Departamento de Derecho del Trabajo

Claudio Palavecino
Derecho del Trabajo II
Semestre Otoo 2016

Comentario a El retorno inquisidor: crtica a la iniciativa probatoria judicial

Sofa Brito
18.639.458-5

"No existe tirana peor que la ejercida a la sombra de las leyes y con apariencias
de justicia Montesquieu.

La comprensin del Derecho que hemos heredado desde la Revolucin Francesa

y el Rgimen Napolenico, comprende que el Poder del Estado ms relevante,
dada su legitimidad democrtica es y tiene que ser el Poder Legislativo, puesto
que es a travs de este que se puede expresar la voluntad general- en lenguaje
rosseauniano- despolemizando diversos conflictos polticos y morales que son
necesarios resolver para la vida armnica en una sociedad y volvindolos
jurdicos. Esta conversin de los conflictos sociales en problemas legales devino
en un nuevo entendimiento de la funcin del Poder Judicial, contestatario de la
funcin que cumpla en el Antiguo Rgimen, en que los jueces se comportaban
como meros defensores de la nobleza gobernante, abogando finalmente por sus
propios intereses. Esta entendible desconfianza que plantean los revolucionarios
al Poder Judicial sienta las bases de la metodologa con la cual este debiese
operar en la comprensin moderna del Derecho, establecindose de esta manera,
principios tales como la independencia y la imparcialidad de los jueces, y la
limitacin de su funcin a la aplicacin mecnica de la ley dictada por los
legisladores, no habiendo lugar para discrecionalidad ni consideraciones
particulares.

Como sabemos, el Derecho como fenmeno social, no es esttico y ha ido

variando a lo largo de la historia de la humanidad, tal como retratamos en el
prrafo anterior el paso del entendimiento del Antiguo Rgimen propio de la Edad
Medieval a la comprensin moderna,
posteriormente a esto nos hemos
enfrentado a otras mutaciones a travs de los siglos, no obstante aun nos
encontremos al alero de la modernidad, sin embargo, el fenmeno jurdico ha
tenido que ir adaptndose y cambiando segn las diversas problemticas que han
ido apareciendo en los cambios del Estado y los modelos econmicos. Es de esta
manera que aparecen nuevas instituciones y explicaciones de los elementos que
componen el Derecho, tal como la consideracin planteada por Ronald Dworkin 1
de que el fenmeno jurdico no se compone meramente de reglas primarias y
secundarias2, sino que tambin de ciertos principios que trascienden al
1 DWORKIN, Ronald. Los derechos enserio. Ariel: Barcelona, 1984. (El Modelo
de las normas)
2 HART, H.L.A. El concepto del derecho. Abeledo- Perrot: Buenos Aires, 1963.

ordenamiento jurdico y que son los que guan el actuar de los jueces ms all de
la simple aplicacin mecnica de las normas, puesto que esta pretensin de
mecanicidad del Poder Judicial no poda concretarse en el quehacer prctico, al
tener cada caso particularidades propias que observar para la decisin judicial,
punto sobre el cual volveremos ms adelante.
Uno de los puntos de mayor relevancia que establece la comprensin moderna del
Derecho, tiene que ver justamente con cmo se dar la relacin entre los sujetos
comunes y corrientes que llevan su conflicto a la judicatura para una resolucin y
los mismos jueces, mutando as de un sistema Inquisitivo, en que como decamos
anteriormente, los jueces adems de que tenan sus intereses determinados de
antemano, tenan una inmensa capacidad de injerencia en el desenvolvimiento
mismo del procedimiento, ms all de la propia decisin judicial, es decir, era un
procedimiento esencialmente de oficio, donde las partes involucradas tenan
prcticamente una nula posibilidad de aportar en el proceso, lo que evidentemente
causaba conflictos al dejar tanto la parte investigativa como la decisoria en manos
de un mismo sujeto y poder. Es de esta manera que se establece- como
contrapartida- el principio dispositivo en los procedimientos civiles, en el cual las
partes son dueas tanto de los derechos sustantivos en juego como de los
procesales y, por ende, tienen completa libertad de disposicin sobre los
mismos3, el texto en anlisis relata de manera muy esquemtica los principios en
los cuales se basa el nuevo rol que comienzan a cumplir las partes en el
procedimiento, los que enunciados someramente son los siguientes:
1. principio de la demanda u oportunidad.
2. principio de exhaustividad y congruencia.
3. principio de aportacin de parte.
No obstante esta nueva compresin, Claudio Palavecino nos ilustra cmo se ha
realizado un retorno al principio inquisitivo propio del Antiguo Rgimen, tomando
como punto de partida la Ordenanza procesal austriaca de 1895, y el Cdigo de
Procedimiento Civil Italiano, en los cuales segn su lectura se abre cabida a la
concrecin del autoritarismo, queriendo ser salvado este ltimo por distinciones
tales como entre el principio dispositivo y el de aportacin de partes, y dentro de
este ltimo el de aportacin de hechos y de pruebas, para constituir as una
mezcla sui generis entre el principio dispositivo e inquisitivo y as salvaguardar el
Cdigo en cuestin: El Estado () poda tranquilamente despojar a las partes del
impulso procesal y acabar con su monopolio respecto de la aportacin de
pruebas, reservndoles nicamente el monopolio sobre el inicio del proceso y la

3 PALAVECINO, CLAUDIO. El retorno inquisidor: crtica a la iniciativa probatoria

judicial. Edit. Egacal. 2011.p.8.

determinacin de su objeto sin afectar al principio dispositivo, ni la libertad, ni la

propiedad privada.4

El rol del Estado a travs de este supuesto entendimiento hbrido del

procedimiento civil sera abogar por un inters propio y legtimo en lograr una
economa de tiempos y recursos en este aspecto del ordenamiento jurdico. 5, lo
que segn el autor se expresa de manera patente en la actividad probatoria que
asumen los jueces, lo que llevara a una definicin previa por parte de estos a la
resolucin de controversia misma, primando as el derecho objetivo sobre el
derecho subjetivo de las partes, no siendo as una herramienta al servicio de los
ciudadanos, la igualdad real debe ser paliada. Pero no por el juez, encargado
final de asegurar la igualdad jurdica de las partes procesales 6
Lo que el autor no toma en consideracin es justamente que ms all del enclave
autoritario que l le atribuye a las funciones que el juez asume, tal como
relatbamos anteriormente, la concepcin del Derecho, como fenmeno social ya
no se puede pensar de manera idntica al entendimiento decimonnico, lo que no
implica necesariamente un retorno a la compresin inquisitiva, sino ms bien un
entendimiento completamente distinto de la prctica judicial que se hace cargo de
las problemticas de la mecanicidad de los jueces en el perodo inmediatamente
posterior a la Revolucin Francesa y el Rgimen Napolenico, por ejemplo, con la
inclusin de los principios que ilustra Dworkin como componente esencial del
ordenamiento jurdico, por lo cual no es que el juez sea el encargado propiamente
tal de asegurar la igualdad jurdica de las partes procesales, sino ms bien es el
propio ordenamiento el que le concede ciertas potestades para hacer cumplir
ciertos principios establecidos de manera democrtica que solo pueden analizarse
en el caso particular, cuestin que da cuenta adems de que la propia sociedad a
travs del Derecho asume que aquella igualdad formal tan propia de la poca
moderna, solo puede hacerse concreta y patente en medida de que existan ciertos
principios que logren tal como se dice coloquialmente: equiparar la cancha, y
este equiparar no puede lograrse con organismos auxiliares, a menos que- por
ejemplo- encargsemos la defensa de ambas partes a la Corporacin de
Asistencia Judicial, limitando as a quienes tienen un poder econmico y poltico
sobresaliente a abusar de este para la obtencin de una mejor defensa, cosa que
no podemos negar que sucede en la prctica. Lo que queremos sealar con esto
4 Ibdem. P. 15.
5 Ibdem. P. 21
6 Ibdem. P. 36.

es que probablemente en una situacin en que se enfrenten por una controversia

judicial dos empresarios que tengan cierto margen de maniobra similar en el
mercado, no ser necesario que los jueces intervengan mayormente practicando
pruebas de oficio a travs de las medidas para mejor resolver estipuladas en
nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, cuestin que se ve reflejada en que por lo
general este tipo de conflictos no llega a la Justicia Ordinaria y se resuelve a
travs de arbitrajes que las mismas partes definen, no siendo as en los casos en
que el mismo legislador ha reconocido ya desde hace bastante tiempo la
inexistencia material de igualdad entre las partes, tal como en el caso del derecho
del consumidor o el caso ms paradigmtico, el Derecho del Trabajo, tal
desigualdad material no puede obviarse con argumentos tales como que la propia
Constitucin reconoce en su artculo 19 numeral 2 y 3 esta igualdad, porque
justamente de lo que se trata a travs de este reconocimiento constitucional es
garantizar que esta concretamente exista, y no una mera declaracin de principios
de cuestiones que en la prctica es imposible que as sean, por tanto, al
establecer estos derechos, tambin debe hacerse cargo de nivelar las diferencias
que existan entre las diversas personas, para hacer justamente esta igualdad
posible, cuestin que se ilustra perfectamente en el establecimiento de un sector
del ordenamiento distinto de los problemas civiles para los problemas laborales,
donde se reconozca y trate de paliar la situacin de desventaja en que se
encuentra el trabajador.
Otro punto de relevancia a analizar es lo que el autor considera con respecto a los
fines del proceso, estableciendo la imposibilidad de la determinacin de la verdad
como criterio de evaluacin de la justicia o no de una sentencia. Tal como relata
Palomo Vlez: Para el autor no cabe hablar de una funcin epistmica de la
prueba, siendo hora de dejar a un lado la retrica de la consecucin de la verdad
en el proceso y la desconfianza instalada respecto al protagonismo de las partes y
el modelo de justicia procedimental segn el cual la sentencia ser justa en la
medida que el proceso lo sea y que este lo ser si en su configuracin y en sus
actuaciones se respetan unos postulados elementales, tales como la imparcialidad
y la igualdad de armas de las partes. 7 Coincidimos con el autor en este punto, sin
embargo, creemos que las conclusiones que se desprenden de estas premisas, no
son precisamente un retorno al entendimiento decimonnico del Derecho, puesto
que si bien el activismo judicial es un fantasma del terror al cual todos tenemos
cierto rechazo, tal como se estableca en el texto no podemos negar el hecho de
que los jueces son personas con pasiones y opiniones, cuya pretensin
neutralizante no es ms que eso: una pretensin, por tanto, lo necesario sera
cuestionarse como hacemos frente a ese activismo judicial entendiendo la
7 PALOMO VLEZ, Diego. Comentario del libro El retorno del inquisidor. Crtica
a la iniciativa probatoria judicial, de Claudio Palavecino. El Mercurio Legal,
2011. <http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=900818&Path=
%2F0D%2FBE%2F> [consultado online: 02- abril-2016 13:45 hrs.]

discrecionalidad propia del Poder Judicial, como lo volvemos un poder realmente

independiente no slo de los dems poderes del Estado, sino bien de s mismo y
de la pleitesa que debe rendrsele a la Corte Suprema que no tiene organismos
auxiliares para la definicin de sus miembros y la superintendencia correctiva,
direccional y econmica, que sin duda es uno de los elementos que ms polemiza
las decisiones de los tribunales inferiores en pos de quien tiene el poder en los
tribunales superiores.
Sin duda, no intentamos aqu esbozar todas las respuestas propias para acabar
con el activismo judicial y la problemtica de la desigualdad material en
contraposicin con la igualdad formal, no obstante creemos que de lo que se trata
es comprender el fenmeno jurdico como algo en constante cambio, y de lo cual
tenemos que hacernos cargo de buscar soluciones para la mayor comprensin de
los principios que informan las leyes y que trascienden nuestro ordenamiento,
puesto que muchas veces son principios que han sido definidos de manera
democrtica y legtima, sin embargo, terminan vindose como mera
discrecionalidad judicial y activismo, y a la vez esa confusin de principios puede
hacer que quienes quieran abusar del activismo se excusen en que ellos son parte
de nuestro ordenamiento.

Bibliografa.

DWORKIN, Ronald. Los derechos enserio. Ariel: Barcelona, 1984. (El Modelo
de las normas)
HART, H.L.A. El concepto del derecho. Abeledo- Perrot: Buenos Aires, 1963.
PALAVECINO, CLAUDIO. El retorno inquisidor: crtica a la iniciativa probatoria
judicial. Edit. Egacal. 2011.p.8.
PALOMO VLEZ, Diego. Comentario del libro El retorno del inquisidor.
Crtica a la iniciativa probatoria judicial, de Claudio Palavecino. El Mercurio
Legal,
2011.
<http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?
Id=900818&Path=%2F0D%2FBE%2F> [consultado online: 02- abril-2016
13:45 hrs.]