonstrem fatos ou valores
atrelados a uma necessidade que lhes comum; e que o Estado no foi
capaz de perceber sozinho. Ter-se-, ento, a elaborao de uma agenda sistmica ou no institucional.
possvel, tambm, que se faa uma movimentao inversa; ou seja,
o prprio Estado vai a campo para averiguar as demandas que, por

ventura, aglutinem necessidades ou exigncias de um determinado
segmento social e que, posteriormente, passaro pelo crivo da mesa de
decises do poder executivo para que orientem, ou no, a implementao institucional de uma nova poltica pblica.
Por fim, tem-se um terceiro caminho em que a prpria administrao
pblica sistematiza com efeito decisrio os problemas e os entraves da
populao que j tm sido objeto de discusso por parte dos atores que
compem a mesa de decises.
Kingdon, inclusive, classifica esses atores em duas categorias distintas.
A primeira delas destaca os atores governamentais membros do prprio staff da administrao pblica enquanto que a segunda categoria
se reserva a elencar os atores no governamentais; ou seja, os grupos
de presso ou de interesse, os pesquisadores e os consultores, os acadmicos, a mdia, a imprensa, os partidos polticos e a prpria opinio
pblica (KINGDON, 1984).
CONCLUSES
Baseando-se no modelo de ciclo de polticas pblicas proposto por
Howlett e Ramesh e, tambm, nos caminhos traados por Kingdon,
perfeitamente possvel sustentar a hiptese de que a forma mais conveniente ao poder pblico destinada percepo de demandas sociais
est na criao de um instituto de pesquisa, que seja responsvel por
gerenciar o planejamento urbano, operando como um rgo-chave na
definio das diretrizes que influenciam diretamente a qualidade de vida
da populao.
Munido, portanto, de metodologia cientfica e de instrumentos de observao e pesquisa capazes de operar no plano social, esse instituto poderia percorrer, simultaneamente, os trs caminhos distintos traados
por Kingdon com mais eficcia e economicidade, tal como trabalha, a

efeito exemplificativo, o Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano de
Londrina, no Estado do Paran, criado em julho de 1993, atravs da Lei
Municipal n. 5.495.
imprescindvel ressaltar, por fim, que as atividades inerentes a um rgo-chave como esse no se limitariam apenas a contribuir para uma
convergncia mais compatvel entre os fluxos de problemas e de solues, mas tambm para que sejam traados critrios mais objetivos
durante a fase de avaliao, vez que sem um panorama fiel realidade
municipal, se torna difcil a tarefa de confrontar os resultados de uma poltica pblica com as circunstncias que, de fato, a originaram.
A criao de um instituto de pesquisa nesses moldes poderia, portanto,
servir tambm como um medidor mais verossmil dos graus de eficcia,
eficincia e efetividade atingidos, ou no, pelas aes articuladas do poder pblico que desencadeiam polticas pblicas para a comunidade.
AGRADECIMENTOS
Agradeo, primeiramente, ao Programa de Ps-Graduao em Cincia
Jurdica da Universidade Estadual do Norte do Paran pela ateno,
pelo acolhimento e pelo carinho dispendido, e o fao na pessoa do Coordenador do respectivo Programa, o Professor Doutor Fernando Brito.
Agradeo, tambm, Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de
Nvel Superior (CAPES) pela concesso da bolsa de mestrado.
Por fim, agradeo, imensamente, aos integrantes do projeto de pesquisa
A interferncia do Estado na vida da pessoa humana; as contribuies literrias e os debates realizados foram de suma importncia para a construo inicial do presente trabalho.
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RESPONSABILIDADE CONVENCIONAL:
A OBRIGAO DE IMPLEMENTAR
AS DISPOSIES DE TRATADOS
INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS
HUMANOS
Francisco Antonio Nieri Mattosinho1
RESUMO
O presente trabalho objetiva apresentar a obrigao convencional contrada pelos Estados-Parte de tratados internacionais sobre direitos humanos de implementar as disposies previstas no instrumento jurdico
internacional, de modo a compatibilizar e adequar seu ordenamento jurdico domstico com os enunciados normativos convencionais. Defende-se a natureza supraconstitucional dos tratados internacionais sobre
o tema, pois estes determinam, expressamente, que os Estados que
os adotam devem tomar as medidas legislativas, administrativas ou de
outra natureza, sob pena de violao do tratado e consequente responsabilizao internacional perante os rgos dos sistemas universal e regional de proteo dos direitos humanos. Por meio do mtodo dedutivo,
os textos dos tratados internacionais so analisados, de modo a revelar
como os Estados-Partes, uma vez que ratificam e internalizam esses tratados, obrigam-se a adequar seu ordenamento jurdico interno, a partir
da Constituio, para se adequar com os parmetros internacionais de
1 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran (2014). Mestrando
em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran (2015/2016), sob
a orientao do Professor Doutor Renato Bernardi. mattosinho_17@hotmail.com/
franciscomattosinho@mpsp.mp.br.
proteo dos direitos humanos. Conclui-se que, apesar da espontnea

internalizao e a ratificao dos tratados, os Estados-Partes ainda se
esquivam de suas obrigaes, violando, assim, os termos dos tratados.
PALAVRAS-CHAVE
Responsabilidade Internacional; Direitos Humanos. Obrigao Convencional.
INTRODUO
Se no todos, a grande maioria dos tratados internacionais sobre direitos humanos trazem, em suas disposies, a obrigao de os Estados,
que a eles aderem, de adotar as medidas legislativas, administrativas ou
de outras naturezas, de forma a compatibilizar seu ordenamento jurdico
domstico com os direitos previstos no bojo desses tratados.
Todavia, o que se observa que, em que pese a espontnea adeso e
internalizao dos Estados a essas obrigaes convencionais, muitas
das medidas necessrias para a compatibilizao no so adotas, por
mera desdia ou por encontrarem obstculos no mbito do Legislativo
para a exigida adequao.
Nesse cenrio, os enunciados normativos dos tratados internacionais
sobre direitos humanos que preveem a necessria compatibilizao so
analisados, de modo a revelar como inequvoca a obrigao espontaneamente contrada pelos Estados-Partes.
METODOLOGIA
A partir do mtodo dedutivo, as disposies convencionais que exigem
que os Estados adequem seu ordenamento jurdico domstico so apresentadas e, a partir de ento, iniciam-se as reflexes dos motivos pelos
quais os Estados aderentes se abstm de adotar as medidas legislati-
vas, administrativas ou de outra natureza necessrias para tanto.

RESULTADOS
Verifica-se que, em que pesem as inmeras condenaes no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, proferidas pela Corte Interamericana, os pases que ratificaram a Conveno Americana sobre Direitos Humanos insistem em adotar uma postura tmida quanto necessria compatibilizao de seus ordenamentos jurdicos com os termos do tratado.
Nesse cenrio, a adoo de medidas legislativas, administrativas ou de
outra natureza s acontecem aps alguma petio sobre violaes concretas de direitos humanos chegar Comisso Interamericana de Direitos Humanos ou, em ltimo caso, aps a prolao de uma sentena declaratria de reconhecimento da responsabilidade internacional do Estado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Dificilmente as leis internas, principalmente as Constituies, so alteradas, a fim de compatibiliz-las com os termos da Conveno. Os resultados, in concreto, analisados dizem respeito ao prprio Estado Brasileiro, que, aps ser condenado pela Corte IDH nos casos como Damio
Ximenes Lopes e Gomes Lund, e receber uma recomendao direta da
Comisso Interamericana, no caso Maria da Penha, adotou as medidas
legislativas necessrias para adequar seu ordenamento jurdico s disposies do Pacto de San Jos.
DISCUSSO
Para se defender a hierarquia supraconstitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos, deve-se afastar a teoria positivista, pois,
com ela, a proteo dos direitos humanos enfraquecida. Em seu lugar,
deve-se prestigiar o paradigma neo-positivista. Se o objetivo da internacionalizao da proteo dos direitos humanos retirar do alcance dos
Estados a discricionariedade de reconhecer ou no direitos intimamente ligados natureza humana, logo tautolgica a situao em que os
direitos humanos s se legitimam se, e somente se, forem formalmente
positivados pelo prprio Estado.
justamente a que se pe, de forma aguda, a questo do fundamento dos direitos humanos, pois a sua validade deve assentar-se em algo
mais profundo e permanente que a ordenao estatal, ainda que esta se
baseie numa Constituio. A importncia dos direitos humanos tanto
maior quanto mais louco ou celerado for o Estado. A grande falha terica do positivismo, porm, como as experincias totalitrias do sculo XX
cruamente demonstraram, a sua incapacidade (ou formal recusa) em
encontrar um fundamento ou razo justificativa para o direito, sem recair
em mera teratologia (COMPARATO, 2001, p. 52-53).
Em que pese a grande influncia da fundamentao jusnaturalista, o
neo-positivismo e seu reconhecimento de condies imprescindveis
para uma vida digna como princpio vetor do ordenamento jurdico, atende a legitimao necessria para o reconhecimento da supraconstitucionalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Essa superioridade normativa funda-se no direito das gentes, ou jus cogens, presente como norma imperativa e que justifica, por sua vez, a vinculao da constituio s normas internacionais sobre a matria.
No Direito Internacional, a norma imperativa em sentido estrito (tambm
denominada norma cogente ou norma de jus cogens) aquela que contm valores considerados essenciais para a comunidade internacional
como um todo, e que, por isso, possui superioridade normativa no choque com outras normas de Direito Internacional. Assim, pertencer ao jus
cogens no significa ser considerado norma obrigatria, pois todas as
normas internacionais o so: significa que, alm de obrigatria, a norma
cogente no pode ser alterada pela vontade e um Estado. A derrogao
da norma imperativa s pode ser feita por norma de igual quilate, ou

seja, por norma tambm aprovada pela comunidade internacional como
um todo. A vontade isolada de um Estado ou de um grupo de Estados,
ento, no pode ofender uma norma cogente internacional (RAMOS,
2014, p. 152-153).
A Conveno Internacional sobre o Direito dos Tratados de Viena, de
1969, internalizado pelo Decreto n 7.030, de 14 de dezembro de 2009,
explicita o conceito de jus cogens ou norma imperativa de Direito Internacional, em seus artigos 27, 53, 64 e 71.
O artigo 27 deve ser expressamente mencionado, pois corrobora a defesa da supraconstitucionalidade dos tratados internacionais sobre direitos
humanos:
Direito Interno e Observncia de Tratados Uma parte no pode
invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.
Os direitos humanos constituem o ncleo essencial de normas que compe o ordenamento jurdico internacional contemporneo e, ento, a norma de direitos humanos norma hierarquicamente superior no ordenamento, que seja pelo critrio material (contedo) ou pelo critrio formal
(norma de jus cogens). As consequncias de tal qualidade de jus cogens
das normas protetoras de direitos fundamentais no so meramente tericas. Tratados tradicionais, como os de extradio, podem ser considerados ofensivos ao jus cogens por terem violado direitos fundamentais
do extraditando. Mesmo condutas unilaterais dos Estados ou coletivas,
adotadas no seio de organizaes internacionais, podem ser confrontadas com o respeito s normas de jus cogens (RAMOS, 2014, p. 168).
Gonalves (2013, p. 401) lembra que a doutrina latino-americana majoritria defende a adoo do princpio da supremacia da Conveno Americana de Direitos Humanos, extraindo-a do seu artigo 2, in verbis:
Artigo 2 - Dever de adotar disposies de direito interno. Se o

exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda
no estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo
com as suas normas constitucionais e com as disposies desta
Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
Semelhantes disposies so encontradas no Pacto Internacional sobre

Direitos Civis e Polticos (Decreto n 592, de 6 de julho de 1992) e no
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, in
verbis, respectivamente:
2.2. Na ausncia de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto,
os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a tomar as
providncias necessrias com vistas a adot-las, levando em considerao seus respectivos procedimentos constitucionais e as disposies do presente Pacto.
2.1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e
cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico
e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem
a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados,
o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto,
incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas.
Por sua vez, a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no exerccio do controle de convencionalidade por ela exercido,
revela a adoo da hierarquia supraconstitucional do Pacto de San Jos
em relao aos Estados-partes. O alcance deste controle to forte que
a Corte Interamericana chegou inclusive a declarar a responsabilidade
internacional pela existncia de normas constitucionais contrrias Conveno.
Sem embargo, o controle de convencionalidade permite que a Corte Interamericana interprete e aplique a Conveno por meio de um exame
de confrontao com o direito interno, podendo este ser uma lei, um ato
administrativo, jurisprudncia e prticas administrativas e judiciais, e at
mesmo a Constituio. possvel, portanto, que um Estado-parte seja
condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos a revogar
leis incompatveis com a Conveno ou adaptar suas legislaes atravs de reformas constitucionais para que se garanta a tutela de direitos
humanos no mbito do direito interno. (GUERRA, 2012, p. 361-362).
Nesse cenrio, se os tratados internacionais sobre direitos humanos,
como o Pacto de San Jos e os Pactos Internacionais da ONU, preveem a exigncia de os Estados adotarem as medidas legislativas necessrias, sejam elas infraconstitucionais ou constitucionais, e se um
Estado-parte pode ser responsabilizado internacionalmente pela Corte
Interamericana pelo fato de sua Constituio violar os direitos previstos
naquele Tratado, no h dvida que os Estados, ao ratificarem esses tratados e ao se submeterem jurisdio contenciosa daquela Corte, reconhecem a supraconstitucionalidade desses documentos internacionais e
abrem mo de parte de sua soberania normativa.
CONCLUSES
Conclui-se que a partir da espontnea adeso e internalizao dos tratados internacionais sobre direitos humanos, o reconhecimento da supraconstitucionalidade desses documentos normativos compreende tese
fortalecedora da necessria efetivao desses direitos no plano interno.
Se os Estados se recusarem a reconhecer esse status normativo, abre-se a possibilidade da ocorrncia de inmeras violaes de direitos humanos com base em dispositivos constitucionais e infraconstitucionais
considerados compatveis ou recepcionados pelo texto maior de cada
Estado.
AGRADECIMENTOS
No posso deixar de agradecer Universidade Estadual do Norte do
Paran, instituio que ainda contribui para meu crescimento pessoal e
acadmico. Agradeo aos mestres do Norte Pioneiro, nas figuras do Professor Doutor Fernando Brito e Professor Doutor Renato Bernardi. Por
fim, no posso deixar de mencionar o apoio incondicional de minha famlia, de meus amigos, de todos aqueles que torceram por mim durante
essa caminhada e de minha namorada.
REFERNCIAS
COMPARATO, F. K. Fundamentos dos direitos humanos. Revista Consulex, v.
48, p, 52-61 2001.
GUERRA, S. A proteo internacional dos direitos humanos no mbito da Corte
Interamericana e o controle de convencionalidade. In: Nomos: Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear. V. 32,
n. 2, julho/dezembro, 2012.
RAMOS, Andr de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
GONALVES, V. de A. A figura do bloco de convencionalidade nas decises
proferidas pela corte interamericana de direitos humanos. In: Revista Eletrnica
do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria. Santa Maria/RS.
V. 8, n. 2/2013, janeiro a dezembro, p. 398-425, 2013.
A PARTICIPAO POPULAR NOS

ATOS DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL
DE ATIVIDADES IMPACTANTES: UM
ESTUDO DE CASO QUANTO A SUA
APLICABILIDADE NO SUL NO PAS.
Juliane Aparecida Kerkhoff1
RESUMO:
O direito a viver em um ambiente equilibrado trata-se por obvio de um
direito fundamental do ser humano, expresso da dignidade conferida
ao indivduo. Extenso deste direito o direito/dever de participar diretamente das tomadas de deciso quanto a instalao de atividades impactantes em zonas urbanas. No entanto, tal prerrogativa nem sempre tem
sido observada pelos rgos ambientais durante o licenciamento destas
atividades. Apesar de a legislao ambiental prever a realizao das audincias pblicas nestes casos, as mesmas raramente ocorrem, sendo
que a populao afeta pela obra ou atividade impactante apenas toma
conhecimento da mesma no momento da instalao, quando pouco se
pode fazer para reverter o prejuzo ambiental a ser causado. Assim, o
trabalho em tela estuda as dinmicas e razes que levam os rgos ambientais a no observarem a necessidade de Audincia Pblica nestes
casos, bem como, o resultado ftico desta inrcia frente sadia qualidade de vida. Para tanto, ser realizada pesquisa emprica, por meio de
aplicao de questionrio junto aos rgos ambientais estaduais do sul
do pas, recorte espacial da pesquisa.
1 Mestranda em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual no Norte do Paran
UENP; julianekerk@gmail.com
Palavras-chave: Meio Ambiente; Democracia Direta; Sadia Qualidade

de Vida.
INTRODUO
A discusso sobre a necessidade de um ambiente adequado e equilibrado para propiciar sadia qualidade de vida coletividade tem aumentado
nas ltimas dcadas. A preocupao com o modelo de explorao e uso
dos recursos naturais inicia-se oficialmente na dcada de 1970, a partir
da I Conferncia das Organizaes Unidades em prol da Sustentabilidade, ocorrida em Estocolmo na Sucia2. Naquele momento, desenvolvimento sustentvel era apenas uma ideia, que depois se transforma em
Princpio de Direito Ambiental3 e hoje fundamenta vrias leis e Polticas
Pblicas em nosso Pas.
No Brasil, a primeira legislao a tratar de forma ampla da proteo do
meio ambiente foi a Lei 6.938/1981, que instituiu a Poltica Nacional do
Meio Ambiente, e j naquele momento criou instrumentos de defesa ambiental importantssimos, como a necessidade de apresentao de Estudos de Impacto Ambiental durante o procedimento de licenciamento ambiental de atividades impactantes; o zoneamento ambiental; os padres
de qualidade ambiental, bem como, o prprio licenciamento ambiental4.
Ampliando a proteo do meio ambiente e elevando a status constitucional, a Carta Magna de 1988, veio garantir em seu artigo 225 caput, o
direito/dever de a coletividade participar na defesa do meio ambiente5.
Aps a promulgao da Constituio democrtica de 1988, vrios foram
2 PASSOS. Priscilla Nogueira Calmon. A Conferncia de Estocolmo como ponto de
partida para a proteo internacional do meio ambiente. Revista Direitos Fundamentais
e Democracia. ISSN 1982-0496. Vol. 6. Unibrasil, 2009. p. 6.
3 PASSOS. Priscilla Nogueira Calmon. A Conferncia de Estocolmo como ponto de
partida para a proteo internacional do meio ambiente. Ob. Cit. p. 6
4 Instrumentos previstos no art. 9, I, II, III e IV da Lei 6.938/81.
5 CITAR ART. 225.
os instrumentos normativos que ampliaram o direito de participao popular no que tange a defesa do meio ambiente, como por exemplo, o Estatuto da Cidade, institudo pela Lei 10.257/2001, que garantiu o direito
dos muncipes participarem da gesto do espao urbano atravs da formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos
de desenvolvimento urbano (art. 2, II) e da audincia da populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural
ou construdo, o conforto ou segurana da populao (art. 2, XIII).
No mesmo sentido so as Resolues do Conselho Nacional do Meio
Ambiente CONAMA, especificamente a Res. 01/87 e 237/97 que tratam respectivamente do Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto ao Meio Ambiente EIA/RIMA e do processo de licenciamento
ambiental. Estas resolues garantem a realizao de audincia pblica
nos casos de atividades obras impactantes que dependam de licenciamento ambiental.
Nestes casos a audincia pblica dever ser requerida pelos interessados em at 45 dias aps o protocolo do EIA/RIMA no rgo ambiental
competente6.
Assim, verifica-se que o processo democrtico, relacionado ao uso e
proteo do meio ambiente, ao menos de acordo com o descritivo legal,
deve ser de participao direta da coletividade.
Apesar de toda esta garantia legal, raramente se verificam a ocorrncia
das audincias pblicas durante os processos de licenciamento ambiental de atividades impactantes. As pessoas so obrigadas a conviver com
atividades impactantes em seu entorno, sem qualquer possibilidade de
consulta prvia ou mesmo de maior publicidade quanto a instalao destes empreendimentos.
6
Assim, o presente estudo, abordara a problemtica envolvendo o direito

de participao popular no que tange a tutela do ambiente e, sobretudo,
da sadia qualidade de vida, face as instalaes de empreendimentos
impactantes m zonas urbanas. O trabalho ser desenvolvido mediante
pesquisa bibliogrfica e a campo. O recorte temporal limita-se as atividades instaladas e obras na ltima dcada e o recorte espacial o Sul
do Pas.
O objetivo do trabalho levantar junto aos rgos ambientais competentes pelo licenciamento de atividades que possam causar impactos e
perturbao ambiental em zonas urbanas, a dinmica de tais processos
e principalmente, a ocorrncia de audincias ou consultas pblicas durante a fase de licenciamento ambiental, com intuito de verificar a existncia ou no do exerccio do direito fundamental a participao popular
nestes casos.
METODOLOGIA
Segundo Cervo e Bervian7 (2002), mtodo a ordem que se deve impor
aos diferentes processos necessrios para atingir um certo fim ou um resultado desejado. A tcnica, por sua vez, a aplicao do plano metodolgico e a forma especial para a sua execuo. Comparando, pode-se dizer que a relao existente entre mtodo e tcnica a mesma que existe
entre estratgia e ttica. O mtodo utilizado nesta pesquisa o indutivo,
o qual segundo os autores traduz o processo mental por intermdio do
qual, partindo-se de dados particulares suficientemente constatados, se
infere uma verdade geral ou universal, no contida nas partes examinadas8. Assim, quando as proposies que geraram o raciocnio so verdadeiras, a sua concluso provavelmente verdadeira.
7 CERVO, Amado Luiz; BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia cientfica. 5. ed. So
Paulo: Prentice Hall, 2002. p. 88.
8 CERVO, Amado Luiz; BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia cientfica. Ob. Cit. p. 88.
A pesquisa tem base bibliogrfica em doutrinas, atos normativos e dados estatsticos em sites oficiais e rgos pblicos, e tambm pesquisa
a campo, com a aplicao de questionrio aos rgos competentes para
o licenciamento destas atividades em cada Unidade da Federao que
compe o recorte espacial da pesquisa.
Justifica-se este recorte espacial, por ser justamente no Sul do Pas que
se encontram alguns dos Estados brasileiros com maior desenvolvimento social, econmico, cultural e onde supe-se, por estes motivos a populao tenha maior acesso ao conhecimento de direitos fundamentais
como o de participao popular nos atos de gesto do espao urbano;
justifica-se ainda, pela proximidade com o local de desenvolvimento dos
trabalhos, o que facilitaria a coleta de informaes e dados.
Justifica-se o recorte temporal, conforme acima citado, pois uma pesquisa de maior abrangncia temporal seria invivel devido a dificuldade de
levantar a documentao destes licenciamentos e ainda, pela dinmica
de troca/substituio de pessoal nos rgos pblicos, o que prejudicaria
a coleta de dados.
Justifica-se a escolha da pesquisa recair sobre atividades impactantes
na rea urbana, por ser nas cidades que temos uma maior concentrao
de pessoas e onde a instalao de atividades impactantes afeta mais diretamente a sadia qualidade de vida desta populao.
O trabalho ser realizado em quatro etapas, a primeira compreende o levantamento de bibliografia, legislao e dados; a segunda a redao do
primeiro e segundo captulo, referente a abordagem bibliogrfica e normativa; a terceira compreende a aplicao dos questionrios aos rgos
ambientais competentes no permetro do recorte espacial, compreendendo a inda nesta fase a possibilidade de realizar entrevistas e participar de audincias pblicas que por ventura ocorrerem; e ultima etapa
a compilao dos dados e elaborao do resultado final da pesquisa.
RESULTADOS
At o momento, foram realizadas as etapas um e dois, conforme acima
descritas, sendo que o trabalho encontra-se em fase de redao do primeiro e segundo captulo, numa abordagem bibliogrfica, normativa e
histrica dos assuntos relacionados a temtica. Os questionrios esto
sendo enviados por e-mail aos rgos ambientais e alguns entregues
pessoalmente, nas unidades prximas do local de elaborao do trabalho, no entanto, preciso aguardar o retorno de todos os questionrios
aplicados, para que possamos iniciar a ultima etapa do trabalho. Ao todo
sero distribudos aproximadamente 40 questionrios, sendo um por rgo ambiental responsvel pelo licenciamento de atividades impactantes nos Estados pesquisados.
DISCUSSO
Do grego demokratia (demos, kratos), significa poder do povo, governo
do povo, sistema em que cada cidado participa do governo; democratismo. A influncia do povo no governo de um Estado9.
De acordo com Juc, apesar das diferentes culturas, dos costumes, e
das particularidades de cada ordenamento jurdico, os regimes democrticos sempre se fundamentaram no poder soberano do povo, na fora
da constituio e no imprio da lei10.
Se na acepo clssica, democracia era apenas um tipo de regime poltico ou um conjunto de normas que se fundamentavam na interferncia
do povo, titular soberano do poder, em outra perspectiva, na qual qualificada de participativa, a democracia mais do que isso: consiste em
9 Dicionrio Michaelis. Disponvel em http://michaelis.uol.com.br . Acesso em 12 de
maro de 2016.
10 JUC, Roberta Laena Costa. O Direito Fundamental Participao Popular e a
Consolidao da Democracia Deliberativa na Esfera Pblica Municipal. Dissertao de
Mestrado em Direito Constitucional. Fundao Edson Queirz - Universidade Estadual
de Fortaleza/UNIFOR, 2007. pg 24.
um processo dialgico, em um modo de vida, em uma forma de se viver

em sociedade.
Paulo Bonavides ensina que a Grcia antiga considerada o bero da
democracia direta, especialmente Atenas, onde o povo exercia de modo
direto e imediato o poder poltico, no entanto, esta possibilidade de participao nas decises polticas, de forma direta, era dada queles que
possuam bens, cidado e no todo e qualquer indivduo. Escravos por
exemplo, no possuam este direito11.
Russomano explica que este modelo de democracia funcionava muito
bem na Grcia antiga, principalmente em Atenas, devido a alguns fatores como: a pequena extenso do territrio das cidades, que tornava vivel a congregao dos cidados para a apreciao dos assuntos
pblicos; o pequeno nmero de cidados (os que efetivamente tinham
direito a participar), vez que um contingente considervel da populao
(escravos) no tinha direito a se manifestar e decidir quaisquer questes; a pequena quantidade de assuntos a serem deliberados e por fim,
as condies de vida dos cidados gregos, os quais tinham por atividade
principal, participar da vida pblica. Conforme afirma o autor, a profisso
destes indivduos era a de cidado12.
Para o autor, a medida que a evoluo da sociedade se processou, esta
democracia tornou-se inexequvel. Alguns pontos foram citados pelo autor, como motivo da inviabilidade deste tipo de democracia: os Estados
modernos passaram a caracterizar-se pela sua extenso territorial; o nmero de cidados ampliou-se; os assuntos pertinentes coisa pblica
multiplicaram-se e tornaram-se mais complexos, exigindo seu trato por
pessoas especializadas; as ocupaes profissionais tomaram o tempo
11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. Ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 323.
12 RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev e at. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1997.
das pessoas de forma que estas, no conseguem se envolver de forma

mais direta dos assuntos do governo13.
Assim, surge a anttese da democracia direta, ou seja, a democracia representativa. Atravs da mesma, o povo se desvincula do trato imediato
das coisas pblicas.
O regime democrtico brasileiro deveras jovem, est ainda em fase
de consolidao.
Grande parte de nossa histria enquanto Repblica foi marcada por perodos ditatoriais, por golpes e revolues e a cada ruptura institucional a
democracia sofre duro golpe, sendo atingida em seu ponto fundamental:
o Estado Democrtico de Direito.
O movimento social pelas eleies diretas, em 1985, contribui sobremaneira para o fim do regime militar o a redemocratizao brasileira, alm
da importante contribuio para a elaborao da Constituio democrtica de 1988.
A partir deste momento de redemocratizao do Pas, a sociedade tem
clamado pelo fim do monoplio estatal sobre a gesto da coisa pblica,
exigindo maior controle sobre o Estado e sua atuao e maior participao nas decises que diretamente venham a afetar a coletividade.
Para viabilizar a participao, a Constituio de 1988 estimula a formao de associaes (Art. 5, XVII); prev determinados Instrumentos
como a Ao Popular (Art. 5, LXXIII); as Audincias e Consultas Pblicas, o direito de Petio (Art. 5 XXXIV); o direito de Informao (Art.
XIV) e informao junto aos rgos pblicos (art. 5, XXXIII).
Posterior a Constituio de 1988, fizemos alguns avanos no que tange
a participao popular na gesto do espao e da coisa pblica, como a fi13 RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev. e at. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1997. p. 116.
gura do oramento participativo e da gesto participativa da cidade, ambos, instrumentos garantidos pelo Estatuto da Cidade Lei 10.257/0114.
Juc explana que no Brasil, a participao um direito fundamental do
povo, concretizado do Estado Democrtico de Direito. Assim, se no Estado Liberal a participao poltica era sinnimo de participao restrita ao
momento eleitoral e se a partir do Estado Social o direito a participao
comeou a agregar o carter democrtico prprio desse perodo, estendendo-se a mais titulares, somente com o advento do Estado Democrtico de Direito ganhou a feio que tem hoje15.
Assim, a participao popular deve ser entendida como um direito fundamental dos brasileiros e estrangeiros pela Constituio Federal, necessrio concretizao do princpio democrtico e do Estado Democrtico
de Direito.
Ter o direito de participar de decises que afetem diretamente a vida e
14 Art. 2o A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes
gerais: II gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes
representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e
acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;Art.
43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser utilizados, entre outros,
os seguintes instrumentos:
I rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e
municipal;
II debates, audincias e consultas pblicas;
III conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacional,
estadual e municipal;
IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano;
Art. 44. No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de que trata
a alnea f do inciso III do art. 4o desta Lei incluir a realizao de debates, audincias
e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes
oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao
pela Cmara Municipal.
15 JUC, Roberta Laena Costa. O Direito Fundamental Participao Popular e a
Consolidao da Democracia Deliberativa na Esfera Pblica Municipal. Ob. Cit. p. 54.
a qualidade de vida o mnimo que se pode esperar em um Estado de

Direito, em uma democracia. A possibilidade de se manifestar favorvel
ou no a projetos ou polticas pblicas que influam no ambiente ou no
espao urbano onde se vive, garantia de preservao da dignidade do
ser humano.
Para Vidal Serrano, a dignidade teria um valor intrnseco, associado
noo de preservao da vida e neste passo, da integridade fsica e psquica e um valor extrnseco relacionado incluso do indivduo na sociedade16. O autor entende que que a dignidade deve ter como parmetro
no s o indivduo enquanto tal, mas tambm enquanto parte da sociedade em que se integra17.
Dvila Lopes coloca que a dignidade humana observada quando os
direitos fundamentais do indivduo ou da coletividade so garantidos
num sistema jurdico estatal18.
Neste sentido, claro o entendimento que o direito de participar ativamente das escolhas sobre projetos e polticas pblicas que possam influir na sadia qualidade de vida dos indivduos sem dvida alguma respeitar a dignidade destes indivduos.
No tange ao meio ambiente, objeto deste trabalho, Sergio Tavoralo, citado na obra de Sarlet e Fensterseifer, assinala que a sociedade civil passa a se caracterizar como uma terceira arena de poder, a fim de fazer
frente ao Estado e ao Mercado, reforando seu papel na integrao so16 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A cidadania Social na Constituio de 1988.
Estratgias de Positivao e Exigibilidade judicial dos Direitos Sociais. So Paulo:
Editora Verbatim, 2009.
17 NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A cidadania Social na Constituio de 1988.
Estratgias de Positivao e Exigibilidade judicial dos Direitos Sociais. Ob. Cit. p. 33.
18 LOPES, Ana Maria Dvila. A cidadania na Constituio Federal de 1988: redefinindo a
participao poltica: In: BONAVIDES, Paulo et al (Org.) Constituio e Democracia. Estudos em
homenagem ao professor J.J Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006a.
cial19. E ainda complementa:

O movimento ambientalista objetiva corrigir as distores que o mercado
e o Estado no foram capazes de evitar e solucionar sozinhos.
O novo espao poltico que passou a ser reivindicado pela sociedade
civil organizada est amparado na prpria reformulao do modelo democrtico vigente no Brasil, com o objetivo de estabelecer mecanismos
mais diretos de participao poltica.
Assim, a participao popular tida como um processo dinmico por
meio do qual o povo, de forma livre e consciente, participa da gesto das
polticas pblicas, sobretudo, aquelas que afetam diretamente suas vidas e o espao onde vivem.
CONCLUSES
A democracia participativa uma conquista recente dos brasileiros e esta
se estruturando em instrumentos e atos normativos a partir da Constituio Feral de 1988.
No que tange ao espao urbano, o direito de a populao decidir sobre
as polticas pblicas aplicadas a estes espaos, ganhou fora especialmente aps a edio do Estatuto da Cidade, Lei 10.257 de 2001. Assim,
hoje se tem a garantia legal de que o cidado no apenas espectador
das atuaes polticas e administrativas envolvendo o espao onde vive,
mas tambm partcipe, no sentido de que pode, de forma direta, manifestar-se a favor ou contrrio determinado empreendimento, obra ou atividade que possa ser nociva a sadia qualidade de vida. Este sem dvida um direito fundamental, primado da cidadania, que se devidamente
19 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional
Ambiental: Constituio, Direitos Fundamentais e Proteo do Meio Ambiente. 3 ed.
So Pauo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. Apud TAVORALO, Sergio B. Movimento
Ambientalista e modernidade: sociabilidade, risco e moral. So Paulo: Annablume/
Fapesp, 2001, p.88.
exercido, garantir eficcia aos atos pblicos e ganho socioambiental a

todos.
REFERNCIAS
Dicionrio Michaelis. Disponvel em http://michaelis.uol.com.br. Acesso em 12 de
maro de 2016.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. Ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
CERVO, Amado Luiz; BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia cientfica. 5. ed.
So Paulo: Prentice Hall, 2002.
RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev. e at. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1997.
JUC, Roberta Laena Costa. O Direito Fundamental Participao Popular e a
Consolidao da Democracia Deliberativa na Esfera Pblica Municipal. Ob. Cit.
NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A cidadania Social na Constituio de 1988.
Estratgias de Positivao e Exigibilidade judicial dos Direitos Sociais. So Paulo: Editora Verbatim, 2009.
LOPES, Ana Maria Dvila. A cidadania na Constituio Federal de 1988: redefinindo a participao poltica: In: BONAVIDES, Paulo et al (Org.) Constituio
e Democracia. Estudos em homenagem ao professor J.J Canotilho. So Paulo:
Malheiros, 2006a.
PASSOS. Priscilla Nogueira Calmon. A Conferncia de Estocolmo como ponto de partida para a proteo internacional do meio ambiente. Revista Direitos
Fundamentais e Democracia. ISSN 1982-0496. Vol. 6. Unibrasil, 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental: Constituio, Direitos Fundamentais e Proteo do Meio Ambiente. 3
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013; Apud TAVORALO, Sergio
B.; Movimento Ambientalista e Modernidade: Sociabilidade, Risco e Moral. So
Paulo: Annablume/Fapesp, 2001.
DESAFIOS PARA A EFETIVAO

DA POLTICA PBLICA PRISIONAL
BRASILEIRA
CHALLENGES FOR EFFECTIVE PUBLIC POLICY BRAZILIAN
PRISON
Samyle Regina Matos Oliveira1
RESUMO
Sabe-se que garantir o que est previsto formalmente no direito constitucional e/ou planos nacionais no suficiente para efetivar direitos. Desse modo, o presente trabalho, realizado pelo mtodo de reviso bibliogrfica, tem o objetivo no apenas de promover uma adequao da poltica criminal e penitenciria aos modernos instrumentos de governana
em poltica pblica, mas tambm discutir sobre judicializao dos planos
j existentes. No caso da poltica criminal brasileira, verifica- se a partir
dos Planos Nacionais de Polticas Criminais e Penitencirias de 2011 e
2015, um esforo voltado a encontrar medidas alternativas ao sistema
penal, sejam elas anteriores ao ingresso no sistema ou mesmo quando
este for inevitvel, medidas restaurativas capazes de transformar a realidade crimingena do crcere. Contudo, preciso materializar as ideias,
isto , dar efetividade s medidas propostas nos planos para que os ndices de segurana pblica e reincidncia retratem essa nova realidade.
PALAVRAS-CHAVE
poltica criminal; polticas pblicas; crcere; judicializao
1 Mestranda do Programa em Cincias Sociais Aplicadas do Mestrado em Cincia

Jurdica da Universidade Estadual do Norte do Paran UENP (2015). Graduada em
Direito. Advogada. Bolsista da CAPES. samyleregina@hotmail.com
ABSTRACT
It is known that ensure what is expected formally in constitutional law and
/ or national plans is not sufficient to effect rights. Thus, this paper aims
not only to promote the adequacy of criminal and penitentiary policy to
modern instruments of governance in public policy but also discuss legalization of existing plans. In the case of the Brazilian criminal policy, it
appears from the National Plans of Criminal Policy and Prisons 2011 and
2015, one facing efforts to find alternative measures to the criminal justice system, whether prior to entering the system or even when it is inevitable, restorative measures to transform crimingena reality of prison.
However, one must realize the ideas, that is, give effect to the measures
proposed in the plans for the new public safety and recidivism rates portray this new reality.
KEYWORDS
criminal policy; public policy; prison; judicialization
INTRODUO
Sabe-se que o Brasil ainda no est estruturalmente preparado para modificar por completo o sistema carcerrio, mas a aplicao de algumas
polticas criminais e penitencirias poderiam trazer resultados muito positivos. Essas polticas, pensadas sob a perspectiva do minimalismo do
Direito Penal, so reflexos das necessidades diagnosticadas e dos problemas endmicos que assolam as prises brasileiras.
Sendo assim, o Plano Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (em
suas duas verses 2011 e 2015) apresenta importantes avanos no
que tange formulao de medidas com alternativas penais, perspectivas de reinsero dos presos na sociedade, combate prticas desumanas e degradantes nos crceres, bem como sinaliza para a importncia
da interface Estado e sociedade para reduzir a criminalidade e a violn-
cia, melhorando, assim, os ndices de Segurana Pblica.

No entanto, desde a criao do Plano Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (PNPCP), em 2011, constata-se que no houve nenhuma mudana significativa no cenrio do Sistema Penitencirio do Brasil. Ocorre
que, mesmo sem a efetiva concretizao deste, em 2015, foi elaborado
um Novo Plano de Poltica Criminal e Penitenciria, com algumas alteraes.
Essa situao possibilita afirmar que o problema da Poltica Criminal no
Brasil no est na ausncia de sua elaborao, mas na concretizao
daquilo que pensado e proposto, o que perpassa, consequentemente,
pelas esferas polticas e jurdicas.
Nesse contexto, porm, o fenmeno da judicializao ou controle judicial
de polticas pblicas, concebido aqui como um controle recproco entres
os poderes, surge como alternativa apontada para promover a eficcia
das promessas do Estado. Assim, o trabalho tem por objetivo promover
uma adequao da poltica criminal e penitenciria aos modernos instrumentos de governana em poltica pblica, como tambm discutir sobre
judicializao dos planos j existentes.
METODOLOGIA
O caminho percorrido para fazer deste trabalho um conhecimento da
cincia jurdica, foi por meio da utilizao do mtodo discursivo dedutivo,
pois parte-se de uma proposio abstrata para construir uma proposio discursiva concreta. Sendo assim, a metodologia segue a seguinte
ordem: a) a pesquisa bibliogrfica; b) a pesquisa documental; c) anlise
de contedo.
DISCUSSO E RESULTADOS
O papel do Estado Democrtico de Direito no combate ao crime nas de-
mocracias contemporneas um tema que perpassa por discusses polticas, em diferentes perspectivas, por autores como Wacquant (2011),
Bauman (2001) e Amaral (2001) discute-se na seara jurdica, as inmeras possibilidades de implementao de polticas pblicas criminais e
penitencirias por meio do controle judicial e, no mbito poltico, a adequao das mesmas aos modernos instrumentos de governana em poltica pblica.
Se por um lado no se pode achar que basta garantir o que est previsto
formalmente no direito constitucional para que os problemas do
sistema penal sejam resolvidos, por outro, preciso reconhecer os avanos trazidos pela Constituio de 1988 no que tange previso desses
direitos. certo que a Constituio sozinha no faz nada, no concretiza
direitos, mas ela estabelece um horizonte a ser alcanado.
Isso significa que embora o discurso jurdico-penal deslegitime-se com
a prpria deslegitimao do prprio sistema penal (ZAFARONI, 2001,
p.172), necessrio caminhar em direo efetivao dos direitos dos
presos.
Questiona-se, todavia, o extremo descompasso entre a teoria e a prtica, que nada mais do que uma crtica dificuldade de implementar direitos, estejam eles previstos no texto constitucional ou em documentos
governamentais. Faz-se necessrio pensar, ento, em mecanismos que
viabilizem essa concretizao.
Segundo Bercovici (2009, p.193), a Constituio Federal de 1988, fruto de um determinado momento histrico, surgiu para instrumentalizar
a ao poltica, a ao social, colocar diretrizes. Nesse cenrio, as polticas pblicas apareceram como instrumentos de garantia de diversos
direitos sociais e as polticas criminais e penitencirias, entendidas tambm como polticas pblicas, assumiram o mesmo papel no contexto
prisional.
No entanto, o grave erro conceber as polticas pblicas como instrumentos normativos de carter meramente recomendativo, despidos de
fora coercitiva. Com isso, urge a necessidade que o Poder Judicirio
assuma a funo de fazer cumprir as promessas contidas em documentos governamentais como, por exemplo, os Planos Nacionais de Polticas Criminais e Penitencirias (PNPCP, 2011 e PNPCP,2015).
Assim, a realizao da vontade da Constituio, no modelo garantista,
bem como a sua transformao em fora ativa, especialmente no que diz
respeito efetivao dos direitos fundamentais, abrange a convergncia
das prticas jurdicas ao que estabelece as regras da Lei Magna, com o
estabelecimento de um sistema de garantias, objetivando a preservao
e realizao desses enunciados principiolgicos que fundam o Estado
Democrtico de Direito (MARIN, 2012, p. 110).
Muitas vezes o que se v que o Estado contemporneo abandona os
direitos fundamentais, abandona as polticas pblicas em busca de garantia para o capital privado, o que acaba sendo a regra, e no a exceo em um sistema capitalista (BERCOVICI, 2009 p.189). E por essa
razo que Bercovici (2009) faz fortes crticas forma como as democracias constitucionais do ps-Segunda Guerra e na Amrica Latina, quelas que surgiram aps as ditaduras militares no conseguem cumprir os
direitos sociais previstos em seus textos. Para Bercovici (2009, p.190),
a crise do papel dos partidos polticos , no fundo, uma crise do prprio
constitucionalismo social.
Contudo, o que se pode fazer diante das dificuldades enfrentadas pelo
Estado para concretizar os direitos previstos em sua Carta Magna pensar em um modo coercitivo para que este consiga cumprir o que prope.
Esse fenmeno conhecido como controle judicial de polticas pblicas
e recebe severas criticas que questionam a sua legitimidade e apontam
o esvaziamento da esfera poltica. No entanto, defende-se, neste traba-
lho, o controle recproco entre os poderes e no uma separao hermtica.

Cumpre destacar que to importante quanto judicializar, promover a
adequao das polticas criminais aos modernos instrumentos de governana em poltica pblica, o que implica em estabelecer uma atuao
conjunta das diversas esferas do governo e poderes envolvidos que defina de forma clara as competncias, objetivos, papis, responsabilidades, recursos e obrigaes de todos os envolvidos (PNPCP, 2015, p.7).
Essa definio de papis contribui, inclusive, para que o poder
judicirio possa atuar de forma mais eficiente.
Porm, no entendimento de Machado (2006) preciso ter cuidado com
as confuses referentes s competncias dos rgos judiciais e polticos no que tange a elaborao e execuo das polticas pblicas. Isso
porque o judicirio no possui a estrutura e nem detm os recursos necessrios implementao das PPs, mas detm o poder da coero
(MACHADO, 2006, p.149). Desse modo, cabe ao poder executivo disponibilizar os recursos necessrios para efetivao as polticas pblicas
prisionais.
Cumpre ressaltar, dentro dessa discusso, que a abrangncia dos controles materiais das polticas pblicas, positivadas nas escolhas das autoridades eleitas democraticamente, difere da atribuio da escolha dessas polticas para o judicirio (MACHADO, 2006, p.147). Mas a questo
que se os atores polticos no conseguem dar efetividade e tambm
no delimitam os rgos responsveis pela viabilizarem os direitos, no
h outra sada seno judicializar as polticas pblicas criminais.
Alm disso, em sede de controle concentrado de constitucionalidade,
deve a Corte Constitucional brasileira, em caso de omisso do governo
na realizao dos direitos sociais, determinar a implementao das polticas pblicas progressivas razoveis para assegurar que as minorias
possam usufruir dos direitos sociais (BARBOZA e KOZICKI, 2012).

Contudo, preciso conceber a ideia de controles recprocos entres os
poderes e no mais a ideia de separao rgida entre os mesmos (BARBOZA e KOZICKI, 2012). claro que o controle judicial de polticas pblicas prisionais est longe de ser uma soluo ideal, mas representa,
por outro lado, uma escolha pelo mal menor, pois se na esfera poltica a
justificativa sempre ausncia de recursos para no implementar polticas pblicas -- quando, na verdade, os patrimnios pessoais dos atores
polticos crescem exponencialmente -- recorrer ao judicirio acaba sendo a melhor alternativa.
CONCLUSES
Diante das dificuldades de cumprimento das polticas criminais e penitencirias criadas ao longo dos ltimos anos (PNPCP de 2011 e 2015),
urge a necessidade de se pensar em um controle judicial das polticas
pblicas prisionais.
Por muito tempo o Direito Penal foi utilizado como nico instrumento
para a reduo da criminalidade, porm, hoje, diante dos resultados no
satisfatrios, a Poltica Criminal com foco na dignidade da pessoal humana e na promoo dos direitos humanos como um todo, vem ganhando cada vez mais espao.
Infere-se, todavia, a partir da anlise proposta neste trabalho, que muito
embora haja previso constitucional e infra legal para aplicao dos direitos humanos no sistema penal, a inrcia dos atores polticos, somada
ausncia de cobrana social no s inviabilizam as transformaes no
sistema, como tambm promovem o empoderamento dos grupos criminosos que ganham espao na comunidade prisional ante as lacunas deixadas pelo Estado.
Por essa razo e pelo carter crimgeno da pena de priso que, cada
vez mais, a busca pela implementao das polticas criminais tem sido
necessria. Nesse contexto, o controle judicial de polticas pblicas prisionais apresenta-se, como uma sada ineficcia dos atores polticos
no que tange efetividade dos direitos que esto positivados.
Porm, estabelecer uma atuao conjunta das diversas esferas do governo e poderes envolvidos que defina de forma clara as competncias,
objetivos, papis, responsabilidades, recursos e obrigaes de todos os
envolvidos imprescindvel para a atuao do judicirio e isso consiste
na prpria adequao das polticas criminais aos modernos instrumentos de governana em poltica pblica.
REFERNCIAS
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O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

LUZ DO PRINCPIO DO ACESSO
JUSTIA
Taigoara Finardi Martins1
RESUMO
O presente trabalho se dispe a analisar o Novo Cdigo de Processo Civil j em vigor Lei n. 13.105/2015 sob a tica da garantia fundamental de acesso justia, positivada na Constituio Federal de 1988, princpio este de suma relevncia diante de sua essncia instrumental em
relao eficcia de todo o arcabouo de direitos e garantias fundamentais previstos pela ordem constitucional. Os objetivos deste estudo repousam na investigao acerca das mudanas e inovaes trazidas pelo
novo diploma processual, indagando se estas tero ou no o condo de
ampliar o acesso justia, enquanto mecanismo de garantia de direitos,
na esfera cvel, conforme amplamente prometido e divulgado. O mtodo
empregado foi basicamente a reviso bibliogrfica de obras e textos que
j se debruaram sobre o tema, concatenando-os e convergindo, de maneira dedutiva, a concluses especficas acerca de cada um dos tpicos
abordados. Tambm se fez necessria a reunio e anlise de decises
judiciais recentes, j sob a vigncia da legislao nova, que refletem e
ilustram ditas concluses. Como principal resultado, obteve-se a percepo de que muito embora algumas alteraes e ineditismos trazidos
1 Mestrando em Cincias Jurdicas pela UENP Universidade Estadual do Norte do
Paran, especialista em Direito Constitucional Contemporneo pelo IDCC Instituto de
Direito Constitucional e Cidadania, graduado em Direito pela UEL Universidade Estadual
de Londrina, advogado e professor titular das disciplinas de Direito Constitucional pela
FACNOPAR Faculdade do Norte Novo de Apucarana. taigoara@hotmail.com.
no bojo do Novo Cdigo de Processo Civil, de fato, contribuam para a

consolidao e aperfeioamento do exerccio da jurisdio pelo Estado,
em benefcio do acesso justia, em muitos outros momentos as inovaes no tm surtido os efeitos que delas se esperava, e ao contrrio,
acabam por dificultar ainda mais a prestao tempestiva e adequada da
tutela jurisdicional.
PALAVRAS-CHAVE
Lei n. 13.105/2015; razovel durao do processo; direitos fundamentais.
INTRODUO
O tempo muito lento para os que esperam e muito rpido para os que
tm medo.
Essa citao, atribuda ao dramaturgo britnico Shakespeare, marca
o incio da breve introduo redigida pelo ministro Luiz Fux, em 2010,
quando de sua nomeao para presidir a comisso responsvel pela
elaborao do anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil.
A frase, na verdade, da autoria de Henry Van Dyke, um escritor americano. Trata-se, no entanto, de um equvoco escusvel daquele ministro,
e at curiosamente relevante, pois a perdovel gafe cometida por Luiz
Fux no deixa de guardar certa relao com a prpria essncia de todo
o seu texto introdutrio, que sob o plio da instrumentalidade, evidencia
a primazia do contedo em detrimento da forma; do significado do que
dito e feito, acima da maneira pela qual se diz e faz. Quem escreveu,
portanto, importa menos do que aquilo que foi escrito, de se concluir.
A citao invocada pelo ministro pertence a um contexto um pouco mais
amplo, que prossegue a discorrer sobre o tempo, dizendo que este tambm muito longo para os que lamentam e muito curto para os que
festejam, finalmente encerrando com a concluso de que, para os que

amam, o tempo eterno. Em que pese a beleza potica da colocao
final, esta foi propositadamente omitida, talvez para no dar aos mais
jocosos a chance de arremedar, oportunamente, que o tempo tambm
eterno para aqueles que litigam perante o sistema judicirio brasileiro.
O fato que o tempo realmente pareceu ser o fator de maior importncia na construo do texto que mais tarde seria submetido aprovao
do Legislativo, com a pretenso de reformar toda a processualstica civil
em vigncia. Justia retardada justia negada, disse ainda o ministro,
traduzindo o desafio da comisso que se formava em um nico objetivo,
qual seja, o de resgatar a crena no Judicirio, tornando em realidade a
promessa constitucional de uma justia pronta e clere.
Ainda da leitura da introduo cunhada por Luiz Fux, em abertura ao anteprojeto elaborado por aquela comisso, outra reflexo se faz pertinente, a saber, a respeito do que realmente est a significar o termo acesso
justia, hodiernamente. inegvel que, como dito, o tempo materializado na durao razovel do processo, constitucionalmente garantida
crucial nesta equao nada exata; mas existiro outros elementos
tambm relevantes, que influenciem o seu resultado? A tutela deve ser
tempestiva, mas deve tambm ser adequada, sendo certo que se observa uma relao visceral entre estas duas faces de uma mesma moeda.
Mais negada que a justia retardada a justia injusta, que oferece em
prazo razovel a resposta errada.
Enquanto sociedade, clamamos por justia, pois sabemos no t-la conosco; no entanto, como haveremos de receb-la, se sequer conhecemos a sua verdadeira face?
Antes, portanto, de investigar se o Novo Cdigo de Processo Civil rene
ou no as condies necessrias a torn-lo capaz de ampliar e concretizar o acesso justia, como vem sendo prometido, faz-se necessrio
ao menos tentar compreender o real significado desta garantia constitucional, no cenrio atual.
Assim que os primeiros esforos deste trabalho convergem no sentido
de conceituar de maneira mais aprofundada os termos que compem o
princpio em questo: qual o contedo axiolgico que permeia as concepes de justia e de acesso? Para atender a esta reflexo, faz-se
necessrio um passeio, ainda que superficial, pelas noes filosficas
que se consolidaram ao longo da histria acerca do tema, e que viabilizam o alcance de uma definio razovel do tema em anlise.
Em um segundo momento, faz-se necessrio o debruar sobre a positivao deste princpio acesso justia na Constituio Federal de
1988. O emprego de esforos nessa direo de suma importncia, a
fim de que reste superada a falsa concepo, por muitos ainda propagada e perpetuada, de que o princpio do acesso justia corresponderia,
nica e exclusivamente, ao inciso XXXV do artigo 5 do texto constitucional. Longe disso, o que se tem um intrincado sistema constitucional
de mecanismos, a vincular cada uma das esferas do poder estatal, cuja
leitura teleolgica aponta para uma responsabilidade muito mais ampla
do Estado no sentido de garantir que nenhuma leso ou ameaa a direito
permanea sem a necessria tutela.
Finalmente, uma vez bem delimitados tanto o conceito quanto a positivao sistemtica do acesso justia, possvel ajustar o foco da pesquisa para o objeto central proposto, qual seja, se a Lei n. 13.105 de 2015
o Novo Cdigo de Processo Civil, em vigor desde maro de 2016 de
fato rene as condies necessrias ampliao do acesso justia,
em contraste com a ordem processual anterior, ou se, na prtica, o tiro
sair pela culatra.
Concluindo, traa-se a sntese das diversas ponderaes especficas
realizadas, a conduzir a um diagnstico quanto aos possveis desdobra-
mentos prticos das principais alteraes introduzidas pela nova legislao, seja em consonncia ou em desarmonia com aquilo que se pretendia e se espera dela.
Em suma, os objetivos do trabalho se alinham construo da compreenso contextualizada da garantia fundamental e instrumental de acesso
justia, a partir do sistema constitucional em vigncia, e investigao
acerca de sua ampliao ou prejuzo, no que diz respeito s inovaes
trazidas pelo Novo Cdigo de Processo Civil e s maneiras pelas quais
este tem sido interpretado e aplicado pelo Judicirio brasileiro, na tentativa de melhor atender aos anseios e pretenses dos litigantes.
METODOLOGIA
O mtodo empregado foi principalmente o dedutivo, na medida em que o
ponto inicial do estudo se situa na leitura aprofundada de obras e textos
que j vm se debruando sobre o tema em voga e sobre a construo
histrica do princpio fundamental do acesso justia enquanto garantia instrumental, e a partir da compreenso de postulados mais gerais e
abrangentes, fez-se possvel a anlise slida de questes mais especficas notadamente, de cada uma das alteraes introduzidas na processualstica cvel, pela Lei n. 13.105/2015.
Mostrou-se especialmente importante o pensamento de autores clssicos, como Garth e Cappelletti, e de outros contemporneos, como Sandel, nas investigaes acerca dos possveis e mais adequados significados dos termos que compem o cerne deste trabalho (acesso e justia) haja vista sua flagrante polissemia.
Uma vez compreendida a carga semntica de cada um dos vocbulos
e, por conseguinte, da expresso acesso justia, o segundo passo
se deu na direo de sua positivao constitucional, a partir de 1988,
como elemento integrante do sistema de direitos e garantias fundamen-
tais implementado pela carta poltica. Nesse sentido, foi de extrema valia
a leitura de autores cujas obras tratavam do assunto de maneira holstica, tais como Jos Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Gilmar Ferreira
Mendes, Luis Roberto Barroso, Luiz Alberto David Arajo, Vidal Serrano,
Alexandre de Moraes e outros.
Ante consolidao contextualizada do princpio em nossa ordem constitucional, os esforos derradeiros se orientaram no sentido de se questionar a coerncia entre as intenes e os reais resultados das principais
inovaes trazidas pelo Novo Cdigo de Processo Civil. Em palavras
mais simples, de se indagar se a nova lei cumprir aquilo que prometeu: aumento da celeridade e da adequabilidade na prestao da tutela
jurisdicional.
Quanto a este particular, ao mtodo dedutivo que j vinha sendo empregado ao longo do trabalho e que se fez presente na leitura de autores como Daniel Amorim Assumpo Neves, Humberto Theodoro Junior,
Luiz Guilherme Marinoni, Jos Miguel Garcia Medina, e outros aliou-se
o mtodo indutivo, na medida em que a anlise de decises judiciais individuais acerca de casos especficos, mas que interpretam e aplicam o
Novo Cdigo de Processo Civil de forma curiosa ou singular, permitiram
a elaborao de concluses generalizantes acerca do tpico proposto.
O que se faz possvel destacar at aqui, em primeiro lugar, que o conceito de acesso justia vem se plasmando ao longo do tempo, tornando-se cada vez mais rico de significados e complexo em termos de
instrumentalizao. Superada est a antiga concepo de que o inciso
XXXV do artigo 5 da Constituio Federal, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, encerraria a plenitude do princpio em discusso. pacfico o entendimento de que o acesso justia no se limita s portas de entrada do Poder
Judicirio, mas se concretiza com a efetiva prestao jurisdicional pretendida pela parte, de forma tempestiva e adequada, razo pela qual no
se amolda apenas enquanto garantia de natureza individual a exigir
postura absentesta do Estado mas impe a todas as esferas do poder
pblico, Legislativo, Executivo e Judicirio, o dever de proporcionar os
meios necessrios para tanto. Fala-se, portanto, de questes atinentes
justia gratuita, como todos os seus reflexos; da razovel durao do
processo tema mais relevante a este trabalho; etc.
Sobre as inovaes trazidas pela Lei n. 13.105/2015 e seus impactos
sobre o tema em epgrafe, nota-se que, como dito, em alguns particulares o texto logra xito em produzir os efeitos pretendidos, enquanto que
em outros, nem tanto.
So dignas de louvor, por exemplo, as disposies que visaram desburocratizar e fortalecer a garantia da gratuidade da justia aos necessitados.
Tambm a simplificao do procedimento para a antecipao de tutela
que pode inclusive se estabilizar, a depender do caso tem merecido
elogios pela doutrina.
J outras mudanas vm sendo alvo de duras crticas pela academia e
pelos pelos prprios magistrados, que em certos casos, inclusive tm se
recusado a aplic-las, ante ao flagrante prejuzo da celeridade e da adequabilidade que pretendiam justamente propiciar. Excelente ilustrao
reside na exigncia de que a audincia de conciliao seja realizada,
ainda que uma das partes expressamente manifeste seu desinteresse
em transigir, sob pena de multa ao litigante que a ela no comparecer.
A inexistncia de uma estrutura prvia capaz de suportar o considervel
aumento na pauta de audincias trouxe insatisfao a juzes, advogados
e mesmo queles que integram um dos plos da ao, visto que o processo se torna desnecessariamente mais longo, em prejuzo de todos
exceto do ru que tenha interesse em protelar o feito, visto que agora
conta com prazo extremamente mais elstico para contestar.

Diante disso, alguns magistrados tm deliberadamente deixado de aplicar esta e outras disposies que igualmente caminham na contramo
da razovel durao do processo; alguns sem maiores preocupaes
quanto fundamentao, e outros tomando o cuidado de demonstrar,
por exemplo, a inconstitucionalidade latente da norma rejeitada, como se
observa das recentes decises judiciais alinhadas ao longo do trabalho.
CONCLUSES
Conclui-se, em sntese, que a garantia fundamental instrumental de
acesso justia, conforme positivada na ordem constitucional em vigncia, pressupe uma postura ativa de todas as esferas do Estado, sendo
equivocada a pretenso de que alteraes legislativas, por maiores que
sejam, se mostrem capazes, per si, de superar os obstculos que se afiguram em nossa realidade.
Nesse sentido, muito embora o Novo Cdigo de Processo Civil j em vigor tenha inegavelmente trazido algumas inovaes positivas e que contribuiro para uma sensvel melhora do acesso justia, conclui-se que
a mera inovao processual no ser suficiente garantia da celeridade
prometida, inclusive porque, em alguns aspectos, o ineditismo ao invs
de contribuir, prejudicou a tempestividade da tutela, como visto.
AGRADECIMENTOS
Agradeo, neste momento, UENP, instituio que tem me acolhido; ao
Prof. Dr. Fernando de Brito Alves, Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Cincia Jurdica, na pessoa de quem me lembro de todo
o irrepreensvel corpo docente com o qual tive o privilgio de aprender
at aqui; e aos meus queridos colegas da Turma XII, que transformam
uma tarefa essencialmente desafiadora em uma experincia maravilhosa.
ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 17 edio, So Paulo: Verbatim, 2013.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2
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DA SUPOSTA INFORMALIDADE AO
INCENTIVO LEGAL: O TRABALHO
DOS CATADORES DE MATERIAIS
RECICLVEIS
William Roberto ALKEMA DO MONTE1
Felipe Augusto RODRIGUES AMBROSIO2
RESUMO
O escopo deste artigo expor, ainda que de forma breve, o panorama
histrico brasileiro acerca do trabalho desenvolvido pelos catadores de
materiais reciclveis, a fim de demonstrar que o crescimento dessa atividade tem claras influncias do mercado e do sistema capitalista, j que o
setor de reciclagem s se tornou rentvel na medida em que muitas pessoas que haviam sido excludas do setor formal de trabalho migraram
para a coleta e separao de materiais, supostamente um setor informal.
Objetiva-se, tambm, revelar que atualmente h uma tendncia de formalizao desse trabalho, com a atuao do Poder Pblico por imposio da legislao, com destaque para a Lei n 12.305/10, que definiu
prioridade na contratao de associaes de catadores de baixa renda
1 Graduao em Direito pelas Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de
Presidente Prudente. Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Federal do
Paran UFPR. Especialista em Direito Processual pela UNIDERP / LFG. Mestrando
em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP. Analista de
Promotoria do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no mbito do GAEMA (Grupo
de Atuao Especial de Defesa do Meio Ambiente) Ncleo Pontal do Paranapanema.
william_alkema@hotmail.com
2 Graduao em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP.
Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP.
Membro do Grupo de Pesquisa Globalizao e os Reflexos Jurdicos da referida
Universidade. Bolsista da CAPES e advogado. lipeambrosio@hotmail.com
para a coleta e triagem de materiais, entendidos como servios pblicos

pelo ordenamento jurdico. No obstante, verifica-se que os resultados
at ento no foram satisfatrios, pois muito baixa a porcentagem de
Municpios que realizam a coleta seletiva, o que leva ao questionamento
sobre como os rgos de controle (notadamente, o Ministrio Pblico e
o Tribunal de Contas) podem contribuir para alterao dessa realidade,
com vistas a promoo, a um s tempo, do desenvolvimento sustentvel
e da incluso social.
PALAVRAS-CHAVE
Incluso social. Catadores de materiais reciclveis. Trabalho informal.
Poltica Nacional de Resduos Slidos.
INTRODUO
A atividade de catao de materiais reciclveis era vista at pouco tempo atrs como um trabalho dito informal. A imagem que se tinha de um
catador era a de algum pobre, sujo, carregando um carrinho cheio de
papelo, jornal e plstico, sem perspectiva alguma de incluso social.
Talvez essa imagem no tenha mudado tanto, mas preciso reconhecer que houve uma evoluo na maneira como a sociedade enxerga o
catador de reciclveis. A maior conscientizao ambiental da populao
brasileira, especificamente no que tange coleta seletiva e necessidade de se promover uma reciclagem mais abrangente e eficiente dos resduos que permitem esse tipo de processamento, trouxe consigo tambm
uma crescente valorizao do trabalho exercido por tais trabalhadores.
Na verdade, pode-se dizer que essa conscientizao no foi completamente espontnea. Houve, sim, um empurrozinho da legislao ambiental, principalmente com o advento da Lei n 12.305/10, que instituiu
a Poltica Nacional de Resduos Slidos. A lei definiu as diversas respon-
sabilidades dos variados setores da sociedade (empresas e cidados) e

do Poder Pblico, para o fim de se alcanar a diretriz da referida Poltica,
qual seja, uma gesto adequada dos resduos, com a observncia da seguinte ordem de prioridade: no gerao, reduo, reutilizao, reciclagem, tratamento dos resduos slidos e disposio final ambientalmente
adequada dos rejeitos (art. 9).
Alm disso, a legislao ptria tambm estabeleceu diversas situaes
que buscam promover a incluso social das associaes de catadores
de materiais reciclveis formadas por pessoas de baixa renda.
No obstante, preciso entender o caminho percorrido at se chegar a
essa previso legal de incentivo aos catadores de baixa renda. Ser que
somente a conscientizao da populao para o problema do lixo e a entrada do tema na agenda governamental teriam viabilizado o incremento
do setor de coleta e triagem de materiais reciclveis?
Certamente que no. Conforme ser visto no desenvolvimento deste trabalho, houve significativa influncia do sistema capitalista, na medida em
que o trabalho dos catadores passou a integrar uma cadeia de negcios
muito rentvel, e o conceito de informalidade pode inclusive ser colocado em xeque.
No obstante, o fato que a emergncia ambiental demanda um incremento do setor de coleta e reciclagem de materiais, e a lei procura, portanto, aliar prticas sustentveis a medidas de incluso social de inmeras pessoas que se encontram nessas atividades de coleta e triagem de
reciclveis; em ltima anlise, busca-se a reduo das desigualdades
sociais e a promoo da dignidade humana.
O objetivo deste artigo, portanto, fornecer um breve panorama histrico em torno do trabalho exercido pelos catadores de materiais reciclveis no Brasil, expor os dispositivos legais que atualmente conferem
prioridade na contratao de catadores de baixa renda e debater acerca

dos matizes da responsabilidade do Estado no que tange s polticas de
incluso social em questo.
A metodologia a ser empregada basear-se- principalmente no mtodo
dedutivo, vale dizer, atravs de premissas e enunciados gerais, chegar-se- a uma concluso necessria, por meio da correta aplicao de regras lgicas.
No tocante ao procedimento adotado para a pesquisa, consistir basicamente em consultas a obras especializadas no assunto em tela,
legislao pertinente e a trabalhos cientficos, tais como monografias e
artigos.
O texto da pesquisa ser organizado tomando por base o mtodo dedutivo, isto , mediante uma espcie de afunilamento, no intuito de facilitar
a compreenso das ideias e das informaes.
DESENVOLVIMENTO
A enorme quantidade de catadores de materiais reciclveis algo muito recente no pas. Com efeito, embora tal populao j existisse h
50 anos, naquela poca ainda eram poucos, como relata Antnio Bosi
(2008, p. 103):
Concentravam-se nas grandes cidades, restringindo-se cata de papel, de garrafas de vidro e de sucata de metal, estando longe de se
constiturem como uma das populaes trabalhadoras mais numerosas da atualidade do mundo do trabalho. Sua presena parecia ser
percebida apenas pelos poetas e dramaturgos. Na dcada de 1970,
as pesquisas acadmicas no lhes tinham ainda capturado como objeto de estudo.
J na dcada de 1980, esse contingente de trabalhadores aumentou

consideravelmente, com a converso de desocupados ou semiocupados
em catadores, diante da escassez de postos de trabalho no dito merca-
do formal (BOSI, 2008, p. 103).

Antnio Bosi assevera que, no obstante j houvesse tecnologias para
reciclagem desde a dcada de 1970, este mercado s se tornou vivel
economicamente com o aumento de catadores, pelo baixo custo da mo
de obra, sendo que os programas de coleta seletiva somente se generalizaram em meados da dcada de 1990 (2008, p. 103-104). Referido
autor conclui brilhantemente da seguinte forma (2008, p. 104):
(...) a reciclagem no Brasil s tornou-se possvel em grande escala quando o recolhimento e a separao dos resduos se mostraram uma tarefa vivel e de baixo custo, isto , realizvel por
trabalhadores cuja remunerao compensasse investimentos de
tecnologia para o surgimento do setor de produo de material
reciclado. Qualquer que fosse a organizao desse tipo de trabalho, sua taxa de lucro deveria competir com preos determinados,
por exemplo, pelo mercado mundial responsvel por derivados de
petrleo (PET, PVC e demais embalagens plsticas) e pela produo de alumnio e de celulose. Nestes termos, explica-se por
que essa fora de trabalho surgiu composta de trabalhadores sem
contrato e com uma produtividade que pudesse ser definida pelo
pagamento por produo: uma populao desancada do mercado
de trabalho e sem atributos para retornar s ocupaes formais.
Estes fatores garantiram, em grande parte, o crescimento do setor
de reciclagem de modo a tornar os preos dos materiais reciclados cada vez mais prximos dos materiais no reciclados, o que
efetivamente pde ser verificado nos ltimos anos da dcada de
1990.
Todo esse panorama conduz aos questionamentos acerca dos conceitos

de mercado formal e mercado informal de trabalho.
Considerando a tipologia proposta por Guilherme Issamu Hirata e Ana
Flvia Machado (2007, p. 24-25), e o panorama histrico aqui apresentado, seria possvel enquadrar o trabalho dos catadores na chamada economia informal. Chega-se a essa concluso a partir de uma classificao
que define uma primeira categoria integrada por trabalhadores ligados
s unidades produtivas tipicamente capitalistas, inseridos nas grandes

e mdias empresas (setor formal tpico), e outras trs categorias que
conformariam os setores informais; dentre estas, o trabalho dos catadores estaria inserido na terceira categoria, assim conceituada:
As unidades produtivas subordinadas s empresas capitalistas tenham ou no atingido um nvel de produtividade capaz de concorrer
com essas ltimas, isto , que atuam ou no no mesmo ramo de atividade que as empresas capitalistas, configurando ou no uma forma
de concorrncia constituem uma terceira categoria. O nvel de produtividade , portanto, variado. Trata-se dos trabalhadores por conta
prpria sem qualificao especfica e os pequenos empregadores.
(2007, p. 25)
Porm, o texto de Antnio Bosi tece uma crtica s divises entre formalidade e informalidade, na medida em que, embora o ingresso do trabalhador nesta ltima categoria, na maioria das vezes, se deva sua excluso do mercado formal, o catador ainda assim continuar subordinado
lgica capitalista, pois seus rendimentos dependero do volume de material coletado e do preo pago por este (2008, p. 105).
Por tais motivos, no se pode afirmar em todos os casos que o chamado
informal autnomo em relao ao mercado formal.
Em complementao, os estudos de Paulo Mazzante de Paula auxiliam
na construo do raciocnio de que o fenmeno da globalizao potencializa essa subordinao dos catadores poltica de preos praticada
no mercado mundial (2009, p. 76), fazendo com que tenham que trabalhar mais para auferir maior renda quando o preo pago muito baixo.
Por outro lado, Gina Besen ressalta:
Em decorrncia da crise de 2008, que afetou profundamente o
mercado global de reciclveis e, concomitantemente, o aquecimento da economia e o consequente aumento das vagas no mercado formal de trabalho, iniciou-se um deslocamento de catadores
para setores formais de trabalho, como a construo civil e at
contratao em empresas de reciclagem com carteira assinada.

Considerando-se que a renda mdia dos catadores organizados,
obtida a partir de estudos parciais, tem o valor abaixo de um salrio mnimo do pas [em fevereiro de 2012], atingindo entre R$ 420
e R$ 520, as oportunidades no emprego formal se tornam atrativas para os catadores. (2012, p. 251-252)
A partir dessa constatao, na verdade se confirma com ainda mais vigor que o jogo do mercado acaba gerando um constante deslocamento
de trabalhadores para dentro e para fora do setor de coleta e triagem de
reciclveis, e, por conseguinte, h um desequilbrio na fora de trabalho
disponvel, afetando a adequada prestao desta atividade.
Alm dessa subordinao, outra dificuldade enfrentada pelos catadores
se refere ao alto grau de insalubridade do trabalho por eles desempenhado. Segundo estudo publicado pelo IPEA (2013, p. 6):
O problema da informalidade ainda mais preocupante quando
se consideram as condies de risco para a sade destes trabalhadores, uma vez que esto desguarnecidos de qualquer seguro
social para o caso de algum acidente ou doena que lhes impossibilite de trabalhar por um determinado perodo. Entre os riscos
a que estes trabalhadores so frequentemente submetidos esto:
a exposio ao calor, a umidade, os rudos, a chuva, o risco de
quedas, os atropelamentos, os cortes e a mordedura de animais,
o contato com ratos e moscas, o mau cheiro dos gases e a fumaa
que exalam dos resduos slidos acumulados, a sobrecarga de
trabalho e levantamento de peso, as contaminaes por materiais
biolgicos ou qumicos etc.
A informalidade tambm est atrelada m formao educacional e ao

preconceito por eles sofrido. Nesse sentido, conclui o mesmo estudo acima mencionado:
(...) esses trabalhadores enfrentam uma situao paradoxal. Por um
lado, so responsveis pela transformao do lixo em mercadoria de
interesse de grandes indstrias, que tanto lhes confere um papel central de um amplo circuito relativo produo e ao consumo de bens,
como caracteriza os catadores como verdadeiros agentes ambientais

ao efetuarem um trabalho essencial no controle da limpeza urbana.
Por outro lado, estes trabalhadores ocupam uma posio marginal
na sociedade, com poucas oportunidades no mercado de trabalho,
dadas suas carncias em termos de formao profissional, bem como
por serem pobres e relegados para espaos geogrficos suburbanos
e marginalizados, bem como sofrerem diferentes tipos de excluso
no mercado de consumo e na dinmica das relaes sociais. (IPEA,
2013, p. 7)
De qualquer maneira, visvel que o crescimento do nmero de catadores e a entrada das questes ambientais na agenda governamental estimularam a regulao estatal deste trabalho e deste servio, num processo que pode ser singelamente denominado formalizao.
Destaca-se que, desde 2002, os trabalhadores de coleta e seleo de
material reciclvel esto inseridos na Classificao Brasileira de Ocupaes (CBO)3, o que j demonstra uma certa preocupao em regular
esta crescente atividade.
Importante observar, tambm, que a legislao brasileira, em especial, o
art. 7, II, da Lei n 11.445/07 (Lei de Saneamento Bsico) definiu a atividade de triagem de materiais para fins de reuso ou reciclagem como
3 A CBO estabelece as seguintes ocupaes (pesquisa disponvel em <http://www.
mtecbo.gov.br/cbosite/pages/home.jsf>. Acesso em : 22 nov. 2015):
5192 :: Trabalhadores da coleta e seleo de material reciclvel
5192-05 - Catador de material reciclvel
Catador de ferro-velho, Catador de papel e papelo, Catador de sucata, Catador
de vasilhame, Enfardador de sucata (cooperativa)
5192-10 - Selecionador de material reciclvel
Separador de material reciclvel, Separador de sucata, Triador de material
reciclvel, Triador de sucata
5192-15 - Operador de prensa de material reciclvel
Enfardador de material de sucata (cooperativa), Prenseiro, Prensista
Descrio Sumria
Os trabalhadores da coleta e seleo de material reciclvel so responsveis
por coletar material reciclvel e reaproveitvel, vender material coletado,selecionar
material coletado,preparar o material para expedio, realizar manuteno do ambiente
e equipamentos de trabalho, divulgar o trabalho de reciclagem, administrar o trabalho e
trabalhar com segurana.
integrante do servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos

slidos.
J o art. 57 da mesma lei alterou o inciso XXVII do art. 24 da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93) para estabelecer a dispensa de licitao na
contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos
slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de
coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas
pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso
de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de
sade pblica.
A Lei da Poltica Nacional de Resduos Slidos (Lei n 12.305/10), por
sua vez, prioriza a coleta seletiva formal atravs da contratao de associaes de catadores, e estabelece diversos incentivos para que isso se
concretize. Veja-se, em primeiro lugar, o que dispe o art. 36 e seu 1:
Art. 36. No mbito da responsabilidade compartilhada pelo ciclo
de vida dos produtos, cabe ao titular dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos, observado, se houver, o plano municipal de gesto integrada de resduos slidos:
I - adotar procedimentos para reaproveitar os resduos slidos reutilizveis e reciclveis oriundos dos servios pblicos de limpeza
urbana e de manejo de resduos slidos;
II - estabelecer sistema de coleta seletiva;
III - articular com os agentes econmicos e sociais medidas para
viabilizar o retorno ao ciclo produtivo dos resduos slidos reutilizveis e reciclveis oriundos dos servios de limpeza urbana e de
manejo de resduos slidos;
IV - realizar as atividades definidas por acordo setorial ou termo
de compromisso na forma do 7o do art. 33, mediante a devida
remunerao pelo setor empresarial;

V - implantar sistema de compostagem para resduos slidos orgnicos e articular com os agentes econmicos e sociais formas
de utilizao do composto produzido;
VI - dar disposio final ambientalmente adequada aos resduos
e rejeitos oriundos dos servios pblicos de limpeza urbana e de
manejo de resduos slidos.
1 Para o cumprimento do disposto nos incisos I a IV do caput,
o titular dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de
resduos slidos priorizar a organizao e o funcionamento de
cooperativas ou de outras formas de associao de catadores de
materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas
de baixa renda, bem como sua contratao.
2 A contratao prevista no 1o dispensvel de licitao, nos
termos do inciso XXVII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho
de 1993.
Cabe salientar, para fins de melhor compreenso da temtica ora abordada, que a definio legal de coleta seletiva est no art. 3, inciso V, da
LPNRS: coleta de resduos slidos previamente segregados conforme
sua constituio e composio (BRASIL, 2010). Consiste basicamente
em coletar os resduos que foram separados em materiais orgnicos e
materiais reciclveis ou reutilizveis. Com uma coleta seletiva abrangente e eficaz, permitir-se- a reduo de resduos no somente pela reciclagem, mas tambm pela reutilizao e pela compostagem do material
orgnico segregado.
Conforme afirma Erika Bechara (in BECHARA, 2013, p. 94), a coleta
seletiva possui um bom aparato legislativo, com possibilidades de lhe
conferir efetividade, na amplitude e no alcance necessrios para a otimizao da reciclagem.
Um dos componentes deste aparato justamente a organizao e fun-
cionamento de cooperativas ou outras formas de associao de catadores de materiais reciclveis formadas por pessoas de baixa renda.
Depreende-se do texto normativo que o titular dos servios pblicos de
limpeza urbana e de manejo de resduos slidos (Municpio) est incumbido de realizar diversas tarefas no mbito da gesto de resduos, todas
descritas nos incisos explicitados, sendo que, para o cumprimento do
disposto nos quatro primeiros incisos, o 1 do art. 36 bem claro ao
definir que o Municpio dever priorizar:
- a organizao e o funcionamento de cooperativas ou outras formas de
associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas de baixa renda;
- a contratao destas mesmas formas de associao.
Trata-se de um comando normativo que estabelece uma obrigao ao
Municpio; priorizar um verbo imperativo, de maneira que a discricionariedade administrativa estaria eliminada, ou ao menos reduzida sobremaneira.
bom que se diga que h, tambm, na mesma referida Lei (n 12.305/10),
normas perifricas para viabilizar o cumprimento daquele dispositivo legal ( 1 do art. 36):
- prioridade de acesso a recursos da Unio, destinados a empreendimentos e servios relacionados limpeza urbana e ao manejo de resduos slidos, aos Municpios que implantarem a coleta seletiva com a
participao de cooperativas ou outras formas de associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas
de baixa renda (art. 18, 1, II);
- previso no Plano Municipal de Gesto Integrada de Resduos Slidos,
como contedo mnimo, de programas e aes para a participao dos
grupos interessados, em especial das cooperativas ou outras formas de
associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas de baixa renda, se houver (art. 19, XI);
- dispensa de licitao na contratao dessas associaes (art. 36, 2);
- possibilidade de instituio, pelo poder pblico, de medidas indutoras e
linhas de financiamento para atender, prioritariamente, s iniciativas de
implantao de infraestrutura fsica e aquisio de equipamentos para
tais associaes (art. 42, III);
- possibilidade de instituio, pelos entes federativos, de normas com o
objetivo de conceder incentivos fiscais, financeiros ou creditcios a projetos relacionados responsabilidade pelo ciclo de vida dos produtos,
prioritariamente em parceria com as referidas associaes (art. 44, II).
Porm, v-se que, ao menos aparentemente, no h o estabelecimento
de qualquer sano para o descumprimento daquele primeiro comando
citado. O mximo que pode ocorrer que o Municpio no se beneficiar dos incentivos legais dessa contratao, conforme acima explanado.
Tal constatao faz emergir um interessante questionamento: qual seria
a responsabilidade do Poder Pblico, em especial do Municpio (eis que
titular do servio), em caso de no estabelecimento dessa prioridade, ao
no implantar a coleta seletiva, ou ao no promover a contratao das
associaes de catadores, se existentes na regio?
Preliminarmente, importante revelar a situao atual no que tange coleta seletiva no Brasil e a participao de catadores nesse processo.
Gina Besen, citando pesquisa realizada pelo IBGE, afirma:
Segundo a Pesquisa Nacional de Saneamento Bsico 2008
(PNSB) (IBGE, 2010b) existiam no pas 994 (18%) municpios
com coleta seletiva, sendo 653 municpios (66%) que a praticavam em parceria com catadores organizados em cooperativas e
associaes. Em 279 municpios, os catadores atuavam de forma
independente.
bem verdade que desde o final da dcada de 1980 j se nota que havia
certa movimentao no sentido da organizao dos catadores em cooperativas ou outras formas de associao, conforme a cronologia abaixo
(BESEN, 2014, p. 253-254) (tabela adaptada):
- 1989: fundao das primeiras organizaes de catadores (Coopamare/
SP, Asmare/BH) e de galpes de triagem operados por catadores retirados do lixo de Porto Alegre/RS;
- 1998: fundao da Federao das Associaes de Recicladores do Rio
Grande do Sul, em Porto Alegre/RS (a primeira iniciativa a reunir as vrias organizaes de catadores do estado);
- 2001: organizao do Movimento Nacional dos Catadores.
A mesma autora revela h diversas tipologias de catadores e de organizaes de catadores, e cada uma delas requer uma poltica pblica
apropriada e diferenciada (2014, p. 256-257); h desde as cooperativas
de segundo grau (centrais formalizadas que agregam cooperativas para
vrias finalidades, especialmente para a comercializao conjunta) at
catadores avulsos que trabalham na rua e no lixo, alm dos catadores
com carteira assinada.
No obstante os avanos existentes, pelos dados atuais acima revelados, v-se que h muito que se conquistar.
Num cenrio em que se percebe uma eficincia muito baixa dos ndices
de reciclagem, e, somado a isso, uma populao catadora que enfrenta
grandes dificuldades financeiras e organizacionais, acredita-se que os
rgos de controle estatais podem muito bem interferir neste processo
para garantir o desenvolvimento sustentvel, a reduo das desigualdades sociais e erradicao da pobreza, que nada mais so do que objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da Constituio Federal).
Ora, como j dito h pouco, a prioridade a ser conferida s organizaes
de catadores uma obrigao do Poder Pblico, sendo que, se apurado que o Municpio tinha plenas condies de conferir tal prioridade,
atravs da contratao de uma associao organizada (ou em vias de
estruturao com apoio da prpria municipalidade), e assim no o fez,
acarretando consequncias nefastas para a garantia de uma vida digna
aos catadores, h aqui, com clareza solar, responsabilizao jurdica do
ente, pois no h discricionariedade na garantia do mnimo existencial
desses trabalhadores.
Nesse sentido, faz-se necessrio um grande empenho do Ministrio Pblico, seja na esfera trabalhista (garantindo melhores condies de trabalho aos catadores), seja na esfera administrativa e ambiental (exigindo dos Municpios a adequao da gesto de resduos gerados em seus
respectivos territrios).
O Parquet pode, por exemplo, firmar um Termo de Ajustamento de Conduta TAC (previso no art. 5, 6, da Lei n 7.347/85) com determinado Municpio para que providencie a implantao ou incremento da
coleta seletiva, com a necessria participao e contratao de uma associao ou cooperativa de catadores atuante na cidade ou na regio,
inclusive estabelecendo uma remunerao mnima mensal a cada um
dos trabalhadores, alm da garantia de condies de trabalho dignas.
Os Tribunais de Contas tambm podem claramente dar sua parcela de
contribuio no mbito de suas atribuies de fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do respectivo ente
controlado (Unio, Estado ou Municpio), quanto legalidade, legitimidade e economicidade.
De fato, o Tribunal de Contas da Unio TCU j vem exercendo significativo papel no controle da aplicao de recursos nos servios pblicos
relacionados gesto de resduos slidos4. Por esse vis, as Cortes de
4
Vide, por exemplo, o teor do Acrdo n 2697/2011, disponvel na pesquisa
Contas podem exercer funo pedaggica, sancionadora, informativa,

entre outras, sendo fundamentais para uma maior eficincia das polticas pblicas nessa seara, incluindo aquelas que promovem a incluso
social dos catadores de materiais reciclveis.
Vislumbra-se, sobretudo, a necessidade de incremento de polticas de
educao ambiental, pois de nada adianta fomentar a atividade dos catadores se a populao e as empresas no fizerem a correta segregao
dos materiais:
Para obterem xito, os programas de coleta seletiva dependem em
grande medida da separao prvia dos resduos na fonte geradora,
evitando a presena de contaminantes nos materiais reciclveis, o
que diminui os nveis de rejeitos no material coletado seletivamente,
aumentando, assim, o valor dos materiais recuperados e reduzindo
os custos desta modalidade de coleta (Ipea, 2011). Neste contexto,
as aes de educao ambiental so fundamentais para a conscientizao da populao. Contudo, os catadores poderiam, em princpio,
prestar o servio de agentes de difuso de conhecimentos sobre a
coleta seletiva, sendo reconhecidos como verdadeiros agentes ambientais. (IPEA, 2013, p. 15)
Com todas essas medidas aqui apresentadas, espera-se que os catadores ganhem cada vez mais espao e possam realmente ter o tratamento
digno que corresponda importncia do trabalho que desenvolvem na
sociedade contempornea.
CONCLUSO
Observa-se que a previso legal de estabelecimento de prioridade s
associaes de catadores de materiais reciclveis nada mais do que a
institucionalizao de um modelo de organizao iniciado nos anos 1980
no Brasil, quando cresceu a preocupao com a poluio causada pelos
lixes, acompanhada da preocupao com as pssimas condies de
de jurisprudncia do site do TCU (http://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/home/home.htm),
que atestou a ineficincia da aplicao de recursos do Funasa Fundo Nacional da
Sade em aes ligadas gesto de resduos slidos.
trabalho enfrentadas pelos catadores de lixo que atuavam nesses locais

e tambm nas ruas das cidades (os chamados carroceiros).
claramente perceptvel que a Lei n 12.305/10 deu destaque ao papel
desempenhado pelas cooperativas ou outras formas de associao de
catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas
fsicas de baixa renda; consequentemente, mediante a instituio de polticas econmicas, fiscais, sociais e de educao ambiental, o supracitado diploma legal procurou disciplinar, incentivar e promover uma prtica
j difundida no pas desde a dcada de 80, embora de forma desorganizada e que muitas vezes no observava condies mnimas de sade e
segurana para os que desenvolviam a atividade.
Nesse sentido, a coleta seletiva e a reutilizao / reciclagem de materiais, alm de contriburem em muito para a reduo da quantidade de
lixo a ser disposta em aterros, de modo a viabilizar o desenvolvimento
sustentvel, tambm se revelam importantes instrumentos de incluso
social e promoo da dignidade humana, ao darem oportunidade para
que os catadores exeram suas atividades com o devido amparo legal e
institucional.
Entretanto, necessrio tambm considerar que o setor de coleta e triagem est subordinado lgica de mercado, no sentido de que seus rendimentos esto muitas vezes subordinados ao preo pago pela mercadoria, o material reciclvel.
Da se faz imperiosa a atuao estatal para subsidiar o trabalho dos
catadores, priorizando a contratao de associaes ou cooperativas,
como determina a lei. Nesse sentido, devem os rgos de controle, tais
como o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas, agir com afinco para
que as polticas pblicas de incluso social e de adequao da gesto de
resduos slidos se concretizem, e de maneira eficaz.
Ora, verifica-se que a incluso social almejada pelo legislador infraconstitucional tem por escopo a concretizao das normas programticas
constitucionais estampadas nos incisos I e III da Carta Magna, ou seja,
visa ao atendimento dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil
concernentes construo de uma sociedade livre, justa e igualitria, e
reduo das desigualdades sociais e regionais.
A Lei da Poltica Nacional de Resduos Slidos relativamente nova
(2010) e ainda no h pesquisas recentes e gerais que possam dar uma
dimenso atual da efetividade dos comandos normativos aqui estudados. Porm, o fato que se trata de uma valiosa ferramenta de incluso
social e tambm de desenvolvimento sustentvel.
Desse modo, cabe agora sociedade brasileira exigir que esta prioridade realmente seja efetivada e a incluso social dos catadores de baixa
renda seja uma realidade, ao menos em grande parte.
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II. FUNO POLTICA DO DIREITO
CONSELHOS DE POLTICAS PBLICAS:

INSTNCIAS DELIBERATIVAS DE
PARTICIPAO POPULAR, NA BUSCA
PELA EFETIVAO DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
Amanda Querino dos Santos Barbosa1
RESUMO
O presente estudo objetiva analisar a importncia da participao popular nos Conselhos de Polticas Pblicas nas decises polticas e na elaborao de polticas pblicas no contexto da sociedade brasileira, para a
consolidao da democracia, realizando a verdadeira soberania popular.
Os conselhos constituem um importante instrumento de consolidao da
democracia representativa e de controle de polticas pblicas, especialmente desde a Constituio de 1988. So instncias formais, situadas
na esfera pblica que permitem a manifestao democrtica a partir da
participao ativa da sociedade no exerccio de sua cidadania, nos espaos de representao coletiva, contribuindo para transformaes sociais, bem como a realizao dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE
Administrao Pblica; Democracia; Sociedade.
ABSTRACT
The research intends to analyze the popular participations importance
in public politic councils in public politic decision and making public poli1
amandaquerino@hotmail.com
tics in Brazilian society context for the democracy consolidation, accomplishing the true popular sovereignty. The councils are an important consolidation representative democracy instrument and public politics control, especially since the 1988 Constitution. They are formal instance in
public sphere that allow democratic expression from the active society
participation in the exercise of their citizenship in spaces of collective representation, contributing to social transformation, as well as the realization of fundamental rights.
KEYWORDS
Public Administration; Democracy; Society.
INTRODUO
Os conselhos constituem um importante instrumento de consolidao
da democracia representativa e de controle de polticas pblicas, especialmente desde a Constituio de 1988. So instncias que permitem
a manifestao democrtica a partir da participao ativa da sociedade
no exerccio de sua cidadania, nos espaos de representao coletiva,
contribuindo para transformaes sociais, bem como a realizao dos
direitos fundamentais.
O Controle Social o controle exercido pela sociedade sobre o governo. Por mais que a Administrao Pblica exista para atendimento do
bem comum, muitas vezes, este objetivo no o prioritrio dentro das
gestes, da a importncia da sociedade civil, atingida diretamente pelas
atitudes da Administrao Pblica, acompanhar e fiscalizar as atividades
daqueles legitimados para governar em prol da sociedade.
Tendo em vista a importncia da democracia neste trabalho, sem a pretenso de esgotar o tema, ser realizada breve anlise de seu surgimento, contexto brasileiro por ocasio de sua instituio, bem como os
mecanismos democrticos insertos na Constituio de 1988. Ainda, ser

feita abordagem de uma das formas de participao da sociedade, fruto
da soberania popular, que tem grande relevncia no controle social e na
elaborao das polticas pblicas: Os Conselhos de Polticas Pblicas.
A presente pesquisa possui o objetivo de analisar a importncia da garantia da participao popular nas decises polticas e na elaborao de
polticas pblicas no contexto da sociedade brasileira, para a consolidao da democracia e efetivao dos direitos fundamentais.
METODOLOGIA
O trabalho foi realizado a partir de pesquisa doutrinria abrangendo
obras nacionais, bem como levantamento de material bibliogrfico em
peridicos jurdicos e imprensa, alm de pesquisa jurisprudencial. Foi
utilizado o mtodo terico, que consiste na consulta de obras, peridicos e documentos eletrnicos relacionadas ao tema proposto. Essa pesquisa bibliogrfica foi desenvolvida com base em material j elaborado,
constitudo principalmente de livros e artigos cientficos.
RESULTADOS E DISCUSSES
A Constituio de 1988 redefiniu a posio e funo dos conselhos a
partir de uma nova arquitetura jurdico-poltica que conferiu a estes,
maior legitimidade, fora e permanncia. Os Conselhos apresentam-se como peas centrais no processo de reestruturao das polticas,
atuando como ponte de interao entre o governo e a sociedade civil,
na gesto de polticas pblicas ou programas. Eles possuem autonomia
normativa e so legitimados pelos novos princpios constitucionais da
participao e da descentralizao poltico-administrativa. Tornaram-se
referncia, pois alguns deles foram definidos pela Constituio de 1988
como obrigatrios, em vrios mbitos de definio das polticas so indispensveis para aprovao de contas e repasse de recursos federais
para Estados e Municpios.

Nesta nova perspectiva, os conselhos so forma de assessoria especializada, incidindo indiretamente na Administrao Pblica. Para Berclaz,
os Conselhos so um grupo de pessoas, composto paritariamente, a
partir de uma institucionalidade reconhecida pelo Estado de modo permanente, que se rene ordinariamente para discutir de modo democrtico determinados temas de atuao de poltica pblica, voltado ao cumprimento de necessidades especficas, bem como controle e monitoramento das polticas pblicas. Ainda para o autor, os Conselhos possuem
cinco funes, a saber: funo administrativa/burocrtica, funo consultiva, funo norrmativa/regulamentar, funo fiscalizadora/controladora
e a funo decisria/deliberativa.
No plano administrativo-burocrtico, esto as atividades de gesto dos
Conselhos, como a guarda e as providncias com relao aos documentos, o acompanhamento dos cadastros das Entidades, a gesto dos fundos, quando houver, organizao de eventos e conferncias promovidas
pelo conselho, ou seja toda a parte organizacional para o funcionamento
do Conselho.
Como papel consultivo, os Conselhos atuam na medida em que discutindo e negociando com o Poder Pblico, podem emitir pareceres, opinies e posicionamentos quando estes se fizerem necessrios. A lei no
9790/90, prev que o ente pblico, antes de celebrar termo de convnio
e definir repasses para entidades, necessita do parecer do Conselho de
Polticas Pblicas da rea. Outro exemplo a Lei no 8242/91, que criou
o Conselho Nacional dos Direitos da criana e do adolescente, que prev expressamente em seu art. 2o que cabe ao referido colegiado elaborar as normas gerais da poltica nacional de atendimento dos direitos da
criana e do adolescente.
Na esfera normativo/regulamentar, a figura dos Conselhos valorizada
medida que suas resolues ou deliberaes podem, em determinados

casos, vincular o Poder Executivo deciso do Conselho. Sob o ponto
de vista do carter fiscalizatrio/controlador, os Conselhos, quando das
adversidades, precisam ter firme posicionamento, no se deixando intimidar pelas possveis represlias que podero advir da Administrao
Pblica. Por este motivo, os Conselhos muitas vezes no conseguem
se organizar suficientemente, pois isto gera demanda comprometimento, e na atual conjuntura histrico-social, s pessoasno tem tempo para
se dedicar ao que no pertence ao crculo de convivncia dela. No que
tange ao carter decisrio-deliberativo dos Conselhos, o que se espera desses rgos que eles tenham poder pra contestar, apontar, cobrar providencias e estabelecer diretrizes em relao implementao e
acompanhamento das Polticas Pblicas.
A atuao dos Conselhos, com a participao popular, um exerccio
efetivo da democracia. No funcionamento dos Conselhos, Administrao
e Sociedade esto prximos ininterruptamente e no somente em ocasies pr definidas. Essa curta distancia entre Estado e populao permite maior capacidade de fiscalizao, controle e influencia da sociedade no governo, o que incide diretamente no controle dos direitos fundamentais. sabido que com o grande nmero populacional da atualidade
no haveria possibilidade de todas as pessoas participarem de todas as
decises nos moldes da Grcia antiga, por isto os Conselhos consistem
em importante forma de efetivao da democracia mediante a participao popular.
CONCLUSES
A democracia uma prtica social que, por sua vez cria instituies
orientadas para determinados fins e valores e no caso brasileiro, orientadas para a efetivao do Estado Democrtico de Direito. Deve ser um
processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria.
tambm o processo de afirmao do povo e das garantias dos direitos

fundamentais, o instrumento de realizao de valores essenciais de convivncia humana. Se a legalidade exigida, da mesma forma a igualdade, no exerccio de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. O princpio democrtico expressa a soberania popular. A democracia mais do que o direito ao voto, a um legislativo atuante, liberdade
de expresso, sendo tambm o direito a real incluso da pessoa humana
na sociedade em que vive, com condies de uma vivncia digna, respeito aos direitos humanos e a possibilidade de atuao e transformao
nessa comunidade social. o direito de o cidado construir o prprio futuro e cooperar para o crescimento e desenvolvimento da sociedade em
que se est inserido.
Nessa esteia, a participao popular nos Conselhos de Polticas Pblicas fundamental para o respeito e a efetivao dos direitos fundamentais da pessoa humana importando, em ltima anlise, o aumento do valor epistmico da democracia. Os Conselhos de Polticas Pblicas constituem espaos em que o cidado e os arranjos institucionais da democracia participativa e deliberativa, compostos paritariamente por governo
e sociedade, so capazes de estabelecer controle, monitoramento sobre
as polticas pblicas e realizao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, so instrumentos transformadores da realidade social, pois alm de
apontar Administrao quais so as demandas da populao, formalizam deliberaes que vinculam a Administrao Pblica, assumindo ento um carter jurdico, sendo sobremaneira importantes na efetivao
da democracia e na realizao dos direitos fundamentais.
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DEVER DE FUNDAMENTAO DAS

DECISES JUDICIAIS (EXEGESE DO
ART. 489, 1, DO NCPC)
Eduardo Cambi1
Gustavo Pomplio2
RESUMO
Este trabalho teve por objetivo analisar o dever de motivao das decises judiciais, previsto no artigo 93, IX, da Constituio Federal de 1988,
luz do Novo Cdigo de Processo Civil. O tema ganha relevncia a partir do momento em que se discute qual seria a forma correta pela qual
os magistrados deveriam fundamentar suas decises. A fim de elucidar
1 Promotor de Justia no Estado do Paran. Assessor da Procuradoria-Geral de
Justia do Paran. Coordenador do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional
(CEAF) do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Membro colaborador da Comisso
de Direitos Fundamentais (CDDF) do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP).
Coordenador nacional do Projeto Joo Cidado de Educao em Direitos Humanos.
Coordenador estadual do Movimento Paran Sem Corrupo. Coordenador Estadual
da Comisso de Preveno e Controle Social da Rede de Controle da Gesto Pblica
do Paran. Ps-doutor em direito pela Universit degli Studi di Pavia. Doutor e mestre
em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professor da Universidade
Estadual do Norte do Paran (UENP) e da Universidade Paranaense (UNIPAR). Diretor
financeiro da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran (FEMPAR).
Diretor de Pesquisa do Instituto Paranaense de Direito Processual. Foi assessor de
Pesquisa e Poltica Institucional da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da
Justia (2012-2014).
2 Mestre em Cincia Jurdica pelo Centro de Cincias Sociais Aplicadas da Universidade
Estadual do Norte do Paran - Campus Jacarezinho/PR. Foi Pesquisador-coordenador
do Grupo de Pesquisa - Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo (Prof. Ps-Doutor
Eduardo Augusto Salomo Cambi 2014/2015). Ps-Graduado em Direito Civil e
Direito Processual Civil pelo Centro Universitrio Toledo - Araatuba/SP e Professor de
Direito Processual Civil na mesma instituio. Obteve o Diploma do Mrito Acadmico,
destacando-se como melhor aluno da LVI Turma de Direito do Centro Universitrio
Toledo - Araatuba/SP. Advogado e Parecerista.
essas questes, o presente trabalho buscou, num primeiro momento,

analisar o dever de motivao das decises judiciais em seu contexto
constitucional. Posteriormente, realizou-se ainda um estudo comparativo
entre a proteo infraconstitucional que lhe fora conferida pelo Cdigo
de Processo Civil de 1973 e a novidades que foram trazidas pela Lei n.
13.105/2015. Ao final, chegou-se concluso de que o Novo Cdigo de
Processo Civil, ao conferir tratamento especfico questo, em seu artigo 489, 1, construiu parmetros objetivos ao dever de fundamentao
das decises judiciais, o que contribuiu para a maior efetividade da tutela
jurisdicional.
PALAVRAS-CHAVE
Dever de fundamentao das decises judiciais. Novo Cdigo de Processo Civil. Efetividade da tutela jurisdicional.
INTRODUO
O presente trabalho tem por escopo analisar o dever de fundamentao
das decises judiciais luz do Novo Cdigo de Processo Civil (NCPC).
Conforme se ver adiante, tal dever no constitui apenas um simples
comando normativo ao qual o juiz est vinculado no exerccio de suas
funes, mas, sobretudo, caracteriza-se como verdadeiro direito fundamental do cidado e, at mesmo, um meio de coibir decises dotadas de
arbitrariedade.
Apesar da natureza constitucional, diversas questes surgem no sentido
de saber qual seria a forma correta pela qual o magistrado deva motivar
suas decises? Alis, existiria uma forma correta? Ou, em outras palavras, como o juiz deve proceder ao proferir suas decises?
A fim de elucidar essas indagaes, o presente trabalho teve por objetivo, num primeiro momento, analisar o dever de motivao das decises
judiciais em seu contexto constitucional. Posteriormente, realizou-se ainda um estudo comparativo entre a proteo infraconstitucional que lhe
fora conferida pelo Cdigo de Processo Civil de 1973 e a novidades que
foram trazidas pela Lei n. 13.105/2015.
Como proposta metodolgica, fora efetuada uma anlise bibliogrfica/
terica com o levantamento de textos acerca do tema em livros, doutrinas, artigos cientficos, etc. Examinou-se tambm o posicionamento dos
tribunais ptrios, bem como a legislao pertinente.
Por fim, foi possvel chegar concluso de que o Novo Cdigo de Processo Civil, ao conferir tratamento especfico questo, em seu artigo 489, 1, construiu parmetros objetivos ao dever de fundamentao
das decises judiciais, o que pode conferir maior efetividade ao artigo
93, IX, da Constituio Federal de 1988.
DESENVOLVIMENTO
PREVISO CONSTITUCIONAL DO DEVER DE FUNDAMENTAO
DAS DECISES JUDICIAIS
A preocupao com a necessidade de fundamentao das decises judiciais no assunto recente. Desde o perodo colonial, o sistema ptrio
tem acolhido essa garantia que, desde ento, vem acompanhada da necessidade de serem pblicas as decises, a fim de assegurar o devido
processo legal.
guisa de ilustrao, nas Ordenaes Filipinas, constava: E para as
partes saberem se lhes convm apelar, ou agravar das sentenas definitivas, ou vir com embargos a elas, e os Juzes da mor alada entenderem melhor os fundamentos, por que os Juzes inferiores se movem a
condenar, ou absolver, mandamos que todos nossos Desembargadores,
e quaisquer outros Julgadores, ora Letrados, ora no o sejam, declarem
especificamente em suas sentenas definitivas, assim na primeira instncia, como no caso da apelao ou agravo, ou revista, as causas em
que se fundaram a condenar, ou absolver, ou a confirmar ou a revogar
(PORTUGAL, 2016).
A partir desse referencial histrico, que se seguiram as Constituies
da Repblica Federativa do Brasil, consagrando tal princpio, ainda que,
em algumas oportunidades, de maneira implcita, mas sem nunca lhe
negar a importncia.
Atualmente, o artigo 93, IX, da Constituio Federal de 1988, estabelece
expressamente que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...) (BRASIL, 2016a).
Sob esse aspecto, tanto a publicidade quanto a fundamentao das decises tm por propsito possibilitar o exerccio de um controle efetivo
sobre os julgamentos proferidos pelo Poder Judicirio, evitando-se, assim, juzos arbitrrios.
certo que no se pode prever, de forma exaustiva no texto legal, todas
as hipteses realizveis no plano ftico. Em virtude disso, inevitvel
que reste aos juzes, como intrpretes da lei, certa margem de discricionariedade ao subsumir determinado caso concreto proposio normativa.
Entretanto, como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2012, p. 3236), a discricionariedade, seja ela no mbito administrativo ou judicial, de
maneira alguma significa que estar o intrprete da lei legitimado a escolher, dentre as solues possveis, qualquer delas.
Assim, o artigo 489, 1, do NCPC no poderia prever, expressamente,
todas as hipteses em que a deciso judicial no se considera fundamentada, por impossibilidade de faz-lo diante da variabilidade de situa-
es possveis no plano dos fatos, devendo se extrair a melhor soluo,

isto , a mais adequada s circunstncias concretas, para satisfazer a
finalidade do comando legal.
O juiz, ao decidir, no deve basear-se em suas convices e sentimentos pessoais, mas buscar, nos limites da hermenutica jurdica, a soluo que melhor atenda finalidade da lei e aos princpios de Direito,
para o julgamento do caso concreto.
Para poder aferir se a deciso do juiz se encontra em consonncia com
as normas e princpios previstos em nosso ordenamento jurdico e atende as dimenses do caso concreto, preciso conferir a qualquer das
partes a possibilidade de averiguar o caminho lgico construdo pelo julgador. Dessa maneira, caso seja necessrio, a parte ter meios para, em
sede recursal, atacar os argumentos e desconstruir o silogismo que foi
utilizado pelo magistrado para fundamentar a deciso judicial.
Tamanha a relevncia da correta fundamentao das decises judiciais que ela deve ser concebida como um dos pilares do Estado Democrtico de Direito3. Trata-se de uma garantia essencial ao cidado.
Nesse sentido, somente as decises judiciais coerentes com critrios
racionais, lgicos e jurdicos legitimam o exerccio da jurisdio. Logo,
a ausncia de observncia correta do dever constitucional de motivao
das decises judiciais macula o ato proferido pelo Poder Judicirio, tornando-o nulo de pleno direito (nulidade absoluta).
Gilmar Ferreira Mendes e Lenio Luiz Streck (2013), ao comentarem o
mencionado artigo 93, IX, da Constituio Federal, com preciso, asseveram que:
A fundamentao das decises o que, repita-se, inclui a motivao
mais do que uma exigncia prpria do Estado Democrtico de Di3 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. 3 ed. So Paulo: Almedina, 2016. p. 403.
reito, um direito fundamental do cidado. Fundamentao significa

no apenas explicitar o fundamento legal/constitucional da deciso.
Todas as decises devem estar justificadas e tal justificao deve ser
feita a partir da invocao de razes e oferecimento de argumentos
de carter jurdico. O limite mais importante das decises judiciais reside precisamente na necessidade da motivao/justificao do que
foi dito. Trata-se de uma verdadeira blindagem contra julgamentos
arbitrrios. O juiz ou o Tribunal, por exemplo, devem expor as razes
que os conduziram a eleger uma soluo determinada em sua tarefa
de dirimir conflitos. No da subjetividade dos juzes ou dos integrantes dos Tribunais que deve advir o sentido a ser atribudo lei, caindo
por terra o antigo aforisma de que sentena vem de sentire, erigido
no superado paradigma da filosofia da conscincia.
Portanto, o dever constitucional de fundamentao das decises emanadas do Poder Judicirio serve para proteger os cidados de decisionismos judiciais parciais e/ou arbitrrios, com argumentaes genricas
que visem encobrir motivos no amparados pelo ordenamento jurdico.
o prprio artigo 93, inc. IX, da Constituio Federal que afirma serem nulas as decises judiciais sem a correta fundamentao. Tal consequncia decorre da necessria transparncia que deve ser conferida s
manifestaes judiciais, sem o que restaria violada a garantia do devido
processo legal.
FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS LUZ DO CPC/73
O Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC-73), em diversos artigos que
o compunham, referia-se necessidade de serem fundamentadas as
decises e explicitados os seus motivos.
O artigo 131 dispunha que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento (BRASIL, 2016b grifos nossos).
Nesse sentido, o artigo 165 tambm determinava em sua parte final que
(...) as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo con-
ciso.
Outro exemplo o artigo 273, 1, o qual afirmava que na deciso que
antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do
seu convencimento ou seu 4 dizendo que a tutela antecipada poder
ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
Alm disso, o artigo 458 previa quais seriam os requisitos da sentena e
dispunha como parte deles, em seu inciso II, os fundamentos, em que o
juiz analisar as questes de fato e de direito (BRASIL, 2016b grifos
nossos).
A propsito, elencam-se todos esses dispositivos com a finalidade de
demonstrar que a necessidade de fundamentao das decises judiciais
uma constante e estava presente, conforme visto, em diversos artigos
do CPC de 1973.
Entretanto, em que pese a apario desse princpio por diversas vezes
ao longo do CPC-73, o mesmo se limitou, em todas as oportunidades,
a reafirmar a imposio do dever de fundamentar as decises, no se
prestando a delimitar o conceito de deciso fundamentada ou, ainda, a
construir balizas que vinculassem o juiz no momento de elaborar sua argumentao.
Diante dessa lacuna, restou doutrina a funo de definir o que seria
uma deciso motivada. Nelson Nery Junior (2002, p. 183) explicava:
Fundamentar significa o magistrado dar as razes, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questo daquela maneira. A fundamentao tem implicao substancial e no meramente formal, donde
lcito concluir que o juiz deve analisar as questes postas a seu
julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua deciso. No
se consideram substancialmente fundamentadas as decises que
afirmam que segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razo, motivo por que julgou procedente o pedido.
Essa deciso nula porque lhe falta fundamentao.
Ademais, Gilmar Ferreira Mendes e Lenio Luiz Streck (2013) salientavam:

A fundamentao , em sntese, a justificativa pela qual se decidiu
desta ou daquela maneira. , pois, condio de possibilidade de um
elemento fundamental do Estado Democrtico de Direito: a legitimidade da deciso. onde se encontram os dois princpios centrais que
conformam uma deciso: a integridade e a coerncia, que se materializam a partir da tradio filtrada pela reconstruo lingustica da cadeia normativa que envolve a querela sub judice. A obrigatoriedade da
fundamentao , assim, corolrio do Estado Democrtico de Direito.
Mais do que uma obrigao do magistrado ou do Tribunal, trata-se de
um direito fundamental do cidado, de onde se pode afirmar que, em
determinadas circunstncias e em certos casos, uma deciso, antes
de ser atacada por embargos declaratrios, nula por violao do
inciso IX do art. 93.
Cabe, ainda, mencionar Elpdio Donizetti (2014, p. 101), para quem:

[...] a motivao considerada a parte mais importante da deciso.
Nela, o juiz subsumir os fatos em apreo s normas, fixando as bases sobre as quais se assentar o julgamento. um procedimento
silogstico por excelncia, no qual o magistrado deve traar as premissas maior (a norma) e menor (caso concreto) a fim de se chegar
concluso. Como ato tpico da funo jurisdicional, o prolator da
deciso deve demonstrar lgica, bom-senso e cultura jurdica, no intento de convencer as partes e a opinio pblica acerca do acerto
da deciso. Essa garantia constitucional, segundo Herval Sampaio
Jnior, uma das mais importantes hodiernamente se pensarmos na
acepo material, pois, quando os juzes tm a obrigao de motivar
ftica e juridicamente as suas decises, o cidado fica assegurado
de que, pelo menos teoricamente, o seu direito ser apreciado com
mais vagar e cuidado, sendo possvel, inclusive, a discordncia em
algumas situaes. A obrigatoriedade da motivao, portanto, preserva interesses pblicos e particulares. De um lado, essencial para
que se possa aferir em concreto a imparcialidade do juiz e a justia
de suas decises e, de outro, essencial s partes, para que elas
conheam as razes da deciso. A falta de motivao leva nulidade
da deciso, a qual, por se tratar de matria de ordem pblica, pode
ser arguida em qualquer instncia.
Diante dessa breve anlise conceitual, possvel perceber que a ideia

de fundamentao das decises judiciais pode ser entendida sob as
mais diversas acepes, at porque o termo fundamentar evoca a ideia
de fundamento, de motivo ou de razo, de explicao, de justificao e
de demonstrao (SILVA, 2013, p. 193).
De todo modo, vale registrar que a fundamentao costuma apresentar
seus contornos quando de sua aplicao na hiptese concreta, ou seja,
para cada tipo de deciso, dotada de suas peculiaridades, ser necessrio um tipo de motivao para demonstrar o raciocnio que fora desenvolvido.
Outrossim, ponto comum a todas as decises que, de uma forma ou de
outra, elas devem ser justificadas e demonstrados os seus fundamentos.
Deve o juiz evidenciar o porqu de se adequarem os fatos apresentados
a determinado precedente jurisprudencial seja ele vinculante ou no ,
certa regra ou princpio normativo ou a qualquer outro fundamento que
tenha servido como razo de decidir.
Em outras palavras, no basta ao juiz realizar a subsuno do fato hiptese legal, jurisprudencial ou apontar os princpios aplicveis. preciso que ele deixe claro os motivos pelos quais os fatos, as provas, os
documentos apresentados e demais elementos do processo o levaram
a decidir de tal forma.
O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E AS DECISES CONSIDERADAS NO-FUNDAMENTADAS
A previso constitucional e a construo doutrinria existente sobre o
tema, pareciam, ao menos teoricamente, suficientes para regulamentar a aplicao de tal postulado e coibir decises nitidamente parciais e
arbitrrias. Contudo, quando a questo era analisada do ponto de vista
prtico, verificava-se a necessidade da criao de outros critrios nor-
mativos.
Embora a previso, no texto constitucional, da necessidade de serem
fundamentadas todas as decises e o reforo desse imperativo que havia sido inserto nos dispositivos do CPC de 1973, a isso se somando
uma diversidade de obras literrias a respeito do tema, muitos juzes, ao
decidirem, acabavam se esquivando dessa responsabilidade por meio
de fundamentaes genricas e imprecisas. Isto , no demonstravam
os reais motivos presentes no caso sub judice que o levaram a concluir
pela resoluo da causa de uma ou de outra forma.
O Novo Cdigo de Processo Civil buscou restringir a margem de liberdade dos juzes, prevendo no artigo 489, 1o, hipteses exemplificativas
em que revelam situaes nas quais a deciso judicial no pode ser considerada fundamentada.
A frmula eleita para tanto no foi definir e conceituar como deve ser motivada uma deciso, at porque isso seria impraticvel ante a impossibilidade de se prever todas as situaes realizveis no plano dos fatos. Ao
contrrio, o legislador ptrio, utilizando um raciocnio inverso, optou por
dispor sobre as hipteses em que no seria possvel considerar como
fundamentadas as decises proferidas pelo Poder Judicirio. Assim, o
artigo 489, 14, do NCPC previu que qualquer deciso judicial (seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo) no ser considerada fundamentada em 06 (seis) situaes: I se limitar indicao, reproduo ou
parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou
a questo decidida; II empregar conceitos jurdicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso; III invocar
motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso; IV no
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
4 O NCPC tambm repete expressamente o preceito constitucional (artigo 93, IX) ao
prever em seu artigo 11 que: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador; V se limitar a invocar

precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
queles fundamentos; VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
Com efeito, verifica-se que o legislador buscou maximizar ou ampliar semanticamente o dever constitucional da motivao das decises (art. 93,
inc. IX, CF).
Vale destacar que, no CPC de 1973, no existia previso semelhante,
restando ao juiz, na apreciao de cada caso concreto, definir o que era
ou no uma deciso fundamentada.
Com a redao do artigo 489, 1, do NCPC restar ao Judicirio, todavia, a misso de estabelecer a fundamentao adequada em cada situao; porm, tal atividade ser facilitada, com a previso de regras pr-estabelecidas pelo prprio legislador infraconstitucional. Trata-se, pois,
de uma regra estruturante, que ir balizar a conduta do magistrado no
ato de produzir a deciso judicial (SILVA, 2013, p. 195).
No entanto, cumpre salientar o carter meramente exemplificativo do rol
estabelecido pelos incisos do 1o do artigo 489 do NCPC.
No plano abstrato, s possvel ao legislador estabelecer alguns nortes
a serem seguidos quando da fundamentao de alguma deciso judicial,
mas pretender determinar, a priori, o que uma deciso fundamentada,
tarefa irrealizvel (SILVA, 2013, p. 196).
Assim sendo, o presente dispositivo deve sempre ser interpretado no
sentido de conferir mxima efetividade ao dever constitucional de fundamentar as decises judiciais, apresentando mecanismos que auxiliam a
coibir atuaes jurisdicionais maculadas por excessos e injustias, muitas vezes acobertados pelo manto de decises genricas e imprecisas.
BREVE ANLISE DO ARTIGO 489, 1, DO NCPC
Para possibilitar uma melhor compreenso do artigo 489, 1, do NCPC,
realizar-se- uma anlise, bastante breve, dos incisos que o compe.
Em seu primeiro inciso, o artigo 489, 1, do NCPC, dispe que no se
considera fundamentada a deciso que se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a
causa ou a questo decidida (BRASIL, 2016c).
Tal dispositivo vem reforar a ideia de que no suficiente a mera subsuno do fato norma; ou seja, no basta que o juiz indique apenas os
fundamentos de direito que se aplicam ao caso sob julgamento, tendo
esse a obrigao de ir alm e explicitar os motivos fticos que fazem com
que determinado preceito legal seja passvel de sustentar sua deciso.
Assim sendo, dever o magistrado motivar a deciso demonstrando o
raciocnio que percorreu para chegar determinada concluso. Portanto, caso o julgador decida se limitando a dizer, por exemplo, que o autor
tem razo com base no artigo x, da lei y, colacionando o texto do mesmo, ou, ainda, parafraseando-o, essa deciso no poder, nos termos
do inciso I, ser considerada fundamentada.
de se ressalvar a possibilidade de, na prtica, ocorrerem situaes em
que, pelo contedo da controvrsia processual, a indicao ou reproduo de determinada regra jurdica seja suficiente para considerar devidamente fundamentada a deciso. Entretanto, dever essa hiptese ser
admitida em carter excepcional, quando for claramente desnecessria
a demonstrao de demais motivos.
Em seu segundo inciso, o artigo 489, 1, do NCPC, dispe que no se
considera fundamentada a deciso que empregar conceitos jurdicos

indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no
caso (BRASIL, 2016c).
Buscou o legislador, com tal previso, evitar decises que tragam expresses do tipo: com base no interesse pblico, com fundamento na
moralidade, pela boa-f do agente, visando o melhor interesse do incapaz, entre outras, que no demonstram, contudo, como tais conceitos
abstratos ganham concreo no caso concreto.
Conceitos jurdicos indeterminados sempre configuraram um dos principais instrumentos utilizados para pseudojustificar decises essencialmente genricas. Tendo em vista essa artimanha, o legislador procurou
estipular a obrigatoriedade de se explicitarem os motivos que tornam tal
preceito aplicvel ao caso em julgamento.
Destarte, ao valer-se de conceitos jurdicos indeterminados, dever o
magistrado demonstrar por quais razes o mesmo se torna determinvel
e aplicvel no caso concreto.
Em seu terceiro inciso, o artigo 489, 1, do NCPC, dispe que no se
considera fundamentada a deciso que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso (BRASIL, 2016c).
Esse dispositivo de fundamental importncia, pois tem por escopo refrear decises genricas. Ao fundamentar uma deciso, no deve o juiz
se valer de expresses como presentes os requisitos, ausentes os
pressupostos, diante das peculiaridades do caso concreto, sem, para
tanto, demonstrar que, de fato, tais pressupostos ou requisitos se encontram presentes ou ausentes no caso em anlise.
O dispositivo em questo tambm pode servir para evitar decises proferidas com base em um modelo-padro, que, por vezes, no se adequa
s especificidades do caso concreto.
Em seu quarto inciso, o artigo 489, 1, do NCPC, dispe que no se

considera fundamentada a deciso que no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador (BRASIL, 2016c).
Aqui, encontra-se outra importante inovao. O aludido inciso ressalta a
importncia de um contraditrio efetivo, que se realize no apenas sob
o ponto de vista formal da produo de provas e argumentao das partes, mas que determine que o magistrado enfrente as teses sustentadas
pelas partes e proceda a adequada valorao da prova5.
Deve haver, por conseguinte, coerncia entre atividade processual das
partes e a concluso do juiz, sendo defeso a esse ignorar os argumentos
e teses trazidos ao seu conhecimento sem a devida justificao.
No entanto, o princpio da completude da motivao pode ser mitigado,
uma vez que tal dever recai apenas sobre os argumentos capazes infirmar, em tese, a concluso do julgador6. Nesse sentido, tambm so
os Enunciados n 516 (Para que se considere fundamentada a deciso
sobre os fatos, o juiz dever analisar todas as provas capazes, em tese,
de infirmar a concluso adotada), n 523 (O juiz obrigado a enfrentar
todas as alegaes deduzidas pelas partes capazes, em tese, de infir5 O referido dispositivo, porm, contrape-se ao atual entendimento do Superior
Tribunal de Justia, que j se manifestou nos seguintes termos: Como consabido (v.g.:
EDcl no REsp 1.001.469/SC, EDcl no MS 11.524/DF, EDcl no AgRg nos EREsp 841.413/
SP, AgRg no REsp 930.389/PE), o julgador, desde que fundamente suficientemente
sua deciso, no est obrigado a responder todas as alegaes das partes, a ater-se
aos fundamentos por elas apresentados nem a rebater um a um todos os argumentos
levantados, de tal sorte que a insatisfao quanto ao deslinde da causa no oportuniza
a oposio de embargos de declarao, sem que presente alguma das hipteses do art.
535 do CPC (STJ - REsp: 1102204 SP 2008/0260586-0, Relator: Ministro BENEDITO
GONALVES, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJe:
28/05/2009).
6 STJ, AgRg no AREsp 432.237/GO, Rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em
08/04/2014, DJe 18/06/2014; STF, AI 426.981-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
em 5-10-2004, Primeira Turma, DJ de 5-11-2004; RE 432.884-AgR, rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma, DJE de 13-8-2012.
mar a deciso, no sendo suficiente apresentar apenas os fundamentos

que a sustentam) e n 524 (O art. 489, 1oo, IV, no obriga o rgo
julgador a enfrentar os fundamentos jurdicos deduzidos no processo e
j enfrentados na formao da deciso paradigma, sendo necessrio
demonstrar a correlao ftica e jurdica entre o caso concreto e aquele j apreciado) do Frum Permanente de Processualistas Civis. Neste
ltimo sentido, a orientao contida no Enunciado n. 13 aprovado no
Seminrio O Judicirio e o Novo Cdigo de Processo Civil, promovido
pela Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados
ENFAM (O art. 489, 1, IV, do CPC/2015 no obriga o juiz a enfrentar
os fundamentos jurdicos invocados pela parte, quando j tenham sido
enfrentados na formao dos precedentes).
Ademais, no Enunciado n. 12, tambm aprovado no Seminrio O Judicirio e o Novo Cdigo de Processo Civil, promovido pela Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados ENFAM, afirma-se, corretamente, que no ofende a norma extravel do art. 489, 1,
IV, do CPC/2015 a deciso que deixar de apreciar apenas questes cujo
exame tenha ficado prejudicado em razo de anlise anterior de questo
subordinante.
Em seu quinto inciso, o artigo 489, 1, do NCPC, dispe que no se
considera fundamentada a deciso que se limitar a invocar precedente
ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos (BRASIL, 2016c).
Nesse caso, perceptvel a preocupao do NCPC com a utilizao dos
precedentes judiciais. De forma anloga ao que foi determinado para os
dispositivos legais (inciso I), aqui tambm no basta a meno, transcrio ou parfrase dos precedentes ou enunciados de smula, sendo imprescindvel demonstrar sua conformidade com o caso concreto.
Em seu sexto e ltimo inciso, o artigo 489, 1, do NCPC, dispe que no

se considera fundamentada a deciso que deixar de seguir enunciado
de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento (BRASIL, 2016c).
Novamente o NCPC vem tratar da questo dos precedentes e das smulas, mas, dessa vez, sob uma outra vertente. Se por um lado, o juiz
ao se utilizar de precedente ou smula para decidir, precisa faz-lo de
forma motivada, por outro lado, ao deixar de considerar smula, jurisprudncia ou precedente invocado por qualquer das partes, ter tambm o
dever de demonstrar seus fundamentos e a diferena existente entre os
fatos do caso sub judice e a situao que fez nascer a jurisprudncia,
precedente ou a smula ou, ainda, evidenciar que tal entendimento se
encontra superado.
Tanto esse inciso como o anterior, tm a clara pretenso de promover
um maior controle sobre a aplicao dos precedentes jurisprudenciais.
Nesse sentido, salienta Andr Vasconcelos Roque (2013, p. 258):
Os dispositivos em anlise obrigam o julgador a, sempre que invocar ou afastar algum precedente ou enunciado de smula na deciso, extrair previamente a ratio decidendi deles, ou seja, os motivos
necessrios e imprescindveis que deram amparo ao precedente ou
enunciado de smula utilizado. Alm disso, o juiz tambm dever demonstrar na fundamentao que, no caso concreto, aquela mesma
ratio decidendi ser ou no igualmente aplicvel, conforme o caso.
Em sntese, portanto, estimulam tais dispositivos a adequada utilizao da tcnica do distinguishing no ordenamento jurdico brasileiro,
que no se confunde, como visto, com a mera transcrio de ementas
de acrdo ou enunciados de smula, desconectados das circunstncias especficas dos casos que lhe deram origem.
Desse modo, vale notar que esses dois ltimos incisos do artigo 489,
1, do NCPC, foram elaborados com a funo de ampliar o controle so-
bre a aplicao correta dos precedentes judiciais pelos rgos que compem o Poder Judicirio. Buscam, portanto, como finalidade ltima, ampliar o campo semntico do dever constitucional de fundamentao das
decises judiciais, maximizando essa proteo e contendo eventuais arbtrios por parte do Estado-juiz.
EXAME CRTICO DO ARTIGO 489, 1, DO NCPC
Em que pese os argumentos contrrios ao artigo 489, 1, do NCPC,
consistentes na alegao de que a presente novidade tornaria por demasiado estafante e prolixo o mister de decidir, sobrecarregando-o e, por
conseguinte, dilatando o tempo de durao do processo, os benefcios
de tal dispositivo aparentam ser maiores que o referido nus.
Assim o , pois, mais importante que ter um processo decidido de maneira gil, perceber que todos os argumentos apresentados pelas partes foram considerados e a questo foi decidida de forma justa e correta,
assegurando o contraditrio real e efetivo, a que est vinculado o juiz,
inclusive por fora dos artigos 9 e 10 do NCPC, que reforam o alcance
do art. 5o, LV, da Constituio Federal.
Ademais, cabe ressaltar que o artigo 489, 1, do NCPC no tem a pretenso de dificultar a atividade jurisdicional, mas, ao revs, surge como
garantia essencial ao cidado e ao Estado Democrtico de Direito, constituindo-se como importante ferramenta para um controle eficaz da sociedade sobre as decises prolatadas pelo Poder Judicirio. Tem, pois, o
propsito de inibir decises dotadas de arbitrariedade e/ou parcialidade.
Tal escopo fica evidente quando realizada a anlise de cada um dos incisos que compem o 1, do artigo 489, do NCPC. Afinal, nenhum deles
impem ao juiz incumbncia diversa daquilo que j estava contido, implicitamente, no dever constitucional de fundamentao das decises judiciais. O texto infraconstitucional se presta, to somente, a regulamentar
a previso constitucional, formulando parmetros objetivos para verificar

a correta motivao das decises judiciais.
Com efeito, a mudana contida no artigo 489, 1, do NCPC deve ser
considerada como necessria ao aperfeioamento da prestao jurisdicional.
Na prtica forense, o artigo 93, IX, da Constituio Federal deixa de ser
um preceito abstrato e, por fora do NCPC, passa a ser orientado por critrios objetivos a serem observados para evitar a nulidade das decises
judiciais por inadequada fundamentao.
Com isso, aprimoram-se as possibilidades da obteno de decises justas, uma vez que as partes, por meio de um enfrentamento individualizado e adequado dos argumentos apresentados, podero, se insatisfeitas,
rebater, por meio dos recursos, os motivos utilizados pelo magistrado
para julgar as causas.
Portanto, deve-se esperar que o artigo 489, 1, do NCPC confira maior
efetividade s garantias constitucionais do devido processo legal e, especialmente, do contraditrio.
CONSIDERAES FINAIS
Ante o exposto, verifica-se que de suma importncia para o Estado
Democrtico de Direito que as decises proferidas pelo Poder Judicirio
sejam pblicas e fundamentadas, de modo a possibilitar um futuro enfrentamento, em sede recursal, da argumentao desenvolvida pelo magistrado na hora de decidir.
Alis, a principal funo dos princpios da publicidade e da motivao
das decises judiciais propiciar um controle efetivo da atuao do Poder Judicirio, podendo a sociedade aferir a legalidade e imparcialidade
das decises que so proferidas.
Por isso, o dever de fundamentao das decises constitucionais possui

status constitucional, o que, por si s, j bastaria para que fosse observado e aplicado com a mxima efetividade.
O Novo Cdigo de Processo Civil, por dever ser interpretado conforme
a Constituio Federal (art. 1o do NCPC), inseriu em seu texto o artigo 489, 1, para estabelecer critrios objetivos, de forma exemplificativa, para melhor concretizar o artigo 93, IX, da Constituio Federal e,
destarte, coibir decises desprovidas de fundamentao ou inadequadamente motivadas.
Portanto, o artigo 489, 1, do NCPC contribuiu para a maior efetividade
da tutela jurisdicional e para a justia das decises judiciais.
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PLURALISMO FAMILIAR E DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA: UM OLHAR
MULTICULTURAL
Carla Bertoncini1
Elisngela Padilha2
RESUMO
O presente trabalho se props a estudar o conceito de famlia no mundo
contemporneo sob o ponto de vista multicultural. Da temtica abordada, extraiu-se o seguinte problema de pesquisa: com fundamento na dignidade da pessoa humana, possvel estabelecer um conceito universal
de famlia? Em uma sociedade democrtica, so importantes os debates, pois, alm de demonstrarem uma evoluo do pensamento humano, contribuem para a compreenso e proteo da dignidade da pessoa
humana e de sua concretizao para cada ser humano, especialmente
nas relaes familiares. Neste sentido, o trabalho atual e relevante
para a comunidade jurdica na medida em que visa buscar contribuir com
um olhar para a compreenso das novas relaes familiares. Adotou-se
como ao nuclear a pesquisa bibliogrfica de reconhecidas fontes doutrinrias, com o emprego do mtodo de pesquisa analtico-interpretativo.
possvel, com fundamento na dignidade da pessoa humana, buscar
um conceito de famlia que possa ser pensado e entendido em qualquer
tempo e espao, j que famlia foi, e sempre ser a clula bsica da sociedade. Independentemente da poca e espao, possvel definir a famlia como uma estruturao psquica em que cada membro ocupa um
1
2
bertoncinicarla@uol.com.br
padilha.lm@gmail.com
lugar, uma funo. Lugar de pai, lugar de me, lugar de filhos, sem, no
entanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. essa estruturao familiar que existe antes, e acima do Direito, que interessa trazer
para o mundo jurdico e que permite que o indivduo possa, inclusive,
existir como cidado. a famlia que cria a conscincia e o sentimento
de pertencimento comunidade.
PALAVRA-CHAVE
famlia; cultura; sociedade democrtica; direitos humanos.
INTRODUO
O desenvolvimento das cincias, da tecnologia, dos movimentos polticos e sociais do sculo XX e o fenmeno da globalizao provocaram
um redimensionamento na sociedade. A Revoluo Industrial, a insero
significativa das mulheres no mercado de trabalho e a Revoluo Francesa, com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, certamente
contriburam para as profundas transformaes ocorridas na estrutura
da famlia.
De l para c, novos ideais surgiram e aquela composio familiar hierarquizada, patriarcal, matrimonializada e, necessariamente, heterossexual, foi se alterando paulatinamente, alando novas formas antes inconcebveis. Assim sendo, a famlia contempornea apresenta traos
que vo alm de um mero agrupamento humano. Vale dizer, a famlia
casamentria e decorrente dos laos sagrados do matrimnio passou a
coexistir com diversas modalidades de famlia, tais como a famlia monoparental, pluriparental, homoafetiva, poliafetiva, a reconstituda, a unio
estvel, enfim, a lista dos mltiplos arranjos familiares extensa, pois a
famlia tornou-se dinmica e flexvel.
No Brasil, especialmente a partir da Constituio Federal de 1988, ocor-
reram expressivas transformaes na estrutura da sociedade e na prpria vida das pessoas. Dentre tais mudanas, destacam-se a busca pelo
bem estar de todos, a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade, que ocasionaram um alargamento das relaes pessoais, as
quais certamente contriburam para o surgimento de novas estruturas
familiares.
O fato que, apesar das inmeras mudanas registradas no perfil das
famlias no mundo inteiro, alguns grupos ainda insistem em discursos
incoerentes com o atual modelo histrico da famlia, defendendo a manuteno do modelo monogmico, centralizado na autoridade paterna e,
rotuladamente, heterossexual.
Apesar dos significativos avanos, os valores patriarcais e o conservadorismo social persistem em nome de uma moral alegadamente civilizatria, moral esta que, no passado, provocou severas excluses de muitas
pessoas do lao social quando, por exemplo, considerava ilegtimos os
filhos havidos fora da constncia do casamento; quando determinados
modelos familiares eram tratados como mera sociedade de fato, retirando a dignidade das pessoas que os constitua, negando-lhes uma srie
de direitos; quando existia a superioridade do homem sobre as mulheres
nas relaes conjugais, e o casamento era a nica forma de legitimar e
constituir uma famlia.
Mas, afinal, em nome de qual moral as novas modalidades de famlia
so excludas pelo ordenamento jurdico? O que existe na realidade
clara intolerncia das pessoas diante de tudo aquilo que de alguma forma se destoa dos padres vigentes, se destoa dos princpios particulares. Esta intolerncia em relao ao diverso decorre do preconceito,
o que faz com que esses novos arranjos familiares, especialmente as
unies homoafetivas, sejam desprezadas e reprovadas.
O fato que famlia sempre coube um papel essencial na vida do ho-
mem, representando o modo pelo qual este se relaciona com o meio em

que vive, priorizando a plena realizao pessoal de cada membro familiar, com base no afeto, na busca pela felicidade, no respeito dignidade
da pessoa humana e seus direitos fundamentais.
Da temtica abordada, portanto, pode-se extrair o seguinte problema de
pesquisa: com fundamento na dignidade da pessoa humana, possvel
estabelecer um conceito universal de famlia? Nesse contexto, considerando que as culturas tm concepes distintas de dignidade da pessoa
humana, o objetivo do presente estudo o de investigar sobre o que
define a famlia no mundo contemporneo sob o ponto de vista multicultural, a partir dos estudos realizados por Boaventura de Souza Santos.
Em uma sociedade democrtica, so importantes os debates, pois, alm
de demonstrarem uma evoluo do pensamento humano, contribuem
para a compreenso e proteo da dignidade da pessoa humana e de
sua concretizao para cada ser humano, especialmente nas relaes
familiares. Neste sentido, o trabalho atual e relevante para a comunidade jurdica na medida em que visa buscar contribuir com um olhar para a
compreenso das novas relaes familiares.
METODOLOGIA
Adotou-se como ao nuclear a pesquisa bibliogrfica de reconhecidas
fontes doutrinrias, com o emprego do mtodo de pesquisa analtico-interpretativo, de modo a possibilitar uma reflexo mais abrangente sobre
os temas em confronto e o aporte sobre os modais tericos aptos a sustentar as concluses pertinentes matria.
famlia sempre coube um papel essencial na vida do homem,
representando o modo pelo qual este se relaciona com o meio em que
vive, priorizando a plena realizao pessoal de cada membro familiar,

com base no afeto, na busca pela felicidade, no respeito dignidade da
pessoa humana e seus direitos fundamentais.
Ao fenmeno familiar, implica reconhecer um constante processo de mutao e evoluo, eis que influenciado por valores variados decorrentes
de circunstncias de uma determinada poca e espao.
Famlia e sociedade conjugam-se em uma relao sistmica. Ou seja, as
relaes familiares devem ser analisadas luz das transformaes no
mbito social, poltico e econmico.
Sendo assim, a famlia deve ser entendida como a comunidade de vida
material e afetiva de seus integrantes, unio de esforos para o desenvolvimento de atividades materiais e sociais, convivncia que promove
mtua companhia, apoio moral e psicolgico, na busca do melhor desenvolvimento da personalidade das pessoas que a compem3.
Com base nos princpios da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa
humana, h uma tendncia em muitos pases do mundo de se legitimar
e reconhecer as novas estruturas familiares, embora no seja tarefa fcil
identificar os modelos bsicos de famlias existentes justamente porque
a famlia no um produto da natureza e esttica no tempo, e sim um
grupo dinmico que reage e interfere na sociedade.
Defende-se, portanto, a abertura de um dilogo entre as diferentes culturas, com respeito diversidade e a construo de mecanismos
de reconhecimento de que o outro um ser pleno de dignidade e direitos, que uma condio necessria para a celebrao de uma cultura de
direitos humanos, guiada pela observncia do mnimo tico irredutvel,
alcanado por um universalismo de confluncia4.
3 POLI, Luciana Costa. Famlias simultneas: uma realidade invisvel. In: Revista
Direitos Fundamentais & Justia. Ano 9, n 31, p. 56-79, abril/jun. 2015, p. 57.
4 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
Verifica-se, enfim, que o que garante a existncia de uma famlia

seguramente no o vnculo jurdico e nem mesmo os laos biolgicos
de filiao so garantidores. Tais relaes so da ordem da cultura, e
no da natureza.
Logo, estabelecer um conceito universal de famlia no tarefa
fcil, pois o prprio conceito de dignidade da pessoa humana varia no
tempo e espao. Todavia, a cultura no a nica fonte de validade de um
direito ou regra moral como pretendem os adeptos do relativismo cultural
forte. Por outro lado, no possvel desprezar a cultura como almejam
os universalistas. Ou seja, preciso respeitar a diversidade e reconhecer o outro como ser pleno de dignidade e direitos.
Defende-se, portanto, que possvel, com fundamento na dignidade da pessoa humana, buscar um conceito de famlia que possa ser
pensado e entendido em qualquer tempo e espao, j que famlia foi, e
sempre ser a clula bsica da sociedade5. Independentemente da poca e espao, possvel definir a famlia como uma estruturao psquica
em que cada membro ocupa um lugar, uma funo. Lugar de pai, lugar
de me, lugar de filhos, sem, no entanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. essa estruturao familiar que existe antes, e acima do Direito, que interessa trazer para o mundo jurdico e que permite
que o indivduo possa, inclusive, existir como cidado6. a famlia que
cria a conscincia e o sentimento de pertencimento comunidade.
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direito_constitucional.pdf.> Acesso em 30 de janeiro de 2016. p.14.
5 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso
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6 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso
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AS VERTENTES DOS PRESSUPOSTOS

PROCESSUAIS NO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL PRESENTE E
FUTURO
Emmanuel Gustavo Haddad1
INTRODUO
A ttulo de conhecimento sabido que o Novo Cdigo de Processo Civil no reformou o atual CPC/73, mas sim montou um novo sistema de
normas.
Inicialmente de salutar importncia definir de forma teorizada, que
pressupostos processuais definem-se como conjunto de relaes jurdicas divorciadas daquelas que constituem o objeto da lide, mas que esto
presentes como elementos de existncia, requisitos de validade e condies de eficcia do procedimento.
Este estudo visa analisar de forma comparativa somente os elementos,
os quais foram demudados pelo Novo Cdigo de Processo Civil, em relao a capacidade processual das partes.
DA IRREGULARIDADE DA CAPACIDADE PROCESSUAL
Um instituto muito conhecido do CPC de 73, o artigo 13, que disciplina
o que o juiz deve fazer na falta de uma situao de irregularidade na capacidade processual.
1 Mestrando em Cincia Jurdica (UENP), Especialista em Direito Processo Civil
(UNIVEM). Professor de Prtica Processual Civil nas Faculdades Integradas de Ourinhos.
Advogado.
Este artigo foi bastante reformulado pelo NCPC, sobretudo para deixar
mais clara sua abrangncia e podendo ser aplicado em qualquer fase
do processo, inclusive nas instncias superiores.
O artigo 76, do Novo CPC, tem que:
Verificada a incapacidade processo ou a irregularidade da representao processual da parte, o juiz suspender o processo e designar
prazo razovel para que seja sanado o vcio.
Aqui convm observar que no se trata de prazo de 15 (quinze) ou 30

(trinta) dias, mas sim um prazo razovel a ser constatado pelo juzo caso
a caso para que o vcio seja senado.
1 Descumprida a determinao, caso o processo esteja na instncia originria:
I - o processo ser extinto, se a providncia couber ao autor;
II - o ru ser considerado revel, se a providncia lhe couber;
III - o terceiro ser considerado revel ou excludo do processo, dependendo do polo em que se encontre.
A figura do terceiro mencionado no inciso III tem uma diferena do atual

CPC, que diz apenas que ele seria excludo do processo. Todavia, pode
existir a possibilidade do terceiro ser denunciado a lide, e assim, no
ser excludo do processo, que ir seguir decretando-se sua revelia.
H uma impreciso tcnica no CPC/73, que diz que o terceiro seria excludo do processo, porm essa no a nica consequncia, porque poder ser excludo se estiver no polo ativo e ter decretada sua revelia se
compor o polo passivo.
2 Descumprida a determinao em fase recursal perante tribunal de
justia, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:
I - no conhecer do recurso, se a providncia couber ao recorrente;

II - determinar o desentranhamento das contrarrazes, se a providncia couber ao recorrido.
Interessante modificao advm do pargrafo segundo que consubstancia ao prescrever, que se os autos do processo estiverem em grau de
recurso e houver a presena de uma incapacidade processual ou irregularidade de representao processual da parte, o relator dever determinar a sua correo e se no for atendida o recurso interposto no ser
conhecido ou as contrarrazes sero desentranhadas.
Essencial aqui perceber que a possibilidade de correo de um defeito relativo a capacidade processual admitida mesmo em grau recursal
em tribunal superior.
Homenageia-se o princpio da primazia da deciso de mrito, em qualquer fase do processo, pois preciso decidir o mrito.
REQUISITOS PARA O EXAME DO MRITO DA CAUSA
Em processo fala-se em pressupostos processuais e condies da ao
requisitos para o exame do mrito da causa.
O termo condio da ao um termo que o CPC/73 encampou, vez que
chamava a legitimidade das partes o interesse de agir e a possibilidade
jurdica do pedido de condies de ao.
Sempre houvera muita discordncia em relao a essa opo do CPC/73,
porque essas figuras relativas, a admissibilidade, do processo deveriam
ser chamadas de pressupostos processuais.
Por outro lado, duas figuras das trs existentes ligavam-se diretamente
ao mrito, ou seja, a legitimidade ad causa e a possibilidade jurdica do
pedido.
As duas principais crticas giram em torno de que se essas figuras so

requisitos de admissibilidade devem estar dentro do rol de pressupostos
processuais. Caso contrrio so figuras relativas a questes de mrito.
Para dirimir as crticas e as dvidas o NCPC aboliu o rtulo de condio
da ao e consequentemente a expresso de carncia da ao. Essas
duas expresses foram eliminadas em razo da sua equivocidade, pois,
explicam e designam mal os mencionados fenmenos.
Com essa excluso, importante trazer como o NCPC trata as figuras da
legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido.
O NCPC continua trazendo as expresses referentes ao fenmeno da
legitimidade de parte e interesse de agir, sem que sejam delimitados
como condies da ao.
Em relao a possibilidade jurdica do pedido o NCPC realmente deixou
de trat-lo como fenmeno de pressuposto processual, por entender que
problema de mrito. Exemplo no caso do reconhecimento de pedido
juridicamente impossvel, em que h a rejeio do pedido.
Interessante a previso legal instituda pelo NCPC sobre a possibilidade de uma deciso de improcedncia e de rejeio do pedido liminar, em
nmeros de casos muito maior do que existe atualmente, como acontece
na causas repetitivas, prescrio e decadncia, todavia o NCPC generaliza a improcedncia liminar do pedido.
O NCPC deixa claro que legitimidade de partes e interesse de agir so
pressupostos processuais, isto , requisitos para exame da admissibilidade do processo.
As modificaes de terminologia na parte de interesse e legitimidade esto previstas no artigo 17 que traz que:
Para postular em juzo necessrio ter interesse e legitimidade.
Traando um quadro comparativo com o artigo 3 do CPC/73 que diz:

Para propor ou contestar a ao necessrio ter interesse ou legitimidade.
Pela simples leitura se v a sutileza da modificao.

O NCPC no se vale mais das expresses propor ou contestar e sim
postular, pois, a ao e contestao no so as nicas postulaes em
juzo.
Como exemplo pode se citar a interposio de um recurso, vez que ningum pode recorrer sem interesse e legitimidade e esses devem ser aferidos em qualquer postulao. Contudo h mais um propsito, essa mudana de redao encampa um entendimento doutrinrio, no sentido de
que o processo um conjunto de atos e de situaes jurdicas e por ser
assim as relaes estabelecidas no processo so dinmicas e variam
com o passar o tempo. Existe, uma dinamicidade que intrnseca ao
processo, visto que no processo a parte, ativa ou passiva, pode assumir
posio distinta, com interesse distintos.
Frisa-se que as partes no permanecem no processo na mesma posio
e com o mesmo interesse e por isso o legislador disse, que para postular
preciso ter interesse e legitimidade.
A redao do CPC 73 muito rgida, como se exaurisse a complexidade
do processo. Nesse sentido tem-se que o juiz no parte processual,
todavia pode passar a ser caso contra ele se oponha alegao de impedimento, assim em relao a alegao de impedimento ele parte e
para responde a alegao de impedimento preciso ter interesse e legitimidade.
Tambm no caso de pessoa jurdica em ao popular e em ao de improbidade estas so intimadas para se manifestarem se desejam ser autoras ou rs. Exatamente porque os interesses podem variar dependen-
do do caso concreto.
A legitimidade por sua vez tem previso no artigo 18, caput do NCPC
que determina:
Ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurdico.
Em confronto com o artigo 6 do CPC/73 que diz:

Ningum poder pleitear, em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por Lei.
Esta mudana traduz que a ilegitimidade extraordinria tem que ser extrada do sistema jurdico e no necessariamente de um artigo de lei.
Dessa forma pode-se concluir que a ilegitimidade extraordinria compe
o ordenamento jurdico e os negcios jurdicos.
Como resultado disso tem-se que a partir do NCPC, como no h reserva legal para a legitimidade extraordinria possvel defender a legitimidade negocial extraordinria.
Convm trazer a definio de legitimidade extraordinria que a possibilidade de atribuio de legitimidade a algum para defender direito de
outrem. No se transfere o direito que sempre foi permitido na seara jurdica, mas sim se transfere a legitimidade extraordinria negociada, ou
seja, transfere a legitimidade para outrem ir a juzo requerer um direito
que no lhe pertence.
O que o novo CPC, no artigo 18, passa permitir a legitimidade extraordinria negociada, que possibilidade de ser fazer um negcio e transmitir para algum a legitimidade para poder ir a juzo pedir o direito que
no lhe pertence.
Este fenmeno possvel no novo CPC, no s pela previso do artigo
18, mas tambm por um dos pilares do novo cdigo, que o respeito
pelo auto regramento da vontade.

Consta no NCPC uma clausula geral de negociao processual e essa
clusula permite qualquer tipo de conveno. No existe mais restrio
de que s a lei poderia atribuir legitimao extraordinria, no h qualquer impedimento em admitir a legitimao extraordinria negociada.
Todavia necessrio preceituar que h raciocnios diferentes em
relao da legitimao extraordinria no polo ativo ou no polo passivo.
LEGITIMAO EXTRAORDINRIO NEGOCIADA NO POLO ATIVO
possvel pensar em uma transferncia da legitimao (cedo a
legitimidade, mas no o direito) e em uma ampliao da legitimao
(atribuo de forma concorrente a outra pessoa a legitimidade).
Essa negociao sobre a legitimao ativa variar conforme o tipo de
direito em relao ao qual h a legitimao, se direitos absolutos e ou
relativos.
Os absolutos tratam de sujeito passivo indeterminado, como direito de
personalidade, propriedade intelectual e direitos reais. Enquanto a legitimao, para a tutela de direitos relativos tratam de sujeito passivo
determinado, como a cesso da legitimidade para se cobrar um crdito.
A querela consiste que quando se trata de transferncia ou ampliao
de tutela de direitos absolutos no h qualquer tipo de providencia, uma
simples conveno pode permitir, diferentemente da tutela de direitos relativos, que exige a notificao do sujeito passivo para que a legitimao
seja eficaz.
LEGITIMAO EXTRAORDINRIA NEGOCIADA NO POLO PASSIVO
J em relao a legitimao extraordinria passiva no possvel trans-
ferir a legitimidade a terceiro, salvo se o sujeito ativo concordar. uma

transferncia que precisa do consentimento do sujeito ativo. No se admite que algum disponha de uma situao jurdica passiva por simples
manifestao de vontade.
Nada impede que o titular do direito participe desse negcio processual
e concorde com a atribuio de legitimao extraordinria passiva a um
terceiro, desde que preenchidos os requisitos gerais da negociao processual. Aplica-se aqui, por analogia, a regra da assuno de dvida,
permitida com a concordncia expressa do credor, de acordo com o art.
299 do Cdigo Civil.
Art. 299 do Cdigo Civil: facultado a terceiro assumir a obrigao
do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era
insolvente e o credor o ignorava.
J a ampliao da legitimidade passiva atribuindo a terceiro a legitimidade para defender seus interesses e permitida, vez que no haver
qualquer prejuzo para o autor, que nem precisa ser notificado dessa
negociao, visto que havendo legitimao passiva concorrente, o autor
escolher contra quem pretender demandar.
Frise-se que jamais haver a solidariedade passiva em relao aos legitimados, o que obstaculizar o chamamento ao processo, porque no
haver transferncia da situao jurdica material.
O NCPC prescreve a possibilidade dos contratantes de inserirem no
contrato clusula que vede a transferncia ou ampliao da legitimidade
ad causam.
O permissivo do artigo 109 diz que:
A alienao da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos, a ttulo
particular, no altera a legitimidade das partes.
1o O adquirente ou cessionrio no poder ingressar em juzo, sucedendo o alienante ou cedente, sem que o consinta a parte contrria.
2o O adquirente ou cessionrio poder intervir no processo como
assistente litisconsorcial do alienante ou cedente.
3o Estendem-se os efeitos da sentena proferida entre as partes
originrias ao adquirente ou cessionrio.
Observa-se pelo referido artigo regula que a atribuio de legitimao

extraordinria negocial, durante o processo j instaurado, possvel
com a concordncia de ambas as partes, porque haveria sucesso processual, caso houvesse a mudana negocial do legitimado.
O Pargrafo nico do artigo 18 expressa que havendo substituio processo, o substitudo poder intervir como assistente litisconsorcial 2 mudana na legitimao extraordinria.
Vale lembrar que substituio processual sinnimo de legitimao extraordinria.
Esse pargrafo no possui correspondente no CPC/73, sendo totalmente novo e esclarece que se houver substituio processual o substitudo
que o titular do direito poder intervir no processo como assistente litisconsorcial do substituto, pois direito do substitudo (terceiro) intervir no
processo para ser assistente litisconsorcial do substituto, ou seja, para
ser litisconsorte unitrio.
Conclui-se que o pargrafo nico do artigo 18, do NCPC atribui um direito do titular do direito que est sendo discutido em juzo, para ser litisconsorte unitrio (regime que regula a assistncia litisconsorcial) do
legitimado extraordinrio, para intervir no processo.
MUDANAS SOBRE OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Em tema de pressupostos processuais o artigo 72 do NCPC, que equi-
vale ao artigo 9 do CPC/73 dita que:

Art. 72. O juiz nomear curador especial ao:
I - incapaz, se no tiver representante legal ou se os interesses deste
colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
II - ru preso revel, bem como ao ru revel citado por edital ou com
hora certa, enquanto no for constitudo advogado.
Pargrafo nico. A curatela especial ser exercida pela Defensoria
Pblica, nos termos da lei.
A inovao vem disposta no inciso II e no Pargrafo nico.

De fcil constatao no inciso II, que no qualquer ru preso que tem
direito a curador especial, o ru preso revel, o que divorcia do atual
CPC, que prev que qualquer ru preso tem direito a curador especial.
Mencionado inciso tambm inova ao trazer que ser nomeado curador
especial ao ru revel citado por edital ou com hora certa, enquanto no
for constitudo advogado nos autos.
Registra o pargrafo nico do artigo supra referido que a curatela especial funo da defensoria pblica adequando-se a realidade normativa,
com a regulamentao da atuao da defensoria pblica.
DA CAPACIDADE PROCESSUAL DAS SOCIEDADES IRREGULARES
O CPC/73 contradizia-se quando cuidava da capacidade processual das
sociedades irregulares, no sentido de serem representadas em juzo, por
aqueles que a administram, contudo, nada trazia em relao as associaes irregulares.
O artigo 75, em especial o seu inciso VIII, do novo CPC tratou da matria
suprindo a lacuna existente.
Art. 75. Sero representados em juzo, ativa e passivamente:

...
IX - a sociedade e a associao irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao de seus bens;
...
Essa previso legislativa predita ao longo de todo o cdigo, haja vista

que toda vez que o NCPC menciona a sociedade irregular tambm pontua sobre a associao irregular preenchendo, portanto, a lacuna existente no nosso sistema.
Por sua vez o Pargrafo Segundo do artigo 75 diz que:
2o A sociedade ou associao sem personalidade jurdica no poder opor a irregularidade de sua constituio quando demandada.
Isso uma regra de boa-f e de proteo a realidade levando em

considerao a existncia anmala de uma sociedade ou associao.
DA CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS.
Artigo que cuida da capacidade processual das pessoas casadas, que
no CPC/73 o artigo 10 e no NCPC o artigo 73.
As mudanas ocorridas so:
a) o primeiro grupo de modificaes so as adequaes do Cdigo de
Processo Civil ao Cdigo Civil.
importante perceber que todo o regramento processual das pessoas
casadas que o CPC/73 continha era apenas um reflexo do que determinava o Cdigo Civil/16. Quando da entregada em vigor do Cdigo Civil/2002, este modificou as previses do Cdigo Civil/16 em relao a
capacidade processual das pessoas casadas.

O CPC/73 quando da entrada em vigor do CC/2002 ficou defasado fronte as previses da capacidade processual das pessoas casadas, sendo
adequadas no NCPC.
Art. 73. O cnjuge necessitar do consentimento do outro para propor ao que verse sobre direito real imobilirio, salvo quando casados sob o regime de separao absoluta de bens.
1o Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para a ao:
I - que verse sobre direito real imobilirio, salvo quando casados sob
o regime de separao absoluta de bens;
II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cnjuges ou de ato
praticado por eles;
III - fundada em dvida contrada por um dos cnjuges a bem da famlia;
IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imvel de um ou de ambos os cnjuges.
2o Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou
do ru somente indispensvel nas hipteses de composse ou de ato
por ambos praticado.
3o Aplica-se o disposto neste artigo unio estvel comprovada nos
autos.
O caput do citado artigo apenas uma repetio do que previsto no artigo 1.647 do Cdigo Civil, ao tratar da outorga de consentimento para a formao do polo ativo da demanda que versar sobre direito real imobilirio.
Aqui paira uma dvida. Essa ressalva se aplica a separao de
bens convencional e a legal ou somente separao convencional?
H dois entendimentos. O primeiro defende que se aplica a ressalva somente na separao convencional, pois nos casos de separao legal
ainda se exigiria o consentimento, porque na separao legal o patrimnio constitudo aps o casamento se comunica, por conta da Smula 377
do Supremo Tribunal Federal.
A segunda interpretao entende pela possibilidade da exceo para
propor ao real imobiliria sem consentimento, tanto na separao convencional quanto na legal de bens.
Tambm houve adequao nos incisos do 1 do artigo em comento.
O inciso I, traz a mesma ressalva do caput para se adequar ao Cdigo
Civil.
No inciso II no houve modificao em relao ao CPC/73.
Houve mudana no inciso III, porque a redao do CPC/73, falava em
dvida contrada pelo marido a bem da famlia, na poca o marido era o
gestor do casamento.
O Cdigo Civil, em seus artigos 1.643 e 1.644, deixou claro que quando
um do casal contrai dvida para a economia domstica ambos respondem.
Os demais incisos so idnticos ao CPC/73.
Imensa novidade vem descrita no Pargrafo 3, do artigo 73.
Observa-se:
A marca da unio estvel sua informalidade, entretanto, possvel a
existncia de um contrato particular que consolide a unio, que via de
regra ficar sob a guarda somente do casal.
O Cdigo dita que para comprovar a unio estvel ter que se exigir o
documento do companheiro. Todavia se se tratar de documento particu-
lar como se dar a publicidade para terceiros, se no h registro pblico

desta informao.
um dispositivo que poder gerar nulidade processuais, pois, como se
deve comprovar nos autos a unio estvel?
Uma interpretao razovel diz respeito a comprovao da unio estvel
por documento averbado no Cartrio de Registro Civil, tal como regulamentado pelo Conselho Nacional de Justia, para ter publicidade, validade e eficcia perante terceiros, com o intuito de evitar fraude processual,
sem comprometer a segurana jurdica e os direitos de terceiros.
DA CAPACIDADE PROCESSUAL DO ESPLIO
No caso de inventariante dativo o 1, do artigo 12 do CPC/73 delimitava
que quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores
do falecido sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte.
Nota-se pelo dispositivo em comento que alm do esplio ser parte todos os sucessores so autores ou rus, o que resultaria em um litisconsorte necessrio ativo ou passivo, entre herdeiros e esplio.
O NCPC aperfeioou a referida norma e trouxe em seu 1, do artigo 75
que: quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido sero
intimados no processo no qual o esplio seja parte.
A disposio aqui tem o condo apenas de comunicar aos herdeiros e
sucessores para acompanhamento dos atos processuais, visto que o esplio representado pelo inventariante dativo pessoa estranha a famlia.
DA CAPACIDADE PROCESSUAL DO PODER PBLICO
Inovao legislativa sem precedentes no CPC/73 o artigo 75, inciso IV, e
seu Pargrafo 4, dispe que:
Art. 75. Sero representados em juzo, ativa e passivamente:

...
III a autarquia e a fundao de direito pblico, por quem a lei do ente
federado designar;
...
4o Os Estados e o Distrito Federal podero ajustar compromisso
recproco para prtica de ato processual por seus procuradores em
favor de outro ente federado, mediante convnio firmado pelas respectivas procuradorias.
sabido que o Poder Pblico um dos maiores litigantes processuais

do Pas possuindo diversas regras processuais especificas para sua
atuao em juzo.
O inciso IV foi inserido no NCPC, porm, j era aplicado no hodiernamente nos meios forenses, por tratar da representao regulado por lei
que criou a autarquia e a fundao.
A novidade se destaca no 4 na possibilidade dos Estados e do Distrito
Federal entabular compromisso reciproco para fins de atuao, atravs
de convnio entre as procuradorias, em favor de outro entre federado,
no que resultar na atuao por parte de um ente federado em prol de
outro, em unidade da federao diversa da sua.
A implementao da regra pressupe a edio de lei especfica de cada
ente federado e da edio dos correspondentes atos administrativos.
Referido artigo busca a celeridade processual consequentemente a eficincia e a economia.
Em relao aos Municpios no h previso legal, mas por analogia,
possvel sua aplicao.
OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E A NULIDADE DO PROCESSO.

Via de regra, a falta de um dos pressupostos processuais de validade do
processo conduz a anulao deste. Todavia possvel evitar a referida
regra recorrendo-se ao princpio da instrumentalidade das formas e da
consequente no aplicao da regra de nulidade sem que ocorra prejuzo para aquele a quem o pronunciamento invalidante deveria beneficiar.
Advindo do mesmo princpio recomenda-se o no pronunciamento da
nulidade processual se o juiz puder decidir o mrito a favor de quem
aproveite a decretao da nulidade, ou seja, se o vcio no tiver transcendncia sobre as garantias de defesa da parte, em juzo.
Como exemplo podemos citar o falecimento advogado do autor que
ocorre no tramite do processo e o outorgante intimado para constituir
novo patrono no o faz.
Assim, nos termos do artigo 76, 1, I, do NCPC, o encerramento do processo sem julgamento de mrito seria matria a se impor. Entretanto, se
o processo estiver maduro para o julgamento do mrito e se este apontar para a rejeio do pedido do autor e o acolhimento da defesa do ru,
o juiz dever decidir o mrito da questo sempre que a causa puder ser
decidida em favor da parte que no provocou o defeito invalidante.
Ressalta-se que apenas os pressupostos de validade que inviabilizam
a resoluo do mrito da causa. Portanto se o processo j existe juridicamente e o que falta no momento do julgamento da causa um pressuposto de sua validade, esta falta no induzir a extino do feito sem
julgamento de mrito, caso esteja maduro para julgamento, e desde que
no ofenda as garantias de defesa e que o julgamento seja em favor da
parte que no provocou a invalidao.
O novo CPC homenageou aqui o princpio da instrumentalidade, pois, o processo instrumento para solucionar lide, atravs do julgamento de mrito.
CONCLUSO.
Deve-se ressaltar que para a existncia de uma prestao jurisdicional
efetiva, h a necessidade de se instalar uma relao processual vlida,
que observar requisitos formais e materiais. Dessa forma, se tais exigncias no forem cumpridas no se atingir a apreciao do mrito,
ante a inexistncia de uma relao jurdica para validao do processo.
Atravs das vertentes e das inovaes processuais relativas aos pressupostos processuais e a capacidade processual das partes e sua legitimao pretende-se garantir a instrumentalidade das formas para se chegar
ao mrito da causa.
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O NEOCONSTITUCIONALISMO
ENQUANTO INSTRUMENTO DE
EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS
Joo Luccas Thabet Venturine1
RESUMO
No presente artigo, objetiva-se discorrer sobre o neoconstitucionalismo
enquanto expresso do modelo constitucional contemporneo, a partir
do papel transformador que exerce, sobremodo, no tocante efetivao
dos direitos fundamentais. Igualmente, esse movimento ideolgico que
ressignifica os direitos humanos assenta-se num ambiente de protagonismo judicial, perda de hegemonia da lei como fonte do direito, bem
como sugere enunciados normativos abertos e uma freqente constitucionalizao dos ordenamentos jurdicos.
PALAVRAS-CHAVE
Neoconstitucionalismo; Direitos humanos; Eficcia e Efetividade.
INTRODUO
Este artigo pretende estabelecer uma investigao do neoconstitucionalismo numa perspectiva histrica, bem como sua atual posio frente ao ps-positivismo ou modelo contemporneo. a
partir, pois, desse novo paradigma representado pela superao
da dogmtica jurdica, pela conexo necessria entre direito e moral e pelo empoderamento do Poder Judicirio, lastreado na sua
1 Acadmico do curso de Mestrado em Cincia Jurdica. Universidade Estadual do
Norte do Paran UENP - campus Jacarezinho/PR, 2015. Email: joaoluccas1@hotmail.
com
liberdade hermenutica, que sero estabelecidos seus contornos

conceituais e valorativos, demarcando, portanto, sua evoluo ao
longo do tempo. Identifica-se, ainda, nesse importante fenmeno
jurdico, uma peculiar aplicao dos princpios sugerindo complexos processos de ponderao.
A DOGMTICA EM CRISE
No estado liberal a lei representa um papel de destaque enquanto

fonte hegemnica do direito, determinando, pois, o exerccio meramente formal constituio. A lei passa a ser o nico instrumento
para aplicar e interpretar a constituio, limitar o poder e manifestar a vontade popular. Esse movimento denominado legicentrismo
fazia-se representar pelos ideais da segurana jurdica e da igualdade, ao menos, formal.
com a viso moderna de constitucionalismo que o neoconstitucionalismo, a despeito de tambm buscar a garantia de liberdade
aos cidados e a limitao do poder do estado, comea a abandonar o culto lei. O fato que a manipulao da vontade das maiorias pelos regimes totalitrios ensejou a quebra da confiana no
que concerne lei.
Nesse vis, ainda, para Barroso (2009, p.314) separada do direito
por uma inciso profunda, a dogmtica jurdica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento jurdico, sem reflexo
sobre o seu prprio saber e seus fundamentos de legitimidade.
A runa do modelo formalista-liberal estimula o resgate dos ideais
filosficos do direito, como a reafirmao de alguns valores aos
quais o direito deve seguir.
O pensamento jusnaturalista propicia ao direito uma finalidade, a de alcanar a verdade que no poder alcanzarse sin um necesario recurso a
la experincia, sensible y espiritual, de las realidades prprias y especificamente humanas. (MASSINI,1998, p.300).
Aduz, ainda, Barroso (2009, p. 326) que o fetiche da lei e o legalismo
acrtico serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados.
O direito precisa, pois, trazer algo alm de um mero conceito normativo e
de produo exclusivamente legislativa. preciso que oferea resistncia quando da violao de determinados padres mnimos e que esteja
relacionado com o sentimento jurdico de justia. nessa esteira que o
neoconstitucionalismo se reinventa.
Segundo Moller (2011, p. 25), apresenta-se como ncleo de resistncia
social frente ao mero poder como garantia da manuteno de determinados valores que no esto sujeitos a decises polticas.
O neoconstitucionalismo como ideologia apresenta-se ento como movimento jurdico de oposio lgica do Estado, onde imperava o legalismo, o culto lei e a concepo de atividade judicial como atividade
mecnica de aplicao da lei.
Segundo Barroso (2009, p. 308), o paradigma jurdico transfere da lei
para o Juiz o problema a ser resolvido.
O movimento neoconstitucionalista se prope assim a uma alterao do
modo tradicional de conceber a legislao e a jurisdio, o que implica no apenas a proposio de limites jurdicos materiais como so,
por exemplo, os direitos fundamentais, mas principalmente no modo de
afrontar essas normas.
(...) la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico no se h limitado a transformar El derecho, sino que se predica tambin AL Del
estilo de pensamiento de juristas y tericos Del derecho. La constitucionalizacion Del pensamiento jurdico h dado lugar al constitucionalismo. Se h denominado genericamente constitucionalismo (y
ms precisamente neoconstitucionalismo con El fin de acentuar El
nuevo caracter que h adquirido em la actualidad) a la teoria o conjunto de teorias que han proporcionado um cobertura iusterica conceptual y/o normativa a la constitucionalizacion de derecho em trminos
normalmente no positivistas. (GARCIA FIGUEROA, 2003, p.164)
Assim, o termo neoconstitucionalismo marca de forma mais acentuada a diferena da prtica constitucional contempornea que
privilegia o carter normativo da constituio, assim como a vinculao material aos direitos fundamentais em relao ao modelo liberal de constitucionalismo, o qual reservava uma conduta de
supremacia meramente formal aos ordenamentos constitucionais.
Nesse sentido, ainda, Ricardo Guastini aduz que so caractersticas do neoconstitucionalismo: a) constituio rgida; b) garantia
jurisdicional da constituio; c) fora vinculante da Constituio;
d) sobreinterpretao da Constituio; e) aplicao direta das normas constitucionais; f) interpretao conforme as leis e g) influncia da Constituio sobre as relaes polticas.
A RETOMADA DO JUSNATURALISMO
O jusnaturalismo sempre dominou o pensamento jurdico at ser

no final do sculo XIX substitudo pelo positivismo jurdico, seu
grande opositor.
De qualquer forma com o advento do positivismo jurdico, a teoria
jusnaturalista, com suas concepes sobre direito natural e a importncia da moral no conceito de direito, sempre se mantiveram
presentes nas discusses jurdicas, apresentando-se frequentemente como eterno contraponto s ideias positivistas.
Nessa toada, ainda, uma das reflexes que mais provocam acalorado debate gira em torno da aproximao entre direito e a moral.
muito comum associar o pensamento jusnaturalista a uma ima-
gem utpica e romntica do direito. Ou mesmo a uma dimenso

eminentemente filosfica que no encontra ou pode encontrar
qualquer dimenso prtica.
O fato que, a despeito da pretensa e absoluta incompatibilidade que se apregoa entre o positivismo e o jusnaturalismo, existem
pontos de confluncia entre os mesmos. O prprio modelo contemporneo de direito faz com que os direitos fundamentais atuem
como portas de entrada de conceitos morais nos ordenamentos
jurdicos.
O fato que o positivismo jurdico se ocupa com o problema de
identificao do direito, de tal sorte que a preocupao jusnaturalista trata dessa questo de forma acessria em sua tarefa de determinar o contedo do direito. (FARREL, 1998, p.121)
H tambm divergncias acerca da origem atribuda ao direito natural. Inicialmente, algumas correntes mais antigas defendiam o
pensamento tomista segundo o qual a racionalidade moral estaria
embasada no divino. Instalava-se ento a escolstica que associava a lei natural a uma vontade divina.
Neste sentido, de grande importncia na teoria jusnaturalista a
sistematizao das diversas leis de origem humana e metafsica
formuladas por So Toms de Aquino, j desde o sculo XIII (Summa Theologiae), quando definiu diferentes tipos de leis: lei eterna,
leis divinas, lei natural e leis humanas.
Como explica Bobbio (1993, p. 43), o direito natural se coloca em
posio de superioridade frente ao direito positivo porque visto
como uma norma fundada na mesma vontade de Deus e dada
a conhecer por esta razo humana ou, como disse So Paulo,
como a lei escrita por Deus no corao dos homens.
Doravante, inicia-se ento um processo de secularizao, externado em todos os campos cientficos, intelectuais e polticos, em face
do qual o jusnaturalismo passa a ser produto da razo humana.
O processo de secularizao do pensamento cientfico faz com
que o processo de revelao do direito natural deixe de contar com
sua fonte metafsica infalvel e inquestionvel; caractersticas dos
atos provenientes do divino.
A partir dessa mudana, o direito natural deve ser descoberto, ento, a partir de um processo racional.
Outrossim, o jusnaturalismo racionalista evidencia uma possibilidade de universalizao dos direitos, a uma porque no depende
de uma comunho de crena religiosa, a duas porque cai por terra
a fora de coao imposta pela sano divina.
Naturalmente que essa mudana de foco e de substrato de validade, no retira da lei natural sua posio de proeminncia.
Segundo Dorado Porras (2004, p.61), comum, ainda, uma certa
confuso entre moral e direito natural. O fato que os postulados
morais possuem amplitude muito maior que o direito natural. Embora evidente uma conexo entre ambos em alguns pontos, o direito natural restrito a alguns valores principais relacionados ao
direito, enquanto a moral pode ser estendida a uma srie muito
maior de situaes.
O fato que as diversas correntes tericas jusnaturalistas podem
ser reunidas em torno de duas teses principais:
- A primeira, situada no campo da filosofia moral, que prope princpios de justia universalmente vlidos, imutveis e acessveis
razo humana, denotando uma espcie de absolutismo moral.
- A segunda tese corresponde a uma definio do conceito de direito segundo o qual somente podem ser consideradas jurdicas as
normas que no contradigam os princpios de justia que constituem o direito natural (parmetro de validade).
A teoria jusnaturalista alvo de crticas pelo fato de conclamar a
concepo dualista do direito, ao passo que o positivismo estrutura-se com base na teoria monista. Os positivistas tem forte apego
em relao segurana jurdica e certeza do direito.
Segundo Max Moller (2011, p. 68), a concepo monista, s direito o direito positivo. J para concepo dualista, haveria dois ordenamentos: o direito positivo e o direito natural. O primeiro produzido de acordo com a norma que regula sua produo, geralmente
o Estado. O segundo alcanado atravs da razo, funcionando
como critrio de validade do primeiro.
A IMPORTNCIA DO JUSNATURALISMO PARA A COMPREENSO
DO NEOCONSTITUCIONALISMO
fato que o jusnaturalismo no possui a mesma preciso do positivismo jurdico para estabelecer critrios cientficos na tarefa de
explicar o direito e o funcionamento dos sistemas jurdicos. Alis,
essa nunca foi, de fato, a preocupao dos jusnaturalistas.
Ainda que o jusnaturalismo deixe sem respostas uma srie de questes
relativas origem, formao e funcionamento dos sistemas jurdicos,
sobretudo no que concerne a uma eventual ausncia de eficcia de sua
lei natural, traz macias contribuies, sobremodo, no que atine s abstraes normativas e atividade de interpretao, aspectos estes prontamente resgatados pelo neoconstitucionalismo.
A partir disso, a proposta do neoconstitucionalismo passa a enxergar o
direito como um sistema de direitos fundamentais que, por sua estrutura
normativa e contedos abertos, passam a constituir portas de entrada de

contedos morais e valorativos nos sistema jurdicos.
O fato que o ressurgimento da teoria jusnaturalista no se apresenta
como um modo de oposio ao positivismo, mas como um complemento, um desafio cincia jurdica.
(...) o direito j no mais somente aquilo que previsto como
direito, mas aquilo que aplicado como direito. Assim a fonte do
direito no est mais restrita vontade do legislador, mas tambm
condicionada ao papel relevante do intrprete. Somente aps a
interpretao possvel dizer efetivamente o que direito, pelo
que no to mais importante entre o ser e o dever ser, mas
do que . (MOLLER, 2011, p.72)
Nessa esteira, Dworkin tambm j aduzia que as normas jurdicas

com estruturas abertas, denominadas princpios, ampliariam consideravelmente a atuao interpretativa.
caracterstico do modelo neoconstitucionalista e dos direitos fundamentais a adoo de estruturas abertas e diferenciadas; o que
viabiliza a incorporao de elementos filosficos pela teoria jusnaturalista.
O NEOCONSTITUCIONALISMO E A RESSIGNIFICAO DO
POSITIVISMO JURDICO.
A sociedade liberal burguesa buscava no direito uma forma de proteo no apenas contra a incerteza do direito natural, mas tambm contra o prprio Estado.
Atravs da exata determinao do jurdico e da certeza seria possvel imprimir o valor de segurana jurdica, to crucial sociedade, contra o arbtrio do Estado.
Como afirma Barzotto (1999, p. 139), para realizar o valor segu-
rana, em suas dimenses de certeza e previsibilidade, os positivistas assumiram a tarefa de construir um conceito de direito que
fosse imune incerteza do pluralismo axiolgico e da imprevisibilidade do arbtrio estatal.
O direito passa ento a ser isolado, sendo tratado como sistema
autnomo, no relacionado poltica e a moral.
O positivismo passa a construir um direito autnomo e apartado do
plano ftico (eficcia) e valorativo (justia).
O conceito de direito passa, ento, a partir da concepo positivista, a considerar como direito tudo aquilo que positivado. Isso faz
com que o legislativo tenha que buscar e descobrir valores vigentes em uma determinada comunidade e em um determinado momento histrico.
O cientista do direito no deve se ocupar com o contedo da lei,
mas do modo de sua aplicao. O direito no depende da poltica,
pois lhe anterior e como tal no pode ser dependente.
O jurista deve-se abster de formular qualquer juzo valorativo sobre a realidade que encontra. Alm disso, a lei seria a principal fonte do direito. Sustenta ainda que o sistema de interpretao deve
ser o mecanicista, que faz da atividade jurdica um mero ato de
declarao do direito.
J as teorias positivistas mais modernas demonstram certa preocupao com assuntos mais complexos, como o conceito de eficcia, relao entre direito e moral novas fontes de produo de
normas.
Barroso (2009, p. 348), identifica ainda que com a nova interpretao constitucional, normatividade dos princpios, ponderao de
valores, teoria da argumentao, no se est renegando o conhe-
cimento convencional, a importncia das regras ou valia das solues subsuntivas.

RELAO ENTRE MORAL E DIREITO NO POSITIVISMO
CONTEMPORNEO.
Se a preocupao inicial era livrar o direito de critrios metafsicos

e indeterminados, caractersticos do direito natural, a preocupao, hodiernamente, gira em torno da materializao de ordenamento jurdico, atravs da insero de uma srie de valores com
correspondncia moral, sobretudo aps o perodo nazifascista.
No que se refere moral, a tese da separao e o monismo bases do positivismo negam que o direito esteja condicionado a um
critrio metafsico de validade fundado em princpios morais.
Assim, em que pese a independncia do direito em relao poltica e moral nada impede que, dentro das teorias positivistas,
alternem-se idias em relao ao papel exercido tanto por poltica
como pela moral na definio do contedo do direito.
O ps-positivismo no surge com o mpeto de desconstruo, mas
como uma superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua
trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo,
mas nele reintroduzindo as ideias de justia e de legitimidade. (BARROSO, 2009, p. 328)
Com o reconhecimento desses princpios e valores, faz-se perceptvel nas teorias positivistas mais modernas uma clara diviso
entre aqueles que admitem a incorporao de critrios morais no
direito e aqueles que sem deixar de tratar o direito como fato social no a admitem.
Aos primeiros se costuma identificar como inclusivistas ou incorporativistas, enquanto os segundos so conhecidos como no incor-
porativistas ou excludentes.
O positivismo excludente tem em Joseph Raz um de seus maiores
expoentes. Segundo essa corrente positivista, o fundamento nico
do direito a autoridade, no dependendo de nenhum argumento
de natureza moral. As normas criadas pelas autoridades competentes devem ser aceitas sem que seja necessrio recorrer a normas morais.
J o positivismo includente continua a sustentar que a moral no
possui um papel necessrio na definio do jurdico, apesar de lhe
emprestar contedo moral em vrias circunstncias.
DIREITOS HUMANOS E CONSTITUIO
A preocupao com os direitos humanos est presente desde h

muito tempo nos trabalhos jurdicos que repercutem a importncia
com a dignidade da vida, dos grupos sociais, da humanidade e de
todos os seres que habitam os planetas.
Bobbio (2004, p.84), j advertia que os direitos humanos no nascem
todos de uma vez, eles so histricos e se formulam quando as circunstncias scio-histrico-poltico-econmicas so propicias.
Contudo, no basta o reconhecimento poltico-social, havendo a necessidade de se atribuir eficcia jurdica e efetividade aos direitos humanos.
Segundo Morais (2011, p.86), os Direitos Humanos so universais e histricos demandando a todo o tempo mecanismos de efetivao.
O que se percebe que muitos dos contedos bsicos sequer foi implementado ou muitos so sonegados.
Para Morais (2011, p.92), a Constituio em uma perspectiva substancialista restabelece o pacto fundante, buscando a consolidao histrica
das pretenses scias de um grupo.

nesse aspecto que o neoconstitucionalismo assume salutar importncia,
pois o papel da jurisdio constitucional estimula a compreenso do
contedo material das constituies, bem como de sua extenso,
assumindo verdadeiramente foro de reconstruo hermenutica
cotidiana da norma constitucional.
CONSIDERAES FINAIS
O presente artigo pretendeu abordar o neoconstitucionalismo enquanto instrumento de efetivao dos direitos humanos.
Percebeu-se que a dogmtica jurdica lastreado no modelo formalista-liberal no ofertava respostas satisfatrias de cunho eminentemente substancial, nem tampouco gozava de absoluta legitimidade, posto que suscetvel aos desmandos totalitrios.
Com isso, o jusnaturalismo ressurgiu historicamente e trouxe
tona a necessidade de incorporao de elementos tico-morais,
prprios do direito natural, ao contedo das normas constitucionais.
Isso fez com que o positivismo moderno fosse revitalizado e repensado graas s sucessivas e contemporneas influncias valorativas.
No havia, mais, a absoluta incompatibilidade entre o direito e a
moral de outrora.
As normas passaram, ento, a ser vistas como expresso de um
direito vivo, condensadas e depuradas de acordo com a realidade social. E nesse sentido, a jurisdio constitucional promoveu
uma verdadeira reconstruo do contedo das normas, a partir
dos emergentes influxos valorativos e de uma destacada liberdade
hermenutica.
O neoconstitucionalismo promove, portanto, a ressignificao dos
direitos humanos, a partir de uma leitura contempornea e garantista.
E nesse diapaso, denota-se que as tcnicas de subsuno, reveladoras de um processo automtico de aplicao das normas, do
tipo tudo ou nada, passam a ser complementadas pelas tcnicas
de ponderao, atravs das quais os princpios so submetidos a
avaliaes de peso.
O fato que homem deixa ento de ser um ente abstrato, desprovido de realismo e guindado ao mundo sua prpria sorte.
E nessa perspectiva ps-positivista de reconstruo hermenutica, desapego ao texto legal e protagonismo judicial que o neoconsitucionalismo alicera suas bases, alando grandes voos rumo
efetividade dos direitos humanos.
(...) la constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico no se h limitado a
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MARCO CIVIL E PARTICIPAO

POPULAR: REFLEXO SOB A TICA DA
TEORIA DA AO COMUNICATIVA DE
JRGEN HABERMAS
STIPP, L. 1
RESUMO
O presente artigo procurou analisar a participao popular na construo do marco civil da internet sob a tica da ao comunicativa de Jrgen Habermas, filsofo, que props superar a racionalidade instrumental
atravs da ao comunicativa para isso observou-se como esta ao se
desenvolveu no espao ciberntico mais precisamente no momento da
criao do seu marco civil, onde os mais diversos atores tiveram fertilizadas suas ideias, expandindo o contato com os variados argumentos e
discursos, assim puderam participar ativamente na construo dos pensamentos e normas que se estabeleceram.
PALAVRAS-CHAVE
Marco civil- participao popular- ao comunicativa- Jrgen Habermas
INTRODUO
O marco civil da internet institudo na Lei n 12.965, de 23 de abril de
2014, foi uma verdadeira conquista para a expanso e consolidao da
informao na democracia ciberntica no Brasil. Estabeleceu direitos,
princpios e garantias norteadoras da atuao da Unio, dos Estados, do
1 Mestranda em Cincias Jurdicas pela Universidade Estadual do Norte do Paran
UENP, binio 2015-2016. Contato: lunastipp@hotmail.com.
Distrito Federal e dos Municpios em relao ao uso da internet, alm de

conceber importantes avanos na constitucionalizao de direitos fundamentais j existentes no Estado Democrtico brasileiro.
Neste contexto, a proposta do presente trabalho verificar, por meio
do mtodo de reviso bibliogrfica, os desafios que foram enfrentados
para a promoo e aplicao do marco civil da internet no contexto social brasileiro. Concomitante a essa anlise pretende-se observar tambm a importncia da Teoria da ao comunicativa proposta por Jrgen
Habermas na constituio do marco civil dando enfoque participao
popular.
O objetivo desta Teoria foi superar a racionalidade instrumental, ampliando o conceito da ao comunicativa que no espao ciberntico alcanou
seu pice medida que atravs das redes tecnolgicas de informao
e comunicao os mais diversos atores tiveram fertilizadas as possibilidades de entrar em contato com os variados argumentos e discursos,
alm de poderem participar ativamente na construo dos pensamentos
e normas.
Deste modo, o acesso a internet permitiu o intercambio de informaes e
conhecimento, bem como contribuiu para o desenvolvimento social, isso
porque possibilitou a incluso de algumas minorias marginalizadas nos
mais distintos temas e espaos.
Assim, primeiramente discute-se a aplicao da Teoria da Ao comunicativa de Jrgen Habermas com enfoque na importncia da participao
popular como forma de promover e guiar as discusses polticas e edio de Leis.
Posteriormente, pretende-se analisar o direito de acesso a internet como
um direito fundamental a cidadania, alm da liberdade de expresso e
garantia a privacidade que foram estabelecidos na Lei e neste diapaso,
averiguar a relao dos mesmos com a Teoria de Habermas.

Destarte, pode-se inferir, pelas anlises realizadas, a relevncia
e influncia da Teoria da Ao comunicativa no reconhecimento da participao ativa dos atores cibernticos na contribuio para democratizao dos espaos tecnolgicos. Alm disso, notria a importncia do
marco civil na internet medida que estabeleceu garantias, limites e teceu diretrizes para incluso dos excludos tecnolgicos que na internet
encontram o local onde possam se manifestar e assim concretizar a cidadania.
TEORIA DA AO COMUNICATIVA PROPOSTA POR JUNGER
HABERMAS
Jrgen Habermas considerado um crtico das prticas sociais e um dos
principais herdeiros da Escola de Frankfurt, fundada com um dos intuitos
de estudar os fenmenos sociais. Contemporneo de mestres filsofos
como Theodor W. Adorno e Max Horkheimer, Jrgen Habermas rompe
com o paradigma da conscincia calcado no ideal do pensador solitrio
para investigar o sujeito como parte de uma coletividade social.
Afirma Habermas,
eu pretendo arguir que uma mudana de paradigma para o da teoria
da comunicao tornar possvel um retorno tarefa que foi interrompida com a crtica da razo instrumental; e isto nos permitir retomar
as tarefas, desde ento negligenciadas, de uma teoria crtica da sociedade2.
Convm esclarecer que no agir instrumental, o fim consiste na obteno

de conhecimentos ou na possibilidade de um controle tcnico, ao passo que o fim do agir comunicativo reside no prprio entendimento e no
2 HABERMAS apud PINTO, Jos Marcelino de Rezende. A teoria da ao comunicativa
de Jrgen Habermas: conceitos bsicos e possibilidades de aplicao administrao
escolar. Paidia (Ribeiro Preto), Ribeiro Preto , n. 8-9, p. 77-96, Aug. 1995 .
possvel acordo intersubjetivo quanto a pretenses de validade racional.3

Neste passo o filsofo para a construo da Teoria do Agir comunicativo
fez um percurso intelectual que considerou:
1. No sistema social so ativas vrias formas de racionalidade, as
quais so em si e para si, legtimas;
2. A racionalidade tcnica e econmica tendem, contudo, a submeter
todos os mbitos da existncia humana, oprimindo as outras formas
de racionalidade e provocando problemas sociais;
3. A soluo desses problemas deve consistir em rechaar a racionalidade tcnica e econmica para que possa desenvolver-se o potencial
emancipatrio da racionalidade social j presente na sociedade4.
Deste modo, Habermas tentou entender a sociedade contempornea

por meio da reconstruo dos momentos mais importantes que contriburam para a autocompreenso da modernidade.5 E para isso, buscou
consolidar sua teoria na racionalidade o que para a poca em que h o
predomnio do relativismo pareceu um desafio.
Alm disso, pretendeu que a utilizao de conceitos relacionados teoria da ao comunicativa possibilitasse a construo de uma teoria da
modernidade que possusse seletividade para o fenmeno scio-patolgico, e com esse intuito debruou-se para desenvolver na sua teoria da
sociedade servindo-se de um conceito de racionalidade comunicativa
que traga tona o contedo normativo de qualquer comunicao orientada pela compreenso.6
Assim, finca sobre um contexto social moderno marcado pela emancipa3 SIEBENEICHLER, Flvio Beno Razo comunicativa e tcnicas de comunicao e
informao em rede. Instituto Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia (Ibict).
Braslia.2010 P.22
4 PINZANI, Alessandro.Habermas. Artmed. So Paulo. 2009, pg.36-37
5 Ibidem, p.97
6 Ibidem, p.98
o humana e diversidade poltico cultural as bases na qual desenvolve

e prope o que chamou de Teoria da Ao Comunicativa (TAC). Habermas prope com ela a consolidao de espaos pblicos autnomos
que abarcam os diversos grupos sociais de maneira a fomentar a comunicao intersubjetiva na nsia de resoluo dos problemas que marcam
a sociedade moderna.
Compartilham deste mesmo ideal Wittgenstein e Heiddeger ao notarem
que, em ltima instncia, o discurso condio de possibilidade do prprio conhecimento, e no algo disposio do sujeito: no se fala mais
num sujeito solitrio, mas numa comunidade que antecipa qualquer
constituio de sentido.7
Neste passo observa-se a importncia de Wittgenstein na construo do
pensamento de Habermas, isso porque o modelo wittgensteiniano fornece a Habermas elemento fundamental para a construo da teoria do
agir comunicativo e que consiste na compreenso da linguagem como
ao, isto , sua ligao indissolvel a um contexto de aes, exigindo
que seu estudo se baseie em seus diferentes usos8.
Ao pensar na racionalidade embutida na estrutura da comunidade, Habermas percebe que a linguagem o telos do entendimento e que este
ocorre com a validade da fala de quem profere o discurso e seu entendimento pelo ouvinte. Neste momento ocorre o xito ilocucionrio da fala,
interpreta-se, portanto que ao afirmar que o xito ilocucionrio de um ato
de fala medido pelo reconhecimento intersubjetivo de uma pretenso
de validade levantada, Habermas pressupe a existncia de uma situao de comunicao em que os partcipes podem assumir papis de fa-
7 STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 4. ed. rev.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 12.
8 BOTELHO, Marcos Csar. A legitimidade da Jurisdicao Constitucional no pensamento
de Jrgen Habermas. p. 204. Braslia-DF, 2012
lante e ouvinte9.
Para isso, pressuposto que os atores sejam racionais que se
orientem por pretenses de verdade visando o alcance de um consenso
intersubjetivo entre os participantes e isso obtido pela discusso argumentativa das validas pretenses.
O interesse fundamental do filsofo no se desvincula do contexto em
que o sujeito est inserido, isso porque prope a reconstruo das condies realmente existentes, na verdade sob a premissa de que os indivduos socializados, quando no seu dia-a-dia se comunicam entre si atravs da linguagem comum, no tm como evitar que se empregue essa
linguagem tambm num sentido voltado ao entendimento.10
Neste diapaso, ressalta-se a importncia da mudana de paradigma que antes era voltado filosofia do sujeito para voltar-se ao paradigma da comunicao, j que:
No paradigma da comunicao proposto por ele o sujeito cognoscente no mais definido exclusivamente como sendo aquele que se
relaciona com objetos para conhec-los ou para agir atravs deles
e domin-los. Mas como aquele que, durante seu processo de desenvolvimento histrico, obrigado a entender-se junto com outros
sujeitos sobre o que pode significar de fato conhecer objetos ou agir
atravs de objetos, ou ainda, dominar objetos ou coisas11
Deste modo, a participao popular de fundamental importncia para

o desenvolvimento de sua teoria da ao comunicativa. Convm, entretanto, esclarecer que para Habermas a participao significa aqui uma
participao geral, a base da oportunidade igual, em processos discursi-
9 HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao, p. 109, 2004.

10 HABERMAS, Jurgen. Passado como futuro. Tempo Brasileiro. Rio de Janeiro-RJ.
1993.p.98
11 SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Jrgen Habermas: razo comunicativa e Emancipao,
p.60, 2003.
vos de formao de vontade.12

Neste contexto, o agir comunicativo apresentado por ele pode ser observado na interao que ocorreu no processo de elaborao do marco civil
da internet j que, assim como em sua teoria determinou-se uma concepo de linguagem e entendimento desenvolvendo-os no contexto da
teoria do significado. Segundo Habermas:
O problema da coordenao coloca-se a partir do momento em que o
ator s pode executar o seu plano de ao de modo interativo, isto ,
com o auxlio (ou mediante a omisso de auxlio) de pelo menos um
outro ator. Do modo de Alter conectar seus planos e aes aos planos e aes de Ego resultam diferentes tipos de interaes mediadas
lingusticamente.13
A ao comunicativa, portanto, utiliza a linguagem como veculo de sentido e v na cooperao interpretativa dos participantes o xito para obteno de um acordo que condio pressuposta para o prosseguimento dos planos individuais dos participantes. Nos seus dizeres, isso
porque a ao comunicativa entendida como uma interao simblica
mediada. Orienta-se de acordo com normas intersubjetivamente vigentes que definem expectativas recprocas de comportamento e que tm
que ser entendidas e reconhecidas por ao menos dois sujeitos.14
Portanto, quando se alcana um acordo concomitantemente os participantes atingem o significado da situao em relao s questes que
foram debatidas e expectativas de normatividade aplicvel, e isso, possvel dentro do contexto histrico-scio e cultural que esto inseridos de
modo a implementar as relaes interpessoais atravs da comunicao.
Deste modo, pressuposto que as interaes comunicativas exigem que
as aes sejam coordenadas dentro de um mundo da vida intersubjeti12 HABERMAS, Jrgen. A Crise de legitimao no capitalismo tardio, p.167, 2002.
13 Id. Pensamento ps- metafsico. p.71, 2002.
14 Id. Cincia y Tcnica como ideologia, p.68-69.
vamente compartilhado, sendo que o acordo alcanado em cada caso

medido pelo reconhecimento intersubjetivo das pretenses de validez15.
Destes fatos tem-se a suposio de que as pretenses de validade apresentadas na ao comunicativa podero ser justificadas caso contrrio devero ser suspensas para serem analisadas tematicamente, essa
analise resgatada no discurso, uma vez que neste h o questionamento das pretenses de validade atravs de uma discusso argumentativa.
Pela discusso argumentativa, pretende-se chegar ao consenso que
nada mais que um estado da discusso e no o seu fim. Assim, salutar a considerao de todos os argumentos envolvidos no procedimento
para que a deciso seja capaz de considerar e regular os atos dos participantes.
Neste passo, observa-se que a opinio pblica transformada em poder
comunicativo segundo procedimentos democrticos no pode dominar, mas apenas direcionar o uso do poder administrativo para determinados canais16 como de fato pretendeu o marco civil ao utilizar desse
poder para traar as diretrizes legais.
Como foi possvel alcanar o carter da informao de, simultaneamente, construir-se no social e construir o social. Informao no seria, assim, algo que circula e que devemos captar, mas antes o que se constri e se elabora em comum.17
Sob esse enfoque analisa-se que foram construdas as bases normativas para a constituio do marco civil da internet que dentre outras previses e garantias preocupou-se com a efetivao dos direitos fundamentais nela estabelecidos, mas isso, ser objeto de uma analise posterior,
15 HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, p. 79, 2002.
16 Id. A incluso do Outro. p.282, 2002.
17 PEDRO, Rosa Maria Leite Ribeiro.A incluso do outro na sociedade digital reflexes
sobre incluso e alteridade. Instituto Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia
(Ibict).Braslia.2010.p.115
antes, faz-se necessrio verificar mais detidamente o processo de elaborao do Marco Civil onde a participao dos usurios foi fundamental.
O PROCESSO DE ELABORAO DO MARCO CIVIL
A participao popular tem se constitudo como uma rea de pesquisa
bastante nsita. Nas ltimas dcadas, esta, juntamente com a democracia participativa, passou por uma srie de questionamentos e reformulaes na nsia de um maior resgate do poder do povo, de modo a estimular e desenvolver formas de polticas inclusivas e participativas.
Soma-se a isso a funo que a comunicao digital desempenha na sociedade atual, que se encontra em transio para um mundo cada vez
mais complexo e globalizado e interligado por redes digitais.18
Neste contexto, as inovaes tecnolgicas surgem como uma nova forma de incluso social, aumentando assim a possibilidade de efetivao
da participao do povo e divulgao das informaes pblicas, alm de
viabilizar a interao entre governantes e governados.
Adverte-se que o tema da incluso na sociedade digital tem sido problematizado a partir de sua insero em um terreno poltico mais amplo, entendendo que os avanos tecnolgicos comportam certo paradoxo19, j
que a excluso que h na esfera social tambm observada no mbito
tecnolgico.
Entretanto, certo que os ambientes e as experincias modernas ultrapassam todas as fronteiras da geografia e etnias, das classes e nacionalidade, religies e ideologias: neste sentido pode-se dizer que a modernidade une toda humanidade.20
18 Ibidem.p.28
19 Ibidem.p.114
20 ANDERSON Perry. MODERNIDAD Y REVOLUCION, en Nicols Casullo, El debate
modernidadposmodernidad, Bs. As., El cielo por Asalto, 1993. Leviatn nm. 16, verano
de 1984
Observa-se que neste espao as informaes so transferidas de um

ponto a outro em uma rede digital multirramificada que no necessita
mais da presena fsica do homem: porquanto aqui tudo acontece mediante impulsos eletrnicos e imagens annimas, impessoais.21
Os mesmos mecanismos tecnolgicos de que se valem os indivduos
para entabular suas relaes interpessoais passaram a ser utilizados,
nos ltimos anos, como ferramentas para a ampliao, pelos governos,
do acesso s informaes relacionadas aos seus mandatos.22
Concomitantemente ao nascimento desses novos espaos e formas de
interao passa a ser necessrio a existncia de normas que regulamentem as condies de sua utilizao, alm de instituir os direitos e deveres de seus usurios, prestadores de servio e estabelecer o papel do
Poder Pblico nesta relao e com este intuito que foi criado o marco
civil da internet.
Neste passo o que se pretende alcanar uma racionalidade jurdica,
isso porque, ao regrar uma comunidade concreta, conecta-se com elementos teleolgicos, para alm dos estritamente deontolgicos.23
A ideia ventilada por Ronaldo Lemos em 2007 nasceu da analise dos pases mais desenvolvidos e cuja populao j fazia uso da internet, no Brasil
estudava-se na poca a criao de uma Lei que fizesse previses de crimes
virtuais. Todavia, observou o estudioso que para se tratar de penas no caso
das inovaes, um pas precisa ter regras civis claras, que permitissem se21 SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Razo comunicativa e tcnicas de comunicao e
informao em rede. Instituto Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia (Ibict).
Braslia.2010.p.11
22 SALDANHA, Janaina Lopes ;MACHADO, Sadi Flores. Da ciberdemocracia aos
movimentos sociaise do governo eletrnico lei de acesso informao pblica no
Brasil: dimenses da poltica e da democracia na sociedade em rede. Anuario de Derecho
constitucional Latinoamericano
ao XXI, Bogot, 2015,p.400
23 DUTRA, Delamar J. V. Poder comunicativo em Habermas. Instituto Brasileiro de
Informao em Cincia e Tecnologia (Ibict).Braslia.2010.p.124
gurana e previsibilidade nas iniciativas feitas na rede (como investimentos, empresas, arquivos, bancos de dados, servios etc.). As regras penais
devem ser criadas a partir da experincia das regras civis.24
Assim, iniciou-se uma parceria entre a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ) e a Escola de Direito do Rio de
Janeiro da Fundao Getlio Vargas que lanaram em 29 de outubro de
2009, o projeto para a construo colaborativa de um Marco Civil da Internet no Brasil.25
O processo foi dividido em duas fases, na primeira com durao de cerca
de 45 (quarenta e cinco dias) discutiu-se ideias, princpios e valores a partir de um texto base produzido pelo Ministrio da Justia que sinalizava
os principais temas pendentes de regulamentao e os possveis caminhos
que poderiam ser seguidos.
J na segunda fase alterou-se apenas o parmetro que passou a ser a prpria minuta do anteprojeto objeto do debate.
No relatrio compilado de comentrios apresentados na primeira etapa
do marco civil consta que houve cerca de 800 (oitocentas) contribuies,
entre comentrios, e-mails e referncias propositivas em sites.26
Aparentemente um nmero pouco significativo se comparado com a
quantidade de usurios brasileiros que poderiam ter participado, entretanto a qualidade das argumentaes e debates civilizados que se verificou naquele contexto contriburam de forma significativa para o rumo
das diretrizes normativas e, alm disso, retratou o incio e fomento de um
24 LEMOS, Ronaldo. Artigo: Internet brasileira precisa de marco regulatrio civil.
Disponvel em < http://tecnologia.uol.com.br/ultnot/2007/05/22/ult4213u98.jhtm >
acessado em 23.11.2015
25 Marco Civil da Internet entra em vigor. Disponvel em < http://culturadigital.br/
marcocivil/sobre/> acessado em 23.11.2015
26 Secretaria de Assuntos Legislativos Ministrio da Justia. Relatrio- compilao de
comentrios apresentados na primeira etapa. Braslia 2010.
novo espao para debates.

Verifica-se que as trocas de informaes e as reivindicaes potencializam a articulao de diversos pontos de vista e promovem, em tese, o
empoderamento de indivduos tradicionalmente excludos ou marginalizados dos mbitos de negociao prprios democracia representativa.27
Com isso, a forma com que o marco civil da internet foi elaborado significou um incipiente processo que alargou a possibilidade de participao popular na conduo e contribuio no estabelecimento dos direitos
e responsabilidades relativas utilizao dos meios digitais e de forma
inovadora ao incentivar ativa e diretamente os atores sociais atravs da
prpria internet.
A unidade marcada pela horizontalidade das redes favorece a colaborao e a solidariedade, e de certo modo substitui-se a necessidade de
uma liderana formal e centralizada, prpria dos moldes prprios s estruturas polticas tradicionais.28
Como conseqncia o desenvolvimento desse novo meio de participao do povo fomentou a consolidao de direitos previstos constitucionalmente dentre eles indiretamente o da cidadania, a medida que o povo
atuou diretamente na construo de diretrizes normativas sem a interveno de representes.
O DIREITO FUNDAMENTAL A CIDADANIA NO MARCO CIVIL
Sob a gide do direito de exerccio da cidadania garantido na Lei Maior e
vislumbrando a necessidade de extenso e promoo dos espaos tecnolgicos o Marco Civil assegurou, dentre outros, o direito a garantia
privacidade e liberdade de expresso nas comunicaes como condi27
28
Ibidem,,p.399
Ibidem, p.399
o para o pleno exerccio do direito de acesso internet.

O Marco Civil na internet ao tratar o acesso rede como exerccio essencial a cidadania reconheceu o homem como ser social e pretendeu
garantir a consolidao do regime democrtico, que como bem estuda
Fernando de Brito Alves e Luis Otvio Vincenzi de Agostinho em Breves
Notas sobre a Cidadania no Brasil contemporneo29;
A cidadania uma condio complexa, deve ser considerada como
um antecedente lgico da democracia. a aptido-direito do homem
a ter direitos, que deriva da prpria condio humana, a qual lhe nsita. O fato de no se poder separar cidadania de condio humana,
no lhe imprime um carter de naturalidade. Ela um construto histrico. No obstante, chega-se, hoje, a uma aporia, sem resposta aparente: negar a condio de cidadania a algum negar-lhe a prpria
humanidade. H como uma retomada da concepo aristotlica de
homem: ele um animal poltico, incapaz de viver sem conexes com
a cidade, entenda-se que o homem s adquire humanidade quando
lhe reconhecido um direito fundamental de existncia, o direito a ter
direitos.
Sendo assim, salutar a participao do povo para traar diretrizes e estabelecer normas como forma de efetivar o direito constitucional de exerccio da cidadania que para Hannah Arendt o direito a ter direitos como
efetivamente ocorreu na elaborao da Lei 12.965.
A publicao da Lei n12.965, em 18 de novembro de 2011, representou uma grande contribuio ao referido movimento de avano de uma
cultura jurdico-poltica de transparncia e de acessibilidade aos dados
governamentais.30
Deste modo, o direito a cidadania no exclusivo de determinado grupo
social sendo o Estado responsvel pela realizao deste direito me29 ALVES, Fernando de Brito; AGOSTINHO, Luis Otvio Vincenzi de. BREVES
NOTAS SOBRE A CIDADANIA NO BRASIL CONTEMPORNEO. Revista Argumenta,
Jacarezinho - PR, n. 5, p. 250-265, Fev. 2013. ISSN 2317-3882. Disponvel em: <http://
seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/52/52>. Acesso em: 10 Jun. 2015.
30 Op.cit p.408
dida que cabe a ele elaborar medidas e implementar normas para sua
validao, neste ponto bem assevera MARSHALL31, para que a igualdade no exerccio dos direitos seja alcanada, coloca-se a necessidade de
instrumentos que promovam a garantia de sua efetivao.
Nesta linha, Jos Carlos Vaz em Uso da internet pelo governo e promoo da cidadania32, ao estudar a relevncia do direito a participao nos
processos polticos apia-se nas idias do citado socilogo-britnico que
constri seu pensamento calcado na idia de que a cidadania deve ser
pensada em trs aspectos; poltico, social e civil. Com enfoque no primeiro ressalta que:
A participao no exerccio do poder poltico, entendida como direito
do cidado, o centro do elemento poltico do conceito de cidadania
em Marshall. Assim, o direito de participar nos processos polticos de
deciso de assuntos de natureza pblica, quer seja como representante ou representado, incorpora uma dimenso a mais cidadania,
e sua consolidao nas sociedades ocidentais um tema central na
dinmica do sculo XIX.
O acesso a internet como um direito ao exerccio da cidadania , portanto consequncia de uma construo histrica e social resultante das
transformaes tecnolgicas que proporcionaram o desenvolvimento de
processos de afirmao de direitos por diversos atores sociais.
Sabe-se que no Brasil e em todo o mundo, parte das desigualdades entre pessoas e instituies resultado da assimetria no acesso e entendimento da informao disponvel, o que define a capacidade de agir e
reagir de forma a usufruir seus benefcios.33
31 MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
p.57, 1967.
32 VAZ, Jos Carlos. O uso da internet pelos governos e promoo da cidadania.
Revista UNICSUL, vol.10. 2003.
33 SILVEIRA, Henrique Flvio Rodrigues da. Internet, governo e cidadania. Ci. Inf.,
Braslia , v. 30, n. 2, p. 80-90, Aug. 2001 . Available from <http://www.scielo.br/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0100-19652001000200010&lng=en&nrm=iso>. access on
Todavia, este processo ainda est em fase de desenvolvimento j que

constataram a inexistncia de padronizao na disponibilizao das informaes, falhas significativas quanto aos deveres de transparncia ativa e passiva, alm de diversos problemas quanto usabilidade e interoperabilidade dos referidos Portais.34
Neste vis, pode-se dizer que assim como a revoluo francesa representou a universalizao dos direitos do homem e concretizao da cidadania ao estabelecer os direitos na poca, hodiernamente o que se
observa que a abertura de plataforma destinada a dilogos e debates
tornou possvel a concretizao efetiva deste direito proporcionando liberdade para os reais atores, cidados, sociais.
Especificamente, no caso do Marco Civil da internet, os debates ocorreram considerando a relevncia e aplicao dos discursos perpetuados
nas plataformas digitais sob os quais seriam desenvolvidos os direitos e
garantias cibernticas.
O incremento de redes de articulao relativamente autnomas voltadas
defesa de interesses polticos comuns vem contribuindo em grande
parte para o fortalecimento destas demandas.35
Tornou-se necessrio neste ponto garantir, como j citado, a liberdade de expresso nas comunicaes e a garantia a privacidade, direitos
esse que j em 1948 foram consolidados pela Organizao das Naes
Unidas no bojo da Declarao Universal dos Direitos humanos, mais
precisamente em seu art.19 que determina que todo homem tem direito
liberdade de opinio e de expresso, o que implica o direito de no ser
incomodado por suas opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e ideias, por quaisquer meios de expresso, independentemen10 Feb. 2016. http://dx.doi.org/10.1590/S0100-19652001000200010.
34 Op. cit.p. 410
35 Op.cit.p.400
te de fronteiras36
Deste modo, a Lei 12.965, nada mais fez do que estender ao espao ciberntico um direito j firmado e reconhecido no seio da sociedade de
forma que o dispositivo legal alm de realar a liberdade de expresso
ainda resguarda o direito de acesso a informao.
Passos esses plenamente condizentes com as lies de Pietro Alarcn
ao afirma que a cidadania a:
Situao ou condio do indivduo vinculado juridicamente a vida do
Estado e participando da direo da sociedade poltica. Atualmente, a
cidadania indica um conjunto de prticas que outorgam ao indivduo a
qualidade de componente ativo da sociedade37.
A Teoria da Ao Comunicativa ao se firmar dentro do chamado mundo

vida que considerado a partir do processo de entendimento no qual
diferentes pessoas se entendem a partir de um pano de fundo comum
sobre algo objetivo dos fatos, no mundo social das normas de ao do
mundo subjetivo das vivncias38 projeta para a esfera digital, mais especificamente para a plataforma de comunicao desenvolvida para estabelecer o marco civil, o locus do discurso na busca do consenso.
Por fim, percebe-se que a promoo dos direitos no mundo vida, ligados a comunicao, a interao social, considerando os meios tecnolgicos disponveis e abarcando a multiplicidade cultural de modo a salvaguardar e estimular o acesso e uso do espao tecnolgico ciberrntico
so uns dos meios de efetivao da ao comunicativa proposta Habermas e consequentemente da cidadania.
36 Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em < http://www.ohchr.org/
EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acessado em: 10 Jun. 2015.
37 ALARCN, Pietro de Jess Lora. Dicionrio Brasileiro de Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva,2007, p.50
38 Oliveira. Manfredo A.Reviravolta Lingstico- Pragmtica na Filosofia
Contempornea. p.334. Edies Loyola,2006.
CONCLUSO
O marco civil significou um grande passo na constituio das garantias
de princpios e direitos a serem seguidos e respeitados no mbito do espao ciberntico, mas mais que isso mostrou que possvel e eficaz o
processo aberto e participativo de ndole colaborativa no mbito da prpria rede como se deu quando de sua elaborao.
Assim, como na ao comunicativa que utiliza a linguagem como veculo de sentido e v na cooperao interpretativa dos participantes o xito
para obteno de um acordo, o marco civil de forma similar ao levar a
cabo a ideia de um amplo debate com a sociedade e possibilitar a interao da pluralidade de vises sobre o tema organizando dilogos presenciais e virtuais proporcionou a eficcia da ao comunicativa e contribuiu
para a democracia participativa.
Observou-se, alm disso, que as interaes ocorreram dentro do que
Habermas considera como mundo vida medida que ela emergiu
como condio de possibilidade de comunicao.
Neste contexto, verifica-se que as inovaes tecnolgicas surgem como
uma nova forma de incluso social, aumentando, portanto a possibilidade de efetivao da participao do povo e divulgao das informaes
pblicas, alm de viabilizar a interao entre governantes e governados.
Essa proximidade entre os cidados proporcionadas pelo espao ciberntico permite a maior efetividade dos direitos medida que trabalha
com atores que vivenciam as dificuldades e podem fomentar os debates
com questionamentos construtivos.
Deste modo, atravs da discusso argumentativa observada na elaborao do marco civil da internet pode-se chegar ao consenso normativo
que nada mais que um estado da discusso e no o seu fim. Assim,
salutar a considerao de todos os argumentos envolvidos no procedi-
mento para que as normas fossem capazes de refletir as vontades dos

participantes.
Portanto, o acesso a internet reflete um exerccio da cidadania retratando a consequncia de uma construo histrica e social que se inicia e
resultante das transformaes tecnolgicas e sociais que proporcionaram o desenvolvimento de processos de afirmao de direitos por diversos atores sociais atravs de novos espaos que tendem a aumentar a
efetividade desses direitos.
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UMA BREVE ANLISE DO VOCBULO

HERMENUTICA E ALGUMAS
CONCEITUAES MODERNAS
A BRIEF ANALYSIS OF THE WORD HERMENEUTICS AND SOME
MODERN CONCEPTUALIZATIONS.
Guilherme Fonseca de Oliveira1
RESUMO
Prope uma anlise etimolgica do vocbulo hermenutica e apresenta
algumas conceituaes modernas. Defende um necessrio rigor conceitual de uma hermenutica geral como condio de possibilidade para
qualquer empreitada na construo de uma hermenutica especfica.
PALAVRAS-CHAVE
Hermenutica. Gadamer. Heidegger. Dilthey. Schleiermacher.
INTRODUO
Muito se tem estudado e discutido sobre hermenutica hodiernamente,
seja em mbito ptrio, seja em mbito internacional. Tambm, e justamente por isso, muito confuso tem se tornado o emprego do vocbulo
hermenutica, mxime no campo do direito e da hermenutica especial
que lhe caracterstica (hermenutica jurdica); isto, acredita-se, porque
pouco rigor conceitual tem sido observado por aqueles que se dedicam
1 Advogado. Mestrando em Cincia Jurdica pela UENP (Bolsista CAPES). Especialista
em Direito Constitucional pelo IDCC. Graduado em Direito pela UEL. Associado da banca
de advogados BNI Advogados Associados. Pesquisador do grupo de pesquisa Eficcia
dos Direitos Fundamentais no Brasil, de coordenao do Prof. Dr. Vladimir Brega Filho,
da UENP. E-mail: guilherme.advc@hotmail.com e guilherme@bni.adv.br.
ao estudo de to profcua rea. Da que, em uma palavra, se coloca o

objeto deste trabalho: quando se fala em hermenutica, o que se quer
dizer?
Evidentemente, os estreitos limites deste trabalho no permitem um escoro histrico e um resgate exaustivo do tudo aquilo que essencial
para que se possa de fato alcanar o sentido mais autntico de hermenutica; nem se pode, ademais, delimitar todas as nuances a ela relativas; mas, e este o objetivo deste trabalho, ao menos uma anlise
etimolgica da palavra hermenutica e a apresentao de cinco conceituaes modernas relevantes empregveis ao termo podem ao menos
contribuir para dirimir alguns mal-entendidos que se tornam mais e mais
recorrentes, principalmente, como j se disse, no mbito do direito. o
que se espera.
O recorte metodolgico empregado faz com que a anlise, que, embora
no possa desenvolver a contento os detalhes necessrios e acabe por
sugerir uma teleologia que no se confirma(ria) na realidade diante das
diferentes problemticas encaradas pelos expoentes de cada uma das
conceituaes apresentadas, desagua numa proposta ltima de apresentar uma conceituao hermenutica gadameriana.
DESENVOLVIMENTO
Pois bem. A palavra hermenutica guarda relaes com a ideia de compreensibilidade de sentido, ou desvelamento de sentido.
A ideia de que a hermenutica tem, como objeto, a compreensibilidade
do sentido, vem justamente da etimologia: costumam-se distinguir trs
orientaes bsicas do significado de hermenutica: expressar (dizer,
falar), expor (interpretar, explicar) e traduzir (ser intrprete). No difcil,
no entanto, notar que as ltimas duas funes poderiam ser reproduzidas pelo mesmo verbo, pois o traduzir, a isto , a transposio de sons
estranhos em algo familiar, em certo sentido equipara-se a interpretar.

Dessa forma, restam apenas dois significados: expressar e interpretar.
No entanto, mesmo aqui possvel constatar um denominador comum:
ao expressar, de certa forma o esprito externaliza os seus contedos, enquanto interpretar, procura explorar a expresso externada em
seu contedo interno. Sendo assim, parece possvel dizer que ambas
as orientaes tratam, portanto, de uma compreensibilidade ou de uma
mediao: interpretar procura o sentido interno por detrs do que foi
expresso, enquanto o expressar anuncia algo interior (GRONDIN, 2003,
p. 52)2.
Sem prejuzo do que indica essa breve anlise etimolgica, ainda sero
analisadas cinco conceituaes modernas de hermenutica a fim de que
se possa restringir conceitualmente o que se quer dizer quando se fala
em hermenutica3.
As conceituaes referidas so i) uma teoria da exegese bblica; ii) uma
metodologia filolgica geral; iii) uma cincia de toda a compreenso lin2 Embora no sejam poucos os autores que associam hermenutica ao deus grego
Hermes, seguindo Jean Grondin, soou prudente deix-la de lado para a redao deste
trabalho. Assim manifestou-se Grondin: A atividade mediadora do processo hermenutico
conduziu, j na antiguidade, a que a famlia verbal em torno de hermenus e da
hermneutik fosse relacionada etimologicamente com o deus mediador Hermes. A
conexo , sem dvida, demasiado patente para ser verdadeira. Por isso, na filologia
mais recente, em quase toda a parte, foi encarada com razovel ceticismo. No entanto,
nenhuma explicao etimolgica conseguiu, at agora, impor-se universalmente, de
modo que a questo sobre a origem do campo verbal de hermenuein deve, aqui,
continuar inconclusa (2003, p. 55).
3 verdade que Richard Palmer apresenta seis conceituaes sobre hermenutica
em seu livro, mas o breve espao deste trabalho no permite explor-las a contento.
Ademais, os estudos do autor do presente trabalho tem se centrado na obra de HansGeorg Gadamer, que, como o texto sugere, h de ser a ltima conceituao na qual
desemboca as demais (a quinta). No entanto, embora a narrativa possa sugerir uma
espcie de teleologia, no se tem a pretenso ignorar a relevncia de cada contribuio
aqui referida. Antes, acredita-se que cada conceituao tem o seu papel na histria.
Afinal, seguindo os passos do prprio Gadamer, seria temerrio negar a temporalidade e
usar o presente como padro de correo do passado.
gustica (Schleiermacher); iv) uma base metodolgica das cincias do

esprito (der Geisteswissenschaften) (Dilthey); e v) uma fenomenologia
da existncia e da compreenso existencial (Heidegger-Gadamer).
As conceituaes modernas tornam-se (as) mais relevantes, pois, a
atual histria da hermenutica desenvolveu-se em grande parte sem ter
conscincia de si; isto porque at o sculo XVII a hermenutica no tinha
nome. Na Antiguidade e na Patrstica existiram, em primeiro lugar, apenas regras esparsas de hermenutica, at que, com a Reforma Protestante, de Lutero, surgiu o desenvolvimento de uma hermenutica sistemtica, que s haveria de se tornar universal com Schleiermacher, como
doutrina universal da arte do entender; Dilthey, ento, ampliaria esta hermenutica para uma metodologia universal das cincias do esprito (der
Geisteswissenschaften), por sua vez, Heidegger teria depois ancorado
a questo da hermenutica na facticidade humana. Esta hermenutica,
finalmente, teria sido elaborada por Gadamer, na forma de uma teoria da
historicidade e da linguagem corrente da experincia (GRONDIN, 2003,
p. 26).
O significado mais antigo e talvez ainda o mais difundido da palavra
hermenutica refere-se aos princpios da interpretao bblica. H uma
justificao histrica para isto, j que a palavra encontrou seu uso atual
precisamente quando surgiu a necessidade de regras para a exegese
adequada das Escrituras. Nesta conceituao, nota-se uma tendncia
geral de confiar num sistema de interpretao a partir do qual as passagens individuais possam ser interpretadas. Aqui, a hermenutica o
sistema que o intrprete tem para encontrar o significado oculto do texto
(PALMER, 1999, p. 44-46).
O desenvolvimento do racionalismo e, concomitantemente, o advento da
filologia clssica do sculo XVIII teve um efeito profundo na hermenutica bblica. Com o advento do racionalismo, os intrpretes sentiram-se
obrigados a tentar ultrapassar juzos prvios para tentar tornar a Bblia

relevante para o homem racional do Iluminismo. A interpretao bblica
fez desenvolver tcnicas de anlise gramatical de grande requinte, e
os intrpretes comprometeram-se mais do que nunca num conhecimento total do contexto das narraes bblicas. Neste sentido, os mtodos
da hermenutica bblica tornaram-se essencialmente sinnimos de uma
teoria secular da interpretao isto , filologia clssica e se transformou gradualmente numa hermenutica considerada como conjunto de
regras gerais da exegese filosfica, sendo a Bblia um objeto entre outros de aplicao dessas regras (PALMER, 1999, p. 48-49).
Mais adiante, torna-se caracterstica de Schleiermacher ter repensado
a hermenutica como cincia ou arte da compreenso, o que acaba por
implicar uma crtica radical do ponto de vista da filologia, pois procura
ultrapassar o conceito de hermenutica como conjunto de regras. O resultado no simplesmente uma hermenutica filolgica, mas uma hermenutica geral cujos princpios possam servir de base a todos os tipos
de interpretao (PALMER, 1999, p. 50).
Dilthey, por sua vez, viu na hermenutica a disciplina central que serviria
de base a todas as disciplinas centradas na compreenso da arte, comportamento e escrita do homem (Geisteswissenschaften). Dilthey, para a
conceituao que lhe caracterstica, encontrou na hermenutica disciplina centrada na interpretao, e especificamente na interpretao de
um objeto sempre histrico, um texto a base mais humana e histrica
para o seu prprio esforo de formulao de uma metodologia verdadeiramente humanstica das cincias do esprito (PALMER, 1999, p. 50-51).
Por fim, a ltima conceituao surge a partir de Heidegger, que, ao tratar do problema ontolgico, voltou-se para o mtodo fenomenolgico do
seu mentor, Edmund Husserl, e empreendeu um estudo fenomenolgico
da presena do ser-no-mundo. A hermenutica no se referiria cincia
ou s regras da interpretao textual e nem mesmo a uma metodologia

para a interpretao das cincias do esprito; antes, a hermenutica sugeriria uma explicao fenomenolgica da prpria existncia humana.
A anlise de Heidegger indica que a compreenso e a interpretao
so modos fundantes da existncia humana. Assim, a hermenutica heideggeriana do Dasein, transforma-se tambm em hermenutica, especialmente na medida em que apresenta uma ontologia da compreenso;
a sua investigao de carter hermenutico, quer nos contedos quer
nos mtodo. Gadamer, desenvolvendo as implicaes do contributo de
Heidegger, pe a hermenutica numa fase lingustica com a afirmao
de que um ser que pode ser compreendido linguagem. A hermenutica seria um encontro com o Ser atravs da linguagem. A hermenutica
se colocaria, ento, no centro dos problemas filosficos de hoje; no se
poderia fugir s questes epistemolgicas e ontolgicas, pois, a prpria
compreenso torna-se epistemolgica e ontolgica (PALMER, 1999, p.
51-52).
CONSIDERAES FINAIS
necessrio um resgate de sentido e um rigor conceitual ao se falar em
hermenutica, e outro no foi o propsito deste trabalho.
A importncia etimolgica evidente, pois, deixa que a palavra diga algo
sobre toda uma historicidade que lhe antecede.
Sobre cada uma das conceituaes apresentadas, mais do que estgios, representam uma slida contribuio e mostram-se como tentativas de respostas a questes que nunca foram as mesmas, embora
tivessem o mesmo objeto. Ademais, cada uma dessas conceituaes
pode, em algum ponto, contribuir para uma compreenso mais adequada de um sentido autntico de hermenutica na contemporaneidade. No
entanto, necessrio frisar por rigor cientfico que o breve espao deste
trabalho no permitiu explorar a contento nenhuma das acepes men-
cionadas sobre hermenutica, o que pretende ser mais bem elaborado

em estudos prximos.
Para o direito, acredita-se, a relevncia est no fato de que antes de se
pensar uma hermenutica especial (isto , uma hermenutica jurdica),
deve-se pensar o(s) significado(s) de uma hermenutica geral.
REFERNCIAS
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. Traduo: Benno
Dischinger. So Leopoldo: Editora UNISINOS, 1999.
PALMER, Richard e. Hermenutica. Rio de Janeiro: Edies 70, 2011.
SISTEMA PENAL E DEMOCRACIA:

A CIDADANIA COMO BASE PARA A
DICO DO DIREITO
Matheus Gomes Camacho1
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo evidenciar a ineficcia das penas
privativas de liberdade, para os fins a que (declaradamente) se destinam, mostrando as reais funes da pena. O tema se justifica na necessidade de lanar um novo olhar para o Direito Penal, com o intuito
de superar o atual paradigma punitivo ento vigente, que tem se mostrado ineficaz no controle dos delitos, bem como na ressocializao dos
indivduos. Alm disto, busca-se transcender o ideal de justia eminentemente retributiva, analisando criticamente projetos existentes em pases na Amrica Latina, buscando fundamentos para um sistema fundado na alteridade e na democracia, concebendo o delito sob as lentes de
uma criminologia pacificadora. Para a consecuo dos objetivos propostos utilizar-se- do mtodo dedutivo, por intermdio de reviso bibliogrfica de obras das reas da Filosofia, Justia Restaurativa e da Criminologia Crtica, para, a partir das obras de Enrique Dussel, Emmanuel
Lvinas, Howard Zehr, Eugnio Ral Zaffaroni, lanar novo olhar sobre
os fundamentos da pena, com intuito de democratizar o sistema penal.
Para tanto, apresentar-se- os mecanismos aptos a sustentar um sistema penal democrtico, analisando desde as bases legislativas estrangeiras, at a possibilidade dos novos horizontes estruturados na justia
restaurativa e na democracia participativa.
1
E-mail: matheus_camacho14@hotmail.com
PALAVRAS-CHAVE
Funes da pena; democratizao; Direito Penal; alteridade; controle do
delito.
INTRODUO
O presente trabalho visar a estreitar laos entre Direito, sociologia e filosofia, asseverando, com isto, a interdisciplinaridade da cincia jurdica.
Alm disto, o presente trabalho apresentar uma aproximao entre o
sistema penal e a democracia, sugerindo mtodos alternativos para soluo de litgios penais fundados na participao popular e alteridade.
Constata-se que a realidade jurdica fez crer na dicotomia garantismo
versus legalismo, quase maniquesta, existente no seio da sociedade,
acerca da limitao ou extenso do poder punitivo do Estado. Os ditos
legalistas, defensores da sociedade em detrimento da criminalidade
ascendente, acreditam e defendem nos fins declarados do Direito Penal,
em sua acepo manualesca: a dita defesa dos bens jurdicos relevantes. No sentido oposto, os garantistas, fundados em uma anlise baseada na criminologia crtica, apontam quais so os objetivos reais do sistema penal: a manuteno do status quo e o controle social das classes
subalternas.
Entretanto, verifica-se a existncia de um uso imoderado do Direito Penal por ambas as vertentes. Uma, frente a criminalidade crescente, amplia o cada vez mais rol de bens jurdicos a serem tutelados e vindica a
atuao cada vez mais antecipada do Direito Penal, a ponto de criminalizar atos preparatrios e crimes de perigo abstrato.
A despeito de criticar este discurso declarado do Direito Penal defendendo, inclusive, a ineficcia dissuasria da pena privativa de liberdade
h alguns defensores do uso do Direito Penal como instrumento de
contrapoder, defendendo seu uso para tutelar interesses das minorias
frente maioria. Deste modo, tem-se um expansionismo penal latente,

tanto direita quanto esquerda. Esta celeuma muito bem desenvolvida por Maria Lcia Karam (1996), no artigo A esquerda punitiva, e Katie
Argello (2015), em Do estado penal ao estado social.
A proposta deste trabalho concentra-se justamente na necessidade de
reconstruo do sistema penal, rompendo com ambos os discursos (Direito Penal como instrumento de controle e poder ou mesmo como instrumento de contrapoder). Buscar-se-, ao fim e ao cabo, por intermdio da democratizao do sistema penal, apontar alternativas ao atual
paradigma punitivo, afirmando-se a responsabilidade dos cidados, em
compreender o Outro em sua alteridade, desvelando sua vivncia e as
causas e consequncias do delito.
preciso, ento, repensar o sistema atual, buscando no mais recorrer
aos sentimentos vingativos da vtima e dos demais cidados, pois direita e esquerda, os discursos se assemelham (ARGELLO, 2013, p.
04) que buscam, incessantemente, bodes expiatrios de seus medos lquidos (BAUMAN, 2000, p. 25)
A ruptura com a dogmtica penal e a crtica do sistema vigente ficam por
conta de Eugnio Ral Zaffaroni, que evidenciaro que todo preso , antes de tudo, um prisioneiro poltico.
Com intuito de lanar novas bases ao sistema penal, estruturadas a partir da democracia e do sistema tico dusseliano, mostra-se imprescindvel a anlise das estratgias de base legislativa; estratgias minimalistas
centradas no sistema de justia; e, por fim, as estratgias de interao
estado-sociedade.
A construo de um sistema penal baseado na tica da Libertao, proposta por Enrique Dussel, contribuiria, ento, para que se pudesse criar
um sistema onde o Outro fosse compreendido em sua alteridade tan-
to a vtima como o autor do delito e, assim, conhecendo as razes e

consequncias do delito, desvelando, a todo momento, a realidade de
vida da outra parte. S assim teremos a afirmao do princpio-Vida
defendido por Dussel e que deve ser protegido pela poltica, atravs
do princpio-Democracia, pois o aquele no se efetiva sem a mediao
da razo poltico-discursiva (LUDWIG, 2004, p. 288).
Deste modo, a aplicao efetiva do princpio consiste em sintetizar o
contedo (com pretenso de verdade prtica) em uma norma (ou mxima) que possa ser julgada como boa em sentido tico, concreto, construda por intermdio de uma democracia deliberativa, onde haja a participao social para construir o direito e dirimir os conflitos que surgirem
e descortinar, com isto, as reais vtimas do sistema vigente.
Assim, a Filosofia da Libertao se situa dentro do contexto da vida prtica dos agentes sociais, na relao cara-a-cara imediata na qualidade de intelectual orgnico, dando, sem qualquer dvida, prioridade
atuao comunicativa (ou ao elemento elocucionrio do ato-de-fala
[Speech Act]), que o ponto de partida com que o pensamento filosfico
inicia sua tarefa, isto , comea a exercer sua funo enquanto reflexo
(ato segundo) sobre a prxis enquanto tal (ato primeiro) (DUSSEL, 1995,
p.126).
A solidariedade humana deve ser construda a partir da capacidade de
encarar as demais pessoas como camaradas sofredores e ela edificada a partir do aumento de nossa sensibilidade ao sofrimento e humilhao vivida pelo Outro (DUSSEL, 1995, p. 136).
De outro giro, com intuito de fornecer bases para um novo prisma de justia penal, no mais fundada na justia retributiva, utilizar-se- a obra de
Howard Zeher, Trocando as lentes (2008).
Deste modo, para a consecuo deste fim, necessrio estudar o siste-
ma penal com novas lentes, almejando uma poltica pacificadora e que

consiga dissuadir a prtica de delitos e construir um Direito Penal eminentemente democrtico, onde vtima e autor no sejam considerados
como meros espectadores ou instrumentos do jus puniendi estatal.
Ter-se- como objetivo a demonstrao da necessidade de superao
do atual paradigma punitivo existente na sociedade, bem como no ideal
de justia penal eminentemente retributiva sem se ater necessidade
dissuasria da pena. Alm disto, buscar-se- a reconstruo deste sistema, tendo como fundamento a alteridade e a democracia, buscando
olhar o delito sob as lentes de uma criminologia pacificadora.
Ao fim, lanar-se- mo de modelos existentes no exterior, notadamente
do Peru e Bolvia, os quais sero estudados meticulosamente e, posteriormente, por intermdio de uma anlise comparada, ser verificada a
possibilidade de sua implementao na realidade brasileira.
METODOLOGIA
Adotar-se-, primordialmente, o mtodo dedutivo, partindo de uma reviso bibliogrfica das teorias existentes sobre o tema, com intuito de
fornecer parmetros tericos para as questes aventadas. As referncias passaro por seleo de obras de Direito Penal e Processual Penal,
Sociologia, Filosofia, Criminologia e Direito Constitucional. Buscar-se-,
outrossim, a consulta a artigos cientficos e demais fontes eletrnicas
disponveis na Internet.
No primeiro momento, deve-se analisar as teorias ligadas criminologia crtica, abordando os fins da sano penal, com intuito de demonstrar, com o
estudo deste fenmeno, falhas existentes no sistema brasileiro e o objetivo
real do sistema penal: funcionar como mecanismo de clivagem social.
Por conseguinte, preciso lanar as bases de um sistema penal fundado
na alteridade e democracia participativa. Para tanto, o mtodo dedutivo
ser aplicado a partir das teorias desenvolvidas por Enrique Dussel e

Emmanuel Lvinas, para o desvelar do Outro e a possibilidade de embasamento de um sistema penal com decises democrticas.
Por derradeiro, ser feito um estudo comparado de pases, notadamente
os latino-americanos, que adotaram a justia restaurativa como forma de
soluo de litgios penais e a possibilidade de sua aplicao no Brasil,
tendo em vista as particularidades de cada Estado.
RESULTADOS E DISCUSSES
Pde-se constatar que, conforme o paradigma de justia retributiva ento vigente, autor e vtima do delito so negligenciados durante o curso
do processo (ZEHR, 2008, p. 61). Sua condio humana esquecida e
so instrumentalizadas em prol da busca desatinada pela verdade real.
A vtima tem suas necessidades esquecidas e o curso do processo, por
vezes, agrava ainda mais sua situao.
Temos um processo claramente adversarial e o monoplio da ao penal
encontra-se na mo do Estado, focalizando o crime mais na violao
lei, olvidando-se do dano gerado ou das experincias sofridas pela vtima e agressor (ZEHR, 2008, p. 77). Por isso, defende-se a necessidade
de democratizao do sistema penal, como forma de que as partes retomem sua posio de parte no conflito e participem na dico do direito.
Para tanto, imprescindvel buscar mecanismos eficientes para a afirmao da responsabilidade dos sujeitos, baseados na alteridade e na
participao ativa destes, com fulcro na Filosofia da Libertao, de Enrique Dussel e Emmanuel Lvinas, situadas no paradigma da vida concreta do sujeito.
Questo interessante a ser vencida ainda pelo trabalho ser o ambiente
e as condies em que ocorrer essa aproximao entre autor do fato e
vtima, alm de ter de se pensar, ainda, como e quem far o contato face-
-a-face entre as partes, para que nenhuma a situao de nenhuma das partes seja agravada. Outrossim, deve-se ainda pensar quais delitos so capazes de serem solucionados por esta via e quais no, bem como o que deve
ser feito nos casos em que os envolvidos no cheguem a um consenso.
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao professor Doutor Fernando de Brito Alves, pelo apoio e incentivo dado nesta pesquisa.
Ao professor Doutor Eduardo Cambi por todo encorajamento, orientao
e auxlio na publicao de artigos cientficos.
Por fim, ao professor Doutor Gilberto Giacoia, pela confiana em mim
depositada para conduzir seu grupo de pesquisa.
ARGELLO, Katie. Do Estado social ao Estado penal: invertendo o discurso
da ordem. Disponvel em: < http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/Artigo-Katie.pdf>. Acesso em 25 set. 2015.
BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Rio de Janeiro: Zahar, 2000.
DUSSEL, Enrique. tica da Libertao na idade da globalizao e da excluso.
Petrpolis: Vozes, 2000
______. Filosofia da Libertao: crtica ideologia da excluso. Trad. de
George I. Maissiat. So Paulo: Paulus, 1995.
KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos: crime,
direito e sociedade, ano 1, nmero 1, 1 semestre de 1996.
LUDWIG, Celso Luiz. Da tica filosofia poltica crtica na transmodernidade:
reflexes desde a filosofia de Enrique Dussel. In: FONSECA, Ricardo Marcelo
(Org). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia.
Trad.: Tnia Van Acker. So Paulo: Palas Athena, 2008.
EVOLUO DO PROCESSO PENAL E

A INTERFERNCIA DA LINGUAGEM
CORPORAL
Priscila Sutil de Oliveira1
RESUMO
O presente trabalho objetiva demonstrar a importncia do interrogatrio
e da prova testemunhal na colheita de provas no processo penal. Tendo
em vista que as narrativas podem manipular a verdade dos fatos pretende-se demonstrar a importncia da aplicao das intervenes corporais, principalmente a linguagem de sinais, pois a identificao por meio
das expresses no verbais nem sempre percebida pelo magistrado e
demais operadores do direito. Desta forma ressalta-se a necessidade de
um estudo aprofundado bem como o aperfeioamento dos profissionais
do direito, para auxiliar na colheita da prova testemunhal.
PALAVRAS- CHAVE
Interrogatrio; Narrativismo; Colheita de provas; Audincia de Custdia;
Expresses corporais.
INTRODUO
O presente tema foi escolhido devido ao crescente nmero da utilizao
da Audincia de custdia como meio de reduo da quantidade de presos provisrios. No entanto, apesar de conhecer dessa vital importncia
para o direito ptrio, entende-se que h a necessidade de evoluir o pensar processual e agregar coleta de dados processuais algo novo: a
1
priscilasutil@yahoo.com.br
linguagem corporal. Apenas exigir a realizao de uma audincia prvia

no acarretar o esperado, pois se est buscando apenas a reduo da
quantidade de presos.
A presente pesquisa no pretende, de maneira simplista, afirmar que os
acusados devam ser sempre libertados e/ou inocentados. Quando existirem provas da materialidade e da autoria ou quando elas sejam meramente testemunhais, h a necessidade de uma investigao mais detalhada. Buscar-se-, em primeiro plano, demonstrar o quo delicado a
coleta da prova testemunhal e a indispensvel necessidade de aperfeioamento das tcnicas de entrevistas realizadas em juzo, sendo importante registrar os sinais comportamentais das pessoas que esto sendo
ouvidas em juzo.
Como j relatado em outro momento, o processo penal deve ser construdo de uma maneira que proporcione segurana todos os envolvidos
inclusive para aqueles que iro responder o processo criminal. Por essa
razo, torna-se indispensvel, nos dias atuais, um estudo aprofundado e
detalhado da coleta das narrativas testemunhais e suas expresses no
verbais.
Com a presente pesquisa objetiva demonstrar a necessidade de aperfeioar a realizao de coleta de provas testemunhais, inclusive na realizao da Audincia de Custdia, principalmente no que tange a anlise da
linguagem corporal dos agentes e das testemunhas de um ilcito penal.
METODOLOGIA
Para a construo da presente pesquisa foi utilizado o mtodo sistemtico e interdisciplinar, consubstanciado em doutrinas, artigos e pesquisas
em stios de internet, bem como debates de outras reas de conhecimento, principalmente a psiquitrica. Buscar-se- partir do ensinamento
do direito processual penal referente coleta de provas testemunhais
e do interrogatrio para em seguida aplicar os conhecimentos psiquitricos referentes leitura da linguagem no verbal para compreender o
significado da narrativa apresentada. O processo monogrfico2 possibilitar a apresentao dos temas a serem debatidos na presente pesquisa,
de forma clara3, mas no superficial tendo em vista a importncia da utilizao do mecanismo da audincia de custdia e a interferncia da linguagem corporal na colheita de provas para a evoluo do processo penal brasileira. Porm buscar-se- tornar a leitura agradvel e instigante.
Atualmente um dos problemas mais encontrados nos processos criminais a necessidade do magistrado proferir uma deciso fundamentada
apenas em provas testemunhais.
A narrativa o meio de prova mais utilizado no processo penal cabendo
ao magistrado, enquanto garantidor da eficcia do sistema de garantias
constitucionais, realizar essa difcil tarefa. Essa funo exige muita cautela, uma vez que, ao analisar cada narrativa, acostada aos autos, dever verificar qual delas possui maior veracidade que as demais.
Sabe-se que o julgador no possui a liberdade para proferir uma deciso, seja ela absolutria ou condenatria, cabendo analisar e fundamentar sua deciso com base nas provas contidas nos autos, as quais formaro a razo subjetiva do julgador de maneira que sua convico seja
formada com base em provas seguras e verossmeis, o que dificilmente
ocorre nos processos substanciados exclusivamente por narrativas4.
2 LAKATOS, Eva Maria. Metodologia cientfica/ Eva Maria Lakatos, Mariana de Andrade
Marconi. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2011.p.93.
3 LEITE. Eduardo de Oliveira. Monografia Jurdica. 8. ed.rev. 2 tiragem. So Paulo:
Revistas dos Tribunais, 2008.p.40-41.
4 LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Critica ao Processo Penal: Fundamentos da
Instrumentalidade Garantista. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005. 305 p. Revista,
Atualizada e Amplicada. p.65.
Por essa razo se faz necessrio o estudo aprofundado sobre a aplicao de intervenes corporais, como sinais e tom de voz, de acordo
com os direitos fundamentais que norteiam o direito processual penal, ou
que deveriam nortear5 pois h dificuldade, por exemplo, do magistrado
identificar um falso testemunho das falsas memrias.
Quando se fala em provas, imprescindvel mencionar sobre o conceito de linguagem no verbal, por isso pretende-se abordar suas origens,
pois o resgate dessa trajetria de fundamental importncia na evoluo processual, visto que as expresses corporais podem auxiliar o magistrado na colheita de prova testemunhal. Uma vez que o sistema probatrio tem por escopo convencer as autoridades judicirias na busca
da verdade dos fatos, as provas tambm servem, para que o Juiz julgue
com o senso de justia.
Uma questo atual que vem sendo muito discutida sobre a Audincia
de Custdia em decorrncia dos pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
e a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como
Pacto de San Jos. Seu principal objetivo consiste na garantia da rpida
apresentao do preso a um juiz nos casos de prises em flagrante, por
conseguinte reduzir a utilizao de prises provisrias, entretanto a verdade
que se busca no processo est sob suspeita, principalmente quando se
trata do direito de liberdade do preso.
Nesse sentido a utilizao linguagem corporal conjuntamente com a aplicao da Audincia de Custdia pode auxiliar na coleta de provas concretas e, consequentemente, na reduo dos detentos gozadores do estado de inocncia, tendo em vista a facilitao de acesso ao preso mediante
a apresentao do mesmo em 24 horas, na qual o Juiz dever analisar os
requisitos da priso sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da

5 CARVALHO, Diogo Machado de. As intervenes Corporais no Processo
Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
adequao da continuidade da priso ou da eventual concesso de liberdade, com ou sem a imposio de outras medidas cautelares, bem como
poder avaliar tambm eventuais ocorrncias de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.
Portanto esse mecanismo alm de garantir o direito fundamental liberdade pode ser um instrumento em que as autoridades podero utilizar
em toda a fase processual, pois sero observados os sinais comportamentais do suposto agente do ilcito, verificando, de imediato, pequenos
detalhes que podero ser camuflados com o passar do tempo, dificultando ainda mais a coleta de provas. Ou seja, a anlise prvia de tais informaes podero simplificar a atuao das partes processuais quando da
apresentao da deciso final.
A coleta das provas no processo penal sofreu inmeras mudanas no
decorrer dos sculos. As recentes alteraes (oralidade e tcnicas de retrica) esto proporcionando discusses indispensveis para a evoluo
do direito processual. No entanto, ainda est sendo pouco destacada na
doutrina brasileira.
Para Michele Taruffo o narrativismo6_7 fortemente influenciado pelas
narrativas das partes e pelas experincias de vida das testemunhas, tornando-se difcil8 separar os fatos acontecidos da estria narrada nos au-
6 TARUFFO, Michele. Narrazioni processual. Revista de Processo, v. 33, n. 155, p.

77-115, jan. 2008.
7 TARUFFO, Michele. Verit e probabilit ne lla prova dei fatti. Revista de Processo.
Vol. 154. Dez/2007. Revista dos Tribunais Online. Disponvel em: https://www.academia.
edu/4518682/VERITA_E_PROBABILITA_NELLA_PROVA_DEI_FATTI. Acessado em:
13/03/2014.
8 TARUFFO, Michele. Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial. Boletn
Mexicano de Derecho Comparad. Ano XXXVIII, n. 114, set-dez 2005. p. 1285-1312.
Disponvel em: http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex114/BMD11413.pdf. Acessado
em: 13/03/2014.
tos9_10_11_12. J Jos Calvo Gonzlez13-14 apresenta o narrativismo como

a evoluo processual a partir do entendimento e organizao das narrativas processuais.
Para tanto a necessidade de adequaes do mundo jurdico, acerca da
implantao da audincia de custdia no Brasil15 e da anlise das expresses no verbais, principalmente nos crimes em que no h outras
provas seno a testemunhal e a palavra da vtima. Sendo que o anseio
popular clama pela diminuio dos elevados ndices de criminalidade os
quais afetam diretamente a vida das pessoas.16 Por essa razo que se
deve adequar, no s a utilizao da Audincia de Custdia, mas tambm a interferncia das expresses corporais na coleta de prova teste-
9 TARUFFO, Michele. Considerazionisu prova e motivazione. Revista de Processo.

Vol.151. Set / 2007. Revista dos Tribunais Online. p. 04.
10 TARUFFO, Michele. Considerazione su llemassime desperienza. Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile v. 63, n. 2, p. 551-569, junho de 2009.
11 TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, vol. 63, Mar./2009.
12 TARUFFO, Michele. La prueba de loshechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn.
Editorial Trotta. 2005.
13 GONZLEZ, Jos Calvo. La controversia fctica: Contribucin al estudio de
la quaestio facti desde un enfoque narrativista del Derecho.Disponvel em: http://
webpersonal.uma.es/~JCALVO/docs/controversia.pdf. Acessado em: 12/03/2014.
14 GONZLEZ, Jos Calvo. Modelo narrativo deljuicio de hecho: inventio y ratiocinatio.
Publicado in: Virgilio Zapaterio (ed.), Horizontes de la Filosofa del Derecho. Libro
Homenaje al Profesor Luis Garca San Miguel, Universidad de Alcal de Henares,
Madrid, 2002, T. II, pp. 93-102. Disponvel :http://webpersonal.uma.es/~JCALVO/docs/
modelonarrativa.pdf. Acessado em: 12/03/2014.
15 LOPES JUNIOR, Aury; PAIVA. Caio. Audincia de custdia e a imediata apresentao
do preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal. Revista Liberdades, So
Paulo, n. 17, p.11-23, set. 2014. Disponvel em: <http://www.revistaliberdades.org.br/site/
outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=209>. Acesso em: 29 set. 2015.
16 SANTIN, Valter Foleto. CARACTERSTICA DE DIREITO OU INTERESSE DIFUSO
DA SEGURANA PBLICA. Revista Argumenta Journal Law, Jacarezinho - PR, n. 5,
p. 208-216, Fev. 2013. ISSN 2317-3882. Disponvel em: <http://seer.uenp.edu.br/index.
php/argumenta/article/view/48/49>. Acesso em: 17 Jun. 2016.
munhal,17 j que as palavras tem a funo de traduzir um texto ideal.18

Pois apesar dos avanos tecnolgicos mais avanados o sistema penal
no tem atingido seus objetivos.19
Desta forma, torna-se necessrio que os profissionais que atuam nestes casos especficos, que aprimorem o conhecimento do estudo dos
sinais20, pois a linguagem corporal facilita o dilogo colaborando para
uma soluo mais prxima da justa, tendo em vista a linguagem corporal
pode ser confivel21, visto que na maioria das vezes alguns sentimentos so transmitidos por meio de expresses faciais e corporais.
CONCLUSES
A produo de provas testemunhais e o interrogatrio do ru no processo penal tem grande relevncia para a produo de uma sentena criminal, por essa razo pretende-se demonstrar a necessidade de aperfeioar a realizao da coleta destes meios de prova, inclusive na realizao da Audincia de Custdia, passando a abordar pontos ainda no
discutidos, tais como o significado as expresses no verbais.
Destaca-se, dessa maneira, a importncia do aperfeioamento dos operadores do Direito no que tange a colheita de prova testemunhal e a necessidade de observar o comportamento corporal como complementa17
PEASE, Allan; PEASE, Brbara. Desvendando os segredos da Linguagem
Corporal. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora Sextante, 2005. p.16.
18
MARTINS, H, J. A linguagem traz nela mesma a fonte de sua significao.
Manuscrito. Campinas, n. 29, n.2, 2006. p. 575-96.
19
PRISO E A CONDIO HUMANA DO RECLUSO. Revista Argumenta Journal Law,
Jacarezinho - PR, n. 15, p. 131-161, Fev. 2013. ISSN 2317-3882. Disponvel em: <http://
seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/202/201>. Acesso em: 17 Jun. 2016.
20
CARROL, John B. Psicologia da Linguagem. 3 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Zahar, 1969.p.17.
21
DIMITRIUS, J-Ellan; MAZZARELLA, Wendy Patrick. Decifrar Pessoas: como
entender e prever o comportamento humano. 2 Ed. Rio de Janeiro: Editora Elsevier,
2009.
o das provas processuais, uma vez que alguns crimes so analisados

apenas com base nas narrativas apresentadas nos autos, o que por si s
demonstra fragilidade em face da possibilidade de manipulao, sugestionabilidade e at mesmo a ocorrncia das falsas memrias na pessoa
que est a prestar sua narrativa.
Desta forma se as narrativas forem analisadas com mais cautela, bem
como se utilizando da identificao da linguagem corporal externada pelos narradores, facilitar a utilizao desta prova por todas as partes envolvidas no processo.
No abordar essa evoluo processual continuar a carretando diversas
sentenas baseadas em mentiras e histrias de fatos no ocorridos prejudicando milhares de pessoas.
REFERNCIAS
CARROL, John B. Psicologia da Linguagem. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Zahar, 1969.
CARVALHO, Diogo Machado de. As intervenes Corporais no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
DI GESU, Cristina. Prova Penal e Falsas Memrias. Rio de Janeiro: Editora
Lmen Juris. 2010.
DIMITRIUS, J-Ellan; MAZZARELLA, Wendy Patrick. Decifrar Pessoas: como
entender e prever o comportamento humano. 2 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Elsevier, 2009.
GONZLEZ, Jos Calvo. La controversia fctica: Contribucin al estudio de
la quaestio facti desde un enfoque narrativista del Derecho.Disponvel em:
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GONZLEZ, Jos Calvo. Modelo narrativo deljuicio de hecho: inventio y ratiocinatio. Publicado in: Virgilio Zapaterio (ed.), Horizontes de la Filosofa del Derecho. Libro Homenaje al Profesor Luis Garca San Miguel, Universidad de Alcal
de Henares, Madrid, 2002, T. II, pp. 93-102. Disponvel: http://webpersonal.uma.
es/~JCALVO/docs/modelonarrativa.pdf. Acessado em: 12/03/2014.

PRISO E A CONDIO HUMANA DO RECLUSO. Revista Argumenta Journal
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LAKATOS, Eva Maria. Metodologia cientfica/ Eva Maria Lakatos, Mariana de
Andrade Marconi. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2011.
LEITE. Eduardo de Oliveira. Monografia Jurdica. 8. ed.rev. 2 tiragem. So
Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008.
LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Critica ao Processo Penal: Fundamentos da
Instrumentalidade Garantista. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005. 305 p.
Revista, Atualizada e Amplicada.
LOPES JUNIOR, Aury; PAIVA, Caio. Audincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz: rumo evoluo civilizatria do processo penal. Revista Liberdades, So Paulo, n. 17, p.11-23, set. 2014. Disponvel em: <http://
www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=209>.Acesso em: 29 set. 2015.
MARTINS, H, J. A linguagem traz nela mesma a fonte de sua significao. Manuscrito. Campinas, n. 29, n.2, 2006.
PEASE, Allan; PEASE, Brbara. Desvendando os segredos da Linguagem Corporal. 1 Ed. Rio de Janeiro: Editora Sextante, 2005.Acesso em: 29 set. 2015.
SANTIN, Valter Foleto. CARACTERSTICA DE DIREITO OU INTERESSE DIFUSO DA SEGURANA PBLICA. Revista Argumenta Journal Law, Jacarezinho - PR, n. 5, p. 208-216, Fev. 2013. ISSN 2317-3882. Disponvel em: <http://
seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/48/49>. Acesso em: 17 Jun.
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Boletn Mexicano de Derecho Comparad. Ano XXXVIII, n. 114, set-dez 2005.
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TARUFFO, Michele. Narrazioni processual. Revista de Processo, v. 33, n. 155,
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TARUFFO, Michele. Verit e probabilit ne lla prova dei fatti. Revista de Processo. Vol. 154. Dez/2007. Revista dos Tribunais Online. Disponvel em: https://
www.academia.edu/4518682/VERITA_E_PROBABILITA_NELLA_PROVA_
DEI_FATTI. Acessado em: 13/03/2014.
TARUFFO, Michele. Considerazionisu prova e motivazione. Revista de Processo.Vol.151. Set / 2007. Revista dos Tribunais Online.
FIES: DEMOCRATIZAO DO ACESSO

AO ENSINO SUPERIOR
Rodrigo Orlandini Volpato1
RESUMO
Esse texto visa explicitar como, de acordo com o quadro atual de ineficincia na prestao da Educao como Direito Fundamental, a atuao
falha do Estado fere princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, abalroando a formao social dos indivduos, tornando-os incapazes de exercer plenamente a cidadania. Justifica-se, destarte, no sentido de analisar que tal preceito fundamental no satisfaz seus objetivos
inerentes, preconizados no artigo 206 da Carta Maior, tampouco, concretiza-se como Direito Social, tambm previsto naquele diploma (art.
6, CF/88). Objetiva-se apontar a omisso do Estado diante desta prerrogativa constitucional, medida que ao reduzir oferta da Educao
Cidad ao contexto da escola de Ensino Bsico - limitada reproduo
do conhecimento - sem ater-se Educao Superior, o Estado deixa
de prestigiar outras polticas inclinadas valorizao do indivduo como
ser social. Restringe, assim, a participao do cidado a um contexto
exguo, no abrangendo o carter poltico-social de sua formao. Adotar-se- o mtodo dedutivo, partindo de uma reviso bibliogrfica, com
intuito de fornecer parmetros tericos para as questes aventadas. Observamos que na busca por satisfazer adequadamente o Direito Fundamental Educao de Ensino Superior, o Estado procura, no apenas
ofertar cursos de qualidade, mas tambm garantir acesso igualitrio a
tais cursos, democratizando as oportunidades profissionais. Faz isso,
1 Graduado e Mestrando pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP.
E-mail: rodrigorlandini@hotmail.com
mediante prestaes positivas - as polticas pblicas e programas de

governo - que visam diminuir o dficit quantitativo e qualitativo. Analisar-se- especificamente as polticas pblicas desenvolvidas pelo Governo
Federal na rea privada no mbito do Ensino Superior, so elas: o Programa Universidade para Todos - PROUNI e o Financiamento Estudantil
FIES.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Fundamental Educao; Polticas Pblicas; Formao Social.
INTRODUO
A Educao no contexto constitucional se trata de um Direito Social e
Fundamental inerente democracia. Ao no viabilizar a essncia do que
determina a Constituio Federal, o Estado torna-se omisso. Nos dizeres de Schiavenatto (2010, p. 106), os princpios constitucionais obrigam
o Estado a garantir o Direito Educao, protegendo de uma s vez, de
forma reflexa, todos os direitos individuais fundamentais, caracterizando-os como direito personalidade, liberdade, igualdade e dignidade
humana.
Destarte, esse trabalho se justifica em uma anlise aprofundada da realidade da Educao brasileira, que, no cenrio hodierno, vai de encontro
aos fundamentos e princpios constitucionais, principalmente, conspurcando o Direito Fundamental a ela. Essa realidade incrusta os interesses
de uma ideologia dominante, sustentando a manuteno da condio
social dos indivduos menos favorecidos.
A Educao, na concepo de Kant (apud. GALANTE, 2005, p. 45), historicamente domnio da classe dominante, da que detm o poder, de
modo que as informaes que a compem so selecionadas de forma
estrita e rigorosa. Esse paradigma educacional a eu foi transmitida ao
longo da histria, voltada para preparar o sujeito para assumir uma funo especfica dentro da sociedade. Assim, a Educao da classe dominante inclinada para manter a estrutura; enquanto a da classe dominada de mant-la subjugada, levando as informaes necessrias para
a manuteno dessas condies, de modo que o ensino voltado para o
desenvolvimento crtico da condio poltico-social no relevante, assistindo estrutura do poder ofertar essas condies conforme seu interesse.
O que se infere desse cenrio que mesmo a Educao sendo assegurada como Direito Fundamental pelo legislador, ao manter-se historicamente apoiada no consuetudinrio em benefcio da classe dominante,
ela no efetiva os princpios arengados pela Carta Maior, sustentando,
assim, a ideologia de um ensino retrgrado e limitado aos aspectos do
conhecimento formal. Diante deste cenrio, outros princpios, como o
da dignidade da pessoa humana, igualdade, universalidade e, principalmente, o direito vida no se consolidam em sua essncia.
Dessa maneira, o artigo 205 da CF/88 ao determinar que a Educao
deve objetivar o desenvolvimento pleno da pessoa para o seu preparo e
exerccio da cidadania, preconiza que a Educao no pode bastar-se
na reproduo do conhecimento, mas sim ampliar esse contexto para o
que realmente discursa os princpios inerentes Educao expostos no
artigo 206 da Constituio.
Destarte, o princpio da igualdade deve criar condies para acesso e
permanncia na escola, por meio de polticas pblicas direcionadas, objetivando reduzir as desigualdades sociais e regionais observadas no cenrio brasileiro, promovendo, assim, a real incluso social. Igualmente,
as polticas pblicas devem estar voltadas diminuio das condies
que resultam em alto ndice de evaso escolar - como polticas voltadas
para o combate ao trabalho infantil, maior tempo dos alunos em salas de
aula, valorizao do professor na sua formao inicial e continuada, bem

como em termos salariais, material didtico com qualidade, bem como a
melhoria dos transportes escolares. A implementao de gesto democrtica nas escolas, com a participao de toda a comunidade escolar,
na qual pais, professores e administrao escolar possam gerir o oramento da Educao de forma clara e transparente, em que esses recursos possam ser aplicados na real necessidade dos alunos, tambm seria
uma possvel soluo.
Outro aspecto relevante, refere-se garantia do padro de qualidade,
na avaliao do nvel de formao docente, adequao do currculo conforme as caractersticas regionais e culturais, tal como preconiza a LDB
9394/96.
Entretanto, interessante destacar que a essncia da legislao, em
tese, apregoa essas aes, contudo, deixa a desejar em sua aplicabilidade. Desta forma, a sociedade deve tornar-se agente fiscalizador, para
que, em casos de omisso do Estado, possa tomar as medidas judiciais
cabveis coibindo tais prticas.
Este projeto se justifica no sentido de demonstrar que a construo da
cidadania e a consolidao da democracia podem ser efetivados a partir da validao do direito fundamental Educao. Uma vez aplicados
em sua plenitude, motivados por princpios morais, ticos e legais preconizados na Carta Maior, acarretaro na valorizao da Educao como
forma de disciplinarizao poltica, inserindo, com isso, a funo do Estado em efetivar o acesso e a qualidade do ensino, bem como garantir a
formao social do cidado.
O objetivo primaz deste projeto tratar acerca da eficcia do Direito
Fundamental Educao como forma de incluso social e democrtica,
com nfase em destacar que h uma deficincia na efetivao deste Direito Social, de modo a apontar a omisso do Estado diante dessa prer-
rogativa constitucional, medida que ao reduzir oferta da Educao

Cidad ao contexto da escola de Ensino Bsico - limitada reproduo
do conhecimento - sem ater-se Educao Superior, o Estado deixa de
prestigiar outras polticas inclinadas valorizao do indivduo como ser
social.
Observa-se que na busca por satisfazer adequadamente o Direito Fundamental Educao de Ensino Superior, o Estado procura, no apenas ofertar cursos de qualidade, mas tambm garantir acesso igualitrio
a tais cursos, democratizando as oportunidades profissionais. Faz isso,
mediante prestaes positivas - as polticas pblicas e programas de governo - que visam diminuir o dficit quantitativo e qualitativo.
Analisar-se-, neste estudo, especificamente as polticas pblicas desenvolvidas pelo Governo Federal na rea privada no mbito do Ensino
Superior, so elas: o Programa Universidade para Todos - PROUNI e o
Financiamento Estudantil FIES.
METODOLOGIA
Adotar-se- o mtodo dedutivo, partindo de uma reviso bibliogrfica
sobre o tema, com intuito de fornecer parmetros tericos para as questes aventadas. As referncias passaro por seleo de obras de Pedagogia, Sociologia, Filosofia, Direito Constitucional e Administrativo, entre
outras aproveitadas do acervo da biblioteca da Universidade Estadual do
Norte do Paran. Buscar-se-, outrossim, a consulta a artigos cientficos
e demais fontes eletrnicas disponveis na Internet.
O relatrio final a ser apresentado para a pesquisa ser divulgado como
uma dissertao de mestrado.
Partindo da premissa que direitos fundamentais geram deveres funda-
mentais, dever do Estado satisfazer adequadamente todos os direitos

fundamentais previstos em sua Constituio. Em se tratando do direito
de acesso ao ensino superior, esta satisfao compreende no apenas a
oferta de cursos de qualidade, mas tambm o dever de garantir o acesso igualitrio a tais cursos, de maneira a democratizar as oportunidades
profissionais, formando indivduos qualificados e competitivos no mercado de trabalho.
Para tanto, o Estado brasileiro busca esta satisfao atravs de prestaes positivas, as polticas pblicas e programas de governo, visando
diminuir o seu dficit quantitativo e qualitativo em relao educao
superior. Segundo Maria Rita Aprile, no processo histrico de implantao das universidades no Brasil apenas a elite tinha acesso ao ensino
superior, em suas palavras,
[...] os programas de acesso ao ensino superior inserem-se no mbito das polticas inclusivas compensatrias, posto que visam corrigir as lacunas deixadas pelas insuficincias das polticas universalistas, sendo programas destinados a pessoas de baixa renda,
considerados polticas inclusivas, compensatrias, focalizadas e
afirmativas. (APRILE, 2008)
Faz-se necessrio traar uma anlise das polticas pblicas desenvolvidas pelo Governo Federal na rea privada no mbito do ensino superior, so elas: o Programa Universidade para Todos - PROUNI e o Financiamento Estudantil FIES. Em linhas gerais, pode-se resumir que
tais polticas pblicas so desenvolvidas no domnio das Universidades
Privadas, com o intuito de viabilizar efetivamente o direito fundamental
ao acesso educao superior populao de baixa renda. Alm disso, numa apreciao crtica, observa-se que estas polticas buscam dar
efetividade tambm a um processo educacional que d origem uma
sociedade baseada na dignidade e no respeito s diferenas e, assim
como prega Adorno, siga um projeto pedaggico que liberte da opresso
e da massificao.
No tocante ao FIES, tudo ia bem, at a chegada do ano de 2015 e com
ele a crise no financiamento. A crise econmica e poltica brasileira afetou diretamente o governo e suas polticas pblicas. A educao sofreu
vrios cortes no seu oramento e o Fies teve ameaada a possibilidade
de novos contratos, at mesmo de aditamentos. Sobre este assunto, discorre Wesley Moreira Pinheiro:
O crescimento exponencial do FIES aponta para a necessidade do
governo federal estabelecer metas cada vez mais rgidas para as IES
e seus cursos, seja com relao s avaliaes internas por meio das
Comisses Prprias de Avaliao (CPA) ou pelas avaliaes externas como o ENADE. Mecanismos de controle de qualidade sobre a
prestao de servio ao aluno so necessrios, pois quanto maior o
nmero de alunos com financiamento, maior a ser a responsabilidade do governo sobre a garantia da qualidade da formao acadmica
que as IES propem e dispem aos alunos. Seno, o governo federal
ser apenas um fomentador da captao de alunos para as IES, gerando lucro certo e esforo mnimo. (PINHEIRO, 2013)
Relativamente ao PROUNI, desde a sua implantao em 2005 o nmero

de egressos do ensino mdio pblico que esto cursando ensino superior, ainda bastante distante das metas nacionais, aumentou consideravelmente no ltimo decnio, composto agora por um contingente maior
de representantes dos extratos menos favorecidos da sociedade. Isso
reflexo do nmero de bolsas ofertadas pelo programa, que conforme
dados extrados dos grficos disponveis em site prprio, dobrou. Esta
anlise permite afirmar que a poltica pblica do Programa Universidade
para todos se mostrou um instrumento real e eficaz de democratizao
do ensino, pois, tornou possvel o acesso educao a pessoas de baixa renda.
CONCLUSO
Como consequncia de um estudo meticuloso a respeito do tema em
questo, observamos que as polticas pblicas desenvolvidas pelo Governo Federal na rea privada no mbito do Ensino Superior FIES e
PROUNI se mostram alternativas reais de democratizao do mesmo,
tonando, em sua maioria, possvel o acesso educao a pessoas de
baixa renda.
Assim, constatamos serem estes alguns dos exequveis caminhos para
a satisfao adequada do Direito Fundamental Educao de Ensino
Superior.
REFERNCIAS
APRILE, Maria Rita; BARONE, Rosa Elisa Mirra. Educao superior: polticas pblicas para incluso social. 2008. Disponvel em www.unicid.br/...educacao/.../6Rev_v2n1_Maria%20Rita%20-Rosa....> Acesso em 20 de junho de
2016.
BRASIL, Lei 9394/1996- Lei de Diretrizes e Bases da Educao. So Paulo:
Atlas, 2000.
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Atlas, 1998.
GALANTE, Antnio. Curso de Filosofia. So Paulo:Saraiva, 2005.
SCHIAVIATTO, Anete Maria Lucas Veltroni. Pensar e repensar a incluso social
e os direitos fundamentais no ensino: aspectos relevantes do direito na educao. In. SIQUEIRA, Dirceu Pereira; ATIQUE, Henry. Ensaios sobre os Direitos
Fundamentais e Incluso Social. Birigui-SP, Boreal, 2010.
PINHEIRO, Wesley Moreira. Captao X Incluso: duas faces do financiamento estudantil. Revista Espao Acadmico. So Paulo, n. 149, ou t. 2013.

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Prof. Dr. Fernando de Brito Alves

Teorias da justia: justia e excluso 1

Copyright do texto 2016

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

2 Teorias da justia: justia e excluso

I. ESTADO E RESPONSABILIDADE: QUESTES

Teorias da justia: justia e excluso 3

II. FUNO POLTICA DO DIREITO

4 Teorias da justia: justia e excluso

Teorias da justia: justia e excluso 5

6 Teorias da justia: justia e excluso

Teorias da justia: justia e excluso 7

8 Teorias da justia: justia e excluso

Teorias da justia: justia e excluso 9

10 Teorias da justia: justia e excluso

repasse de recursos oramentrios, cesso de servidores e permisso

privado. Belo Horizonte, Frum, 2007, p. 33.

Teorias da justia: justia e excluso 11

lo liberal se enfraqueceu e comeou a ser questionado9, dando lugar ao

12 Teorias da justia: justia e excluso

pequenos grupos, criando condies propcias ao social; e, de outro,

Teorias da justia: justia e excluso 13

aventura de Souza Santos18, um conjunto de organizaes sociais

14 Teorias da justia: justia e excluso

Teorias da justia: justia e excluso 15

16 Teorias da justia: justia e excluso

Art. 12. s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios

1o No ser incorporada aos vencimentos ou remunerao de

Teorias da justia: justia e excluso 17

As formas de fomento estatal previstas pelo legislador, dentre as quais

Justamente em razo das formas de fomento deferidas pelo legislador

social ser fiscalizada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao

18 Teorias da justia: justia e excluso

Dentre as disposies legais, merece ateno o contido no artigo 8, que

Teorias da justia: justia e excluso 19

O direito ao acompanhamento da execuo do contrato no se esgota

20 Teorias da justia: justia e excluso

Teorias da justia: justia e excluso 21

Como se observa, o controle externo procedimental que, aliado

Em relao ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da

exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:

22 Teorias da justia: justia e excluso

Direito Administrativo e Controle. 3. ed.

Teorias da justia: justia e excluso 23

As competncias constitucionais do TCU dividem-se em parajudiciais e fiscalizadoras. A funo parajudicial desempenhada

Dentre todas as atividades sob responsabilidade do Tribunal de Contas

24 Teorias da justia: justia e excluso

das organizaes sociais, Lucas Rocha Furtado34 assim se posicionou:

Da mesma maneira se manifestou Benjamin Zymler35, ministro do Tribunal de Contas da Unio:

Sem embargo desses novos parmetros da atividade controladora, no

Teorias da justia: justia e excluso 25

Lei Maior, pela Emenda Constitucional n 19/1998, que expressamente

26 Teorias da justia: justia e excluso

o conforme Constituio Lei 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei n

Teorias da justia: justia e excluso 27

cincia da irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos

Divergncias parte, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi

28 Teorias da justia: justia e excluso

Teorias da justia: justia e excluso 29

30 Teorias da justia: justia e excluso

Teorias da justia: justia e excluso 31

GUIMARES, Edgar. Controle das licitaes pblicas. So Paulo: Dialtica,