Fuentes del Derecho Comercial

Introduccin:
DERECHO MERCANTIL: Se refiere al acto jurdico realizado
entre los comerciantes o entre ellos y sus clientes, as como
el acto de comercio aunque no lo sea por un comerciante.
Norma las relaciones de los comerciantes y los actos del
comercio.
NOCION: Es un conjunto de normas dirigidas a regular las
relaciones comerciales.
EVOLUCION E HISTORIA: las relaciones comerciales no
siempre no han estado regidas por el derecho mercantil. En
la civilizacin romana aluden los estudios de esta rama del
derecho, no se puede hablar de una verdadera existencia
del derecho mercantil, ya que si bien la actividad comercial
llevo a los jueces a resolver los conflictos planteados con
nuevos criterios que se fueron incorporando al derecho
romano, no constituyo un cuerpo legal independiente. Si
podemos decir que la aparicin del derecho mercantil la
encontramos en la edad media como una rama especial del
ordenamiento jurdico, al producirse en los siglos 14 y 15 un
incremento del comercio, especialmente en Italia.
Su historia puede dividirse en tres periodos, el primero que
se abre en el siglo 12 y concluye alrededor del ao 1550, el
segundo concluye con la codificacin Napolenica, poca
que seala el inicio del tercer y ltimo periodo.

Referencia Jurdica:
Art 1, 2, 3, 4, Codigo Comercio

Concepto:
Es el origen o manantial de donde nace el derecho objetivo.

Existen 2 tipos:

Fuentes Materiales:
Se refiere a las fuerzas sociales que crean y forzan las
normas, osea, al contenido de las normas tales como la
tradicin social, necesidad econmica, factores polticos y
religiosos etc.

Fuentes Formales:
Se alude al modo o forma en que se exterioriza una regla
jurdica. Es decir el proceso de creacin de normas jurdicas.
Fuentes Formales Directas: Leyes y Jurisprudencia
Fuentes Formales Indirectas: la costumbre, la Doctrina
(17cod civil), Tratados Internacionales y los PGDC.
El articulo 2 del Codigo de Comercio enumera
jurdicamente las fuentes formales del Derecho Mercantil:
1.
2.
3.
4.
5.

El Codigo de Comercio
Las leyes especiales
El Codigo Civil
Usos y costumbres
PGDC

La jurisprudencia como ausente en esta enumeracin de

fuentes, ha sido ignorada por el legislador, pero esta ejerce
un papel de asesorar e interpretar el caso como doctrina
mercantil.

Las Leyes
El cdigo de Comercio y las leyes complementarias son las
normas centrales del Derecho Comercial , y el Codigo de
Civil y las leyes civiles se aplican SUBSIDIARIAMENTE.
Una ley de Carcter general podra modificar una ley
comercial anterior, ejemplo limite de inters en contatos de
prstamo, suprimiendo la libertad en la fijacin del inters
en materia mercantil, sino estuviera alguna reserva ese
aspecto.
Leyes Especiales: Por su naturaleza del objeto de la ley le
da el carcter de mercantil..
Los usos y costumbres:
Los usos son normas de derecho constituidas mediante la
observancia uniforme y constante de los comerciantes, en
esa observancia esta la razn de su legalidad.
Se entiende por uso como la practica efectiva y repetida de
una determinada conducta
Los usos sirven como fuente subsidiaria de las leyes
comerciales
Se divide en:
Usos Locales
Usos Generales
Y en razn de su materia:
Usos Generales
Usos Especiales
Fases para considerar los USOS Y COSTUMBRES aplicables
a la actividad mercantil:

 Fase I: la repeticin de una misma disposicin o

clausula en un mismo tipo de contrato.
Fase II: Se sobre entiende la clausula aun que no se
haya consignado.
Fase III: Se generaliza la prctica mas all del grupo
especifico. En esta ltima fase alcanza la condicin de
uso normativo o COSTUMBRE, sea se convierte en
derecho consuetudinario. Deja de ser practica
individual y pasa a ser practica social es decir cuando
SE APLICA DE MANERA UNIFORME, GENERAL Y
DURADERO ENTRE LOS QUE SE DEDICAN AL MISMO
TIPO DE NEGOCIOS.

Elementos de la costumbre
El elemento objetivo: no es otra cosa que la repeticin
general y constante del acto o conducta en qu consiste la
costumbre. Este elemento es conocido como o costumbre
inveterada, o incluso empleo o uso inmemorial Cul debe
ser la duracin de la prctica? Es algo que sin duda es
variable y relativo, y que corresponder valorar al Juez. En
nuestro concepto, en el uso interpretativo tambin es
posible encontrar este primer elemento.
El elemento subjetivo: consiste en lo dicho, o sea, en el
convencimiento de que la reiteracin referida es general,
notoria y absolutamente obligatoria , que no depende del
propio arbitrio sino que incluso puede ser exigida por los
dems y que es necesaria para el mantenimiento de la
convivencia social. A este convencimiento es a lo que los
romanos llamaron opinio juris o necessitatis. (Espinoza
Blanco, Las fuentes del Derecho Comercial, 2013)

La idea entonces es que la costumbre funcione en

forma supletoria a la ley, o sea, cuando esta no existe o es
omisa, dado que no puede haber contradiccin entre
ambas, por la supremaca de la ley.

EL POLMICO ART. 2 DEL CDIGO DE COMERCIO

COSTARRICENSE: EL
CDIGO CIVIL PREVALECE SOBRE LA COSTUMBRE
MERCANTIL.
El sistema costarricense de fuentes formales del Derecho
Comercial es bastante controversial por la jerarqua de
fuentes establecida en el art. 2 C.com, el cual prescribe
literalmente:
Cuando no exista en este Cdigo, ni en otras leyes
mercantiles, disposicin concreta que rija determinada
materia o caso, se aplicarn, por su orden y en lo
pertinente, las del Cdigo Civil, los usos y costumbres y los
principios generales de derecho.
Conforme lo dicho, nuestro Cdigo establece, como es lo
usual, que el propio Cdigo y las leyes mercantiles
especiales son la fuente formal primaria del Derecho
Comercial costarricense, lo polmico es que prescriba que
ante ausencia de norma que rija una determinada materia o
caso se aplicar el Cdigo Civil con primaca sobre la
costumbre.
El origen de esta ordenacin de fuentes formales est en
la opinin de los Licenciados Napolen Valle y Harry
Zurcher, quienes convencieron a los legisladores de la
bondad de su posicin de que anteponer la costumbre al
Cdigo Civil como fuente formal del Derecho Comercial,
sera inconstitucional por contraponerse al ya citado ltimo
prrafo del art. 129 de la Carta Magna
Lo cierto del caso es que anteponer el Cdigo Civil a la
costumbre mercantil es un error por cuanto desconoce la
importancia, histrica y actual, de la costumbre en el
Derecho Comercial y le niega a este ltimo su condicin de

derecho autnomo frente al Derecho Civil. Lo que

obviamente no podra hacerse es anteponer la costumbre
mercantil al Cdigo de Comercio o a las leyes comerciales
especiales, pero por razn de su especialidad y por
coadyuvar a formar el contenido del Derecho Comercial, s
es posible anteponerla al Cdigo Civil.
Para finalizar cabe mencionar la falta de mencin de otras
fuentes formales del Derecho Comercial en el art. 2 C.com.,
como la jurisprudencia. A ella podra accederse, y de hecho
se hace en virtud de otras normas generales del
ordenamiento jurdico que permiten o incluso exigen
utilizarla, pinsese por ejemplo en los arts. 9 C.c. , 5 de la
Ley Orgnica del poder Judicial (120) y 13 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional.
Jurisprudencia:
Las repetidas y constantes soluciones judiciales forman
corrientes que, cuando son pacificas, pueden invocarse con
fuerza parecida a la de la ley misma.
No es que el juez se ve compelido coactivamente a seguir
esas interpretaciones adecuadoras a la constitucin, sino
que es un deber moral y responde al respeto a la justicia, a
las partes y al principio de economa procesal, que el
juzgador siga esas orientaciones.
La jurisprudencia no slo da una interpretacin determinada
a la norma especfica sino tambin en su ausencia
constituyen fuente supletoria.
No es de aplicacin obligatoria.

Principios Generales del Derecho Comercial:

Algunos de estos principios son:
1. Buena Fe.
2. Simpleza y eficiencia de las formas.

3.
4.
5.
6.
7.

La proteccin del crdito

La segura y rpida circulacin de la riqueza
La rpida y econmica solucin de los conflictos
Principio de Equidad en los negocios.
Principio de especialidad .

Doctrina:

Se dicen que son las obras, estudio, monografas, anlisis de los estudiosos del derecho,
por lo que es una fuente supletoria del derecho mercantil.