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El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

EL DELITO SOCIETARIO EN EL CDIGO PENAL

PERUANO

Luis M. Reyna Alfaro*

Sumario:
1.- Cuestiones Iniciales. ......................................................................... 1
2. El bien jurdico. ................................................................................. 5
3. Descripcin Tpica.............................................................................. 6
4. Tipo Objetivo. ................................................................................... 7
5. Tipo Subjetivo. ................................................................................. 17
6. Consumacin. .................................................................................. 17
7. Penalidad. ....................................................................................... 19
8. Colofn. .......................................................................................... 19

1.- Cuestiones Iniciales.

Aunque el Cdigo Penal peruano ha ubicado los comportamientos de fraude en
la administracin de personas jurdicas dentro de los delitos contra el Patrimonio, es
en virtud al papel que la persona jurdica ha asumido en las modernas sociedades que
es posible introducir su estudio en el mbito del Derecho Penal Econmico.
La actividad de la persona jurdica, como todos podemos constatar, se
desarrolla principalmente en el mbito empresarial. La empresa constituye hoy en da,
como bien ha subrayado PEA CABRERA, ms que una unidad econmica o de

Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Actualmente cursa estudios de postgrado
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

produccin, una comunidad humana compuesta por personas que persiguen un inters
comn y que se encuentran regidas por determinadas reglas de conducta 1.
Ante esta realidad de la persona jurdica, surgieron ante el Derecho penal
serios problemas para lograr una respuesta adecuada ante los abusos por parte de los
administradores en el terreno de las sociedades mercantiles, toda vez que las figuras
tradicionales de Estafa, Apropiacin Ilcita, de maquinaciones para alterar el precio de
las cosas o falsedad en documento mercantil, no permiten dar una respuesta
adecuada a la problemtica producida por los fraudes contra intereses sociales
cometidos por los administradores o personas vinculadas cercanamente a la persona
jurdica afectada en virtud a un deber de lealtad2.
En cuanto a la figura de la Estafa, sera sumamente complicado, como precisa
FERR OLIV, apreciar el engao exigido por el tipo, en la medida que el
administrador accede al patrimonio social de manera legtima, sin engao. A ello se
ana que el acto de disposicin patrimonial lo realiza el propio administrador y no un
tercero como requiere la figura de Estafa 3, en esta distincin ha sido sumamente
didctica la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 9 de Mayo de 1990 (Ponente:
BARBERO SANTOS) que precisa: "es ontolgicamente imposible que una persona sea

al mismo tiempo engaador y engaado" 4.

En cuanto al delito de Apropiacin Ilcita, tampoco es posible invocarlo ante
actos de administracin social desleal, toda vez que estas conductas pueden darse a
travs de distraccin provisional de fondos, lo que no permitira apreciar la

Citado por: Paredes Infanzn, Jelio. Delitos contra el Patrimonio, pg. 247, primera edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 1999.

Ferr Oliv, Juan Carlos. La Administracin Social Fraudulenta (art. 295 del Cdigo Penal),
en: Cathedra. Revista de Estudiante de Derecho de la UNMSM, ao IV, n 6, pg. 62-63, Lima,
2000; Ruiz Rodrguez, Luis Ramn. Proteccin Penal del Mercado de Valores (Infidelidades en la
Gestin de Patrimonios), pg. 62-63, primera edicin, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Cdiz- Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; Ganzenmller Roig, Carlos/ Escudero M.,
Jos Francisco & Frigola Vallina, Joaqun (coords.). Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg.
24 y ss., primera edicin, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1998; de distinta opinin: Chirinos
Soto, Francisco. Comentarios al nuevo Cdigo penal del Per, tomo II, pg. 263, primera
edicin, Lima, 1993, para quien las figuras tradicionales resultan suficientes para lograr la
punicin de estas conductas.
3

Ferr Oliv, Juan Carlos. art. cit., pg. 63.

El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

concurrencia de apropiacin ilcita. Existen, por otra parte, conductas fraudulentas en

el seno de las sociedad mercantiles que no implican, en sentido estricto, un acto de
apropiacin5.
Y es que todas estas conductas tradicionales han sido elaboradas para
prevenir ataques externos, por lo que resultarn intiles frente a enemigos internos,
parafraseando a PEDRAZZI, ante un "caballo de troya" 6,7. Es por esta razn que DAZMAROTO da a comprender que los delitos societarios constituiran una modalidad de
"criminalidad en la empresa" 8, siguiendo la diferenciacin realizada por SCHNEMANN
de criminalidad de empresa y criminalidad en la empresa.
Esa es la lnea de entendimiento que gui al legislador penal peruano a crear
un tipo especfico de fraude en la administracin de personas jurdicas, siguiendo la
ruta seguida por el legislador espaol que en los proyectos de codificacin de 1980 y
1983 tambin haba considerado oportuno crear una figura independiente 9.

Citada por: Prez Cpeda, Ana Isabel. Los delitos de administracin desleal, Ponencia
presentada a la I Jornada de Derecho Penal de la Empresa, texto mimeogrfico, pg. 6,
Universidad de Lima, 2000.

Ferr Oliv, Juan Carlos. art. cit., pg. 63.

Prez Cpeda, Ana Isabel. art. cit., pg. 5.

La Jurisprudencia peruana ha captado las importantes diferencias entre las figuras de Estafa,
Apropiacin Ilcita y Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas a partir de la condicin
de intranei del sujeto activo, as la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad n 1052-97 (31-0898) ha sealado: "En el caso materia de autos se presenta lo que en doctrina general se
denomina un concurso aparente de leyes entre los delitos de estafa, defraudacin y fraude en la
administracin de personas jurdicas, el mismo que se resuelve al amparo del principio de
especialidad a favor del ltimo mencionado delito (...), toda vez que la obtencin de un
provecho ilcito por medios fraudulentos constituye nicamente la comisin del delito de fraude
en la administracin de personas jurdicas cuando, como en este caso, el agente es un intra
neus (....) si bien se ha acreditado fehacientemente que los encausados de forma concertada y
fraudulenta se han apropiado de cuantiosos fondos de la empresa agraviada, su conducta ilcita
constituye nicamente la comisin del delito de fraude en la administracin de personas
jurdicas por cuanto stos han afectado a la empresa agraviada aprovechando sus condiciones
de miembros del directorio y gerentes de la misma"; extrada de: Divisin de Estudios Legales
de Gaceta Jurdica. Gua Rpida de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, pg. 113, primera
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2001.
8

Daz- Maroto y Villarejo, Julio. Las condiciones objetivas de perseguibilidad en los delitos
societarios: el artculo 296 del Cdigo Penal, en: La Ley. Revista Jurdica espaola de Doctrina,
Jurisprudencia y Bibliografa, ao XXI, n 5170, Edit. La Ley, Madrid, 26 de Octubre de 2000.
9

Ya el Supremo Tribunal Espaol, mediante sentencia 29/1/91, destacaba la laguna de

punibilidad que generaba el recurso a los tipos tradicionales. en lneas generales, los supuestos

de administraciones fraudulentas, no pueden integrar los tipos de estafa, porque no hay engao

Distinta opcin se observa, por ejemplo, en el Cdigo penal argentino, en

donde la administracin desleal encuentra sustento legal en el artculo 173.7 del
mencionado cuerpo normativo10, como una modalidad de Defraudacin patrimonial.
El legislador penal peruano, conforme se deduce del anlisis del artculo 198
del C.P., cuya mayora de supuestos no exigen una efectiva lesin patrimonial 11,
adopt el modelo alemn de la Untrue o infidelidad, de mayoritaria aceptacin en la
doctrina penal espaola. El modelo alemn, establecido en el 266 StGB (Cdigo
penal alemn) 12, nos dice FERR OLIV: se basa en la criminalizacin genrica de
toda produccin dolosa de una lesin patrimonial, cuando se trate de la administracin
de un patrimonio ajeno13.
La tutela jurdico-penal autnoma de estas conductas encuentra justificacin,
siguiendo a RUIZ RODRGUEZ, en la mayor confianza depositada en el agente, en el

en los trminos de tal infraccin delictiva, o porque en todo caso, el que engaa en los sentidos
de desleal, es el mismo que realiza la disposicin patrimonial dentro de sus facultades de
administracin, lo que lgicamente excluye la tipicidad del artculo 528 del Cdigo Penal, ni el de
apropiacin indebida, ya que no implican apropiacin de dinero, o cosas muebles entregadas por
un ttulo que obligue a entregar o devolver, sino perjuicios que afectan al patrimonio en general,
y no la propiedad de cosas determinadas; extrada de: Ruiz Rodrguez, Luis Ramn. ob. cit.,
pg. 63.
10

Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se considerarn casos

especiales de defraudacin y sufrirn la pena que el establece: (...) El que, por disposicin de la
ley, de la autoridad o de un acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el
cuidado de bienes pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para si o para un tercero un lucro
indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de estos.
11

Con lo que estamos ante un delito de peligro concreto para el patrimonio o, como lo
denomina Nieto Martn, un delito de peligro societario; al respecto: Nieto Martn, A.. El Delito
de Administracin Fraudulenta, pg. 245, Barcelona, 1996; Martnez- Bujn Prez, Carlos. El
delito societario de Administracin Fraudulenta, en: Estudios Penales y Criminolgicos, n XVII,
pg. 309.
12

StGB (Cdigo Penal Alemn):

" 266: I. Quien abuse del encargo administrativo o de la competencia concedida, por medio de
ley, para un negocio jurdico, para disponer u obligar a otro sobre un patrimonio ajeno, o quien
quebrante un encargo administrativo, un negocio jurdico o un compromiso vinculante de una
relacin de fidelidad para velar intereses ajenos y, con ello, cause perjuicio a aquel por cuyos
intereses patrimoniales deba velar, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco
aos o con multa.
II. En casos de especial gravedad la pena ser de privacin de libertad de uno a diez aos.
III. Proceder aplicar los 243, apartado II, as como los 247 y 248".
13

Ferr Oliv, Juan Carlos. art. cit., pg. 64.

El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

aumento de riesgo para el patrimonio social, as como los especiales poderes que se le
atribuyen al representante 14.
La doctrina penal alemana ha clasificado las modalidades de administracin
fraudulenta en atencin a la fase de la relacin que resulte protegida.
As las cosas, el ttular del patrimonio puede ser protegido tanto en las
relaciones externas Missbrauchtatbestand- como en las relaciones internas

Treubruchtatbestand-, no obstante tal diferenciacin, el tratamiento penal, como bien

ha precisado RUIZ RODRIGUEZ, es idntico en ambos casos15.

2. El bien jurdico.
La doctrina penal mayoritaria, con la que concuerdo, estima que el bien
jurdico protegido penalmente en el artculo 198 del Cdigo Penal peruano es el
patrimonio

social,

entendido

como

universalidad

jurdica

de

derechos

obligaciones16.
Una frmula ms amplia es, por ejemplo, la argumentada por PREZ CPEDA,
NIETO MARTN,

RODRGUEZ- MOURULLO y, en la doctrina nacional, BRAMONT-

ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, para quienes el bien jurdico del delito de
administracin desleal viene constitudo por el "patrimonio de la persona jurdica y de
terceros", partiendo para ello de la diferenciacin hecha entre el bien jurdico y el
objeto de la accin, este ltimo conformado por el patrimonio de la sociedad17.
Segn RODRGUEZ RAMOS, comentando el artculo 295 del Cdigo Penal
espaol, el bien jurdico puede ser "el patrimonio, el orden socioeconmico o ambos

14

Ruiz Rodrguez, Luis Ramn. ob. cit., pg. 67.

15

Ruiz Rodrguez, Luis Ramn. ob. cit., pg. 67.

16
Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 248; de similar opinin: Salinas Siccha, Ramiro. Fraude
en la Administracin de Personas Jurdicas, en: el mismo. Delitos contra la Vida y otros estudios
de Derecho Penal, pg. 157, primera edicin, Palestra Editores, Lima, 1997.
17

Prez Cpeda, Ana Isabel. art. cit., pg. 7; Rodrguez-Mourullo Otero, Gonzalo. El bien
jurdico protegido en los delitos societarios con especial referencia a la administracin desleal,
en: Bacigalupo Zapater, Enrique (Director). La Administracin Desleal, pg. 28-29, primera
edicin, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999; Bramont- Arias Torres, Luis Alberto &
Garca Cantizano, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pg. 361, cuarta
edicin, Edit. San Marcos, Lima, 1998.

en conjuncin" 18. No obstante, habra que tener en consideracin que la postura del
citado autor espaoles tiene su punto de partida en el requisito de procedibilidad
contenido en el artculo 296 del Cdigo Penal espaol que hace de ste delito uno
semi- pblico.
Para SALINAS SICCHA, aunque estamos ante un tipo patrimonial, la proteccin
se dirige tambin hacia la confianza y la buena fe en los negocios, entendida como

bona fide19.
El bien jurdico, en este delito, viene constituido por el patrimonio social, que
supone una pluralidad en la ofensa, pues implica la lesin inmediata del patrimonio
social y la afectacin mediata del patrimonio individual de la persona natural
componente de la persona jurdica 20. A esta postura puede argumentarse que deja
ayuno de proteccin el patrimonio de los terceros que han celebrado negocios con la
persona jurdica sujeta a administracin desleal, empero, resulta evidente que para la
proteccin del patrimonio de dichos sujetos se debe recurrir a otras figuras
patrimoniales como la Estafa o la apropiacin indebida.

3. Descripcin Tpica.
Art. 198.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos el que, en su condicin de fundador, miembro
del directorio o del consejo de administracin o del consejo de vigilancia,
gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica, realiza, en
perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados,
la

verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances,

reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando

cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas
contables.

18

Rodrguez Ramos, Luis. La Administracin Desleal del artculo 295 del Cdigo penal, en:
Bacigalupo Zapater, Enrique (Director). ob. cit., pg. 37-38

19
20

Salinas Siccha, Ramiro. art. cit., pg. 158.

De similar opinin: Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 249; Garca Rada, Domingo.

Sociedad Annima y Delito, pg. 39, Lima, 1972.

El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona

jurdica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de
acciones, ttulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma
persona jurdica como garanta de crdito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo
directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios
que son incompatibles con los de la persona jurdica.
7. Asumir prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona."

4. Tipo Objetivo.
1. En cuanto al sujeto activo podemos afirmar que estamos ante un delito
especial por lo que el sujeto activo slo podr ser aquel fundador, miembro del
directorio, miembro del consejo de administracin, miembro del consejo de vigilancia,
gerente, administrador o liquidador de una persona jurdica que ejecute alguna de las
conductas tipificadas. Queda excluido del crculo de sujetos activos el administrador de
hecho.
Ahora bien, la interpretacin de dichas categoras exige el recurso a la
legislacin extrapenal, principalmente la Ley General de Sociedades.
En virtud a lo expuesto, trataremos, en lneas generales, de marcar algunas
caractersticas de cada uno de los posibles sujetos activos de la conducta.
a) Fundador.- Las exigencias para considerar a una persona fundador de una
persona jurdica vara en funcin al tipo de sociedad que se haya constitudo, lo que
supone una remisin interpretativa a los artculos 70 y 71 de la Ley General de
Sociedades.
As, en el caso de las sociedades annimas, se considera como tal a aquel que
suscriba la escritura constitutiva y las acciones, en caso de tratarse de una fundacin
simultnea de una persona jurdica, o quienes suscriban el programa de fundacin, en
el caso de constituciones por suscripcin pblica.

Otro tipo de personas jurdicas exigen unicamente que estos hayan otorgado
la escritura pblica de constitucin21.
b) Miembro del Directorio.- El directorio se erige como el rgano colegiado
de las sociedades.
El directorio puede ser elegido por junta general o por junta especial, esto
ltimo en el caso de existir una o ms clases de acciones y a cada una de ellas le
corresponda elegir un determinado nmero de miembros del directorio22.
c) Consejo de Administracin.- rgano que aparece bsicamente en las
Cooperativas. Su funcin es encargarse del funcionamiento administrativo de la
Cooperativa 23.
d) Consejo de Vigilancia.- Propio de las Cooperativas. El consejo de
vigilancia se encarga de fiscalizar el funcionamiento de las cooperativas 24.
e) Gerente.- En las personas jurdicas las labores de administracin
directa e inmediata son asumidas por el Gerente, quien se encarga de ejecutar las
decisiones adoptadas por el rgano superior de mando. Es un cargo de confianza,
motivo por el cual puede ser revocado en cualquier momento25.
f) Administrador.- La figura del administrador se d bsicamente en las
sociedad irregulares o en asociaciones en participacin. Su funcin es representar
y realizar la gestin de negocios de la persona jurdica26.
g) Liquidador.- A partir de la disolucin de una persona jurdica y la
consecuente extincin de la relacin social corresponde al liquidador hacerce cargo
de la representacin legal de la persona jurdica durante el proceso de
liquidacin27.
Ahora bien, sin pretensin de realizar un anlisis exhaustivo de la cuestin,
debemos subrayar los serios problemas que supone para el Derecho penal la

21

Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 250.

22

Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 251.

23

Ibid., pg. 252.

24

Ibid.

25

Ibid., pg. 252-253.

26

Ibid., pg. 253.

27

Ibid.

El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

determinacin de responsabilidad en el seno de rganos colegiados cuando los hechos

punibles deriven de la adopcin de acuerdos 28, ya el primer anteproyecto de Ley
General de Empresa estableca disposiciones destinadas al levantamiento del "velo
societario" que permitan que el Juez "en caso de abuso indebido de la persona
jurdica o de fraude a la ley, puede responsabilizar directamente a los miembros,
directores y administradores de la persona jurdica", no obstante, esta figura deber
operar slo para determinados casos29, cuando pueda considerarse que la
personalidad jurdica constituye una pantalla formal para ocultar "una situacin
jurdico- material afectante a un nico sujeto"30.
En la utilizacin de la frmula del "levantamiento del velo societario" es de
mencionar la experiencia espaola. Sumamente significativa resulta la S.T.S. del 24 de
Julio de 1989 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en un proceso por delito de
alzamiento de bienes seala:
"Sostiene la defensa del recurrente que los hechos fueron
cometidos antes de la introduccin del artculo 15 bis en el CP y que,
en consecuencia, si se entiende que el delito del art. 519 CP
(derogado) es un delito especial que slo puede ser cometido por el
deudor, sera claro que, al tiempo de la realizacin de las acciones
imputadas, el procesado no era personalmente deudor, lo que
impedira su responsabilidad penal por inexistencia de una disposicin
similar al art. 15 bis. El motivo debe ser desestimado.
A partir de la sancin del art. 15 bis CP ha quedado claro que
la jurisprudencia de esta Sala, que con anterioridad al mismo extenda
la responsabilidad penal a los representantes de personas jurdicas que

28

Al respecto: Meini Mndez, Ivn Fabio. Perfil penal de la participacin en la adopcin de

acuerdos en el seno de un rgano colegiado, en: "Derecho penal", Universidad de Fribourg,
disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal/edpart/edpmeini.htm.

29

Detalladamente: Gutirrez Camacho, Walter. El Levantamiento del velo societario, en:

Hundskopf Exebio, Oswaldo & Gutirrez Camacho, Walter. Estudios Societarios y Ley General de
Sociedades, pg. 279, primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 1999.
30

Silva Snchez, Jess Mara. La autora delictiva en estructuras organizadas (en empresas,
poderes pblicos, organismos) sobre la base de casos de la jurisprudencia, en: Silva Snchez,
Jess Mara & Surez Gonzlez, Carlos. La dogmtica penal frente a la criminalidad en la
administracin pblica y otros problemas actuales del Derecho penal, pg. 51, primera edicin,
Edit. Grijley, Lima, 2001.

10

carecan de los elementos de autora exigidos por el tipo, slo dados

en la persona jurdica representada, tena un dbil respaldo legal y era
susceptible de ser puesta en duda en relacin al principio de legalidad.
Aunque ello no le quita a dicha jurisprudencia, como es lgico, un
evidente sentido de justicia, que la L.O. 8/83, de 25 de junio, no ha
hecho sino ratificar, es indudable que si el art. 15 bis fue introducido
en el Cdigo penal por el reclamo de esa misma jurisprudencia, que
reconoca la 'lamentable laguna normativa' reinante en esta materia
cfr. SsTS de 19 de enero de 1974 y de 30 de diciembre de 1978- y que
se vea obligada a invocar para sostener sus decisiones principios
generales, hoy tales principios ya no podran desplazar al de legalidad,
sobre todo cuando ste adquiri jerarqua constitucional.
Sin embargo, todas estas consideraciones no son decisivas
para el caso presente. En efecto, la laguna legal que alega el
recurrente y que sealaba la jurisprudencia slo sera de apreciar si el
procesado ha actuado verdaderamente en nombre de otro al que
incumben las obligaciones cuya infraccin es la materia del delito.
A estos fines es decisiva la realidad patrimonial y no la realidad
jurdica formal. En efecto, si la existencia de una persona jurdica es
simplemente en forma externa, que no importa una verdadera
independencia de los patrimonios, porque slo revela una modalidad
comercial de las operaciones de un nico sujeto o sujetos individuales,
no cabe ya hablar de una actuacin en nombre de otro. En tales
situaciones por el contrario, se tratar de una actuacin en nombre
propio, aunque utilizando exteriormente una personalidad jurdica
diferente. Una interpretacin que tome en cuenta la finalidad
perseguida por el legislador, de no permitir que con el amparo de
formas jurdicas destinadas a fines lcitos, se logre la impunidad de
comportamientos merecedores de pena como los definidos en los arts.
15 bis y 519 CP (derogado), no puede sino acordar preferencia a la
situacin patrimonial real, pues sta expresa, en verdad, el sentido
jurdico penalmente relevante de los hechos.

11

El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

De todo ello se deduce que en el art. 519 CP (derogado) el

sujeto activo, an tes y despus de la reform a de 1983, es

quien, de acuerdo con la realidad patrim onial, resulte titular
del

patrim onio

sobre

el

que

recaen

las

obligaciones

31

contradas " .
En la misma lnea aparece la S.T.S. de 6 de marzo de 1990
(Ponente: RUIZ VADILLO):
"No slo en el Derecho penal sino incluso en los derechos civil
y mercantil se habla doy de la necesidad de descorrer, desde el punto
de vista societario, el velo que puede ocultar realidades insoslayables
desde el punto de vista social y jurdico, y en este sentido hay que
decir que los procesados eran realmente las sociedades mismas; que,
desde el punto de vista jurdico- econmico, no haba la diferencia
base del art. 15 bis: el directivo u rgano de la persona jurdica o su
representante legal o voluntario, por una parte, y la persona jurdica o
moral, por otra. No haba necesidad de acudir a l en este caso; los
procesados actuaban de hecho en una situacin de identificacin con
la persona o ente incorpreo y por ello el Derecho penal y el proceso
que lo aplica, como antes se dijo, contemplan realidades vivas y no
simples apariencias o formalidades (...). La jurisprudencia ha tenido en
cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar
para encubrir una realidad econmica de relevancia penal y por ello ha
admitido que los Tribunales pueden 'correr el velo' tendido por una
sociedad para tener conocimiento de la titularidad real de los bienes y
crditos que aparecen formalmente en el patrimonio social" 32.
2. El sujeto pasivo resulta ser la persona jurdica como ente colectivo,
aunque entendemos que la lesividad social del delito societario trasciende a la propia

31

Extrada de: Silva Snchez, Jess Mara. La autora delictiva en estructuras organizadas (en
empresas, poderes pblicos, organismos) sobre la base de casos de la jurisprudencia, pg. 5153.
32
Extrada de: Silva Snchez, Jess Mara. La autora delictiva en estructuras organizadas (en
empresas, poderes pblicos, organismos) sobre la base de casos de la jurisprudencia, pg. 5354.

12

persona jurdica afectada. Distinta posicin adoptan en nuestra doctrina GARCA

RADA, PAREDES INFANZN, PREZ CPEDA y BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCA
CANTIZANO.
Segn el profesor GARCA RADA, el fraude en la administracin de personas
jurdicas constituye un delito pluri- ofensivo pues no lesiona slo los intereses de los
accionistas de la persona moral sino que "pueden causar perjuicios en un vasto sector
de la ciudadana y perturbar hondamente el orden econmico del pas"33.
PAREDES INFANZN, pese a asumir como bien jurdico el patrimonio social
estima como posibles sujetos pasivos a la persona jurdica, un socio o un tercero, lo
que en ltima instancia quiere decir "cualquier persona"34.
Por su parte la profesora espaola PREZ CPEDA estima que en los actos de
administracin desleal: "Los sujetos pasivos son la persona jurdica y los terceros" 35.
Similar opinin sostiene RODRGUEZ RAMOS al comentar la legislacin espaola,
aunque excluye a la Sociedad pues no aparece "como expreso sujeto pasivo del
delito", afirmar lo contrario supondra una incorrecta aplicacin extensiva del tipo 36.
Finalmente, BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, en la misma
lnea de ideas, precisan: "Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, fsica o jurdica,
que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo" 37.
3. El legislador peruano consider conveniente enumerar las acciones que
estima fraudulentas contra la persona jurdica 38, utilizando la frmula de numerus

clausus 39, as el artculo 198 del Cdigo Penal ha sido elaborado en funcin a ocho
supuestos, que pueden ser clasificados en: conductas de falsedad en balances y

33

Garca Rada, Domingo. Sociedad Annima y Delito, pg. 36. Con sta afirmacin se
contradice con su posicin respecto al bien jurdico tutelado.
34

Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 253.

35

Prez Cpeda, Ana Isabel. art. cit., pg. 11.

36

Rodrguez Ramos, Luis. art. cit., pg. 40.

37

Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. Manual de

Derecho Penal. Parte Especial, pg. 361- 362.

38

Crticamente, por considerar demasiado lato y extensivo el tipo: Ghersi, Enrique. Abajo el
Cdigo Penal!, en: Themis. Revista de Derecho, n 32, pg. 116, Lima, 1995.

39

Salinas Siccha, Ramiro. art. cit., pg. 159.

13

El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

documentos (prrafos 1, 2 y 5) y actos de administracin desleal en sentido estricto

(prrafos 3,4,6,7 y 8)40.
A continuacin procederemos al anlisis de cada uno de los supuestos
contenidos en el artculo 198 del Cdigo Penal.
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros interesados, la

verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u

omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que
suponga aumento o disminucin de las partidas contables.
A travs de esta conducta el sujeto activo pretende, va accin u omisin,
esconder, encubrir o disimular una determinada situacin o estado de la persona
jurdica, contenida en el documento conocido como Balance.
El Balance, como bien ha anotado TORRES Y TORRES: "es el instrumento
fundamental de referencia que tienen los diversos grupos de inters alrededor de la
empresa, para conocer sus derechos patrimoniales dentro de la masa comn". Por
esto concluye afirmando que el Balance Falso: "es el principal y ms importante delito
que puede producirse en una empresa ya que sus consecuencias pueden abarcar
daos a un gran sector de la comunidad" 41.
Una interpretacin estricta del presente prrafo nos lleva a discrepar con
PAREDES INFANZN, para quien el delito puede ser cometido a travs de un balance,
un inventario, una cuenta de ganancias o prdidas, informes o memorias, y los
informes de lo que se decidi en asambleas o juntas generales pasadas 42. Una lectura
correcta del artculo 198.1 del Cdigo Penal entiende que los actos de falsedad

40

Prez Cpeda, Ana Isabel. art. cit., pg. 12.

41

Torres y Torres Lara, Carlos. El Balance Falso, en: Revista Peruana de Derecho de la

Empresa, n 24, pg. 39, Lima, 1987.

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respecto a la situacin de la persona jurdica 43 deben encontrarse reflejados en el

Balance, documento que contiene el estado de activos y pasivos de la persona jurdica,
o en partidas contables, caso contrario, la conducta no podr ser subsumida en el

artculo 198.1 del Cdigo Penal44 y slo podr lograrse la punicin a travs del artculo
198. 2 del Cdigo Penal.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica.
El prrafo segundo del artculo 198 C.P., cuyo antecedente es posible ubicarlo
en el artculo 248 del derogado C.P. de 1924 45,46, reprime una modalidad de falsedad
en el seno de la persona jurdica que supone el incumplimiento de un deber de
veracidad.
Los integrantes de la persona jurdica, as como el pblico en general tienen el
derecho a contar con informacin veraz respecto a la situacin de la persona moral y
en cuya virtud tendr la opcin de guiar sus decisiones47.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones,

ttulos o participaciones.

42

Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 254.

43

En estos actos, como bien refiere Rodrguez- Mourullo, la falsedad constituye "un modo de
ataque al patrimonio ajeno o a su seguridad"; vase: Rodrguez- Mourullo Otero, Gonzalo. art.

cit., pg. 22.

44

De nuestra opinin: Bramont- Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pg. 362; Salinas Siccha, Ramiro. art. cit.,
pg. 159.
45

Cdigo Penal Peruano de 1924 (derogado):

"Art. 248.- El que en la condicin de fundador, de miembro de un consejo de administracin u

rgano de control o de vigilancia de una sociedad annima o cooperativa, o en la condicin de
director, delegado o liquidador, hubiere intencionalmente dado o hecho dar informaciones
contrarias a la verdad en las comunicaciones al pblico, en los informes o proposiciones
destinados a la asamblea general o en las comunicaciones o demandas dirigidas al registro, ser
reprimido con prisin no mayor de dos aos y multa de la renta de tres a noventa das.
La pena ser de prisin o multa, si el delincuente hubiera actuado por negligencia".
46

Con mayor detenimiento sobre la regulacin del art. 248 del C.P. de 1924: Garca Rada,
Domingo. Sociedad Annima y Delito, pg. 24 y ss..
47

Garca Rada, Domingo. Sociedad Annima y Delito, pg. 59.

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El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

A travs de este prrafo se busca evitar la cotizacin de acciones, ttulos o

participaciones de la persona jurdica sin que dichos documentos posean un contenido
patrimonial real.
Estimo incorrecta la postura de SALINAS SICCHA, para quien, siguiendo a
CREUS, la conducta delictiva aqu descrita se configura tambin cuando se pone en
circulacin valores falsos48.
La proteccin penal se encuentra dirigida, de manera inmediata, al patrimonio
de la persona jurdica y trasciende mediatamente al mercado.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona

jurdica como garanta de crdito.

En este supuesto, la conducta tpica consiste en la aceptacin de acciones o
ttulos de la persona jurdica como garanta de crdito, estando ello prohibido por los
estatutos y por ley.
La Ley General de Sociedad niega expresamente la posibilidad de utilizar
acciones o ttulos en garanta de la misma persona jurdica, bajo responsabilidad del
directorio (art. 106 L.G.S).
Las razones de la tutela penal se basan, en este caso, en la carencia de
sustento patrimonial real de las acciones o ttulos entregados en garanta, hecho que
supone la imposibilidad material de ejecutarlos49.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
La finalidad perseguida por el sujeto activo es la obtencin de ventaja
patrimonial a travs de la reparticin de utilidades que en el estado real econmico de
la persona jurdica no existen.
El medio que se utiliza para lograr dicho beneficio patrimonial es el Balance de
la persona jurdica que al verse fraguado refleja un estado econmico irreal.
Carece de diferencia en sede penal si el balance real de la persona jurdica en
realidad arroja dividendos o no, el injusto se configura incluso cuando el balance
refleja mayores dividendos que los reales.

48

Salinas Siccha, Ramiro. art. cit., pg. 161.

49

Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 256-257; Salinas Siccha, Ramiro. art. cit., pg. 162.

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6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo

u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses

propios que son

incompatibles con los de la persona jurdica.

La omisin tpica se traduce en no comunicar al Directorio, Consejo de
Administracin, Consejo Directivo u otro rgano similar, la existencia de intereses
personales que aparezcan como incompatibles con los de la persona jurdica.
Ya el art. 180 de la LGS establece disposiciones expresas respecto a los
conflictos de intereses, el citado precepto obliga a los directores a no participar por
cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad en la que
participan, sin contar con su autorizacin.
Este prrafo supone adems la violacin de un deber de lealtad hacia la
persona jurdica.
Para PREZ CPEDA, hubiese sido correcto que el tipo recoja expresamente
otras conductas omisivas de semejantes desvalor como el no aprovechamiento, con el
fin de obtener un beneficio patrimonial, de oportunidades de incrementar el patrimonio
administrado o permitir fallos en la produccin de la sociedad 50.
7. Asumir prstamos para la persona jurdica.
Este supuesto se produce cuando el agente obtiene prstamos para la persona
jurdica sin seguir las formalidades de ley.
El asumir prstamos para la persona jurdica significa haber faltado a los
principios de veracidad y publicidad que la ley o el estatuto exigen 51.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona.
Como bien anota PAREDES INFANZN, este supuesto pretende proteger a la
persona jurdica de actos de liberalidad que pongan en peligro el capital social de la
persona jurdica 52.
Encuentran cabida dentro de esta modalidad de administracin desleal tanto la
utilizacin de bienes como la de dinero. As el tipo se configurar, por ejemplo, cuando
el sujeto activo utilice dinero de la persona jurdica o cuando sta haga uso de los
ordenadores de la persona moral para usos personales.
50

Prez Cpeda, Ana Isabel. art. cit., pg. 15.

51

Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 258; Salinas Siccha, Ramiro. art. cit., pg. 164.

52

Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 258.

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El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

5. Tipo Subjetivo.
El delito de Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas exige la
presencia de dolo, no es necesaria la presencia de ningn especial elemento
subjetivo 53.
De distinta forma se ha pronunciado nuestra Jurisprudencia, as, por ejemplo,
la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios (Exp. n 6316-97, del 01
de Diciembre de 1997) estima que el delito descrito en el art. 198.8 C.P. exige la
presencia de un elemento subjetivo adicional, por esta razn indica: "adems de

acreditarse objetivamente el perjuicio al ente jurdico, subjetivamente debe existir en

el elemento volitivo del agente dolo conjuntamente con el nimo de lucrar en su
beneficio o en el de tercero, verificndose tal elemento subjetivo del tipo, distinto del
dolo, con el deseo de obtener provecho para s o para un tercero"54.

6. Consumacin.
Al ser varios los supuestos de hecho comprendidos en el art. 198 del C.P., el
momento de consumacin se ubica en relacin al anlisis individual de cada conducta.
El supuesto contenido en el prrafo primero del art. 198 del C.P. encuentra su
punto de consumacin en el momento en que el sujeto activo pone a conocimiento de
los socios, accionistas o terceros interesados el balance contenido un estado
econmico irreal, no se requiere un efectivo perjuicio patrimonial en la persona
jurdica.

53
54

De la misma opinin: Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 259.

Extrada de: La Rosa Gmez de la Torre, Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario
1996- 1997, pg. 297- 298, primera edicin, Edit. Grijley, Lima, 1999.

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En cuanto al segundo supuesto, ste se consuma cuando se proporcionan

datos falsos relativos a la persona jurdica, no siendo necesario que se produzca un
beneficio patrimonial en el sujeto activo o un desmedro en el sujeto pasivo de la
conducta, en consecuencia, estamos ante un tipo de mera actividad.
La figura descrita en el tercer prrafo del art. 198 del C.P. se consuma cuando
el sujeto activo realiza actos tendentes a lograr una cotizacin falsa de acciones o
participaciones de la persona jurdica55.
La consumacin en el cuarto prrafo se d cuando el sujeto activo recibe y
acepta en garanta de crditos acciones o ttulos de la propia persona jurdica que
otorga el prstamo.
El supuesto de hecho propio del quinto prrafo se consuma en el momento en
que el balance que refleja la situacin econmica de la persona jurdica resulta
fraguado con la finalidad de lograr dividendos inexistentes 56. Resulta sumamente
problemtico lograr aqu comprobar la presencia del elemento subjetivo.
El prrafo sexto describe una figura de omisin 57 que se concreta cuando el
sujeto activo omite comunicar a los rganos de direccin y gestin establecidos en el
tipo, la existencia de alguna incompatibilidad de intereses.

55

En contra Paredes Infanzn, para quien el delito se consuma con la emisin de las acciones o
participaciones; en: Paredes Infanzn, Jelio. ob. cit., pg. 260. Ms correcta es la postura de
Salinas Siccha, quien exige como mnimo que las acciones hayan sido puestas al mercado; al
respecto: Salinas Siccha, Ramiro. art. cit., pg. 161.

56

En contra Paredes Infanzn y Salinas Siccha, para quien la conducta encuentra su punto de
consumacin en el momento de la distribucin de utilidades y dividendos: Paredes Infanzn,
Jelio. ob. cit., pg. 260; Salinas Siccha, Ramiro. art. cit., pg. 163.
57

De distinta opinin Salinas Siccha, para quien la conducta es de comisin por omisin; Salinas
Siccha, Ramiro. art. cit., pg. 164.

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El Delito Societario en el Cdigo penal peruano

Tenemos que la consumacin del supuesto establecido en el stimo prrafo

del artculo en anlisis se produce cuando el agente obtiene el prstamo a favor de la
persona jurdica.
Finalmente, la conducta descrita en el prrafo octavo del art. 198 del C.P.
requiere nicamente que el sujeto activo haya utilizado, en provecho propio o de
tercero, un bien de la persona jurdica, no exigindose perjuicio patrimonial en sta.

7. Penalidad.
La penalidad prevista para las conductas descritas en el art. 198 del C.P. es de
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, procede la
suspensin de la ejecucin de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en el
art. 57 del C.P..
Es posible, en virtud a lo dispuesto en el art. 39 del C.P. y en la medida que el
hecho punible constituya abuso de cargo, de profesin o violacin de un deber
inherente al comercio, industria o actividad regulada por la ley, aplicar la pena
accesoria de Inhabilitacin58.
El auto de apertura de proceso ser con mandato de comparecencia
pues la penalidad a imponer no superar los cuatro aos.

8. Colofn.
El presente trabajo ha tratado de brindar un soporte bsico para el
conocimiento del estado actual de los denominados delitos societarios en el Cdigo
penal peruano, a la par que se intenta hacer algunos aportes a la doctrina general de
dichos delitos.

58

La omisin de incluir en el catlogo de penas la de inhabilitacin ha sido objeto de crtica por

parte de Prez Cpeda, en: Prez Cpeda, Ana Isabel. art. cit., pg. 17.

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