Vous êtes sur la page 1sur 133

DERECHO

DEL
CONSUMO

CRISTINA VELASCO SICILIA


CURSO 2015/16

PARTE PRIMERA: PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS


TEMA 1: LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS EXCLUIDO
TEMA 2: LA LEGISLACIN ESPAOLA SOBRE DEFENSA DE LOS
CONSUMIDORES
TEMA 3 LA NOCIN DE CONSUMIDOR

PARTE SEGUNDA: CONTRATACIN Y


CONSUMIDORES
TEMA 4: LA FORMACIN DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
TEMA 5: LA INFORMACIN CONTRACTUAL
TEMA 6: CONTENIDO CONTRACTUAL E INTEGRACIN DE LA PUBLICIDAD
TEMA 7: LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN

PARTE TERCERA: SECTORES NORMATIVOS ESPECFICOS


TEMA 8: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS
TEMA 9: LOS CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA O FUERA DEL
ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
TEMA 10: LOS VIAJES COMBINADOS Y LA PROTECCIN DEL
TURISMO
TEMA 11: LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO
EXCLUIDO
TEMA 12: LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS
DEFECTUOSOS

PARTE

CUARTA:

DEFENSA

DE

LOS

CONSUMIDORES
TEMA 13: LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES EXCLUIDO
TEMA 14: EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA
JUSTICIA
TEMA 15: EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
2

PARTE PRIMERA:
PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y
USARIOS

CAPTULO 2: LA LEGISLACIN ESPAOLA SOBRE


DEFENSA DE LOS
CONSUMIDORES
1. INTRODUCCIN
Tanto en Espaa como en muchos otros pases de la UE, la legislacin nacional en
buena medida se ha limitado a ser una traduccin o incorporacin de las Directiva
Europeas.
El presente captulo estar dedicado a resaltar la importancia de la consideracin de la
poltica de proteccin de consumidores y usuarios por la Constitucin, al reparto de
competencias entre el Estado y las CCAA y a realizar una breve presentacin de la Ley
general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y su texto refundido.
2. LA CONSTITUCIN ESPAOLA
CONSUMIDORES 06/10/11/12/13

LA

PROTECCIN

DE

LOS

Es a partir de la promulgacin de la CE cuando de manera expresa, a travs de


su art. 51, por vez primera, el OJ espaol acoge la idea de la defensa de los
consumidores y usuarios como una pauta legislativa y criterio rector y ordenador de
una serie de relaciones sociales calificadas como de contratos de consumo.
2.1. EL ART. 51 CE. 07
El art. 51, de proteccin de los consumidores y usuarios, viene inspirado por
la
Constitucin portuguesa de 1976.
El art. 51 CE dice:
1. Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los
legtimos inter- eses econmicos de los mismos.
2. Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los
consumidores y usuarios, fomentarn sus organizaciones y oirn a estas en las
cuestiones que pueden afectar a aquellos, en los trminos que la ley establezca.
3. En el marco de lo dispuesto en los apartados anteriores, la Ley regular el
comercio interior y el rgimen de autorizacin de productos comerciales.
3

Hasta la CE de 1978 no exista en Espaa ninguna disposicin legislativa que


tuviera por objeto la defensa del consumidor, ni estructura alguna social a su favor. Es
punto de arranque de la poltica de proteccin del consumidor desarrollada desde
entonces, pasan- do en pocos aos de un gesto programtico a convertirse en un
principio del desarrollo de la legislacin ordinaria.
2.2. LA PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO PRINCIPIO
GENERAL INFORMADOR DEL ORDENAMIENTO JURDICO 01/08
Quiere ello decir que la proteccin de los consumidores y usuarios ha devenido un
principio general del Derecho?
La cuestin debatida desde la promulgacin de la CE, as como de la LGDCU, en
principio parece clara, dado:
- El lugar en el que se inserta el art. 51 referente a la proteccin de los
consumido- res y usuarios, Ttulo I, Captulo III, PRINCIPIOS RECTORES DE
LA POLTICA SOCIAL Y ECONMICA.
- Lo establecido en el artculo 53.3 CE, que establece: el reconocimiento,
respeto y proteccin de los principios de dicho ttulo y captulo, informaran la
legislacin positiva, prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos
pudiendo ser alegada su defensa ante la jurisdiccin ordinaria, de acuerdo con lo
dispuesto en las leyes de desarrollo, y que en la actualidad son numerosas.
Sin embargo, el problema existe en decidir si la proteccin de los consumidores y
usuarios puede considerarse o no como un principio general del Derecho, pues en caso
afirmativo jueces y magistrados no podrn dejar de aplicarlo ante la falta de una ley de
desarrollo o costumbre aplicable al caso. Ante tal aspecto, surgen dos lneas doctrinales
distintas: la negacin del principio y la afirmacin del principio.
Antes de exponerlas llamar la atencin sobre el artculo 1.1 del TRLCU, que otorga: En
desarrollo del artculo 51.1 y 2 de la Constitucin que, de acuerdo con el artculo 53.3 de la
misma, tiene el carcter de principio informador del ordenamiento jurdico, esta
norma tiene por objeto establecer el rgimen jurdico de proteccin de los consumidores y
usuarios en el mbito de las competencias del Estado.

2.3. LA NEGACIN DEL PRINCIPIO 05/07/08 junto con la afirmacin


Es defendida por los tratadistas del Derecho Mercantil, quienes an
reconociendo la importancia de la proteccin de los consumidores y usuarios, siendo
importante, ha de cohonestarse y ponerse en relacin con una serie de principios y
derechos constitucionales de mayor y mejor rango que vendran a poner en
cuarentena la conclusin de que la proteccin de consumidores y usuarios constituye
un principio general del derecho.
Entre tales principios constitucionales, habra de atenderse de manera particular
a la libertad de empresa, cuyo contenido esencial deber respetarse en todo caso,
conforme al art. 53.1 CE, y que ciertamente es, un dcho fundamental en nuestra CE.
Algunos autores relacionan dicho dcho fundamental y su contenido esencial, con el
principio de autonoma privada, conectndolo en relacin instrumental con el derecho
de propiedad privada (art. 33.1 CE) e incluso con el dcho a elegir libremente una
profesin. (Art. 35.1 CE)
4

Esta lnea pretende debilitar el alcance y significado de la proteccin de los


consumidores, reduciendo su potencia informadora del ordenamiento jurdico a
una mera idea programtica, a una idea-fuerza de nueva incorporacin que
paulatinamente debe irse desarrollando, para alcanzar, a la postre, la conclusin de
que resulta exacerbado afirmar la existencia de un nuevo principio general del
derecho, tcnicamente hablando.

2.4. LA AFIRMACIN DEL PRINCIPIO 05/07/08 junto con la negacin


Otros autores, en cambio, consideran que tal argumentacin no afronta
directamente la cuestin tratada ni es de otra parte decisiva en relacin con la
calificacin del principio pro consummatore.
Aunque se establezca la relacin aludida anteriormente entre libertad de
empresa y autonoma y propiedad privadas, y se haga de manera absolutamente
correcta, no por ello ha de llegarse a la conclusin de que cualquier otro principio que
afecte a la libertad de empresa debe ser desechado. La existencia de un principio
o un derecho no puede pretender la anulacin de los dems principios o
derechos.
Resulta improcedente por tanto negar el carcter informador de la defensa de
los consumidores y usuarios, originador de numerosas disposiciones legales, cuya
ratio legis consiste en superar viejos esquemas de igualdad formal y adoptar criterios
especiales de proteccin del consumidor.
De hecho, el sistema econmico diseado por la CE, asentado en la iniciativa
econmica privada no daa la consideracin de la proteccin de consumidores y
usuarios, que es para nuestra legislacin un principio general del Derecho o principio
general info mador del Ordenamiento Jurdico.
3. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
03/03/05/05
3.1. PRESENTACIN
La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
consumidores y usuarios, tras una relativamente rpida tramitacin parlamentaria,
impulsada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, cuya titularidad ostentaba
entonces el malogrado profe- sor Ernst Lluch (uno ms de los injustamente cados bajo
las balas terroristas), fue publicada en el BOE del 24 de julio de 1984.
La rapidez de la celebracin vino determinada, de manera fundamental, por un
masivo envenenamiento alimentario que provoc centenares de muertos y que fue
muy mal afrontado, desde el punto de vista poltico y meditico por el Gobierno
capitaneado por Adolfo Surez. En efecto, el Ministro Sancho Rof cape el temporal
como pudo, pero dej sin resolver ni siquiera medianamente el asunto del aceite de
colza adulterado que haba provocado la tragedia origen de nuestra Ley. No es de
extraar pues que el primer Gobierno de Felipe Gonzlez procurara de inmediato
dotarse de un mnimo cuadro normativo que permitiese iniciar la andadura del
desarrollo del artculo 51 de la Constitucin.
La Ley (en adelante LCU) fue mal recibida y objeto de crtica feroz por parte de
los juristas que se acercaron a ella, pues ciertamente se trata de una disposicin legal
que debera haber contado con algn apoyo jurdico-poltico, adems del propio del
Ministerio de Sanidad y Consumo, y sobre todo con trabajos preparatorios que
hubieran puesto en conexin el proyecto con disposiciones legales preexistentes,
algunas de gran calado, como los propios del Cdigo civil y de comercio.
3.2. SISTEMTICA Y OBJETIVOS
6

La LCU en su redaccin originaria, era bastante breve y constitua realmente


una primera aproximacin a la regulacin del consumo, que pretenda abordar
en una decena de captulos de diferente textura y carcter, sin incidir directamente en
las normas contractuales previamente aplicables, lo que gener una sensacin de
duplicidad de regulaciones que provoc el rechazo de los profesionales del Derecho.
Los abogados y jueces tardaron mucho tiempo en poner en accin algunas de sus
posibilidades y algunos tericos del Derecho tampoco supimos superar los aspectos
formales de la Ley y centrarnos en los aspectos de evidente matiz positivo, como por
ejemplo la integracin contractual de los mensajes publicitarios, la promocin del
asociacionismo de los consumidores o el rgimen del sistema arbitral de consumo, que al final
han sido unas constantes de aplicacin cotidiana bastante aceptables.

Los objetivos fundamentales perseguidos por la LCU, por otra parte, los pona
de manifiesto en su propio prembulo, de extraordinaria brevedad:
1. Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos eficaces
para la defensa de los consumidores y usuarios.
2.

Disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo ptimo


del movimiento asociativo en este campo.

2. Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran la


defensa de los consumidores y usuarios y que, en el mbito de sus
competencias, habrn de ser tenidos en cuenta por los poderes pblicos
en las actuaciones y desarrollos normativos futuros en el marco de la
doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.
3.3.
IRRENUNCIABILIDAD
DE
CONSUMIDORES Y USUARIOS.

LOS

DERECHOS

OTORGADOS

Dada la ratio legis de la LCU y su especial preocupacin por la proteccin de los


consumidores
y
usuarios,
se
deriva
como
uno
de
sus
criterios
fundamentales, la irrenunciabilidad previa de los derechos y facultades
otorgados por ella a consumidores y usuarios, as como la declaracin de
nulidad de cualesquiera actos o contratos realizados en fraude de sta.
Preceptos que se encuentran tan ntimamente conectados con el rgimen general
con- templado en el art. 6 del CC que el segundo prrafo del apartado citado se cierra
reconociendo expresamente ese extremo: de conformidad con el artculo 6 del
Cdigo Civil.
4. EL DESARROLLO LEGISLATIVO POSTERIOR
La publicacin de la LCU equivali a la apertura de una compuerta, por la que
empez a discurrir el agua a raudales, slo que naturalmente en este caso el agua se
convirti en disposiciones legales de carcter especial, reguladoras de aspectos
concretos relacionados con los consumidores y usuarios y que, en breve, han
requerido recurrir a verdaderas compilaciones.
4.1. DISPOSICIONES ESTATALES Y AUTONMICAS
En este sentido, conviene subrayar que la complejidad del Estado autonmico
espaol conlleva la necesidad de atender no slo a las disposiciones comunitarias,
7

procedentes de la UE, cuanto a las propiamente nacionales, as como a la legislacin


autonmica emanada de nuestras Comunidades y Ciudades autonmicas.
4.2. LAS LEYES ESPAOLAS DE MAYOR IMPORTANCIA
Advirtiendo de que, por supuesto, la siguiente relacin no requiere en modo alguno ser
memorizada y que, por tanto, una vez vislumbrada, lo mejor que puede hacer el lector es
saltrsela, vamos a relacionar a continuacin alguna de las normas que, con rango de ley, han
sido dictadas en Espaa:

Ley 26/1991 Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles

Ley 22/1994 Responsabilidad civil por daos por productos defectuosos

Ley 7/1995 Crditos al consumo

Ley 21/1995 Viajes combinados

Ley 7/1996 Ordenacin comercio minorista

Ley 7/1998 Condiciones generales contratacin

Ley 28/1998 Venta a plazos de bienes muebles.

Ley 34/2002 Servicios sociedad informacin y comercio electrnico

Ley 39/2002 Transposicin directivas europeas.

Ley 1/2010 Ordenacin del comercio minorista

Ley 1/2013 Creacin de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia

Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley


General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre
Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalizacin del Sector Pblico y
otras medidas de reforma administrativa.
Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil, en relacin a la proteccin procesal del consumidor
deudor hipotecario en materia de condiciones generales de contratacin
y clusulas impuestas.
Adems la LEC 1/2000 de 7 de enero y sus reformas han tenido incidencia
concreta en relacin con el acceso de los consumidores a la justicia.

5. EL TEXTO REFUNDIDO DE
MEDIANTE RDL 1/2007 (Examen)

LA

LEY

DE

CONSUMIDORES

APROBADA

Gran parte de las disposiciones legislativas vigentes han sido objeto de refundicin
normativa por parte del RDL 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU).
Modificada posteriormente por la Ley 3/2014 de 27 de
marzo.
5.1. INTRODUCCIN:
NORMATIVA

OBJETO

DE

LA

REFUNDICIN

Se trata de una legislacin delegada al adoptarse la veste de Real Decreto


Legislativo. Re- funde en un nico Texto la LGDCU 26/1984 y las normas de
8

transposicin de las Directivas comunitarias dictadas en materia de proteccin de los


consumidores y usuarios, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales.
En concreto integra la TRLCU:
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU)

Ley sobre los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil y los


contratos a distancia.
Regulacin dictada en materia de proteccin a los consumidores y usuarios
Ley de Garantas en la Venta de bienes de consumo.
Ley sobre los contratos de los viajes combinados.

La regulacin sobre la responsabilidad civil por daos causados por productos


defectuosos.

5.2. DISPOSICIONES EXCLUIDAS DE LA REFUNDICIN


Quedan excluidas otras normas de transposicin de las directivas
comunitarias, que instrumentan regmenes jurdicos muy diversos que regulan
mbitos sectoriales especficos alejados del ncleo bsico de la proteccin de los
consumidores y usuarios, tales como:

Las Leyes que regulan los servicios de la sociedad de la informacin y el comercio


electrnico.

Las normas sobre radiodifusin televisiva y la Ley de garantas y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios.

La Ley de crdito al consumo.

El rgimen de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de


uso
turstico.

La Ley General de Publicidad

5.3. LA DISPOSICIN DEROGATORIA


Aunque la disposicin derogatoria no lo indique as, lo correcto es entender que
Toda disposicin anterior con rango de ley que se oponga al RDL 1/2007 o
que hayan sido integradas en el texto refundido quedan derogadas, con carcter
general, si bien dejando a salvo aquellos mandatos en ellas contenidos que se refieran
a preceptos de otras disposiciones legislativas no refundidas.
5.4. SISTEMTICA
El TRLCU contiene 165 arts., 3 disposiciones transitorias, y 3 disposiciones
finales, todo ello estructurado en IV Libros.
Libro I Disposiciones generales.
Este primer libro es Tributario del texto originario de la LCU y siguiendo su
esquema contempla sucesivamente en cinco ttulos las diferentes materias:
1.

Los derechos bsicos de los consumidores.


9

2.

El derecho de representacin, regulando detalladamente las asociaciones, y el


Consejo de consumidores y usuarios.
3. La Conferencia Sectorial como organismo bsico de cooperacin institucional.
4. La potestad sancionadora.
5.
Las Acciones de cesacin y el sistema arbitral de consumo como manifestaciones
procesales bsicas del rgimen peculiar de los consumidores.

Libro II Contratos y Garantas.


1.
2.
3.
4.
5.

Los aspectos especficos de la contratacin con los consumidores, en especial el


derecho de desistimiento.
Las condiciones generales y las clusulas abusivas.
Los contratos celebrados a distancia.
Los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.
Las garantas y los servicios posventa.

Libro III Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, materia de


extraordinaria complejidad y dificultad.
Libro IV Viajes combinados, dedicado ntegramente al rgimen de estos.

6. MODIFICACIONES POSTERIORES AL TEXTO REFUNDIDO


En particular durante el ao 2009 se han aprobado dos Leyes de las que conviene:
(1) Resaltar la Ley 2/2009, por la que se regula la contratacin con los
consumido- res de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios
de intermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o
crdito. Pretende completar la proteccin de los consumidores en relacin
con los prstamos o crditos hipotecarios concedidos por entidades o
instituciones que no se encuentren sometidas al control del Banco de Espaa
y, de otro lado, con las numerosas sociedades de intermediacin que, en las
ltimas dcadas se ofrecen en el mercado para llevar a efecto la denominada
unificacin de crditos.
(2)

Referirnos a la Ley 29/2009, por la que se modifica el rgimen legal


de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la
proteccin de los consumidores
y
usuarios,
que
incorpora
al
Derecho espaol las Directivas
2005/29/CE, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas
en sus relaciones con los consumidores, y la Directiva 2006/114/CE, sobre
publicidad engaosa y publicidad comparativa.

(2) Desde otro punto de vista a nivel reglamentario, hemos debido atender
de manera particular al RD 231/2008 por el que se regula el sistema
arbitral de consumo, as como la modificacin introducida por dicha norma
en 2009.
Por ltimo y la ms reciente:
10

(4) la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TR de la Ley


General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, cumpliendo con la trasposicin de la Directiva
2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores. La Directiva
procede a derogar la normativa europea vi- gente sobre la proteccin de los
consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, al tiempo que modifica
la normativa europea sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores y sobre determinados aspectos de la venta y las garantas
de los bienes de consumo.
7. ESTADO Y COMUNIDADES AUTNOMAS (Examen)
En el Ttulo VIII CE y los artculos constitucionales dedicados a la distribucin de
las competencias entre el Estado y las CCAA, no existen referencias concretas al
consumo, ni a la regulacin de los intereses y expectativas propias de los
consumidores, al parecer dado el carcter multidisciplinar de la materia, lo que
provoca un choque frontal entre las competencias genricas del denominado Derecho
de consumo y algunas de las ms caractersticas competencias exclusivas del Estado.
As sucede, con la legislacin civil y mercantil, el Derecho penal, afirmacin que, sin
embargo, puede ser sometida a un sinfn de matizaciones.
7.1. DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONSUMO
En efecto, s que se ha producido esa autoatribucin competencial en
ciertos Estatutos de Autonoma a favor de las correspondientes CCAA, con la
pretensin de crear ex novo un ttulo competencial que, judicial y doctrinalmente,
dista mucho de estar definido. Es decir, algunas CCAA han asumido en sus
Estatutos las competencias relativas a con- sumo y comercio, ttulos
competenciales intercambiables como ha reconocido el propio TC, lo que ha
provocado algunas fricciones competenciales en materia jurdica del consumo. Nos
referimos a ellas con brevedad.
El TC ha asentado una serie de criterios bsicos sobre la materia que si bien
no despejan todas las dudas existentes s conviene tener presentes. Vemoslos:
1. El Derecho del consumo es una materia en la que concurren disposiciones del
Derecho privado y de Derecho pblico. Es respecto a estas ltimas normas, las
jurdico pblicas, donde las CCAA tienen reconocida competencia. Nos referimos
como es natural a las disposiciones de Derecho administrativo, pues por obvias
razones han de quedar fuera tantos las de penal como las de procesal.
2. El rgimen del comercio interior est regulado tambin por normas
administrativas de diverso tipo. Por tanto, sobre estas tienen igualmente
competencias las CCAA, si as se establece en los respectivos Estatutos.
3. El Estado tiene competencias sobre una diversidad de ttulos referentes al
comercio, al derecho de los contratos y a la responsabilidad contractual:
a) Aseguramiento de la unidad de mercado.
b) Competencia sobre la legislacin civil, con la salvedad de los territorios con derecho
ci- vil foral.
11

c) Competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil.


d) Competencia exclusiva sobre la regulacin de las bases de las obligaciones
contractuales.
e) Competencias exclusivas sobre la responsabilidad contractual y extracontractual.
f) La regulacin de las condiciones generales de los contratos y las modalidades
contractuales corresponden al legislador estatal.

As pues, parece que dentro del debate general que se produce entre Estado y CCAA
existe un cierto consenso sobre la aceptacin de las siguientes afirmaciones:
1. El derecho de obligaciones es competencia exclusiva del Estado por las
razones ya vistas, fundamentalmente por la atribucin de determinadas
competencias exclusivas al Estado y principio de unidad de mercado.
2. Las CCAA con competencias plenas en materia de consumo pueden
regular todas las cuestiones jurdico-pblicas de carcter administrativo, esto
es, especialmente las materias de sanciones y controles administrativos.
3.

Y las CCAA sin competencia plena en materia de consumo podrn


desarrollar reglamentariamente y ejecutar las normas referidas en la relacin
anterior.

7.2. HORARIOS COMERCIALES Y ACTIVIDAD COMERCIAL


Relativas a la actividad comercial, pueden verse varias sentencias del TC
declarando inconstitucionales diferentes preceptos de las CCAA, auto-atribuyndose
competencias propias del Estado por parte de las CCAA, en materia de horarios
comerciales, responsabilidad contractual y perfeccin de contratos y obligaciones
contractuales.
Sobre estas cuestiones han tenido notoria incidencia la:

Ley 7/96 de Ordenacin del Comercio Minorista, que en su disposicin


final nica, se sealan los preceptos que tienen carcter estatal y sus ttulos
competenciales; en los dems casos la norma estatal tiene carcter supletorio de la
legislacin autonmica.
Ley Orgnica 2/96 complementaria de la de Ordenacin del Comercio
Minorista, de acuerdo con el art. 81 y 150 CE, que desarrolla el rgimen de los
horarios comercia- les y encomienda dicha regulacin a las CCAA, las cuales habrn
de respetar los mnimos fijados por la ley Estatal.
Corresponden a las CCAA las siguientes competencias:
La determinacin de los dos periodos de rebajas que autoriza el artculo 25 de los lmites
mximo y mnimo que se establece con carcter general.

El otorgamiento a los comerciales de las correspondientes autorizaciones, creacin de


Registros y su inscripcin, en los casos de las denominadas ventas especiales. Salvo, en
el caso de las ventas a distancia, que se difundan por medios que excedan del territorio
de la CA, que la competencia es estatal.

La homologacin de las mquinas para la venta automtica.


Y, finalmente, la competencia sancionadora.
12

La cuestin de los horarios comerciales, como vemos, se ha convertido en los


ltimos lustros en un punto de lgido desencuentro entre Gobierno central y CCAA,
de una parte, y, de otra, entre las grandes superficies comerciales y el pequeo
comercio o estructura comercial tradicional.
Hasta el extremo de que, finalmente, ha sido considerado oportuno abordar la
materia mediante una ley especfica de mbito estatal, la Ley 1/2004, de
horarios comerciales que, respetando amplios mrgenes decisorios de las CCAA,
ha establecido algunas reglas de mnimos que podramos resumir as:
En los das laborales, cada comerciante decidir libremente su horario de apertura y
cierre, respetando siempre el horario global mximo fijado por la CCAA correspondiente.

En principio, el nmero de domingos y festivos de posible apertura ser de doce al ao,


aun- que las CCAA pueden reducir (hasta un nmero mnimo de ocho) o ampliar dicho
nmero.

El horario de apertura de domingos y festivos no puede ser limitado por las CCAA a menos
de doce horas.

Existen naturalmente establecimientos con rgimen especial de horarios con plena


libertad de apertura, como son todos aquellos destinados a la venta de pan, repostera,
prensa, carburantes, etc., as como las llamadas tiendas de conveniencia.

A su vez, dicha Ley ha sido modificada por el RDL 20/2012 de medidas para
garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad,
por el que se modifica el rgimen vigente introduciendo una mayor liberalizacin
de horarios y de apertura comercial en domingos y festivos.
Destacamos, sobre el Horario global:
1.

El horario global en que los comercios podrn desarrollar su actividad durante el


conjunto de das laborables de la semana no podr restringirse por las CCAA a menos de
90 horas.

2.

El horario de apertura y cierre de los das laborables ser decidido por cada
comerciante, respetando los lmites de horario global establecido por la CA;

3. Las CCAA podrn establecer aquellas obligaciones de informacin al pblico en materia


de horarios comerciales que mejoren el conocimiento del rgimen de horarios.
3. Asimismo, el de apertura nmero mnimo de domingos y das festivos
ser de 16, pudiendo ser modificado por las CCAA en atencin a sus
necesidades comerciales, sin que se pueda limitar por debajo de 10. Cada
comerciante determinar libremente el horario de los domingos y festivos.

Se aade a la lnea doctrinal sealada, la STC 108/2014, de 26 de junio de 2014,


dictada por el pleno ante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de
Canarias respecto de los artculos 9 y 13 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la
competencia. En particular y sobre las competencias en el comercio interior, defensa de la
competencia y ordenacin general de la economa, la resolucin falla favorablemente sobre la
constitucionalidad de los preceptos legales que reservan a la Administracin estatal el ejerci
de funciones ejecutivas en el control de concentraciones econmicas, declarando que no slo
el mercado de mbito nacional sino tambin los eventuales mercado geogrficos
definidos forman parte del mercado nico espaol, trmino este que equivale al espacio
econmico unitario reconocido implcitamente como tal por el art. 139.2 CE.
En parecida lnea, la STC 142/2014 de 11 de septiembre de 2014, que desestima el
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Comunidad de Madrid
13

respecto de los art. 4 y 5 del RD-Ley 1/2009 de 23-2 de medidas urgentes en materia de
telecomunicaciones.

7.3.
EL
EJERCICIO
AUTONMICA

DE

LA

COMPETENCIA

La mayor parte de las CCAA han hecho uso de sus competencias y casi en su
totalidad se han dotado de
disposiciones generales de proteccin a los
consumidores, dictadas con rango de ley en sentido formal.
As ha ocurrido en los siguientes territorios, relacionados por orden alfabtico;
Andaluca, Aragn, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y Len,
Catalua, Comunidad de Madrid, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Islas
Baleares, Pas Vasco y Regin de Murcia y La Rioja.
El ncleo fundamental de estas disposiciones autonmicas lo constituye la
regulacin de los aspectos jurdicos-administrativos,
cosa que parece
perfectamente razonable. Sin embargo, tampoco son extraos los supuestos en que se
regula o se hace referencia a extremos que, en principio, debieran estar reservados a
la legislacin general.
7.4. RELACIN DE LAS LEYES AUTONMICAS
En la actualidad todas las CCAA cuentan con una ley propia en la materia,
careciendo nicamente de ella las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla.
Algunas de las leyes vigentes en las diversas CCAA son, actualmente las siguientes:
1. Ley 10/1981, Estatuto del consumidor, del Pas Vasco, derogado por la Ley 6/2003, del Pas Vasco,
Estatuto de las personas consumidoras y usuarias.
2. Ley 12/1984, Estatuto del consumidor y usuario de Galicia.
3. Ley 5/1985, de defensa de consumidores y usuarios, de Andaluca, derogada posteriormente por la
Ley
13/2003, de defensa y proteccin de los consumidores y usuarios.
4. Ley 2/1987, Estatuto de consumidores y usuarios, de Valencia.
5. Ley 3/1993, Estatuto del consumidor, de Catalua.
17. Ley 5/2013 de 12 de abril, para la defensa de los consumidores de la Comunidad Autnoma de la
Rioja

8. PLANES DE ACTUACIN Y DESARROLLO DE LA PROTECCIN AL


CONSUMIDOR
La poltica de proteccin de consumidores y usuarios se mueve en la Unin Europea
a golpe de planes de actuacin y desarrollo y que el conocimiento y el control sobre la
ejecucin de tales planes constituyen una de las piedras medulares del desarrollo
legislativo en materia de consumo.
Pues bien, en los aos de publicacin de las dos primeras ediciones de este manual (2003 y 2005) se
encontraba en aplicacin el Plan estratgico de proteccin al consumidor para el periodo
2002/2005, que recientemente ha sido objeto de sustitucin por el denominado Marco comn de
actuacin en materia de consumo para el cuatrienio 2006-2009, cuyo conocimiento resulta de
inters general para las personas interesadas en el Derecho de Consumo.

A lo observado debe aadirse la extraordinaria capacidad mimtica de ciertas


CCAA para generar instituciones paralelas al Instituto Nacional del Consumo,
el cual, razonablemente, debera o podra garantizar una proteccin nacional de los
14

consumidores y usuarios. En lnea con lo dicho, actualmente la totalidad de CCAA


tienen su organismo de consumo, pueden verse la Ley Catalana 9/2004, creadora
de la Agencia Catalana del Consumo o el Instituto de Consumo de Extremadura.

15

CAPITULO 3: LA NOCIN DE CONSUMIDOR


1. INTRODUCCIN
1.1. LA NOCIN ECONMICA DEL CONSUMIDOR.
Para los economistas, el consumidor es el sujeto de mercado que adquiere
bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus necesidades,
personales o familiares.
El consumidor pretende hacerse con el valor de uso de lo adquirido, sin
intencin alguna de emplearlo o integrarlo en su propia actividad laboral o profesional,
no utiliza lo adquirido para obtener a su vez otros bines o servicios. Participa en la
ltima fase del proceso econmico, usando o disfrutando un determinado bien de
acuerdo con sus caractersticas y su naturaleza, pero sin integrarlo en actividad
productiva alguna.
En cambio, el empresario adquiere el bien pensando en su valor de cambio,
para incorporarlo a su proceso de produccin o distribucin, a fin de recuperar lo
invertido ms tarde y multiplicarlo o en todo caso, incrementarlo, para obtener nuevos
valores de cambio.
1.2. SOCIEDAD DE CONSUMO Y PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES.
El Derecho privado codificado clsico se presenta insuficiente para abordar
la problemtica de la llamada sociedad de consumo, donde el consumidor aparece
sistemticamente y presumiblemente como la parte dbil de la contratacin, siendo
un fenmeno novedoso de las ltimas dcadas la consolidacin de polticas de
proteccin a los consumidores, con objeto de ayudarles y dar satisfaccin al papel
que la teora econmica tradicional les ha prestado pero que el medio socio-econmico
real les ha hecho perder.
Dichas polticas buscan corregir las lagunas que afectan al buen
funcionamiento del mercado, y restablecer un cierto equilibrio entre los recursos y
los poderes respectivos de los actores participantes en el sistema. La actual tutela
del consumidor tiene la misin de abolir ciertas disfunciones de la economa de
mercado.
La expresin ms completa que se utilizar de aqu en adelante es la de la
proteccin de los consumidores y usuarios.
1.3. MBITO DE LA PROTECCIN: PROTECCIN DIRECTA Y PROTECCIN
INDIRECTA.
La proteccin indirecta alcanza todo el conjunto de medidas adoptadas o
asumidas por los poderes pblicos que puedan arrojar alguna consecuencia en
la promocin o persecucin del nuevo principio general del Derecho instaurado por
el art. 51 CE; en especial: - La ordenacin del mercado interior. - Libertad de competencia. Regulacin de monopolios. - Poltica de precios.
actividad de los grupos transnacionales.
16

- Regulacin de importaciones. - Control de la

La proteccin directa por su parte, se concibe o concreta en las actividades o


medidas realizadas mediante la atribucin de facultades, beneficios o derechos
concretos a favor del consumidor.

17

2. NOCIN DE CONSUMIDOR EN GENERAL


(Examen)
Establecer una nocin legal de consumidor tiene como ventaja que, salvo
que la ley disponga otra cosa, todas las personas incluidas en la misma, pueden
ejercitar los derechos, facultades y beneficios que la ley les otorga sin que
tenga que examinarse caso por caso.
Pero esto no significa que solo se deba disponer de una nocin legal nica de
consumidor; es ms, los diferentes propsitos de proteccin de la legislacin exigen
una concepcin diferenciada.
No existe una clara y nica nocin cientfico-jurdica sobre consumidor, pero
s existe relacin entre las nociones existentes, pues en todas ellas subyace el
mismo tipo de adquirente de bienes y servicios al que se trata de proteger.
3.
DELIMITACIN
ABSTRACTA
CONSUMIDOR (Examen)

DE

LA

NOCIN

DE

El problema de determinar una nocin contempornea de consumidor est


vinculado a la evolucin experimentada por el movimiento de proteccin de los
consumidores en las ltimas dcadas del siglo XX. Desde la explosin inicial de la
idea de la defensa del consumidor, se ha ido ampliando ms el crculo de personas
que se consideran necesitadas de una especial proteccin en materia de consumo. Por
ello hay dos nociones de consumidor.
La concreta o estricta, centrada en quienes adquieren bienes o servicios para
uso privado
La abstracta o amplia que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas
que as- piran a tener una adecuada calidad de vida. En esta nocin destacan dos
ideas: la proteccin del consumidor y la proteccin de la calidad de vida. Esto
hace que la nocin no sea adecuada para entregar derechos individuales, sino
para crear programas polticos en atencin a todos los ciudadanos en cuanto
consumidores.
Por ello hemos de acudir a las nociones concretas que son las que atribuyen
derechos a cada consumidor en concreto, pudiendo ejercitarlos
individualmente.
Esta nocin, basada en un criterio subjetivo, es la que se ha recogido en la
generalidad de los textos legales.
4. EL RECURSO A LOS ACTOS DE CONSUMO
Antes de pasar a considerar las nociones concretas del consumidor, debemos dar
cuenta de la iniciativa doctrinal de delimitar el mbito de estudio contemplado en
este manual recurriendo a la idea de "acto de consumo" como categora. En efecto,
buscando acercar- se ms al papel econmico del consumidor, algunos autores
sugieren tomar como criterio de determinacin del campo de anlisis de la poltica
tendente a promover los intereses de los consumidores la nocin de acto de consumo
ms que la de consumidor.
18

En dicha lnea, cabra definir el acto de consumo como el acto jurdico (un
contrato, casi siempre) que permite obtener un bien como servicio con vistas a
satisfacer una necesidad personal o familiar. A diferencia del comerciante, a quien se
exige la habitualidad, un acto de consumo aislado sera suficiente para calificar de
consumidor al que lo realiza.
El acto de consumo es ante todo el acto jurdico que permite al consumidor
entrar en posesin de un bien o disfrutar de un servicio. Se caracteriza tambin por
ser un acto material consistente en utilizar el bien o el servicio, objeto de contrato. El
criterio tenido en cuenta no es el de "contrato de consumo" que es demasiado
restringido, reservando la cualidad de consumidor solamente a la persona que
compra o, ms generalmente, a la que contrata.
Con este tipo de nocin, todo problema de interpretacin ligado a la naturaleza
profesional o no de la persona que realiza el acto de consumo, se evita. Se exige que
se consuma, pero para satisfacer una necesidad personal familiar. En
caso
contrario, podra entenderse que el solo hecho de consumir es suficiente para aplicar
el conjunto normativo destinado al consumidor, incluyendo de este modo en el campo
de la proteccin de los consumidores a los profesionales, industriales, comerciantes
o prestatarios de servicio que adquieren para las necesidades de su empresa bienes
de equipo. Sin embargo, estimamos que las necesidades de empresa no pueden
identificarse con las necesidades personales o familiares del propio empresario,
siendo estas ltimas las que s deben entrar en el mbito de proteccin de los
consumidores y no las primeras.
Despus de haber estudiado las diferentes nociones de consumidor, optar por
una de ellas como la mejor es muy difcil, por no decir imposible, ya que ninguna
resuelve definitivamente todos los problemas que se plantean. Las nociones basadas
en un criterio subjetivo, se apoyan en una serie de conceptos difciles de precisar,
tales como "fines privados", "fuera de la actividad empresarial", etc. En cambio, en la
nocin de acto de consumo se procede a una simplificacin conceptual, ya que
consumidor es todo aquel que realiza un acto de consumo que tambin es difcil
de precisar. Aunque rpidamente hemos de acudir en este ltimo caso a la nocin de
consumo donde tambin encontramos conceptos nada claros, como el que los bienes
o servicios sean destinados a la satisfaccin de necesidades personales o familiares.
Se traslada el mismo problema que tenamos con la nocin de consumidor a la nocin
de acto de consumo aunque esta ltima categora ofrece menos problemas a la hora
de delimitar quin debe ser objeto de la proteccin brindada por el ordenamiento
jurdico. El consumidor no es, como ya ha sido dicho, un "estatus" subjetivo
permanente, sino que dicha calificacin es atribuida a quien acta de determinada
manera y con relacin exclusivamente a esta situacin.
La nocin de acto de consumo, as como el resto de definiciones que se han
dado sobre consumidor hasta el momento, son incompletas. Los criterios que llevan
incorpora- dos no son suficientes para resolver los problemas que se plantean en el
acontecer diario. Quiz la solucin estuviese en que, dado que el consumidor participa
en relaciones jurdicas diversas y variadas, se adaptase la nocin de consumidor al
mbito concreto donde se ha actuado y que se quiere proteger. El trmino
"consumidor" tendra significados distintos dependiendo de la finalidad protectora de
la legislacin. Esta solucin aportara mayor seguridad jurdica pero tambin dara
como resultado una mayor complejidad del ordenamiento jurdico.
19

5. LA DELIMITACIN CONCRETA DEL CONSUMIDOR OBJETO DE PROTECCIN


Como nociones concretas del concepto de consumidor cabe identificar
bsicamente dos: una nocin amplia, que se refiere al
consumidor como
"cliente"; y otra idea o nocin ms restrictiva y precisa, que considera el llamado
"consumidor final".
5.1. EL CONSUMIDOR EN SU CONDICIN DE CLIENTE
Dentro de la nocin de consumidor como cliente incluye a cualquier persona que
interviene en relaciones
de bienes y servicios en un
jurdicas situndose en lasolicitan o Demanda
posicin
de
solicitante
o
te
nte
hipottico y
convencional vnculo con el titular o responsable de la oferta.
Es decir, que en esta nocin de consumidor se incluirn los clientes de un
empresario, sin que sea relevante la finalidad perseguida por estos al tomar parte en
esa relacin contractual. En este sentido, por tanto, ser considerado consumidor
cualquier comprador, arrendatario, usuario, derechohabiente, espectador,
etc.
En este tipo de nocin quedaran englobados todos aquellos que contratan
con un empresario para adquirir bienes o servicios, no importando el destino
que le otorguen a los bienes o servicios objeto de adquisicin.
5.2. EL CONSUMIDOR COMO DESTINATARIO FINAL DE BIENES Y
SERVICIOS
Una vez alcanzado el concepto amplio de consumidor como sujeto del
trfico econmico frente a la empresa organizada, empieza a perfilarse la idea del
consumidor final de bienes y servicios para uso privado, tanto como adquirente de
bienes de consumo cuanto como usuario de servicios pblicos y privados.
Para que una persona tenga la cualidad de consumidor final es preciso:

por un lado, que adquiera posea o utilice un bien o un servicio;

y por otro lado, que ese bien o servicio sea destinado a "fines privados".

La definicin de consumidor final debe comprender todo usuario de un


producto o de un servicio sin tener que considerar la naturaleza de la relacin jurdica
operada por el transferente del bien o de la prestacin, ni de la misma existencia de la
transaccin. El criterio del uso privativo limita la cualidad de consumidor de
forma general a quien, sin ser profesional, persigue la satisfaccin de necesidades de
carcter particular (personales, familiares...). Quedara excluido el empresario por
tanto, pero slo cuando acte como tal empresario.
Este tipo de definicin, basada en el uso privado, familiar o domstico de los
bienes adquiridos, es la ms extendida.
5.3. LA TENSIN PERSONA FSICA-PERSONA JURDICA
Otra tendencia consiste en definir al consumidor como las personas fsicas
o jurdicas que se procuran o que utilizan bienes o servicios para un uso no
20

profesional como ejemplo de este tipo de nocin puede ser citada la Directiva
nmero 557/85, del 20 diciembre 1985, sobre contrato negociado fuera de los
establecimientos comerciales don- de se define al consumidor como "toda
persona fsica que, para las transacciones amparadas por la presente directiva, acte
para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional", as
como la directiva sobre clusulas abusivas, crdito al con-sumo y contratos a
distancia.
Lo cierto que la nocin referida al destino de los bienes y servicios a "fines privados" es ms restrictiva que la nocin que se centra en el hecho de que la adquisicin
se realice fuera de toda actividad empresarial. Pero al mismo tiempo es ms difcil
determinar los bienes y servicios destinados a fines privados que determinar cundo
estamos o no en presencia de una actividad empresarial o profesional. Ambos criterios
son en cierto modo equivalentes.
Todos somos consumidores en potencia al vivir inmersos en una sociedad de
consumo, pero cuando realicemos determinados actos, sin haber dejado de estar en el
mbito de la nocin abstracta del consumidor-ciudadano, pasaremos al mbito de
la nocin concreta. El entrar una nocin concreta va a permitir al consumidor
reclamar la proteccin de que es objeto por el hecho de reunir los requisitos que son
exigidos por la Ley en cada caso. El criterio en que se basan este tipo de nociones
concretas de consumidor es naturalmente el subjetivo; es decir, se centra sobre la
persona del consumidor y sobre las condiciones en las cuales desempea su
papel dentro del ciclo econmico.
Sin embargo, no han faltado voces muy autorizadas que han criticado la nocin
concreta o "estricta" de consumidor, calificndola de "restrictiva" e inconveniente por
reducir el alcance prctico de las normas protectoras, dado que, como es sabido, los
consumidores "no litigan".
5.4. LA CONTRAPOSICIN ENTRE CONSUMIDOR JURDICO Y CONSUMIDOR
MATERIAL 04-05-10
En la mayor parte de las definiciones legales incorporadas a las disposiciones
normativas reguladoras de la materia, el consumidor es sistemticamente asimilado
a la figura del contratante. A este tipo de consumidor se le denomina consumidor
jurdico frente al consumidor material que sin haber contratado la cosa o el
servicio puede utilizarlos. La proteccin de los consumidores gira principalmente
sobre el consumidor jurdico, pero evidentemente dicho planteamiento no deja de
tener fisuras profundas y de plantear graves problemas en su aplicacin prctica
concreta. El lugar de los consumidores est todava mal definido, porque no puede
ocultarse que su integracin en el Derecho clsico de los contratos crea grandes
dificultades.
Sin embargo, ha habido un movimiento en favor de una mejor proteccin del
consumidor material. Esta orientacin se ha visto sobretodo recogida en el mbito de
la seguridad de los consumidores.
As, la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos causados por
productos defectuosos establece como principio general en su artculo 1 que Los
fabricantes y los importadores sern responsables, conforme a lo dispuesto en esta
21

ley, de los daos causados por defectos de los productos que, respectivamente,
fabriquen o importen".
El referido artculo, con alguna variante, ha sido refundido como artculo 135
TRLCU: "los productores sern responsables de los daos causados por los
efectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen". Esto
significa que los sujetos protegidos por esta norma son, en general, los perjudicados
por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condicin de
consumidores en sentido estricto.
El concepto material de consumidor puede coincidir o no con el Jurdico. El
consumidor del producto o del servicio puede ser quien lo haya adquirido o
bien una persona distinta. En ambos casos se es consumidor, si bien la presencia
y el ejercicio de los derechos y garantas variarn, segn se trate de un consumidor
material o jurdico. Precisa- mente este ltimo es quin podr ejercitar los
derechos, garantas y acciones derivados de la adquisicin; sin embargo, las
excepciones, como regla, son cada da ms numerosas y de mayor incidencia.
6. LA NOCIN DE CONSUMIDOR EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL
(Examen, concepto)

6.1. EL PRECEPTO CONSTITUCIONAL COMO PILAR DEL


SISTEMA.
Formalmente, la LCU 26/1984 obedece al propsito de desarrollar el art. 51 CE,
el cual enumera una serie de derechos del consumidor. Algunos autores han definido
de una par- te, los derechos fundamentales del consumidor entre los que se
encuentran la seguridad, la salud y legtimos inters econmicos y de otra parte, los
derechos instrumentales, necesarios para garantizar la proteccin los anteriores y que,
seran la informacin, la informacin, la educacin y la participacin por medio de
organizaciones propias.
(Los autores del libro consideran que tal planteamiento terico del tema no es del todo correcto y
que se trata de una mera descripcin)

Si se deduce de los arts. 51 y 53 CE, que la defensa de los consumidores y


usuarios pasa a ser un principio informador del ordenamiento jurdico, de la prctica
judicial y de la actuacin de los poderes pblicos. As lo declara la Exposicin de
motivos de la propia LCU y as resulta tcnicamente del conjunto del sistema: la
defensa y proteccin del consumidor es un principio general del Derecho.
6.2. LA LEY GENERAL DE DEFENSA Y PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y
USUARIOS. (examen)
La LCU delimita su mbito de aplicacin en el artculo 1, apartado 1, al establecer
que tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios. Quines pueden
considerarse consumidores y usuarios? Art. 1.2 y 1.3:

1.2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas
que ad- quieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pblica o
privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
22

1.3. No tendrn la consideracin de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en


destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin
de integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a
terceros.

Es claro por tanto que la LCU ha optado por una nocin concreta basada en un
criterio subjetivo que gira en torno a la expresin destinatarios finales, e identifica
al destinatario final con la persona que adquiere los bienes o los servicios para un uso
personal, familiar o domstico.
Adems, la referencia legal al destinatario final se debe relacionar con la
economa de mercado, pues el consumidor ser destinatario final de los bienes o
los servicios personales o familiares, aunque vuelva a desprenderse de ellos, como
ocurre con los regalos que se realizan a personas ajenas a nuestro crculo familiar
(regalos a amigos, etc.).
Por otro lado, de la actuacin del consumidor dentro del mercado se desprende
tambin que no hay consumo frente a las Administraciones pblicas cuando stas
actan so- metidas al Derecho administrativo.
Tampoco son actuaciones de
consumidores las que se realizan en condiciones especiales y distintas de las del
mercado en atencin, por ejemplo, a la relacin laboral existente entre el cliente y una
empresa. En cambio, es elemento fundamental que la adquisicin de bienes o
servicios para uso privado se realice con relacin a un empresario.
Por ello, la proteccin de los consumidores no tiene sentido cuando las relaciones
se establecen entre particulares o entre empresarios. La causa de la primera
exclusin es que la finalidad de las normas protectoras de los consumidores consiste
en defender al particular que contrata a un empresario, mientras que en el caso de
contratos efectuados entre empresarios se presume que son expertos en el trfico
mercantil al dedicarse habitualmente a l.
Entre las definiciones que recoge la nueva ley estn tanto la de consumidor como la
de empresario.
6.3. LA INTERRELACIN EXISTENTE ENTRE LOS APARTADOS PRIMERO Y
TERCERO DEL ARTCULO 1 DE LA LCU.
La diferente redaccin de que han sido objeto los dos apartados dedicados en la
LCU a la nocin de consumidor, art. 1.2 y 1.3, supone que habr de entender que el
apartado tercero se refiere precisamente a quienes caen dentro de la nocin del
apartado segundo.
La LCU protege a quien en ltima instancia consume el bien o el servicio;
no a quien interviene en la cadena de produccin o comercializacin de
bienes o servicios.
La proteccin del consumidor se basa en la desigualdad entre las partes
proveniente de la mayor competencia y pericia del empresario. Desequilibrio que
puede producirse tambin cuando el profesional no contrata en el sector de su
actividad habitual, aunque no significa que siempre que acte fuera de su
especialidad, acte necesariamente fuera de su profesin. La apreciacin de la
especialidad profesional puede ser objeto de interpretacin ms o menos rigurosa,
segn el grado de complejidad de la actividad ejercida. De modo que cuando las
adquisiciones realizadas por los profesionales no se relacionen con el trfico
23

peculiar de su profesin, stos podran ser considerados como consumido- res o


usuarios.
6.4. LOS BIENES
ADQUISICIN

SERVICIOS

OBJETO

DE

La definicin que del consumidor se da en la LCU incluye una referencia


expresa a la necesidad de que este adquiera, utilice o disfrute "bienes
muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones".
Esta enumeracin sera ms coherente si se redujera a mencionar los bienes
muebles o inmuebles y los servicios, ya que los productos son bienes y el disfrute de
actividades des- arrolladas por otras personas se incluye en la prestacin de servicios.
Por otra parte, no se entiende qu se ha querido expresar con el trmino de
funciones; quizs con su utilizacin se ha pretendido hacer referencia a los servicios
prestados por los funcionarios pblicos.
Basta reunir la condicin de consumidor o usuario independientemente de "la
naturaleza pblico privada, individual o colectiva" de quienes producen,
facilitan, suministran o expiden los bienes o servicios.
6.5.
LOS
DESTINATARIOS
FINALES:
CONSUMIDORES M ATERIALES. 04/05/10

CONSUMIDORES

JURDICOS

La LCU considera consumidores o usuarios a quienes "adquieren, utilizan o


disfrutan, como destinatarios finales". As pues, la nocin legal comprende tanto al
consumidor jurdico quien adquiere como al material quien utiliza o disfruta.
Ambas
condiciones pueden coincidir en una misma persona, pero no tiene por
qu. Cuando no coincidan adquirente y consumidor del bien, ambos tendrn
consideracin de consumidor para la LCU.
Ello no significa que ambos puedan hacer uso de los derechos que la ley reconoce al
consumidor.
Es el adquirente el que debe ejecutar los derechos vinculados a la realizacin del
contrato, mientras que los derechos para proteger la salud o seguridad jurdica del
consumidor sern ejecutados por quien disfruta o utiliza el bien o servicio.
6.6. LAS PERSONAS JURDICAS EN CONDICIN DE CONSUMIDORAS.

(Examen)

La LCU a diferencia de la normativa comunitaria, admite tambin como


consumidor o usuario a la persona jurdica pero slo cuando adquiera bienes o
servicios que sean utilizados o consumidos por personas vinculadas a ella
cuando no medie relacin de mercado.
Esta inclusin de persona jurdica como consumidor ha sido criticada pues una de las
razones que justifican la proteccin del consumidor radica en que, a diferencia de los
empresarios, los consumidores carecen de una organizacin que les permita
autoprotegerse, circunstancia que no ocurrira en personas jurdicas sin nimo de
lucro. No obstante, desde el punto de vista del Derecho espaol, dada la laxitud con la
24

que nuestro ordenamiento jurdico otorga la personalidad jurdica, la exclusin podra


resultar excesiva.
La mayor dificultad sera el momento de determinar qu personas jurdicas son
consumidores. Habrn de exigirse los mismos re q u is it os qu e debe reunir el
consumidor La ley excluye la consideracin de consumidor a todo aquel que
realiza actividad de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a tercero.
La consideracin de consumidor se reducir por tanto a las personas jurdicas que
transmitan a ttulo gratuito (o precio de coste) los bienes y servicios
adquiridos. Por ejemplo, lo seran las fundaciones o asociaciones que adquieren
bienes o servicios para ser utiliza- dos por los miembros de la entidad. Sin embargo, la
LCC y la LVC circunscriben su mbito de aplicacin subjetivo a las personas fsicas.
Pero la Ley 3/2014 de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, armoniza el concepto de
consumidor y usuario, incluyendo entre ellos a las personas jurdicas que puedan
considerar- se destinatarias finales, siguiendo lo fijado ahora en toda la UE.
6.7.
RECAPITULACIN:
SUSTENTACIN LEGAL.

OTRAS

NOCIONES

DE

CONSUMIDOR

CON

El legislador espaol no siempre ha seguido la nocin de consumidor concreta


dada en el art. 1 de la LCU. A veces se mueve en una nocin abstracta al referirse
al consumidor como ciudadano interesado en obtener una adecuada calidad
de vida. As ocurre sobre la salud y la seguridad de los consumidores; sobre el
derecho a la informacin; sobre la educacin y la formacin; sobre representacin,
consulta y participacin; y las situaciones de inferioridad, subordinacin o indefensin.
No puede afirmarse que la nocin de consumidores y usuarios establecida en
el art. 1 sirva para delimitar la aplicacin de la LCU en todas sus partes. No hay que
olvidar que la LCU es una ley general en el sector. Son diversas las perspectivas
desde las que el legislador afronta los diferentes problemas y por eso la nocin del
art. 1 LCU no rige para otros textos legales en los que se trata tambin de
consumidores, como por ejemplo la Ley de Crdito al Consumo.
6.8. LA NOCIN DE CONSUMIDOR Y USUARIO EN EL TRLCU.
El apartado III del Prembulo TRLCU afirma que:
El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias pretende, asimismo, aproximar la legislacin nacional en
materia de proteccin de los consumidores y usuarios a la legislacin comunitaria, tambin en
la terminologa utilizada. Se opta por ello por la utilizacin de los trminos consumidor y
usuario y empresario.
As, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminologa comunitaria,
pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurdico en relacin con las personas
jurdicas.
El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona fsica o jurdica que
acta en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que
interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y
25

servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente,


en procesos de produccin, comercializacin o prestacin a terceros.

As pues, podemos concluir que en relacin con la cuestin tratada la refundicin


normativa no ha establecido fractura alguna, sino que se ha mantenido una lnea
continuista con la propia nocin de Derecho interno. Por tanto, todo cuanto hemos
venido afirmando en las pginas anteriores, puede considerarse perfectamente vlido
y digno de ser mantenido tras la promulgacin del TRLCU.
De otro lado, y teniendo en cuenta la pretensin armonizadora del TRLCU, es
natural que la nueva disposicin legislativa hubiera de plantear un concepto general y
armonizado de consumidor y usuario.
Por ello, el Art. 3 expresa: [] son consumidores y usuarios las
personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional.
6.9. LA NOCIN DE CONSUMIDOR Y USUARIO EN EL TRLCU SEGN LA
MODIFICACIN DE LA LEY 3/2014, DE 27 DE MARZO
Actualme se debe tener en cuenta la redaccin dada a este
nte
artculo
por la a la necesidad de incorporar la
Ley 3/2014,
defundamental
27 de marzo,
atendiendo
Directiva 2011/83UE del
Parlamento Europeo y del Consejo. Entre las definiciones armonizadas que
recoge la nueva ley (lnea continuista con el TRLCU) estn tanto la de
consumidor como la de empresario y por lo que se refiere al artculo 3

Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto


expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o
usuarios las personas fsicas que acten con un propsito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesin
Son tambin
consumidores a efectos de esta norma las
personas jurdicas y las en- tidades sin personalidad jurdica que
acten sin nimo de lucro en un mbito ajeno a una actividad comercial
7. LOS SUMINISTRADORES DE BIENES Y SERVICIOS. (Examen)
7.1. LOS EMPRESARIOS Y PROFESIONALES EN GENERAL.
La ley no menciona la condicin del sujeto con el que el consumidor ha de
entrar en relacin para merecer la tutela que dicha ley otorga. Si bien as se deduce
de las referencias continuas a fabricantes, productores, importadores y
suministradores en diversos artculos, y de las menciones a las empresas o entidades.
As pues, para calificar a una persona como consumidor o usuario es
indiferente quien haya suministrado el bien o servicio. El apartado 2 del art. 1 de la ley
establece: "cualquiera que sea la naturaleza pblico privada, individual o
colectiva, de quienes lo producen, facilitan, suministran o expiden".
En relacin con la materia ahora tratada, el TRLCU ha optado por diversificar y
conceptuar a las distintas personas que pueden haber tenido relaciones contractuales
con los consumidores o usuarios o que, por causa de responsabilidad extra
contractual, hayan de indemnizarlos.
26

Hay que tener en cuenta que con la Ley 3/2014 de 27 de marzo, se hace suya la
armonizacin en toda la UE de las nociones tanto de consumidor y usuario, cuanto la
de empresario, modificando el artculo cuarto, que pasa a decir:
A efectos de lo dispuesto en esta norma, seempresa a toda persona
fsi- o a travs
rio
ca considera
o jurdica, ya sea privada o pblica, que acte
directamente
de otra persona
en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propsito relacionado
con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesin

27

7.2. ACTIVIDADES ECONMICAS Y ACTIVIDADES EMPRESARIALES


Lo que caracteriza la figura del
desarrolla. Se pueden distinguir:

empresario es la actividad econmica que

1. Actividad industrial.
2. Actividad dirigida a la produccin agrcola y ganadera: no pueden ser objeto de
contratos mercantiles pero no impide su calificacin como empresario.
3. Actividad artesanal: tampoco pueden ser objeto de contrato mercantil, pero no
es obstculo para calificar al artesano como empresario.
4. Actividad de las llamadas profesiones liberales.
5. Actividad intermediaria en la circulacin de bienes y servicios.
7.3. LA INTRANSCENDENCIA DE LA CALIFICACIN O CARACTERIZACIN
EMPRESARIAL.
Tras la enumeracin de las actividades que pueden ser objeto de contratacin
con los consumidores se puede concluir que la ley protege al consumidor frente
a todo tipo de empresario sin limitarse solamente a los empresarios
mercantiles.
Tampoco se distingue entre pequeos y grandes empresarios. La ley
solamente se fija en que los bienes o servicios adquiridos hayan sido integrados en
procesos de produccin o de comercializacin.
Otro criterio de clasificacin de los empresarios es, en funcin de su
condicin personal. Conforme a este criterio se distinguen entre:
empresarios individuales: sera cualquier persona fsica o persona
propiamente dicha que rena los requisitos para ser calificado como empresario.
empresarios sociales: sera una figura societaria cualquiera. As pues, sera
empresario social cualquier persona jurdica que satisfaga idnticas exigencias
en relacin con la habitualidad de actos de comercio e intermediacin.
La ley de consumidores y usuarios se aplica tambin en relacin con ambas clases o
categoras de empresarios mercantiles.

28

PARTE SEGUNDA: CONTRATACIN Y CONSUMIDORES

CAPITULO 4: LA FORMACIN DE LOS CONTRATOS


EN GENERAL
1. LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y LA FORMACIN DEL CONTRATO EN
GENERAL
Las polticas de proteccin de los consumidores nacieron el ltimo tercio del
siglo XX. En consecuencia la nocin tcnica de contrato es un dato anterior a las
mismas. En los Cdigos civiles del siglo XIX la defensa de los consumidores brillaba
por su ausencia.
Los cdigos no se refieren a consumidores, sino a partes contratantes, a las
que adems, consideran iguales entre s, las sitan en el mismo plano, sin
establecer ninguna discriminacin positiva de la parte econmicamente ms dbil.
En consecuencia, la formacin del contrato de los Cdigos civiles (incluido
el espaol), est radicalmente anticuada respecto al actual esquema sociopoltico
de proteccin del consumidor.
An as conviene estudiar la situacin existente antes y despus del triunfo del
principio pro consumidor, porque as es ms fcil observar cmo la regulacin de
un buen nmero de relaciones contractuales ha cambiado radicalmente de signo.
2. EL CONCEPTO DE CONTRATO
2.1. IDEA INICIAL DE CONTRATO.
La idea de contrato responde al o acuerdo pacto que, mediante la prestacin
del correspondiente consentimiento, vincula a dos o ms personas respecto de una
determinada conducta de carcter patrimonial.
As lo expresa por ejemplo el art.1254 CC que establece: El contrato existe
desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a
dar alguna cosa o prestar algn servicio.
El contrato es un mecanismo de generacin de derechos y obligaciones
respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realizacin de su
promesa, por haber prestado su consentimiento.
El trnsito a la Edad Moderna acenta la consideracin de la voluntad individual
como base del contrato. Juega un papel decisivo la escuela de Derecho natural que,
abandonando el teocentrismo y el determinismo religioso, caractersticos de las centurias
anteriores, reclama la propia posicin del ser humano y la importancia de la voluntad
individual como criterio decisivo en las ms diversas facetas de la actividad humana.

El contrato es fundamentalmente un procedimiento de creacin de


relaciones obligatorias, y el hecho de que el mero consentimiento d lugar al
nacimiento de las obligaciones, es el verdadero puntal del sistema contractual
contemporneo, derivado del Code Napolon y resto de los Cdigos civiles, que son
29

tributarios del ideario iusnaturalista, y de la ideologa liberal o liberal-individualista


de la Revolucin francesa.

30

2.2. EL INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS COMO SUSTRATO ECONMICO


DEL CONTRATO.
Desde el punto de vista econmico y funcional, nadie es autosuficiente, por tanto,
cualquier persona ha de contar con los dems para hacer frente a sus necesidades
reales o satisfacer sus caprichos.
La satisfaccin de las necesidades individuales se realiza con la oportuna
contraprestacin, a travs de una cadena sucesiva de intercambios econmicos
de distinta naturaleza, y, claro est, no todos ellos pueden calificarse como contratos.
Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un
contrato, es igualmente que la mayor parte de tales intercambios constituyen la
base de lo que los juristas denominan contrato: el acuerdo en realizar un
determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio. Uno
de dichos bienes es el dinero, que es el medio de intercambio por excelencia; pero
igualmente puede cerrarse un contrato cualquiera en el que el dinero no intervenga
para nada.
2.3. LA PATRIMONIALIDAD DE LA RELACIN CONTRACTUAL.
Un contrato es fundamentalmente el ropaje jurdico de una operacin econmica
consistente en un intercambio de bienes o de servicios.
La valoracin o decisin econmica nsita en todo contrato evidencia un dato de
extraordinaria importancia: el carcter patrimonial de la relacin contractual.
Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoracin
econmica, ya consistan en bienes o servicios.
En cualquier caso, por principio e incluso en los contratos unilaterales, el requisito
de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual.
Por el contrario, otras figuras jurdicas consistentes tambin en un acuerdo de
voluntades (ejemplo tpico: el matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente
como contratos por faltarles la nota de la patrimonialidad.
3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA Y LA FUERZA VINCULANTE
3.1. LIBERTAD DE INICIATIVA ECONMICA PRIVADA Y AUTONOMA PRIVADA.
Tradicionalmente el contrato ha sido un instrumento dejado a la voluntad de los
particulares y que, de dicha realidad, la doctrina jurdica ha deducido el principio de
autonoma privada o autonoma contractual.
Autonoma significa darse asimismo la norma, la ley: autonormarse. El
ordenamiento jurdico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulacin
de sus relaciones patrimoniales.
La autonoma privada es una verdadera realidad y tambin un tpico muchas
veces tergiversado. Un anlisis general del contrato no puede silenciar la existencia de
dicho principio ni dejar de resaltar su papel en el mundo contractual; en el que la
voluntad de los particulares desempea un papel protagonista.
3.2. MBITO PROPIO DE LA AUTONOMA PRIVADA.
31

La relevancia de la voluntad de las partes requiere algunas observaciones que


enmarquen el alcance efectivo de la autonoma privada y de la libertad
contractual:

En primer lugar, la autonoma privada no puede ser contemplada al


margen del ordenamiento jurdico que la reconoce y protege-, como si fuera
una salvaje libertad del particular que permitiese incluso atentar contra el propio
ordenamiento jurdico o ir en contra del orden pblico, y en concreto, contra las
normas de carcter imperativo dimanantes del orden pblico, la moral y la buena
fe.
La generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carcter
dispositivo y, por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Pero
tambin hay normas de ius cogens o de derecho imperativo que tienen
primaca incluso sobre la autonoma privada y a las que sta ha de subordinarse.

En segundo lugar, en trminos tericos, parece claro que no debe llegarse a una
sobrevaloracin conceptual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar
que el contrato es un acuerdo de voluntades, con olvido del sustrato
econmico del contrato, y en particular, de la nota de patrimonialidad ya
referida.

3.3. AUTONOMA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.


La consagracin de la autonoma privada se encuentra formulada en nuestro
Cdigo civil, art. 1.255: los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden pblico. Una vez respetados los lmites institucionales de la

autonoma privada, el contenido de los contratos depende en exclusiva de la propia


voluntad las partes, quienes pueden dotar al contrato del entramado de derechos y
obligaciones que les venga en gana.
Puede pensarse que las normas imperativas representan un papel preventivo o
negativo respecto del pacto contractual, lmites negativos no superables, pero esto ha
de verse completado con otro tipo de consideraciones.
(1) Las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un
significado y alcance distintos al establecido por las partes en el clausulado
contractual. As pues, el ordenamiento tambin despliega un papel de carcter
positivo, acreditando que la voluntad de estas no es todopoderosa.
(2) El ordenamiento jurdico constituye precisamente el fundamento ltimo de la
relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza
vinculante y unas posibilidades de actuacin de las que podra carecer
tcnicamente hablando.
La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el CC art.
1091, con- forme al cual "las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de
los mismos".
Esto no quiere decir que un contrato sea, ni siquiera inter partes, ley; sin
embargo, atribuye a las obligaciones ex contractu "fuerza de ley" en las
32

relaciones entre los contratantes, fundamentando as la eficacia obligatoria de


la autonoma privada.
4. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
En principio, el nacimiento de un contrato es sumamente sencillo, pues
basta con que dos personas coincidan en realizar un determinado acto que
interese al otro y que dichos actos sean merecedores de la tutela jurdica.
4.1. ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO
El mnimum de elementos para acreditar la existencia de un contrato vlido viene
representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa.
Pero dado el reconocimiento de la autonoma privada, las partes pueden introducir en el
con- trato previsiones complementarias de las que puede depender la propia eficacia del
contrato. Ello obliga a distinguir entre:

Los elementos esenciales deben estar presentes en todo contrato para que se
pueda hablar de tal. Por ello el art. 1261 del CC es tajante e imperativo que formula
en sentido negativo la necesidad de concurrencia de todos los elementos esenciales
del contrato:
1. el consentimiento de los contratantes,
2. el objeto cierto que sea materia del contrato y
3. la causa de la obligacin que se establezca}

Los elementos accidentales: pueden estar presentes por voluntad de las partes
pese a que su presencia no es esencial. Bsicamente, tales elementos
accidentales son la condicin y el trmino, los cuales una vez integrados en un
acuerdo contractual, asumen una extraordinaria importancia respecto de la vida del
contrato, por lo que difcilmente pueden ser calificados de meros accidentes. En
menor medida, respecto de los contratos gratuitos asume importancia el modo.
El rechazo de la "accidentalidad" ha hecho que autores contemporneos propongan
hablar de determinaciones o estipulaciones accesorias en vez de elementos
accidentales del contrato.
Advertir que la enumeracin "de los requisitos esenciales para la validez de los
contratos" realizada por el CC no es completa respecto de algunas categoras
contractuales: en los contratos formales o solemnes constituye un requisito
estructural la forma, en s misma considerada; los contratos reales requieren la
entrega de la cosa pues si no, no hay perfeccin del contrato, etc.
4.2. LOS DENOMINADOS ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO
Elementos naturales son ciertas notas caractersticas de algunos contratos que la
regulacin legal de los mismos considera implcitas en los acuerdos contractuales si
las partes no disponen nada en contrario. (Ej. Carcter gratuito del contrato de depsito art.
1760)

La doctrina actual ha abandonado la categora de los elementos naturales, pero


es sumamente frecuente encontrar referencia a los mismos en la jurisprudencia de
ciertos contratos, con la intencin de resaltar las notas caractersticas primordiales de
algunas figuras contractuales: saneamiento por eviccin es elemento natural de la
33

compraventa; que en su vertiente civil, los contratos de mandato, prstamo y depsito son
naturalmente gratuitos.

En dicha lnea, pese a lo dicho, sigue siendo oportuno considerar la agrupacin


conceptual de los elementos naturales, entendiendo que su funcin se agota en la
pura descripcin de algunas caractersticas normativas de ciertos contratos que son
plenamente disponibles para las partes contratantes.
5. LA FORMACIN DEL CONTRATO
5.1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES 11/12/12 junto con el 5.2
Aunque el CC no lo disponga expresamente, se desprende del mismo que los
contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad
econmica para llevar a cabo la negociacin patrimonial nsita en todo
contrato.
La formacin del contrato es para el cdigo civil un asunto entre
particulares que son iguales ante la ley y que, por consiguiente, deben procurar la
satisfaccin de sus intereses de forma personal e individual.
Esta visin liberal-individualista de los Cdigos del s. XIX se corresponda
con la realidad sociolgica inmediatamente posterior a la Revolucin Francesa. Pero
esta igual- dad formal ante la ley no se corresponda con la realidad econmica de
cualquiera de los pases europeos.
Determinadas capas de ciudadanos se vean en el siglo XIX, (y nos vemos hoy),
obligados a firmar determinados contratos en condiciones predispuestas por la parte
econmicamente fuerte, de tal forma que realmente no hay coincidencia de
voluntades como regla general indiscutible.
Siendo cierto que, la negociacin contractual se produce como tal, no lo es
menos que en algunas esferas, el particular se ve obligado a contratar ciertos
bienes y servicios en condiciones que son impuestas por los agentes econmicos ms
poderosos.
5.2. LOS ACTOS EN MASA: LOS CONTRATOS DE CONSUMO 11/12/12 junto con
el 5.1
El esquema de formacin del contrato recogido en los CC responde por lo comn
a la celebracin del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad
econmica.
Los actos en masa escapan al esquema codificado y se plantean en trminos
absolutamente diversos. Por ello se ha hablado de crisis del esquema codificado, para
resaltar que el proceso formativo del contrato se ha visto profundamente alterado. La
intervencin estatal se ha hecho necesaria en la autonoma privada. Los propios
particulares han dejado de actuar como tales para organizarse como grupo en defensa
de sus intereses. En particular, "el movimiento consumerista se ha extendido por
todos los pases evolucionados en busca de una legislacin que proteja sus intereses
frente a las grandes compaas y a los suministradores profesionales de bienes y
servicios.
34

El art. 51 CE, establece que los poderes pblicos garantizan la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los
mismos. El desarrollo de dicho mandato se ha llevado a cabo por la Ley General para la
Defensa de los consumidores y usuarios, Ley 26/1984, de 19 julio, como ocurriera despus
con su texto refundido de 2007. Di- chas leyes tienen una innegable importancia y han
modificado complementado numerosos preceptos de los Cdigos Civiles y de comercio.

6. LAS FASES DE FORMACIN DEL CONTRATO


El paradigma clsico de formacin del contrato, y por tanto las diferentes fases
de su celebracin, radican en la oferta de una parte y la aceptacin de la otra.
6.1. LA OFERTA CONTRACTUAL
Para el Cdigo el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato
personalizado, en el que ambas partes llegan a concordar sobre la celebracin del
contrato.
As pues el art. 1262 establece "el consentimiento se manifiesta por el concurso
de la oferta y de la aceptacin...". La propuesta contractual que realice una persona
oferente, al ser aceptada por la otra (aceptante) conlleva la celebracin del contrato o
su perfeccin.
Determinar el momento de perfeccin del contrato es de suma importancia, pues
a partir de dicho momento la oferta pasar a ser irrevocable y las partes podrn
compelerse al cumplimiento del contrato y comenzarn a correr los plazos.
La oferta contractual se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente
revocable. No obstante, existen tambin numerosas ofertas de carcter irrevocable al
menos durante un plazo temporal determinado (ejemplo la Ley de Contrato de
Seguro).
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se
mantenga su condicin inicial en espera de la aceptacin de la contraparte. Si
se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante se est realizando
una contraoferta, que ahora habr de ser objeto de aceptacin por el que
inicialmente era oferente.
6.2. LA ACEPTACIN: EL VALOR DEL SILENCIO
La aceptacin es una declaracin de voluntad por naturaleza recepticia; dirigida
precisamente al oferente y plenamente concordante con la oferta (o contraoferta),
con independencia de que puede ser de forma expresa o tcita, a travs de hechos
concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisin de las condiciones
contractuales ofrecidas.
La concordancia entre aceptacin y oferta ha sido reiterada por la jurisprudencia:
Si la aceptacin se realiza modificando o alterando la propuesta o sometindola a
condicin, no es posible apreciar su existencia, sino la de una simple proposicin que deja el
convenio en est ado de proyecto...

En relacin con la aceptacin tcita, haremos referencia al valor del silencio


del eventual aceptante respecto de la oferta realizada por quin se encuentra en
negociaciones con l.
35

En definitiva, el silencio o la falta de actuacin de quien no puede ser


considerado an eventual aceptante no puede considerarse como una manifestacin
positiva de voluntad que lo vincule contractualmente: qui tacet non utique fatetur (el que
calla ni afirma ni niega).

{El silencio puede implicar afirmacin tcita en aquellos casos que, por relaciones
previas o cuando en el modo procedente de actuar entre dos personas, el que puede y
debe hablar, no hacindolo ha de reputarse que consiente en aras a no faltar a la
buena fe.}
6.3. LA PERFECCIN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES SEGN LOS CDIGOS.
Por lo general, cuando los contratantes celebran el contrato de forma directa y
personal, encontrndose ambos presentes, la oferta y la aceptacin no ofrecern
problemas de importancia. En cambio, cuando las negociaciones se estn llevando
en la distancia y los contratantes no tengan un medio que de forma inmediata les
permita concluirlas, pueden surgir graves incgnitas en relacin con el momento de
perfeccin del contrato.
El supuesto caracterstico de la contratacin entre ausentes ha venido
representado por los casos en que oferta y aceptacin se hacen a travs de carta,
tlex, fax.
Cundo quedar vinculado el oferente por la declaracin de la voluntad del aceptante, o
en otras palabras cundo ha de entenderse celebrado el contrato? Diversas respuestas han

sido ofrecidas por la doctrina y jurisprudencia en forma de teora; teora de la


emisin, teora de la expedicin o remisin y teora de la recepcin.
El CC se planteaba la cuestin, textualmente en relacin con la aceptacin hecha
por carta, siguiendo las pautas histricas y establecida que la aceptacin "no
obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento", es decir, por la
teora del conocimiento. Sin embargo la mayora de la doctrina se pronuncia a
favor de la teora de la recepcin) basta con que la aceptacin llegue al crculo
propio de actividad del oferente).
El CComercio, art. 54, se adscriba a la tesis de la expedicin o remisin como
momento perfectivo del contrato, quedarn perfeccionados desde que se conteste
aceptando la propuesta.
6.4.
LA
LEY
34/02:
ELECTRNICA. 04/13

CONTRATACIN

AUTOMTICA,

TELEMTICA

La evolucin de los medios tcnicos de comunicacin y de comercio, junto con la


aceptacin por nuestro ordenamiento del nuevo principio general del derecho de
proteccin de los consumidores, han exigido realizar los fundamentos y criterios de
resolucin de conflictos en relacin con la denominada "contratacin entre ausentes".

Dicha revisin ha sido llevada a cabo por la Ley 34/2002, de servicios de la


Sociedad de la informacin y de comercio electrnico. Entre otras cosas regula la
contratacin por va electrnica (arts. 23 a 29). Esta ley mantiene el primer prrafo del
art. 1262 del CC, que establece que "el consentimiento se manifiesta por el concurso
de la oferta y de la ace ptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir
36

el contrato. El sistema sigue intacto en el fondo: consentimiento, objeto y causa


constituyen el contrato.
En cambio, respecto de la perfeccin del contrato, dicha ley ha modificado el
criterio de determinacin, unificando los ap. 2 y 3 del art. 1262 y el 54 del Cdigo
Comercio; ambos preceptos establecen ahora, en sendos prrafos lo siguiente:
Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay
consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remito
el aceptante, no pueda ignorarla sin falta a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume
celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde
que se manifiesta la aceptacin.

Como regla general triunfa el criterio de la recepcin como determinante en


relacin con la perfeccin del contrato. Como regla especial, la aceptacin es
determinante en los casos de contratacin automtica, habiendo consentimiento
desde que se manifiesta sta.
En cuanto a la contratacin electrnica, esta ley establece un cuadro regulador de
una materia absolutamente nueva en el mundo del derecho. Ciertamente los aspectos
fundamentales del derecho contractual no han sido modificados, limitndose la ley
especial a consagrar la admisin de dicho tipo de contratacin. Dejando a salvo en
todo caso:
a)
Que los contratos electrnicos, como cualesquiera otros, sern vlidos
"cuando concurran el consentimiento y los dems requisitos necesarios para su
validez".
b) Que tales contratos se regirn por lo dispuesto en la ley especial y en... los
Cdigos
Civil y de Comercio.
Ante la amplitud de disposiciones legislativas afectadas o derogadas por el nuevo
Texto Refundido de la LCU, la Ley 34/2002 no ha sido modificada por el TRLRU,
salvo por la Ley 56/2007 de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad
de la informacin, que afecta a los artculos 24 y 27.
A mayor abundamiento la Ley 3/2014 de 27 de marzo, contempla en su art. 94, bajo la rbrica de
Comunicaciones comerciales y contratacin electrnica que en las
comunicaciones
comerciales por correo electrnico u otros medios de comunicacin electrnica y en la contratacin
a distancia de bienes o servicios por medios electrnicos, se aplicar adems de los dispuesto en este
ttulo, la normativa especfica sobre servicios de la sociedad de la informacin y comercio electrnico;
sealando, adems, que cuando lo dispuesto en este ttulo entre en contradiccin con el contenido de
la normativa especfica sobre servicios de la sociedad de la informacin y comercio electrnico, sta
ser de aplicacin preferente, salvo los dispuesto en el artculo 97.7, prrafo segundo.

37

CAPTULO 5: LA INFORMACIN CONTRACTUAL


1. LA INFORMACIN CONTRACTUAL 04/08/12/13/13
La informacin contractual comprende tanto lo que, desde la perspectiva del
consumidor, sera el derecho a la informacin, cuanto los que podramos calificar
como "deberes de informacin" a cargo de los suministradores de bienes y
servicios que, por cualesquiera procedimientos, ponen a disposicin de los
consumidores sus productos.
As pues, en el mbito contractual estamos ante una materia totalmente
nueva, pues nunca los cdigos civiles ni la legislacin mercantil haban
mostrado preocupacin por el tema. Partiendo de la igualdad entre las partes, cada
una de ellas deba de preocuparse de la informacin que considerara pertinente, sin
que pueda decirse que una pueda imputar a la otra la falta de informacin como causa
de anulabilidad o nulidad del contrato, salvo los supuestos de error o dolo.
En materia de consumo, sin embargo, la informacin contractual aparece con
nuevos tintes, anunciados incluso en el ap. 2 art. 51 CE, cuando recoge
textualmente "la informacin de los consumidores" como uno de los aspectos que
deben promover los pode- res pblicos. As pues, desde la aprobacin de la
Constitucin los consumidores parecen tener derecho a estar y ser informados
respecto de cualesquiera relaciones contractuales que deseen acometer. Es as
ciertamente?
2. LA INFORMACIN EN LA LEY DE CONSUMIDORES 04/07/11/12
Pues la verdad es que s. Recogido as en el art. 51 de la Constitucin
trasvasado a la LCU y, posteriormente, al art. 8 del TRLCU (no modificado por la Ley
3/2014) contempla y enumera como derechos bsicos de los consumidores y
usuarios los propios elementos considerados en el precepto constitucional.
2.1. LOS DERECHOS BSICOS DE LOS CONSUMIDORES.
Los elementos establecidos en el art. 51 de la CE (seguridad, salud, legtimos
intereses, educacin e informacin de los consumidores,) son desgranados por las
LCU y posteriormente por el TRLCU disponiendo que los derechos bsicos de los
consumidores y usuarios son:
a)
b)

c)

La proteccin contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.


La proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales; en particular,
frente a las prcticas comerciales desleales y la inclusin de clusulas abusivas en los
contratos.
La indemnizacin o reparacin de los daos y perjuicios sufridos.

d)

La informacin correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educacin y


divulgacin, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

e)

La audiencia en consulta, la participacin del procedimiento de elaboracin de


las disposiciones generales que les afecten directamente y la representacin de sus
38

intereses, todo ello a travs de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de


consumidores y usuarios legalmente constituidas.
f) La proteccin de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante
las situaciones de inferioridad, subordinacin e indefensin.

39

2.2. LA INFORMACIN COMO DERECHO BSICO. 06/10/11/


El desarrollo del derecho a la informacin se lleva a cabo en el art. 13 de la
LCU de 1984. Es el primer artculo del Ttulo IV titulado Derecho a la informacin.
El art. 18 TRLCU trata de mejorar la posicin de los consumidores, plantendolo
como un derecho del consumidor y una obligacin de los productores o
empresarios.
1. Los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposicin de los
consumidores y usuarios debern incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta
y objetiva una informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas
esenciales, y al menos sobre las siguientes: ...

Observar que todos los adjetivos del artculo tienden a objetivar el contenido de la
informacin que deben ofrecer los suministradores de bienes y servicios a travs del
propio producto u otros medios idneos.
Su homlogo es el art. 18.2 TRLCU
Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente,
todos los bienes y servicios puestos a disposicin de los consumidores y usuarios
debern incorporar, acompaar o, en ltimo caso, permitir de forma clara y
comprensible, informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas
esenciales....
Sigue dicho precepto la senda marcada por el anterior art. 13 LCU, pero a nuestro
en- tender, desde el punto sistemtico, desenfoca y oscurece la cuestin, pues el
art. 18 TRLCU, tanto en la formulacin de su rbrica cuanto en su arquitectura
normativa, parece conceder una precedencia al etiquetado y presentacin de los
bienes y servicios sobre el derecho a la informacin, derecho bsico segn el
propio texto refundido, que no debe ser compartido. En puridad deberan haber
seguido un desarrollo legislativo inverso, pues el etiquetado no es ms que una
consecuencia del derecho a la informacin veraz que tienen el consumidor.
2.3. LAS CARACTERSTICAS O CUALIDADES DE LOS BIENES Y
PRODUCTOS.
Dice el precepto comentado, que al menos (segn la LCU) o en particular (segn
el TRLCU), la informacin debe suministrarse sobre las siguientes caractersticas;
a.

Nombre y direccin completa del productor.

b. Naturaleza, composicin y finalidad.


c.
Calidad, cantidad, categora o denominacin usual o comercial, si la
tienen.
d. Fecha de produccin o suministro y lote, cuando sea exigible
reglamentariamente, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de
caducidad.
e.

Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo,


advertencias y riesgos previsibles.

40

El tenor literal es claro, como mnimo deben constar o incorporarse a productos y


servicios los datos relacionados en el precepto. En el caso de que otras
caractersticas del bien o del producto se considerasen esenciales o de inters
en relacin con su uso o disfrute, es obvio que tambin deben incorporarse o
aadirse, pese a que no se encuentren expresamente recogidas en el texto legal.
Esto quiere decir que la relacin contemplada no representa una relacin
exhaustiva y exclusiva (NO numerus clausus), sino una relacin meramente
instrumental e indicativa.
Los distintos extremos de dicha relacin no han de ser contemplados, siempre y en
todo caso, de manera cumulativa, sino adecundolos a los bienes y productos de
que se trate, pues evidentemente no todas las caractersticas legalmente
contempladas son aplicables, simultneamente, a todo tipo de bienes y productos.
3. DINMICA CONTRACTUAL Y DEBERES DE INFORMACIN
Muchos de los contratos de consumo son de ejecucin instantnea; es
decir, se agotan de manera inmediata. Pero ello no significa que deban ser todos.
Bastantes de los contratos de adhesin celebrados por los consumidores son de
naturaleza duradera y, en muchos casos son contratos de suministros (ej. luz,
agua,...).
Esto viene al debate existente sobre la vigencia temporal de los deberes de
informacin que pesan sobre los suministradores de bienes o servicios. Segn los
autores estos deberes deben ser atendidos antes de la celebracin del
contrato y durante su ejecucin.
3.1. FASE PRECONTRACTUAL
Del texto del art. 13 de la LCU y del 18 del TRLCU, no cabe duda de que los
deberes de informacin a cargo de los suministradores de bienes y servicios son
exigibles desde el mismo momento en que son puestos a disposicin de los
consumidores y usuarios, es decir, desde el momento en que se integran en la
cadena de distribucin comercial o se ofrecen en el mercado, mediante la oferta al
pblico que constituye en trminos jurdicos una declaracin de voluntad,
tendente a la celebracin de un determinado contrato.
As pues, la puesta a disposicin viene a coincidir con la incorporacin de los
bienes y servicios en el mercado, en cuanto su ofrecimiento manifiesta la idea de
contratar del productor, en espera slo de la aceptacin del consumidor concreto que
se decida a celebrar el contrato de consumo de que se trate.
En consecuencia, incumpliran las normas comentadas cualesquiera empresarios
que pretendieran introducir en el mercado bienes y productos sin ofrecer la
informacin relativa a sus caractersticas alegando que todava no han entrado ni
siquiera en negociaciones para contratar. La ley de consumidores quiere que el
consumidor, incluso antes de contratar, pueda formar libremente su
consentimiento, valorando los pros y los contras de los productos y servicios
que tiene a su alcance, comparando precios y calidades, etc.

41

En tal sentido y durante la fase precontractual, los deberes de informacin


vendran a ser elementos necesarios para formar o conseguir un correcto
consentimiento contractual, desempeando pues un papel activo y positivo.
3.2. FASE
CONTRATO

DE

EJECUCIN

CONSUMACIN

D EL

Ahora bien, los deberes de informacin no deben entenderse desaparecidos o


extinguidos con la celebracin del contrato cuando ste tenga naturaleza
duradera o los bienes o productos tengan tal carcter.
Por ello la ley establece que deben suministrarse a los consumidores y
usuarios "instrucciones o indicaciones" para el "correcto uso y consumo" de
los bienes de que se trate o constituyan objeto del contrato.
En efecto, incluso en esta sociedad contempornea de usar y tirar, son numerosos
los bienes que se adquieren para un perodo temporal prolongado y parece natural
suponer que el uso y consumo duradero de tales bienes no excluyen los deberes de
informacin de los empresarios, sino que tales deberes deben adecuarse a un lapso
de tiempo dilatado (suministrando por ejemplo el libro de uso de un ordenador con
mayor calidad que el prospecto de un medicamento).
4.
EL
NECESARIO
REGLAMENTARIO

DESARROLLO

Pero, si bien se piensa, es imposible ofrecer un cuadro medianamente certero de los


deberes de informacin en relacin con todos los bienes, productos y servicios que
pueden ser objeto de uso y adquisicin por parte de los consumidores y usuarios. La
heterogeneidad de los posibles objetos contractuales es tan amplia, que choca con
la necesaria generalidad de la norma jurdica.
4.1. LEY DE CONSUMIDORES Y REGLAMENTOS
Por ello, a pesar del intento de la ley de dejar atado y bien atado el tema de la
informacin contractual, no hay ms remedio que recurrir al desarrollo
reglamentario.
En tal sentido, dispone el artculo 13.2 LCU que "las exigencias concretas en esta
materia se determinarn en los reglamentos de etiquetado, presentacin y
publicidad de los productos o servicios, en las reglamentaciones o normativas
especiales aplicables en cada caso, para garantizar siempre el derecho de los
consumidores y usuarios a una informacin cierta, eficaz, veraz y objetiva".
Se insiste en la veracidad y objetividad de la informacin, pero se delega en los
Reglamentos para particularizarla para cada grupo de bienes o servicios.
La previsin de desarrollo reglamentario se encuentra contemplada tambin en el
texto refundido. En esta materia hay que repasar tanto Reales Decretos como
Reglamentos comunitarios del Consejo de la Unin Europea.
4.2.
RELACIN
NACIONALES

BSICA

DE

REGLAMENTOS
42

As pues, de manera indicativa, reproducimos algunas de


reguladoras de algunos de los Reglamentos de ms significacin.

las

disposiciones

1. RD 2807/1972, de 15 septiembre, sobre publicidad y marcado en la venta al pblico de


artculos al por menor.
2. RD 928/1987, de 5 junio, relativo al etiquetado de composicin de los productos textiles.
3. RD 1468/1988, de 2 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de etiquetado,
presentacin y publicidad de los productos industriales destinados su venta directa a los
consumidores y usuarios.
9. RD 124/1994, 28 enero, se regula el etiquetado y la informacin referente al consumo de energa
de otros recursos de los aparatos de uso domstico.
10.

22. Real Decreto 944/2010, de 23 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1599/1997, de
17 de octubre, sobre productos cosmticos para adaptarlo al Reglamento (CE) n
1272/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre
clasificacin, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas.
23. Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y
seguridad para la donacin, la obtencin, la evaluacin, el procesamiento, la preservacin, el
almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos y se aprueban las normas de
coordinacin y funcionamiento para su uso en humanos.
Finalmente, aunque su rango normativo sea superior, quiz podra incluirse aqu la Ley 10/2013, de
24 de julio, por la que se incorporan al ordenamiento jurdico espaol las Directivas 2010/84/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre farmacovigilancia, y 2011/62/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevencin de la entrada de
medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de
julio, de garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

4.3. ALGUNOS ACTOS LEGISLATIVOS DE LA UNIN EUROPEA


1. Reglamento del Consejo 1980/2000/CE, de 17 julio, relativa sistema comunitario revisado de
confeccin de tica ecolgica.
2. Reglamento del Consejo 2092/1991/CEE, el 24 junio, sobre la produccin agrcola ecolgica y su
indicacin en los productos agrarios alimenticios.
3. Reglamento del Consejo 2081/1992/CEE, de 14 julio, relativo a la proteccin de las indicaciones
geogrficas y de las denominaciones de origen de los productos agrcolas y alimenticio.
4.
Reglamento del Consejo 2082/1992/CEE, de 14 julio, relativo a la certificacin de las
caractersticas de los productos agrcolas y alimenticios.
5.
Reglamento del Consejo 1139/1998/CE, de 26 mayo, relativo indicacin obligatoria en el
etiquetado determinados productos alimenticios fabricados a partir de organismos modificados
genticamente.
6. .
12. El Reglamento (UE) 609/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de junio de 2013,
relativo a los alimentos destinados a los lactantes y nios de corta edad, los alimentos para usos
mdicos especiales y los sustitutivos de la dieta completa para el control de peso y por el que se
derogan numerosas Directivas. Con el nuevo marco legislativo, los productos considerados
actualmente como dietticos, pero que o estn incluidos en el nuevo mbito establecido por el
Reglamento 609/2013, pasarn a estar regulados otros actos legislativos actualmente vigentes.
13. .
14. Reglamento de Ejecucin (UE) 828/2014 de la Comisin, de 30 e julio de 2014, relativo
a los requisitos para la transmisin de informacin a los consumidores sobre la ausencia o la
presencia reducida de gluten en los alimentos, por el que se establecen los criterios que permiten
el empleo en los alimentos de las menciones sin gluten y muy bajo en gluten (aplicable a
partir del 20-7-2016)
15. Reglamento (UE) 1119/2014 de la Comisin, de 16 de octubre de 2014, que modifica el anexo
III del Reglamento (CE) n 396/2005, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los
43

lmites mximos de residuos de cloruro de benzalconio y cloruro de didecildimetilamonio en


determinados productos.
16. Reglamento UE 1126/2014 de la Comisin e 17-10-2014, que modifica los anexos II, III y IV
del Reglamento (CE) 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, por lo que respecta a los
lmites mximos de residuos y asulam, cianamida, diclorn, flumioxazina, flupirsulfurnmetilo,
picolinafeno y ropisocloro en determinados productos.

5. LA INFORMACIN ESPECIAL EN RELACIN CON LA VIVIENDA


El art. 13 LCU contiene una previsin especial en relacin con la primera
transmisin de la vivienda, que en el momento de publicacin de la LCU, constituy
una novedad absoluta y que provoc un cierto desprecio de los juristas clsicos, pues
obliga al promotor o constructor a entregar al comprador "una documentacin
completa suscrita por el venedor, en la que se defina, en planta a escala, la
vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, as como los materiales
empleados en su construccin, en especial aquellos a los que usuario no
tenga acceso directo".
En pocos aos el precepto ha demostrado su utilidad y ha sido objeto de mltiples
resoluciones judiciales, adems de haber sido ampliamente superado por el libro del
edificio requerido ahora por la Ley 38/1999 de 5-11 de ordenacin de la
edificacin.
6. LA APLICACIN PRCTICA DEL DERECHO A LA INFORMACIN
6.1. LOS AOS INICIALES DE LA LCU
En los aos iniciales de la vigencia de la LCU la doctrina se limit por lo general a
realizar un estudio de carcter exegtico del contenido de las disposiciones
reguladoras de la materia, resaltando el cambio de orientacin normativa, pero sin
manifestar una gran confianza en la vitalidad y funcionalidad prctica de la exigencia
de los deberes de informacin impuestos a suministradores de bienes y servicios.
Tras la publicacin de la LCU se pensaba que el Captulo IV dara como mucho lugar
a una sancin administrativa, pero no que llegara a afectar a la dinmica del contrato,
desde el punto de vista del Derecho privado.
6.2. LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL ARTCULO 13 DE LA LCU
El artculo 13 de la ley ha ido encontrando su aplicacin en varias sentencias de las
Audiencias Provinciales e incluso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se
concreta as la virtualidad normativa del precepto incluso en el mbito de la relacin
entre los particulares, en el mbito jurdico-privado, dos de los supuestos ms
recientes son:

STS, de 10 de julio de 2014, desestimando los recursos interpuestos contra las


farmacuticas por el caso Agreal

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de octubre de 2014, por la


que anula el pago de la indemnizacin a afectados de la talidomida que reclamaron 204
millones de euros por las malformaciones que les caus ese medicamento contra las
nuseas del embarazo que el laboratorio alemn Grnenthal. Los magistrados estiman
44

que las acciones han prescrito, revocando la condena del Juzgado de primera instancia
nmero 90 de Madrid.

45

CAPITULO 6:
CONTENIDO CONTRACTUAL E INTEGRACIN DE LA
PUBLICIDAD
1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO
1.1. EL CONTENIDO Y EL OBJETO DEL CONTRATO
La expresin contenido del contrato hace referencia al conjunto de derechos
y obligaciones generados por el contrato en cuestin.
En tal sentido, el contenido del contrato sera una referencia objetiva que
exigira determinar concretamente cual es, de una parte, el cuadro de facultades,
prerrogativas y derechos, y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y
obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes.
La diferencia entre contenido y objeto del contrato es obvia, dada la mayor
amplitud del primero de tales conceptos, sobre todo si el elemento esencial del
objeto es identificado con las cosas, derechos o servicios sobre los que recae el
acuerdo contractual.
La distincin debe mantenerse incluso en el caso de que se considere que el objeto
debe alcanzar a las prestaciones de las partes y no solo a las cosas o servicios que
son objeto cierto del contrato.
1.2. LA AUTONOMA PRIVADA Y LAS REGLAS CONTRACTUALES.
El contenido del contrato depende de la reglamentacin autnoma de las
partes con- tratantes, quienes pueden establecer los pactos, clausulas o condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni
al orden pblico.
Pero esto no quiere decir que escapen al ordenamiento jurdico.
Las primeras reglas contractuales a tener en cuenta son las posibles normas
imperativas existentes en relacin con el contrato celebrado, bien por ser normas
aplicables a cualquier contrato, bien por tratarse de normas especficas para un
determinado tipo de contrato. Tales normas no pueden ser excluidas o sustituidas por
la autonoma privada, pues ocupan una posicin jerrquica superior al acuerdo
contractual autnomo.
Una vez establecidas tales normas, las partes pueden acordar el contenido del
contrato que les parezca ms acorde con sus intereses y pretensiones mediantes los
oportunos pactos, clusulas y condiciones. De ah la importancia de tener en cuenta a
los contratos atpicos.
Adems, la autonoma privada no se manifiesta slo en la forma del contrato. Es
ms fundamental el hecho de que los contratantes estn habilitados por el
ordenamiento jurdico para establecer el tipo o modelo de contrato que les
parezca. En efecto, de esto (contemplado en el art. 1255 CC) se pueden extraer las
diferentes conclusiones;
46

1. Resulta claro que en los contratos regulados especficamente por el derecho


positivo, los particulares pueden introducir las modificaciones que consideren
adecuadas.
2. El principio de la autonoma privada no tiene por qu quedar limitado al
mbito de los contratos legalmente regulados o tipificados (contratos tpicos). Los
particulares son libres de celebrar pactos que no contraren las normas
imperativas, aunque tales acuerdos no estn contemplados expresamente por la
ley como contratos.
Al hablar el artculo 1.255 de pactos, clusulas y condiciones, est dando por
hecho que este (el contrato) constituye el acuerdo bsico y fundamental, al que
aqullos se encuentran subordinados en una relacin de dependencia funcional. Se
trata de resaltar que las partes dotan al contrato de un contenido preciso y
determinado, al tiempo que con- forme a sus intereses.
Finalmente, mencionar las normas dispositivas, importantes y muy abundantes
en relacin con el contenido de los contratos tpicos, en las que las partes pueden
sustituir el mandato de dichas normas por un pacto o regla de carcter
autnomo. Pero si las partes no lo hacen el mandato normativo de las reglas
dispositivas pasa a formar parte del contenido contractual.
2. LOS CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS
2.1. LOS CONTRATOS TPICOS
Los contratos tpicos son aquellos esquemas contractuales legalmente
contemplados y a los que el derecho objetivo proporciona una regulacin de
carcter general que permitir en lnea de mxima la resolucin de la mayor parte de
lagunas que presente el clausulado contractual establecido por los contratantes. As
pues, los diversos tipos de contrato recogidos en el Cdigo Civil (compraventa,
arrendamiento) o en cualquier otra disposicin legal (contrato de edicin, etc)
seran calificados como tpicos.
La regulacin objetiva se limita a ofrecer el marco bsico del contrato de que se
trate, mediante escasas normas de carcter imperativo, al tiempo que ofrece la
posibilidad a los particulares de modificar el resto de la disciplina legal, que se
caracteriza por tener naturaleza dispositiva.
2.2. LOS CONTRATOS ATPICOS
Los contratos atpicos son aquellos que careciendo de reconocimiento legal y
de regulacin positiva, renen los requisitos esenciales de la genrica figura
contractual.
La general admisibilidad de los contratos atpicos es indiscutible y la
jurisprudencia tiene declarado que la libertad contractual derivada de la
iniciativa econmica privada, conlleva que las personas puedan estructurar
libremente figuras contractuales no consagradas an legalmente.
Por consiguiente, la celebracin de un contrato atpico supone estructurar un
modelo contractual que no cuenta con una regulacin supletoria ad hoc (para esto)
47

y es conveniente por tanto, perfilar muy cuidadosamente las reglas o clusulas


contractuales para evitar imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato.
El problema fundamental de los contratos atpicos es, en el supuesto de litigio
entre partes poco previsoras del clausulado contractual, qu normas han de
aplicrseles? Se ha dado respuesta desde la perspectiva terica a dicho problema con
diversas opciones:
Teora de la absorcin: Acercado el contrato atpico al esquema contractual
tpico que ms se aproxime, habrn de aplicarse normas de ste por ser el
elemento preponderante del contrato atpico analizado.

Teora de la combinacin: Segn ella, habrn de tenerse en cuenta,


conjuntamente, la regulacin supletoria de todos aquellos modelos
contractuales tpicos que estn presentes en el contrato atpico.

Teora de la aplicacin analgica: habran de aplicarse las normas propias del


contrato tpico que presente mayor identidad de razn y siempre conforme a
las reglas in- ternas de aplicacin analgica de las normas establecidas en el
artculo 4 del CC.
Estas propuestas doctrinales son escasamente realistas y poco operativas. As lo
evidencia el TS reiteradamente, pues aunque hace referencia a las teoras, ante todo
atiende a la justicia del caso concreto.
Adems, del contrato de mediacin o corretaje, (supuestos histricos de
atipicidad legal, en el trfico econmico actual), asumen gran relevancia algunas
figuras contractuales nacidas en la prctica comercial de los EEUU, como el contrato
de franquicia, el leasing o el factoring.
3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO Y LAS PROMESAS Y OFERTAS
PUBLICITARIAS 04/06/08/09/11/13
La defensa del principio de la autonoma privada y el mantenimiento de que slo
obliga lo estrictamente acordado por las partes y presente en el clausulado o
las disposiciones de carcter supletorio, ha dado lugar que a veces, muchas
veces, la buena fe de los adquirentes y consumidores se ha visto sorprendida por la
habilidad profesional de suministradores de bienes y servicios que,
amparndose en el hecho de que los actos precontractuales no tienen por qu
considerarse al interpretar el contrato como actos vinculantes, resultando todo
tipo de anuncios capciosos, engaosos y dolosos.
Ante ellos, nuestro ordenamiento ha abierto dos lneas de
actuacin.
3.1. LA DEFENSA DEL VALOR PROPIO DE LA INTEGRACIN DEL CONTRATO
La primera lnea puede identificarse con la siguiente argumentacin doctrinal y
jurisprudencial: llegado el momento de ejecucin, en caso de discrepancia de las
partes, todo contrato debe de ser desde luego interpretado
y calificado para
determinar cul es el sector normativo que, conforme a dicha calificacin, le
corresponde.
48

As pues, la interpretacin y calificacin del contrato son tareas para las que los
juristas deben de estar preparados. Pero una vez finalizadas tales tareas, el
contrato debe obligar adems a todo lo que se derive del acuerdo contractual
objetivamente entendido.
Por ello se entiende, generalmente, que la determinacin y alcance de los acuerdos
contractuales, en ocasiones, requiere proceder a la integracin del contrato como
etapa autnoma de la dinmica contractual.
Dicha conclusin se deducira y asentara en el tenor literal del artculo 1.258 del
CC. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces
obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas
las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a
la ley.
3.2. LA REDACCIN DEL ARTCULO 8 DE LA LCU 03/03/05/05/09
La segunda lnea, sta directamente legislativa, ha venido representada por la letra
y espritu del artculo 8 de la LCU, que, en su redaccin originaria (hasta la ley
23/2003), textualmente dispone lo siguiente:
1.

La oferta, promocin y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarn a


su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en
las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o
servicio, y las condiciones y garantas ofrecidas, sern exigibles por los consumidores o usuarios,
aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en documento recibido.

2.

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese clusulas


ms beneficiosas, stas prevalecern sobre el contenido de la oferta, promocin o publicidad.

3.

La oferta, promocin o publicidad falsa o engaosa de productos, actividades o servicios,


ser perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores y usuarios,
constituidas en acuerdo con lo establecido en esta Ley, estarn legitimadas para iniciar e
intervenir en los procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar.

Resaltar que el 2 inciso del nmero 3 ha sido declarado inconstitucional por


una STC, en la expresin constituidas de acuerdo con lo establecido en esta ley y de
otro lado que la publicidad falsa o engaosa han de constituir, al menos,
sancin administrativa. Pero ni uno ni otro tiene la importancia de lo establecido en
el apartado primero: La integracin de la publicidad y propaganda en el contenido
del contrato, aunque las promesas publicitarias no hayan sido transcritas ni
incorporadas ni objeto de documentos anexos al contrato.
La importancia reside en que la integracin de las ofertas publicitarias y
propagandas en el contrato constituye una norma de directa y enriquecedora
aplicacin.
3.3. LA REFUNDICIN NORMATIVA DE 2007
En el reiterado TRLCU los dos primeros prrafos del precepto comentado de la originaria
LCU han pasado a desglosarse en tres nuevos prrafos, (art 61), conforme a lo siguiente:
1.

La oferta, promocin y publicidad de los bienes o servicios se ajustarn a su naturaleza,


caractersticas, utilidad o finalidad y a las condiciones jurdicas o econmicas de la contratacin.

2.

El contenido de la oferta, promocin o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o


servicio, las condiciones jurdicas o econmicas y garantas ofrecidas sern exigibles por los
49

consumidores y usuarios, an cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el


documento o comprobante recibido y debern tenerse en cuenta en la determinacin del
principio de conformidad con el contrato.
3.

No obstante lo dispuesto en el ap. anterior, si el contrato celebrado contuviese clusulas ms


beneficiosas, estas prevalecern sobre el contenido de la oferta, promocin o publicidad.

La refundicin se limita a dividir en 2 el 1er prrafo del original, pero si existe un principio
real en la materia que estamos tratando, es el de buena fe objetiva, que es contemplado en
el art. 65: Integracin del contrato. Los contratos con los consumidores y usuarios se
integrarn, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva,
tambin en los supuestos de omisin de informacin precontractual relevante.

3.4. LA LEY 3/2014: EL NUEVO ARTCULO 60 SOBRE LA INFORMACIN PREVIA


AL CO NTRATO
La ley 3/2014 de 27 de marzo ha modificado el artculo 60, con la intencin de
ratificar e intensificar la defensa y proteccin del consumidor y a cortar de raz ciertas
prcticas abusivas.
As, el art. 60, rubricado Informacin previa al contrato, queda redactado en los
siguientes trminos:
1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta
correspondiente, el empresario deber facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte
manifiesta por el contexto, la informacin relevante, veraz y suficiente sobre las caractersticas
principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurdicas y econmicas.
2. Sern relevantes las obligaciones de informacin sobre los bienes o servicios establecidas en esta
norma y cualesquiera otras que resulten de aplicacin y, adems:
a. Las caractersticas principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte
utilizado y a los bienes o servicios.
b. La identidad del empresario, incluidos los datos correspondientes a la razn social, el nombre
comercial, su direccin completa y su nmero de telfono y, en su caso, del empresario por cuya
cuenta acte.
c.

El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o est sujeto a la elaboracin
de un presupuesto, la forma en que se determina el precio as como todos los gastos adicionales
de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de
antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales.
En toda informacin al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la
publicidad, se informar del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los
incrementos o descuentos que sean de aplicacin, de los gastos que se repercutan al consumidor
y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiacin, utilizacin de distintos
medios de pago u otras condiciones de pagos similares.

d. Los procedimientos de pago, entrega y ejecucin, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestacin del servicio.
e. Adems del recordatorio de la existencia de una garanta legal de conformidad para los bienes,
la existencia y las condiciones de los servicios posventa y las garantas comerciales.
f. La duracin del contrato, o, si el contrato es de duracin indeterminada o se prolonga de
forma automtica, las condiciones de resolucin. Adems, de manera expresa, deber indicarse
la existencia de compromisos de permanencia o vinculacin de uso exclusivo de los servicios de
un determinado prestador as como las penalizaciones en caso de baja en la prestacin del
servicio.
g. La lengua o lenguas en las que podr formalizarse el contrato, cuando no sea aquella en la que
se le ha ofrecido la informacin previa a la contratacin.
50

h. La existencia del derecho de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario,


el plazo y la forma de ejercitarlo.
i.

La funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas tcnicas de proteccin


aplicables, como son, entre otras, la proteccin a travs de la gestin de los derechos digita- les o
la codificacin regional.

j.

Toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas
conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que conozca, como son, entre
otros, el sistema operativo, la versin necesaria o determinados elementos de los soportes fsicos.
k. El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y usuarios, as como,
en su caso, la informacin sobre el sistema extrajudicial de resolucin de conflictos prevista
en el artculo 21.4.
3. El apartado 1 se aplicar tambin a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad
cuando no estn envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas,
calefaccin mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.
4. La informacin precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al
menos en castellano.

4. LA INTEGRACIN DEL CONTRATO EN EL CDIGO


CIVIL
4.1. ALCANCE Y SIGNIFICADO DEL ARTCULO 1.258 DEL CDIGO CIVIL
La interpretacin y la calificacin del contrato son operaciones lgicas cuyo resultado
ofrece consecuencias positivas en relacin con el contenido del contrato, con la precisa
determinacin de los derechos y obligaciones de las partes.

Sin embargo, en otros casos, la determinacin del exacto contenido del


contrato, y la efectiva ejecucin del mismo no habra de derivarse slo de la
actividad interpretativa y calificadora, sino que (con base en la naturaleza del
contrato) sera necesario extraer consecuencias complementarias acordes con el
conjunto del sistema normativo.
A dicha operacin se le conoce tcnicamente con el nombre de integracin del
contrato, en cuanto su resultado puede suponer la agregacin de derechos y
obligaciones no contempladas por las partes ni por las normas de carcter
dispositivo aplicables al contrato en cuestin; sustitucin de estipulacin por otras
consecuencias impuestas por el ordenamiento o la declaracin de nulidad de algunas
clusulas contractuales.
La integracin del contrato se encuentra contemplada en CC art. 1.258. Dicho
precepto, tras identificar el momento de perfeccin de los contratos con el mero
consentimiento, establece que stos obligan no slo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Establece pues la
segunda parte del art. 1.258 el alcance obligatorio del contrato y no es, en absoluto,
un precepto interpretativo.
En base a lo dispuesto en el art. 1.258 CC, la funcin caracterstica y propia de esta
norma no radica en reinterpretar el contrato dentro de los mrgenes de la autonoma
privada. Al contrario, su sentido es el de delimitar la autonoma
contractual impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales
impuestos por las ms elementales reglas del trfico jurdico.
51

As, la norma considerada es un precepto de carcter imperativo ius cogens, que


se aplica con independencia de la voluntad de las partes. De aadidura, su
aplicacin no requiere inexcusablemente que haya laguna contractual, sino que
puede entrar en juego incluso cuando las partes hayan previsto extremos que son
indisponibles por los particulares. En tal caso, las clusulas pactadas habran de ser
sustituidas por las legalmente aplicables.
4.2. LOS MEDIOS DE INTEGRACIN
El art. 1258 CC seala como tales la buena fe, el uso y la ley.
Sin embargo, el escalonamiento jerrquico de tales medios de integracin debe
ser el contrario,
en primer lugar, la ley imperativa, en su defecto, la dispositiva;
a continuacin, los usos normativos,
y finalmente la buena fe.
4.3. LA LEY
La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado
conformar e integrar el rgimen del mismo con primaca incluso sobre el acuerdo o
clausulado contractual. (Prrroga legal de arrendamientos; entrega en contratos
reales, etc.)
Las normas dispositivas slo integrarn el contrato cuando contemplen un
elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma
diversa a la legalmente prevista (art. 1.455 gastos de escritura; art. 1.478 contenido tpico
del saneamiento por eviccin, etc.).

4.4. LOS USOS NORMATIVOS


Los usos del art. 1258 y la 2 parte del 1287, tienen carcter normativo y por
tanto, integran el acuerdo contractual en cuanto costumbre.
Los usos normativos, al igual que la norma dispositiva, en caso de ser conocidos
y no queridos por las partes, pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La razn
es fcil de expresar: como la costumbre slo rige en defecto de ley aplicable (art.
1.3), la legitimacin normativa o legal de la autonoma privada (art. 1255 y
concordantes) conlleva la posibilidad de excluir la aplicacin de las normas
consuetudinarias.
4.5. LA BUENA FE
La buena fe es un principio general del Derecho. Por consiguiente, no puede ser
extraa a la propia conformacin de los usos normativos y de los mandatos
legales. Se ha de presuponer inserta en ambos grupos de normas o, al menos, debe
ser inspiradora de aqullos.
Al mismo tiempo, su virtualidad de principio general del Derecho comporta, que su
plasmacin no puede reducirse a lo establecido en la ley o en los usos. Va
ms all; es el ltimo canon hermenutico (interpretativo, explicativo) que, en
sentido objetivo, utiliza el legislador para tratar de que en todo momento los
52

efectos del contrato se adecuen a las reglas de conducta socialmente consideradas


como dignas de respeto.
Por consiguiente, la buena fe no puede ser entendida desde una perspectiva
subjetiva, sino como un criterio ordenador de las relaciones contractuales, que
se superpone al propio comportamiento de las partes y configura el contenido o
efectos del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente consideradas
como dignas de respeto.
5. LA CONSOLIDACIN DE LA INTEGRACIN DEL CONTRATO (Examen)
5.1. LA SUPERACIN DEL DEBATE SOBRE EL CRACTER IMPERATIVO EL
ARTCULO 8 LCU
No cabe duda alguna de que tanto el art. 1.258 CC cuanto el art. 8 LCU (retocado
en la Ley 23/2003 de garantas en la venta de bienes de consumo, como ya hemos
comentado) son normas radicalmente imperativas y aplicables, como as lo
acredita el conocimiento de la realidad de nuestros Tribunales, en los que el precepto
comentado es hoy moneda de uso corriente en mltiples sentencias.
El artculo 8.1 LCU ha sido ligeramente retocado por la Ley 23/2003, de 10 de julio,
de garantas en la venta de bienes del consumo, al introducirse en el primer
inciso la siguiente perfrasis: y de acuerdo con el principio de conformidad con
el contrato regulado en su legislacin especfica.
Una vez promulgado el RDLeg 1/2007, el texto original del art. 8 LCU ha quedado
formalmente derogado, pero al mismo tiempo la nueva disposicin legislativa pone de
manifiesto haber consolidado su propio valor normativo y su carcter de mandato
imperativo a travs de refundicin.
5.2. LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ADQUISICIN DE VIVIENDA.
Muchas de tales sentencias han encontrado su origen en supuestos de compraventa de
viviendas, con ocasin de las cuales es sumamente frecuente que los promotores o
constructores ofrezcan todo lo que se les pasa por la imaginacin, despreocupndose del
resultado final de la obra.
En este aspecto, fue pionera la STS de 27 de enero de 1977 (frustracin del adquiriente
de un piso en urbanizacin residencial en Sevilla, que a la postre careca de los buenos
materiales que haba transmitido la propaganda publicitaria), y desde entonces y hasta ahora,
los supuestos litigiosos y las sentencias sobre el particular se han incrementado casi
geomtricamente, sobre todo desde el momento en que en la demanda basta alegar
el mandato normativo contenido en el art. 8 LCU.
As por ejemplo el precepto ha sido considerado por varias sentencias del TS y de las
Audiencias Provinciales.

5.3. OTROS SUPUESTOS CONTRACTUALES SOMETIDOS A CONOCIMIENTO DE


LOS TRIBUNALES
No obstante, la aplicacin del art. 8 LCU tiene un mbito de aplicacin mucho ms
vasto, pues en principio la integracin contractual de la publicidad se refiere a
53

cualesquiera relaciones patrimoniales en las que estn interesados los


consumidores, por ejemplo:
Sentencias de las Audiencias Provinciales: Madrid 12, de 16-6-1998 (hoteles en
Grecia de menor categora) o Asturias 6 de 4-3-2002 (alojamiento en una casa rural que no
rene las comodidades objeto de publicidad) o la reciente y famosa STS de 9 de mayo de
2013, relativa a las clausulas suelo incorporadas por las entidades financieras a los
prstamos hipotecarios; relacionada con la STJUE de 17-7-2014 sobre las ejecuciones
hipotecarias.

54

CAPTULO 7: LAS CONDICIONES GENERALES DE LA


CONTRATACIN
1. LA CRISIS DEL SISTEMA CODIFICADO
La gnesis clsica del contrato, establecida en el CC, convive
actualmente con una serie de supuestos contractuales que presentan una
conformacin bastante distinta en el momento formativo del contrato. El intercambio
de bienes y servicios caracterstico de la sociedad contempornea se
cohonesta mal con una visin tan reposada e individualizada de la celebracin del
contrato. El trfico contractual es mucho ms en serie, mediante actos en masa,
realizados en forma repetitiva y sucesiva.
As la desindividualizacin sufrida por el contrato es paralela a la produccin en
masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios dictar sus propias
condiciones contractuales, situando al consumidor (contratante dbil), en el mejor
de los casos, en una posicin sometida que se limita a contratar o dejar de
contratar. Ante ello, los
Ordenamientos jurdicos se han visto obligados a
reaccionar, ya sea mediante la renovacin del CC, bien mediante la promulgacin de
leyes especiales, bien regulando las condi- ciones generales de la contratacin,
bien mediante la legislacin general de proteccin del consumidor, o bien a travs de
ambas vas, como sucede en Espaa, desde la aprobacin de la Ley 7/1998 sobre
Condiciones Generales de la Contratacin.
Al tiempo, la legislacin administrativa ha impuesto una serie innumerable
de controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios
(concesionarios de servicios pblicos, sociedades municipalizadas, etc); conformando
as una serie de supuestos contractuales que constituyen el envs de la formulacin
de los Cdigos Civiles del siglo XIX. Como regla general, tales supuestos
contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas (y la
jurisprudencia), como casos en los que la posicin del contratante fuerte debe ser
reconducida a sus justos trminos, mitigando su posicin dominante y velando por los
intereses de los econmicamente dbiles.
2.
LAS
CONDICIONES
GENERALES
CONTRATOS DE ADHESIN

DE LA

2.1. NOCIN DE CONDICIONES GENERALES


concepto

CONTRATACIN

LOS

03/04/05/07/08/09/11

La serie fundamental de los supuestos a considerar viene representada por lo


que, doctrinalmente, se ha denominado condiciones generales de la contratacin:
clusulas, estipulaciones o contenido contractual seguido en los actos en
masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bienes y
servicios.
Pinsese por ej. en el clausulado contractual que acompaa a la peticin de una tarjeta de crdito a
cualquier entidad financiera. Al ser el clausulado contractual de aplicacin general a todas

las operaciones con tarjeta de crdito asumidas por la entidad financiera, se habla
55

en este caso y en los de parecida ndole de condiciones generales de la


contratacin.
Mirado desde la perspectiva del consumidor o contratante, dado que la nica
salida que tiene si quiere contar con el servicio ofrecido- es asentir al contenido
contractual predispuesto por la otra parte, adhirindose al mismo, se habla de
contrato de adhesin.
As pues, en la actualidad, condiciones generales de la contratacin y contratos de
adhesin son las dos caras de la misma moneda, pese a que algunos autores planteen
el tema de diversa manera. Por tanto pueden utilizarse indistintamente ambas expresiones.

56

2.2. LA EFICACIA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIN


El problema fundamental de los contratos de adhesin viene representado por
la posibilidad de someter a las condiciones generales de la contratacin a una criba
que permita reducir la prepotencia y supremaca econmicas de quien las ha
dispuesto unilateralmente.
Plantearse si generan vnculo jurdico los contratos de adhesin es ridculo. Una
mnima lgica econmica exige llegar a la conclusin de que la contratacin en masa
se asienta en los hbitos de consumo de la sociedad contempornea. Pero desde el
punto de vista jurdico, la aceptacin del contrato de adhesin por el consumidor
o el cliente conlleva que ste ha prestado su consentimiento al contrato o, si se
prefiere, al contenido medular del mismo.
As pues, la cuestin a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato, sino
la de evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones generales de la
contratacin, permitiendo incluso que la obligatoriedad de aqul no obste a la
posible ineficacia de alguna o algunas de las clusulas que contradigan los
ms elementales principios de justicia contractual o de equivalencia de las
prestaciones. Con ellos se consigue, de una par- te, establecer un cierto equilibrio
entre las obligaciones a cargo del predisponente y del consumidor o usuarios, al
tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones o demandas de este en
relacin con determinadas clusulas contractuales lo excluyan de la posibilidad de
contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.
2.3. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN EN DERECHO
ESPAOL BAJO LA REGULACIN DEL CDIGO CIVIL.
En los sistemas jurdicos, como el espaol, en los que no se contemplaba
legalmente la materia hasta tiempos recientes, la cuestin quedaba reenviada a la
doctrina jurisprudencial, la cual ha llegado por lo general a conclusiones similares a
las previstas legalmente en derecho comparado. La jurisprudencia espaola recurra
a una interpretacin progresista y finalista del artculo 1288 CC la interpretacin de
clasulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la
oscuridad

Todo esto ha trado consigo que la materia tratada haya merecido la atencin del
legislador patrio. Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, tras
largos aos de preparacin, aprob la Directiva 93/13 sobre las clusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
2.4. LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO
En la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro se declaran nulas las clusulas
que tengan carcter lesivo o sean perjudiciales para el asegurado, al tiempo que se
obliga a los aseguradores a modificar en las plizas vigentes las clusulas que
hayan sido declaradas nulas por el TS -art. 3-.
Este ltimo mandato normativo es de una enorme trascendencia, pues supone
que la sentencia del TS deja de tener meros efectos inter partes, pasando a tener
eficacia erga omnes, con lo cual los restantes asegurados no tienen que proceder a
sostener litigios al respecto.
57

3. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS


En parecida lnea, el texto originario de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios ley 26/1984 contiene una regulacin bastante completa
de las condiciones generales de la contratacin, con una extensin desmesurada
debido a las modificaciones normativas habidas con posterioridad.
4. LA DIRECTIVA COMUNITARIA 93/13/CEE, DE 5 DE ABRIL DE 1993
La reseada imperfeccin tcnica de la LCU y su escasa aplicacin jurisprudencial de una parte;
y, de otra, la publicacin de la Directiva 93/13 trajeron consigo que, en las 2 ltimas dcadas del siglo
XX, los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de la contratacin y la erradicacin de las
clasulas abusivas se convirtieran en objetivo prioritario hasta la efectiva promulgacin de la Ley
7/1998, de 13 de abril.
Antes de proceder a su anlisis es oportuno considerar los datos fundamentales ordenados cinco
aos antes, por la Directiva 93/13.

4.1. MBITO DE APLICACIN DE LA DIRECTIVA.


La Directiva 93/13 tiene como finalidad fundamental la coordinacin y aproximacin de los
Derechos europeos sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores -art. 1.1-.
En su art. 2, la Directiva define:
Consumidor es toda persona fsica que, en los contratos regulados (por ella) acte con un
propsito ajeno a su actividad profesional.
Profesional es toda persona fsica o jurdica que, en las transacciones reguladas por la
presente Directiva, acte dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pblica o
privada.
Se trata de una disposicin que procura la defensa del consumidor en sentido estricto stricto
sensu-, y que pretende erradicar las clusulas abusivas en la contratacin que afecte a los
consumidores.

4.2. LA CARACTERIZACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS.


El art. 3 de la Directiva adopta como punto de partida que las denominadas clusulas abusivas
deben reunir cumulativamente dos circunstancias, (requisitos):
(1) Que no hayan sido objeto de negociacin individual, y
(2) Que originen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes
(consumidor y profesional).
Deben darse conjuntamente para que quepa hablar de clusula abusiva.

4.3. LA FALTA DE NEGOCIACIN INDIVIDUAL.


La Directiva pretende atajar la imposicin de un clausulado contractual predispuesto por la
parte econmicamente fuerte, denominada profesional, que puede identificarse con cualquier
persona fsica o jurdica-, sea pblica o privada, cuya actividad profesional consista en la
prestacin de bienes o servicios.
En efecto, su art. 3.2 establece que se considerar que una clusula no se ha negociado
individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir
sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesin.
58

As, si el contrato no ha sido negociado, sino que se trata de un contrato predispuesto, estaremos
ante el primer requisito del carcter abusivo de la clusula en cuestin.
La erradicacin de la predisposicin del contenido contractual es potenciada por la Directiva al
establecer:
1.

Fijar la carga de la prueba en perjuicio del suministrador de bienes y servicios (si el


profesional afirma que una clusula tipo se ha negociado individualmente).

2. Prever que la posible configuracin bilateral de una clusula contractual no tiene por qu
suponer que el resto del contrato ha sido objeto igualmente de negociacin entre el consumidor
y el profesional.

4.4. EL DESEQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES.


El segundo requisito de ndole material, lo expresa, el art. 3.1 de la Directiva que establece que slo
podrn calificarse como clusulas abusivas aquellas que causen en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

4.5. LA CONCRECIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS Y LA NULIDAD PARCIAL


DEL CO NTRATO.
La determinacin exacta de cundo estamos frente a una clusula abusiva, con todo, no es
cuestin fcil ni susceptible de una aplicacin de carcter matemtico, como acredita la experiencia
prctica. Por ello, con las miras puestas en evitar la litigiosidad judicial sobre el tema, la mayor parte
de los empeos legislativos dirigidos a regular las condiciones generales de la contratacin han
procurado identificar casusticamente las clusulas ms conocidas y de frecuente utilizacin,
bien sea para presumir su ilicitud o bien para decretar iuris et de iure su nulidad. En este ltimo caso
estaramos frente a las conocidas listas negras. Cuando slo se establecen ad exemplum, se habla en
cambio de listas grises.
La Directiva contiene un extenso elenco de clusulas (grises?), enumeradas en un Anexo que,
segn el artculo 3.3, consiste en una listas indicativa y no exhaustiva de clusulas que pueden ser
declaras abusivas. No vamos a considerar dicho listado expresamente, ni siquiera transcribindolo,
porque resulta preferible centrarse en la contemplacin de la legislacin espaola.

5. LA REFORMA LEGISLATIVA ESPAOLA: LA LEY 7/1998


La Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratacin, se caracteriz por
afrontar el reto de la incorporacin de la Directiva sobre clusulas abusivas
mediante una ley especial sobre las condiciones generales de la contratacin, al
tiempo que se llev a cabo ciertas modificaciones normativas de importancia en la
LCU.
5.1. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y CLUSULAS
ABUSIVAS.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin da muestras de seguir la
pauta de que las condiciones generales de la contratacin no deben considerarse,
por principio y como regla, clusulas abusivas. Por ello, en su propio prembulo se
encarga de destacar que no se incurre en confusin alguna, sino que:
Se pretende as distinguir lo que son clusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la
contratacin.
59

Una clusula es condicin general cuando est predispuesta e incorporada a una pluralidad
de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qu ser abusiva.

Clusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en


detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones
contractuales, y puede tener o no el carcter de condicin general.

5.2. LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA


La nueva Ley 7/1998 (sobre Condiciones Generales de Contratacin LCGC) ha
introducido las reformas:
a)

La Disposicin Adicional 1 modifica ampliamente la LCU, dando nueva


redaccin al art. 10, al que aade el art. 10 bis, sentando las bases de desarrollo
del elenco que realiza la nueva disposicin adicional de la LCU de las clusulas
contractuales que han de entenderse abusivas.

b)

Regula los aspectos requeridos por el anlisis de las condiciones generales


afecten o no a los consumidores, introduciendo un Registro de condiciones
generales de la contratacin.

c)

Adems su art. 20, (que ha sido derogado por la nueva LEC 1/2000), estableca
que las sentencias de casacin podan vincular a los jueces inferiores,
originando ello un debate sobre la imposibilidad del acceso al recurso de
casacin.

5.3. LA LISTA DE CLUSULAS ABUSIVAS


El legislador espaol de 1978 opt por aadir a la LCU una disposicin adicional
primera en la que como complemento de la regulacin general de la materia, se
recoge una lista extensa de clusulas contractuales que han de considerarse abusivas.
Algunas ideas fundamentales, se ha de decir (art. 10 bis):
-

Que la extraordinaria longitud del precepto ha llevado al legislador, con escaso xito,
a intentar una clasificacin de las diversas clusulas abusivas consideradas.

Y que en todo caso, se trata de una lista gris, como se deduce claramente del
prrafo que encabeza el precepto.

5.4. LA NOCIN GENERAL DE CLUSULAS ABUSIVAS


Tiene mayor importancia glosar el precepto en el que se establecen las pautas
generales sobre las clusulas abusivas, 1 prrafo art.10 bis de la LCU, el cual
conforme la redaccin de la Ley 7/1998- reza as:
1-

Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas


individualmente que en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los supuestos de estipulaciones
que se relacionan en la disposicin adicional de la presente Ley.

La clusula abusiva requiere la predisposicin y la falta de negociacin


individual.

60

El desequilibrio al que alude el precepto sugiere que el hecho de haber


predispuesto unilateralmente el profesional el contenido del contrato tiene por objeto
abusar de su posicin de supremaca econmica y de su capacidad de iniciativa
contractual, de forma que sus obligaciones vengan aligeradas o disminuidas frente al
aumento o incremento de sus prerrogativas y/o facultades, mientras que el
consumidor es colocado frente a una perspectiva contraria.
6. CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS ABUSIVAS EN EL TEXTO
REFUNDIDO
6.1. LA LEY 44/2006, DE MEJORA DE LA PROTECCIN DE LOS
CONSUMIDORES Y USU ARIOS
La misma, en su exposicin de motivos, explica que
una de las razones
fundamentales de su elaboracin era la condena del Estado Espaol, en virtud de una
sentencia del TJCCEE, por no haber incorporado correctamente al Derecho los artculos
5 y 6.2 de la Directiva 93/13/CEE. Ante ello, dicha Ley procedi a la modificacin del
tenor literal de los artculos 10.2 y 10 bis, apartado 3 LCU y 3, prrafo 2 y 6.2 LCGC.
6.2. EL TEXTO REFUNDIDO DE 2007
Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora, dirigidas a distinguir entre
acciones colectivas y acciones individuales, han sido objeto de refundicin en el
Ttulo II del Libro II, en cuyos artculos 85 y ss cabe encontrar ahora la relacin de la
lista gris de clusulas abusivas.

61

Artculo 85. Clusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del


empresario. Las clusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la
voluntad del empresario sern abusivas y, en todo caso, las siguientes:
1.

Las clusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo
excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta
contractual o satisfacer la prestacin debida.

2.

Las clusulas que prevean la prrroga automtica de un contrato de duracin determinada si


el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha lmite que no permita de
manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo.

3.

Las clusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretacin o modificacin
unilateral del contrato, salvo, en este ltimo caso, que concurran motivos vlidos especificados en
el contrato.
En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el prrafo anterior se
entender sin perjuicio de las clusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar
sin previo aviso el tipo de inters adeudado por el consumidor o al consumidor, as como el importe
de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aqullos se encuentren adaptados
a un ndice, siempre que se trate de ndices legales y se describa el modo de variacin del tipo, o en
otros casos de razn vlida, a condicin de que el empresario est obligado a informar de ello en el
ms breve plazo a los otros contratantes y stos puedan resolver inmediatamente el contrato sin
penalizacin alguna. Igualmente podrn modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato
de servicios financieros de duracin indeterminada por los motivos vlidos expresados en l,
siempre que el empresario est obligado a informar al consumidor y usuario con antelacin
razonable y ste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente,
sin previo aviso en el supuesto de razn vlida, a condicin de que el empresario informe de ello
inmediatamente a los dems contratantes.

4.

Las clusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de


duracin determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las
que le faculten a resolver los contratos de duracin indefinida en un plazo desproporcionadamente
breve o sin previa notificacin con antelacin razonable.
Lo previsto en este prrafo no afecta a las clusulas en las que se prevea la resolucin del
contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que
alteren las circunstancias que motivaron la celebracin del contrato.

5.

Las clusulas que determinen la vinculacin incondicionada del consumidor y usuario al


contrato an cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones.

6.

Las clusulas que supongan la imposicin de una indemnizacin desproporcionadamente alta, al


consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

7.

Las clusulas que supongan la supeditacin a una condicin cuya realizacin dependa nicamente
de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y
usuario se le haya exigido un compromiso firme.

8.

Las clusulas que supongan la consignacin de fechas de entrega meramente indicativas


condicionadas a la voluntad del empresario.

9.

Las clusulas que determinen la exclusin o limitacin de la obligacin del empresario de


respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o
supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades.

10. Las clusulas que prevean la estipulacin del precio en el momento de la entrega del bien o
servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido,
sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el
derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado. Lo
establecido en el prrafo anterior se entender sin perjuicio de la adaptacin de precios a un ndice,
siempre que tales ndices sean legales y que en el contrato se describa explcitamente el modo de
variacin del precio.
62

11. Las clusulas que supongan la concesin al empresario del derecho a determinar si el bien o
servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.

Art. 86. Clusulas abusivas por limitar los derechos bsicos del consumidor
y usuario. En cualquier caso sern abusivas las clusulas que limiten o
priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas
dispositivas imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que
prevean:
1.

La exclusin o limitacin de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y


usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. En
particular las clusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas
legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposicin o
limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnizacin por los daos y perjuicios
ocasionados por dicha falta de conformidad.

2.

La exclusin o limitacin de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daos o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por
una accin u omisin de aqul.

3.

La liberacin de responsabilidad del empresario por cesin del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantas de ste.

4.

La privacin o restriccin al consumidor y usuario de las facultades de compensacin de


crditos, retencin o consignacin.

5.

La limitacin o exclusin de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por


incumplimiento del empresario.

6.
7.

La imposicin de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operacin.


La imposicin de cualquier otra renuncia o limitacin de los derechos del consumidor y
usuario.

Art. 87. Clusulas abusivas por falta de reciprocidad. Son abusivas las
clusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria
a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:
1. La imposicin de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus
deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos.
2.

La retencin de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la
indemnizacin por una cantidad equivalente si renuncia el empresario.

3.

La autorizacin al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y


usuario no se le reconoce la misma facultad.

4.

La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de


prestaciones an no efectuadas cuando sea l mismo quien resuelva el contrato.

5.

Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los
bienes o servicios o cualquier otra estipulacin que prevea el cobro por productos o servicios no
efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio
del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no
repercutido en el precio, no se considerar abusiva la facturacin por separado de tales costes,
cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado.

6.

Las estipulaciones que impongan obstculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los
derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestacin de
63

servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposicin de plazos de


duracin excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el
derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, as como la obstaculizacin al ejercicio de
este derecho a travs del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposicin
de formalidades distintas de las previstas para contratar o la prdida de las cantidades abonadas
por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribucin al
profesional de la facultad de ejecucin unilateral de las clusulas penales que se hubieran fijado
contractualmente o la fijacin de indemnizaciones que no se correspondan con los daos
efectivamente causados.

Art. 88. Clusulas abusivas sobre garantas. En todo caso se consideraran


abusivas las clusulas que supongan:
1.

La imposicin de garantas desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumir que no existe


desproporcin en los contratos de financiacin o de garantas pactadas por entidades financieras
que se ajusten a su normativa especfica.

2.

La imposicin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en


que debera corresponder a la otra parte contratante.

3.

La imposicin al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del


empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la
normativa especfica sobre la materia.

Art. 89. Clusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecucin


del contrato. En todo caso tienen la
consideracin
de clusulas
abusivas:
1.

Las declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de


adhesin del consumidor y usuario a clusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de
tomar conocimiento real antes de la celebracin del contrato.

2.

La transmisin al consumidor y usuario de las consecuencias econmicas de errores


administrativos o de gestin que no le sean imputables.

3.

La imposicin al consumidor de los gastos de documentacin y tramitacin que por ley


corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:
a) La estipulacin de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparacin
de la titulacin que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, pro- piedad
horizontal, hipotecas para financiar su construccin o su divisin y cancelacin),
b) La estipulacin que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o
imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogacin,
c) La estipulacin que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es
el empresario; y,
d) La estipulacin que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los
accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando sta deba ser entregada en
condiciones de habitabilidad.

4.

La imposicin al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no


solicitados.

5.

Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiacin, aplazamientos, recargos,


indemnizacin o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles
de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o sepa- racin.

64

6.

La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del


empresario, con reenvo automtico a procedimientos administrativos o judiciales de
reclamacin

7.

La imposicin de condiciones de crdito que para los descubiertos en cuenta corriente superen
los lmites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al
Consumo.

8.

La previsin de pactos de renuncia o transaccin respecto al derecho del consumidor y usuario


a la eleccin de fedatario competente segn la ley para autorizar el documento pblico en que
inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato.

Art. 90. Clusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable. Son,


asimismo, abusivas las clusulas que establezcan:
1.

La sumisin a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de rganos de
arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto especfico.

2.

La previsin de pactos de sumisin expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al
domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligacin o aqul en que se
encuentre el bien si ste fuera inmueble.

3.

La sumisin del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y
usuario emita su declaracin negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la
promocin de contratos de igual o similar naturaleza.

6.3. LA REFORMA DE LA Ley 3/2014, de 27 de marzo


Por su parte, la Ley 3/2014 de 27 de marzo, ha aadido nuevas garantas en esta
materia. Una de ellas, ciertamente relevante, est referida al tamao de la tipografa
empleada en los contratos de adhesin, prcticamente ilegibles para el comn de los
mortales.
La Ley ha modificado la redaccin de la letra b) del apartado 1 del artculo 80
(Requisitos de las clusulas no negociadas individualmente), precepto que pasa a
tener la siguiente redaccin:
1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen clusulas no negociadas
individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones pblicas y las entidades y
empresas de ellas dependientes, aqullas debern cumplir los siguientes requisitos:
a) Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del
contrato, y a los que, en todo caso, deber hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la
celebracin del contrato sobre su existencia y contenido. En ningn caso se entender cumplido este
requisito si el tamao de la letra del contrato fuese inferior al milmetro y medio o el insuf iciente
contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso
excluye la utilizacin de clusulas abusivas.
2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una clusula
prevalecer la interpretacin ms favorable al consumidor.

Tambin ha modificado el artculo 81 TRLCU: Aprobacin e informacin. De


manera que tanto las administraciones como notarios y registradores, puedan realizar
una tarea previa de control de la ausencia de abusividad en el clausulado de los
contratos a celebrar con consumidores y usuarios que haya sido predispuesto por los
profesionales o suministradores de bienes y servicios, sean de naturaleza privada o
pblica, o bien concesionarios de servicios pblicos, conforme a lo siguiente:
65

1. Las empresas que celebren contratos con los consumidores y usuarios, a solicitud de la Agencia
Espaola de Consumo y Seguridad Alimentaria y Nutricin, de los rganos o entidades
correspondientes de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales competentes en
materia de defensa de los consumidores y usuarios, dentro del mbito de sus respectivas
competencias, estarn obligadas a remitir las condiciones generales de contratacin que
integren dichos contratos, en el plazo mximo de un mes desde la recepcin de la solicitud, al
objeto de facilitar el estudio y valoracin del posible carcter abusivo de determinadas clusulas y, en
su caso, ejercitar las competencias que en materia de control y sancin les atribuye esta ley.
2. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus
respectivas funciones pblicas, informarn a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de
su especialidad y competencia.
3. Las clusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas pblicas o concesionarias de
servicios pblicos, estarn sometidas a la aprobacin y control de las Administraciones pblicas
competentes, cuando as se disponga como requisito de validez y con independencia de la consulta al
Consejo de Consumidores y Usuarios, prevista en esta u otras leyes, todo ello sin perjuicio de su
sometimiento a las disposiciones generales de esta norma.

6.4 LA LEY 42/2015, de 5 de octubre, DE REFORMA DE LA LEC


Se introduce en el art. 815 de la LEC un trmite que permitir al juez, previamente a
que el secretario judicial acuerde realizar el requerimiento, controlar la eventual
existencia de clusulas abusivas en los contratos en los que se basen los
procedimientos monitorios que se dirijan contra consumidores o usuarios, y en su
caso, tras dar audiencia a ambas partes, resolver los procedente, son que ello
produzca efecto de cosa juzgada, como exige la normativa europea.
Se incorpora tambin la posibilidad del control judicial de las clusulas abusivas en el
despacho de ejecucin de laudos arbitrales, al igual que ya est previsto para los
ttulos no judiciales.
Conforme a ello, se modifica el tener literal del art. 552 LEC, que queda redactado as:
1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos
para el despacho de la ejecucin, dictar auto denegando el despacho de la ejecucin.
El tribunal examinar de oficio si alguna de las clusulas incluidas en un ttulo ejecutivo de los
citados en el artculo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna
clusula puede ser calificada como tal dar audiencia por quince das a las partes. Odas stas,
acordar lo procedente en el plazo de cinco das hbiles conforme a lo previsto en el artculo
561.1.3.
2. El auto que deniegue el despacho de la ejecucin ser directamente apelable, sustancindose la
apelacin slo con el acreedor. Tambin podr el acreedor, a su eleccin, intentar recurso de
reposicin previo al de apelacin.
3. Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecucin, el acreedor slo podr hacer
valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a ste la cosa juzgada de la
sentencia o resolucin firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecucin.

De otro lado, se modifica el apartado 1 y se aada un nuevo apartado 4 al art. 815


LEC, conforme a lo ss:
66

1. Si los documentos aportados con la peticin fueran de los previstos en el apartado 2 del artculo
812 o constituyeren un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se
exponga en aquella, el secretario judicial requerir al deudor para que, en el plazo de veinte das,
pague al peticionario, acreditndolo ante el tribunal, o comparezca ante ste y alegue de forma
fundada y motivada, en escrito de oposicin, las razones por las que, a su entender, no debe, en
todo o en parte, la cantidad reclamada. En caso contrario dar cuenta al juez para que resuelva lo
que corresponda sobre la admisin a trmite de la peticin inicial.

4. Si la reclamacin de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un


consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dar cuenta
al juez para que pueda apreciar el posible carcter abusivo de cualquier clusula que constituya el
fundamento de la peticin o que hubiese determinado la cantidad exigible.
El juez examinar de oficio si alguna de las clusulas que constituye el fundamento de la peticin o
que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare
que alguna clusula puede ser calificada como tal, dar audiencia por cinco das a las partes. Odas
stas, resolver lo procedente mediante auto dentro de los cinco das siguientes. Para dicho trmite
no ser preceptiva la intervencin de abogado ni de procurador.
De estimar el carcter abusivo de alguna de las clusulas contractuales, el auto que se dicte
determinar las consecuencias de tal consideracin acordando, bien la improcedencia de la
pretensin, bien la continuacin del procedimiento sin aplicacin de las consideradas abusivas.
Si el tribunal no estimase la existencia de clusulas abusivas, lo declarar as y el secretario judicial
proceder a requerir al deudor en los trminos previstos en el apartado 1. El auto que se dicte ser
directamente apelable en todo caso.

Las modificaciones contempladas carecen de eficacia retroactiva en todo caso, por lo


que respecto de los procesos monitorios entablados con anterioridad a la entrada en
vigor de la Ley 42/2015 hay que estar a lo establecido en su disposicin transitoria
segunda.

7. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO (Examen)


Existiendo clusulas abusivas, procede tenerlas por no puestas, manteniendo sin
embargo la eficacia general del contrato celebrado.
A esa conclusin habra de llegarse siguiendo la
doctrina jurisprudencial
espaola, que siempre ha mantenido que la parte vlida del contrato no debe de verse
viciada por la abusiva o nula.
Se ha pronunciado con claridad el nmero 2 del art. 10 bis de la LCU, que ha sido
refundido por parte del TRLCU como artculo 83.
Actualmente dicho artculo ha sido nuevamente redactado por la Ley 3/2014 de
27 de marzo, al haber apreciado el TJUE el incumplimiento de la sentencia
de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Espaol de Crdito. El
Tribunal entenda que Espaa no haba adaptado correctamente su Derecho
interno al artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE.
El artculo 83, pasa al siguiente tenor literal: las clusulas abusivas sern nulas
de pleno derecho y se tendrn por no puestas. A estos efectos el juez, previa
67

audiencia de las partes, declarar la nulidad de las clusulas abusivas incluidas en el


contrato, el cual, no obstante, seguir siendo obligatorio para las partes en los
mismos trminos, siempre que pueda subsistir sin dichas clusulas.
El general efecto disuasorio, que habra de atribuirse a l radical inaplicacin de las
clusulas abusivas, conforme al razonamiento del TJUE, a mi personal entender, es
sumamente dudoso; de aadidura, el absoluto olvido del principio de conservacin de
los con- tratos, con el rigurossimo efecto anulatorio que dicho planteamiento provoca,
es contra- producente en la contratacin cotidiana para la proteccin y defensa de los
consumidores, al privar radicalmente a los rganos judiciales de los pases miembros
de la UE de la posibilidad de integrar el contrato del que se trate Con ello, pues, la
nueva sensibilidad o postura del TJUE en este punto es, por lo menos dudosa y quiz
sumamente criticable.

68

PARTE TERCERA:
SECTORES NORMATIVOS
ESPECFICOS
CAPTULO 8: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE
VIVIENDAS
1. INTRODUCCIN
Es obvio que la vivienda constituye un elemento de extraordinaria importancia en
la vida de las personas, ya que incide en su calidad de vida, motivo por el que, ya
sea a ttulo de propietario o de inquilino, la Constitucin de 1978 declara que todos
los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada,
aadiendo seguidamente que los poderes pblicos promovern las condiciones
necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho,
regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir
la especulacin (art. 47.1).
La sociedad actual, preocupada por el bienestar de las personas y cada vez ms
atenta a las reclamaciones de la ciudadana en general, demanda la adopcin de
medidas tendentes a asegurar, de una parte, la calidad de las edificaciones y, de
otra, a paliar la des- igualdad existente entre ambas partes contratantes, de
manera tal que los consumidores puedan ver incrementada su cuota de seguridad en
la adquisicin de bienes inmuebles para su uso personal.
Cabe afirmar que la normativa de consumo a travs de sus disposiciones viene, si
no a solucionar plenamente los problemas que puedan surgir, s al menos a actuar en
un doble sentido:
a) A travs de la informacin, es decir, sentando las bases para obligar a que
se faciliten al adquirente de una vivienda toda una serie de datos que,
con carcter previo tiene derecho a exigir para que en un momento
posterior a la compra no surjan complicaciones generadas por esa falta de
informacin; y,
b) Propiciando un mecanismo para facilitar al adquiriente la posibilidad de
proceder de manera solidaria contra todos los implicados en el proceso de
construccin; al mismo tiempo que faculta para dirigirse, incluso por va
extracontractual contra el fabricante o suministrador de los materiales o, contra
el posible principal responsable en el proceso de construccin de un
inmueble.
Finalmente, debemos subrayar que la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios (sea el texto de la LCU o el del TRLCU) tiene previsto un
mecanismo de reclamacin ms rpido que el recurso a la jurisdiccin ordinaria y,
adems, gratuito, consistente en el acuerdo comn y voluntario de ambas partes
de someterse a la decisin de un laudo arbitral, resultante del sistema arbitral de
consumo.
69

2. EL DESARROLLO NORMATIVO DE LA PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y


USUARIOS EN RELACIN CON LA VIVIENDA.
2.1. EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL: EL CDIGO CIVIL
Las relaciones que se establecen entre empresarios inmobiliarios, ya sean
promotores o constructores, y consumidores, son relaciones sometidas al
Derecho Civil, y como tales deberan encontrar su marco jurdico en el CC.
La regulacin del Cdigo civil est inspirada en la libertad y autonoma de la
voluntad del individuo adoptaba como punto de partida fundamental de la autonoma
de la voluntad privada y, por tanto, la afirmacin de la validez inicial de cuantos
pactos tuviesen a bien introducir las partes con las nicas limitaciones derivadas de la
ley, la moral o el orden pblico (art. 1.255 CC),
Junto a este principio inspirador, no cabe duda que existen otras disposiciones,
contenidas en el Cdigo civil que abordan temas relacionados con los problemas que
surgen de este tipo de contratos, pero sin ofrecer una proteccin clara y genrica a
todo consumidor, por lo que se han venido mostrando insuficientes y poco operativas.
2.2. LA LEY 57/1968 de 27 DE JULIO, REGULADORA DE LA PERCEPCIN DE
CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA CONTRUCCIN, Y LA MODIFICACIN POR LA
LEY 20/2015, de 14 de julio.
Esta Ley especial 57/1968, reguladora de la percepcin de cantidades anticipadas
en la construccin y venta de viviendas, supuso en su momento el modo con que el
legislador pretendi atajar la desgraciadamente frecuente situacin ante la que se
encuentran los cesionarios o adquirentes de viviendas, los cuales deben abonar
cantidades anticipadas en relacin con la eventual entrega de una vivienda futura;
incluso en ocasiones con anterioridad al inicio de la construccin propiamente
dicha.
Bsicamente, establece una serie de medidas preventivas tendentes a
garantizar tanto la aplicacin efectiva a la construccin de su vivienda de los
medios econmicos anticipa- dos por los adquirentes como su devolucin en el caso
de que aquella no se llevare a efecto.
Recientemente, la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenacin, supervisin y
solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ha dado nueva redaccin a
la disposicin adicional 1 de la Ley 38/1999, de ordenacin de la edificacin:
Disposicin adicional primera. Percepcin de cantidades a cuenta del precio durante la construccin.
La percepcin de cantidades anticipadas en la edificacin por los promotores o gestores se cubrir
mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma anloga a lo dispuesto en la
Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepcin de cantidades anticipadas en la construccin y venta de
viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarn en el caso de viviendas con las
siguientes modificaciones:
a) La expresada normativa ser de aplicacin a la promocin de toda clase de viviendas, incluso a las
que se realicen en rgimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

70

b) La garanta que se establece en la citada Ley 57/1968 se extender a las cantidades entregadas
en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliar en la cuenta especial
prevista en la referida Ley.
c) La devolucin garantizada comprender las cantidades entregadas ms los intereses legales del
dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolucin.
d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el prrafo primero del artculo 6 de la citada Ley, se
impondrn por las Comunidades Autnomas, en cuanta, por cada infraccin, de hasta el 25 por 100 de
las cantidades cuya devolucin deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las
Comunidades Autnomas.

La diferencia ms sobresaliente se encuentra en que la Ley de 1968 dispona que


expirado el plazo de iniciacin de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u
otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podr optar entre la rescisin del contrato con
devolucin de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6% de inters
anual, o conceder al cedente prrroga; mientras que la nueva disposicin de la Ley
38/1999 slo prev, en la hiptesis de devolucin de las cantidades, su incremento, n
en el 6% sino en el inters legal, conforme a los nuevos tiempos y a la denominada
desindexacin de la economa, legalmente formulada ahora en la Ley 2/2015, de 30 de
marzo.
2.3. LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
La CE en su art. 47 reconoce el derecho a todos los espaoles a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada.
Por otra parte, el art. 51 incorpora el principio de proteccin de los
consumidores y usuarios al acervo constitucional e impone a los poderes pblicos
el deber de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo,
mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses
econmicos de los mismos.
Finalmente, el art. 53. 3 da el pistoletazo de salida al desarrollo normativo de la
legislacin particular sobre la defensa y proteccin de consumidores y usuarios,
al ordenar que los principios del captulo tercero informen la legislacin positiva, la
prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos.
2.4. LA LEGISLACIN ESPECIAL: LEY DE CONSUMIDORES Y NORMAS
COMPLEMENTARIAS
Disposiciones legales ad hoc que influyen de manera directa sobre la materia son:

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y


Usuarios (marco jurdico protector de los derechos de los consumidores en nuestro
mbito nacional.)

RD 515/1989, de 21 de abril, Regulador de la proteccin de los consumidores


en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento.

Deben considerarse tambin, las siguientes disposiciones aunque de forma indirecta:

RD 1507/2000 de 1 de septiembre, por el que se catalogan diversos


productos, bienes y servicios a determinados efectos de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios. En el mismo se incorporan 2 anexos en los que se
71

aluden a la vivienda habitual y el arrendamiento de vivienda destinada a residencia


habitual.
Ley 7/1998, de 13 abril, sobre Condiciones Generales de Contratacin, en la que
se introducen modificaciones importantes en la LCU y la Ley Hipotecaria atribuyendo a
Notarios, Registros y Corredores de Comercio un papel importante en cuanto a
fomentar la informacin, (proteccin de los consumidores y usuarios)
Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, normativa
que, sin estar especficamente destinada a la proteccin de los consumidores introduce
novedades que revierten en un mayor control de la calidad de las edificaciones y, en
definitiva, una mayor tutela de los intereses de aqullos en los trminos que ms
adelante detallaremos.

3. NOCIONES INSTRUMENTALES
3.1. EL COMPRADOR O ARRENDATARIO COMO CONSUMIDOR
El RD 515/1989 delimita su mbito de aplicacin, art. 1, limitndolo a la oferta,
promocin y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas
que se efecte en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que
aquellos actos vayan referidos a consumidores.
Al no ofrecer este decreto, una nocin de consumidor, se obtiene a partir de la
conceptualizacin ofrecida por la LCU en su art. 1, ap. 2 y 3: pueden tener la
consideracin de consumidores, tanto las personas fsicas como jurdicas,
siempre que sean los destinatarios finales de los inmuebles. Es decir, la adquisicin
deber realizarse con el nimo de satisfacer sus necesidades personales o familiares y
no para volver a introducirlos en el proceso de comercializacin.
3.2. EL VENDEDOR O ARRENDADOR COMO PROFESIONAL
No aparece en la normativa que venimos contemplando una exigencia expresa
de la condicin de profesional o empresario a la persona que comercializa la vivienda
objeto de compraventa o arrendamiento. Sin embargo, se trata de un presupuesto
implcito en toda actuacin merecedora de la proteccin de los consumidores ya
que sta se plantea dentro del mercado y frente a quienes producen y comercializan
en l sus productos o serv icios.
Un aspecto concreto es la inclusin en el mbito subjetivo tanto de empresarios
como profesionales independientes, los cuales podrn ser tanto personas fsicas
como jurdicas, ya sean de carcter privado o pblico.
3.3. LA NOCIN DE VIVIENDA
Segn el art. 1 de la Ley 57/1968, la vivienda habr de ser destinada a
domicilio o residencia familiar con carcter permanente o bien a
residencia de temporada, accidental o circunstancial.
La Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos (LAU), se refiere a la misma
como el objeto sobre el que recae el contrato que regula, configurndola como
edificacin habitable cuyo destino primordial es el de satisfacer la
necesidad permanente de vivienda del arrendatario.
72

Tambin tenemos que aclarar que cuando el legislador hace referencia a la


vivienda como objeto de compraventa o arrendamiento, no se est limitando a la
superficie de terreno delimitado por los muros que la rodean y habitable, sino
tambin a las zonas comunes y los servicios accesorios, como recoge el RD
515/1989, para hacer referencia a jardines, piscinas, zonas deportivas, etc
Adems, la proteccin al consumidor de viviendas no se limita a los casos en que
stas se encuentran ya totalmente construidas, sino que se hace extensiva, y si
cabe con mayor intensidad -ya que normalmente en estos casos se producen
pagos anticipados que tendrn la consideracin de cantidades entregadas a
cuenta- a aqullas que se encuentran en fase de ejecucin.
4. LA INFORMACIN COMO DERECHO DEL CONSUMIDOR (Examen)
Una buena informacin relativa a los bienes y, en su caso, servicios, respecto
de los que negocian las partes, constituye la base sobre la cual se asienta una
correcta contratacin. Su falta o distorsin es la generadora de gran nmero de
problemas entre las partes contratantes.
La LCU, en cumplimiento del mandato constitucional (arts. 47 y 51), consagra
como un derecho bsico de los consumidores y usuarios la informacin correcta sobre
los diferentes productos o servicios, as como la educacin y divulgacin, para facilitar
el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, sealndose
expresamente que ste, junto con los dems derechos de los consumidores y
usuarios, sern protegidos prioritariamente cuando guarden relacin directa
con productos o servicios de uso comn, ordinario y generalizado, y obviamente,
la vivienda lo es.
Cules son los medios que el OJ pone a disposicin de los consumidores para que la
informacin que reciba sea la adecuada y quin se la puede o debe facilitar en cada caso?
Hoy en da es la publicidad la que acta como reclamo frente a los consumidores.

Los arts. 2 y 3 del RD 515/1989 invocan el principio de veracidad en la oferta,


promocin y publicidad, cuando exigen que deber ajustarse a las verdaderas
caractersticas, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la
misma se encuentra en construccin o si la edificacin ha concluido; principio con
el que se pretende proteger al comprador y al arrendatario frente a las actuaciones
empresariales
de
promocin, tendentes a atraer su atencin como clientes
potenciales.
La exigencia de veracidad, centrada en concreto en el mbito de la vivienda,
aparece contemplada en el art. 3.1. del RD 515/1989, que prohbe la publicidad
engaosa cuando dispone que La oferta, promocin y publicidad se har de
manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que
afecte a su comportamiento econmico, y no silenciar datos fundamentales de los
objetos de la misma.
Sin embargo, es en el apartado 2 de este artculo donde se da un paso realmente
importante, ya que faculta al comprador o arrendatario de una vivienda para exigir
cuantos datos, caractersticas y condiciones relativas a la construccin de la vivienda,
su ubicacin, servicios e instalaciones, adquisicin, utilizacin y pago que se hubieren
73

ofrecido por va publicitaria


celebrado.

an cuando no figuren expresamente en el contrato

5. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO DE LOS DEBERES DE INFORMACIN


5.1. LOS PRECEPTOS DE LA LEY DE CONSUMIDORES
Es la LCU la que, de un modo general, regula y concreta el derecho a la
informacin que asiste a los consumidores, presidido en todo caso por la adopcin
de medidas precisas para garantizar siempre el derecho de los consumidores y
usuarios a una informacin cierta, eficaz, veraz y objetiva (art. 13.2, mandato ahora
refundido en el art. 18.2 TRLCU), configurndose a continuacin una autntica obligacin
precontractual a cargo de los empresarios o profesionales que ofrezcan una primera
transmisin de viviendas, consistente
en facilitar
al
comprador
una
documentacin completa suscrita por el vendedor, en la que se defina, en
planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, as como los
materiales empleados en su construccin, en especial aquellos a los que el usuario no
tenga acceso directo.
El RD 515/1989 ofrece mayor proteccin para el consumidor y exige la puesta a
disposicin del cliente de toda una informacin complementaria. Obliga al
promotor que entregue folletos o documentos similares, indique validez de
datos, indicacin expresa de dnde se encuentra a disposicin del pblico los
documentos.
5.2. INFORMACIN EXIGIDA REGLAMENTARIAMENTE A LOS PROMOTORES
Y CON STRUCTORES
Concretamente el art. 4 del RD 515/1989, exige la puesta a disposicin del pblico y,
en su caso, a las autoridades, la siguiente informacin que tiene un carcter meramente
enunciativo y no exhaustivo:
1. Identificacin de la persona fsica o jurdica que acte como vendedor o arrendador. Si es
persona jurdica, la inscripcin en el registro mercantil.
2. Plano del emplazamiento y de la vivienda misma, as como descripcin y trazado de las redes
elctrica, de agua, gas y calefaccin y garantas de las mismas, y de las medidas de seguridad
contra incendios con que cuente el inmueble.
3. Descripcin de la vivienda con expresin de su superficie til, y descripcin general del edificio
en el que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios accesorios.
4. A estos efectos, conviene introducir la diferenciacin entre superficie til, superficie construida y
superficie total.
5.

Materiales empleados en la construccin de la vivienda, en el edificio y zonas comunes y


servicios accesorios.

6.

Instrucciones sobre el uso y conservacin de las instalaciones que exijan algn tipo de
actuacin o conocimiento especial y sobre evacuacin del inmueble en caso de emergencia.

7.

Datos registrales de la finca o expresin de no hallarse inscrita en el Registro.

8. Precio total o renta de la vivienda y servicios accesorios y forma de pago.

74

Como puede comprobarse, las menciones exigidas en el RD son ms amplias que las
requeridas por la LCU por lo que favorecen una proteccin ms intensa al consumidor desde el
momento en que dispone de una informacin ms exhaustiva.
Ciertamente el dato de mayor importancia es la informacin sobre el estado registral de
la finca, puesto que el consumidor, adquiere el conocimiento de que el que acta como vendedor es
el autntico propietario, y tiene acceso a conocer los diferentes actos o negocios jurdicos que sobre la
finca que pretende adquirir se han ido produciendo, permitindole, a la vista de los mismos, adoptar
una decisin fundada en la informacin registral.

5.3. INFORMACIN EXIGIDA POR EL RD 515/1989 EN LA PROMOCIN DE


VIVIENDAS EN VENTA
Adems, existen otras informaciones que tambin habr de ponerse a disposicin del
pblico o de las autoridades, en el caso de que el contrato a celebrar sea el de
compraventa:
A)
Informacin
urbansticas:

sobre

cumplimiento

de

normas

Copias de las autorizaciones preceptivas para la construccin de la vivienda y de la cdula


urbanstica, as como la licencia de ocupacin de la vivienda, zonas comunes y servicios
accesorios.
B)
Informacin
horizontal:

relativa

al

rgimen

de

propiedad

Estatutos y normas de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios, contratos de


servicios y suministros de la comunidad, y en su caso, un extracto de cuentas y obligaciones
de la vivienda objeto de venta (cuotas de participacin de cada vivienda).
C) Informacin sobre los tributos:
Informacin en cuanto al pago de los tributos que graven la propiedad de la vivienda o
utilizacin de la misma:
1.

Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA), regulado por Ley 37/1992 de 28-11.
Este impuesto, grava las transmisiones patrimoniales cuando se realizan en el desarrollo de
una actividad empresarial. El IVA es el impuesto que repercute la parte vendedora sobre la
compradora, quien vendr obligada a pagarlo para gravar la entrega de la vivienda.

2.

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y


Actos Jurdicos
Documentados (IT- PAJD), regulado por RDL 1/1993 de 24-9. La compraventa
adems de gravarse por el IVA, como operacin que se instrumenta en escritura pblica,
se grava como acto jurdico documentado.

3.

Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza


Urbana (plus- vala), contemplado en la Ley 39/1988 de 28-11. Este impuesto lo que
grava es el incremento real del valor de los terrenos de naturaleza urbana puesto de
manifiesto en el momento de la transmisin de la propiedad y generado a lo largo de un
perodo mximo de 20 aos. Debe ser satisfecho por el transmitente que es el beneficiado.

4.

Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), recogido en la Ley 39/1988 28-11


reguladores de las Haciendas Locales. Impuesto que grava la propiedad sobre este tipo
de bienes y que obviamente, afectar al consumidor desde el momento en que se convierta
en propietario. La cuanta toma como base los valores catastrales tanto del terreno como de la
edificacin.

D) Informacin sobre la documentacin del contrato: en especial deber researse:

75

a)
b)
c)

Que el consumidor no soportar los gastos derivados de la titulacin que corresponda


legalmente al vendedor
Los arts 1.280.1 y 1.279 CC. (Transcripcin literal de los mismos)
El derecho que asiste a todo consumidor de elegir el Notario, con las limitaciones
lgicas derivadas de la conexin con los elementos personales o reales del negocio.

E) Fase de ejecucin y entrega:


Si la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se hallan totalmente
terminados se har constar con claridad la fecha prevista de entrega y la fase en que se
encuentran
F) Identificacin
transmisiones:

del

Arquitecto

constructor,

cuando se trate de primeras

Menciones de gran utilidad en caso de vicios o defectos ocultos en la construccin y sea


preciso reclamar o ejercitar las correspondientes acciones judiciales en defensa de sus
intereses.

5.4. EN PARTICULAR, LA INFORMACIN RESPECTO AL PRECIO DE VENTA


RD 515/1989 y la LCU exigen la elaboracin y puesta a disposicin del pblico y
de las autoridades competentes, de una nota explicativa del precio de venta con los ss
datos:
a) Precio total de la venta, incluyendo honorarios del Agente, y en su caso, el IVA o ITPAJD.
b) Forma de Pago. De mediar aplazamiento se especificar el tipo de inters aplicable por tal
circunstancia, detallndose las cantidades a abonar por principal e intereses y fechas de
vencimiento.
c) Medios de pago admisibles para las cantidades aplazadas.
d) Posible subrogacin del consumidor en alguna operacin de crdito no concertado por
l, con garanta real sobre la vivienda, aportndose cuantos datos identificativos del
prstamo hipotecario Notario autorizante, fecha de sta e inscripcin en el Registro de la
Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresin
de vencimientos y cantidades. En caso de no quererse por el comprador tal subrogacin,
parece evidente que los gastos de cancelacin debern ser de cuenta del vendedor.
Garantas que deber constituir el comprador por la parte de precio aplazado, en su caso.

5.5. LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA EN EDIFICACIONES


FUTURAS
Especial atencin se debe prestar a la indicacin expresa de aplicacin de la
Ley 57/1968, que contiene el RD 515/1989 en su art. 7 para los casos en caso
de que la vivienda no se encuentre terminada, o no iniciada, y se estn llevando a
cabo pagos anticipados por parte de los consumidores, supuesto en el cual se
deber tener a disposicin del pblico y de las autoridades copia del documento en
que se formalicen las garantas de las cantidades entregadas a cuenta.

76

La Ley de Ordenacin de la Edificacin ha venido a precisar y ampliar el


mbito de proteccin desplegada por la Ley 57/1968, en los siguientes trminos:
La exigencia de medidas que aseguren las cantidades entregadas a cuenta por
el comprador obedece al espritu protector e irrenunciable por parte de ste,
afectando tanto a las personas fsicas como jurdicas que promuevan la
construccin de viviendas, cuyo des- tino sea el de residencia familiar. Esta
exigencia es aplicable a la promocin de todo tipo de vivienda, incluso a las que se
realicen en rgimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
Las medidas a cumplir por el promotor son:
a) Para cubrir la eventualidad de que la construccin no se inicie o no llegue a
buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, se obliga a garantizar la
devolucin de las cantidades entregadas ms los intereses legales del dinero
vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolucin, mediante
contrato de seguro o aval solidario prestado por entidad bancaria.
b) Todas las cantidades que se perciban en concepto de anticipo facilitado por los
adquirentes, debern depositarse en una cuenta especial habilitada al efecto por
el promotor de la construccin en entidad autorizada, con la finalidad de
que en ningn caso tales cantidades puedan ser destinadas a otros fines distintos
de los que le son propios, con separacin de cualquier otro tipo de fondos
pertenecientes al promotor.
Adems se impone la obligacin de hacer constar expresamente en los

contratos:
1.

Que el cedente se obliga a la devolucin al cesionario de las cantidades


percibidas, incrementadas con los intereses legales del dinero vigentes hasta el
momento en que se haga efectiva la devolucin, en tres supuestos: Si la construccin
no se inicia, si no se termina, o si no se obtiene la Cdula de Habitabilidad.

2.

Referencia al aval bancario o contrato de seguro suscrito, as como la identificacin de


la entidad con la que cualquiera de ellos han sido suscritos.

3.

Designacin de la entidad y nmero de cuenta a travs de la cual los adquirentes


debern hacer entrega de las cantidades anticipadas pactadas en el contrato. Junto con
esta resea, deber entregarse al adquirente en el momento de formalizacin del
contrato, copia de la pliza de seguro suscrita o del aval bancario referido
anteriormente. En caso de incumplimiento de los trminos contractuales objeto de
aseguramiento, al adquirente se le ofrecen las siguientes opciones: o bien, rescindir
el contrato con devolucin de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en
los trminos comentados, o bien, conceder al cedente prrroga, hacindolo constar
en clusula adicional del contrato, especificando la nueva fecha prevista de
terminacin y entrega de la vivienda.

6. LA CELEBRACIN DEL CONTRATO


La proteccin que en este momento se brinda al consumidor, ya sea comprador, ya sea
arrendatario, presenta una doble faceta: por una parte, se centra en la redaccin del
contrato en s misma considerada; y por otra, hace referencia a la obligatoria entrega de
los documentos prevenidos.

77

6.1. REDACCIN DEL CONTRATO Y CONDICIONES GENERALES DE LA


CONTRATACIN
Los consumidores al celebrar cualquier tipo de contrato pueden encontrarse bsicamente en cualquiera de las dos siguientes situaciones:
(1) pueden negociar directamente con los suministradores de bienes, a travs de una
negociacin individual y dirigida a la firma del contrato
(2) pueden verse sometidos a adherirse a cualesquiera formularios contractuales
que, con carcter general, reclamen la aplicacin de la Ley de condiciones generales de
la contratacin (LCGC).
En cualquiera de ambos supuestos son de aplicacin las normas protectoras de
consumidores y usuarios, si bien las disposiciones propias de la LCGC slo entrarn en juego
en los supuestos de contratos de adhesin.

El art. 18.2 del TRLCU, habilita mediante los oportunos Reglamentos que se
consiga: garantizar siempre una informacin cierta, eficaz, veraz y objetiva, aadiendo
En el caso de viviendas cuya primera transmisin se efecte despus de la entra en vigor de
esta Ley, se facilitar, adems al comprador una documentacin completa suscrita por el
vendedor, en la que se defina, en plana a escala, la vivienda y el trazado de todas sus
instalaciones, as como los materia- les empleados en su construccin, en especial aquellos a
los que el usuario no tenga acceso directo

6.2. ENTREGA DE DOCUMENTOS


Tal como dispone el art. 9 del RD 515/1989, a la firma del contrato todo adquirente
tiene derecho a recibir a costa del vendedor todos los documentos citados
anteriormente. Con ello se intensifica la proteccin que se brinda al consumidor
que se sustenta sobre la base de una perfecta informacin, que se consigue no slo por
haber tenido acceso a conocer ciertos datos, sino que adems stos se documentan
y se entregan al comprador, lo que evidentemente tiene un extraordinario valor
probatorio para el supuesto de que la ejecucin del contrato no se realice conforme a
lo comprometido.
El RD impone esta carga al vendedor, no slo en cuanto a su aportacin, sino que

deber realizarse a su costa. La crtica que cabe hacerse es que, nuevamente, se


olvida de los arrendatarios, a los que evidentemente interesara disponer de tal
informacin documental en lo que se refiere a la naturaleza y contenido del contrato
que suscriben.
7. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
El art. 3.2 RD 515/1989, hace que la publicidad que se inserte en el contenido

del contrato se convierten a partir de ese momento en declaraciones publicitarias


exigibles.
Pero lo cierto es, al margen de esta integracin del contrato va publicidad,
tendente a la proteccin de los intereses de los consumidores, que el RD 515/1989 no
indica cules son los mecanismos jurdicos de los que dispone el consumidor de
vivienda en los casos de incumplimiento contractual, limitndose en su art. 11 a
establecer una remisin al rgimen sancionador de la LCU, considerndose
infraccin en materia de proteccin al consumidor, cualquier incumplimiento de los
preceptos contenidos en este RD 515/1989.
78

Se comprende, en efecto, que todo ordenamiento jurdico debe articular la


debida reaccin frente a los incumplimientos contractuales con carcter general, y
que por tanto existen medios eficaces para conseguir la reparacin de los daos
experimentados o sufridos, incluso por los consumidores, respecto a los cuales la LCU
no puede realizar novedosas aportaciones.
As por ejemplo, si el consumidor, al hacrsele entrega de la vivienda, detecta defectos
en la misma, evidentemente le asiste el derecho a reclamar al transmitente la subsanacin de
los mismos, pudiendo, en caso de no llevarse a la prctica tal correccin, ejercitar la accin de
cumplimiento contractual ex arts. 1.091, 1.096, 1.098, 1.101 y 1.124 e incluso va art. 1.484
del CC.
Si los defectos detectados en la vivienda adquieren la entidad de vicios ocultos, es decir, si
la hacen impropia para el uso al que se la destina o disminuyen el uso que le es propio de
manera que de haberlos conocido el comprador no la hubiera adquirido o hubiera pagado
menos precio por ella, entrara en juego la va de reclamacin establecida en el art. 1.484 CC,
que permite al perjudicado optar por desistir del contrato o rebajar una cantidad
proporcional del precio a juicio de peritos; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad decenal
de constructores y arquitectos por la ruina ocasionada como consecuencia de vicios de la
construccin.

8. LA LEY DE ORDENACIN DE LA EDIFICACIN


La Ley 38/1999 de Ordenacin de la Edificacin (LOE), nace con vocacin de ordenar
la construccin de los edificios. Pretende establecer el marco general en el que pueda
fomentarse la calidad de los edificios, y el compromiso de fijar las garantas suficientes a los
usuarios frente a los posibles daos, centrndonos exclusivamente en la perspectiva de la
proteccin del consumidor.

8.1. RESPONSABILIDADES Y GARANTAS


Ley dispone que la responsabilidad general de los diferentes agentes de
la edificacin por daos materiales, se exigir de forma personal e
individualizada, tanto por actos propios, como por actos de otros agentes por los que
se deba responder.

No obstante, se exigir solidariamente cuando no pueda ser atribuida en


forma individualizada al responsable del dao o cuando exista concurrencia de
culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el dao
producido. Consecuentemente, las personas fsicas o jurdicas que intervienen el
proceso de edificacin y con independencia de sus responsabilidades contractuales,
respondern frente a los propietarios y terceros adquirientes de los ss daos en el
edificio y durante los plazos siguientes, a contar desde la recepcin de la obra:

Durante 10 aos: de los daos materiales causados en el edificio por vicios o defectos
que afecten a la cimentacin, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros
elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecnica y la
estabilidad del edificio.

Durante 3 aos: de los daos materiales causados al edificio por vicios o defectos
de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento
de los requisitos de habitabilidad.

Durante 1 ao: el constructor responder de los daos materiales por vicios o


defectos de ejecucin que afecten a elementos de terminacin o acabado de obras.
79

Consecuentemente, la Ley impone un rgimen de garantas que se concreta en la


obligacin de suscribir los correspondientes seguros que cubren el riesgo de que se
produzcan los daos que acaban de ser reseados, siendo los obligados como tomadores de
los respectivos seguros el promotor, salvo pacto de que lo suscriba el constructor, en los dos
primeros casos, mientras que en el 3, lo ser en todo caso el constructor. El asegurado
siempre ser el promotor y los sucesivos adquirentes.

8.2. EL LIBRO DEL EDIFICIO


Otra de las novedades introducidas por la Ley 38/1999 de Ordenacin de la Edificacin es la
obligatoriedad de la elaboracin del denominado Libro del Edificio, medida tendente a
garantizar el derecho de informacin del usuario final de la vivienda, que deber aparecer
recogida en los contratos de compraventa.
A dicha documentacin se adjuntar, al menos, el acta de recepcin, la relacin
identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificacin, as como
la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de
conformidad con la normativa que le sea de aplicacin.
Toda la documentacin referida constituir el Libro del Edificio y ser entregado
a los usuarios finales del edificio.

9. PROTECCIN
AUTONMICA

DE

LOS

CONSUMIDORES

NORMATIVA

Como consecuencia de la asuncin de competencias por parte de las CCAA en


materia de defensa de consumidores y usuarios, la disposicin adicional del RD
515/1989 establece que ste se aplicar supletoriamente en las CCAA que
estatutariamente hayan asumido la competencia plena sobre la defensa de
consumidores y usuarios, salvo

el art. 3.2, exigibilidad de las condiciones ofertadas en la publicidad aun cuando no


consten en el contrato, y

el art. 10, redaccin y contenido de los contratos de compraventa y arrendamiento,


que tendrn vigencia en toda Espaa, en virtud del regla 8 art. 149.1 CE.

10. VIVIENDAS DE PROTECCIN OFICIAL


En el mbito de las V.P.O. se ha experimentado un importante incremento de la proteccin
de los consumidores y usuarios en las ltimas dcadas, con anterioridad dicha preocupacin
estaba presente en el conjunto de las actividades desplegadas por las Administracin Pblicas.
Es ms, incluso
actualmente debe tenerse claro que las normas administrativas
reguladoras de las viviendas de proteccin oficial no centran su atencin en la proteccin de
los consumidores en cuanto adquirentes de este tipo de viviendas, por lo que ser necesario
remitirnos a la normativa estatal y autonmica aplicable en materia de consumo.
A este respecto, debemos resaltar la importancia de la Disp. Ad.1 del conocido Real
Decreto 515/1989, en cuanto otorga carcter supletorio a las disposiciones contenidas
en el mismo cuando establece que la publicidad, promocin y oferta de viviendas de
proteccin oficial se regirn por las correspondientes normas de su legislacin especfica
(art. 113 del Decreto 2114/1968 de 24-7) y, en lo no previsto en ella, por este Real
Decreto.
80

En el art. 113, se establecen como requisitos, que el texto haya sido previamente
aprobado por la Delegacin del Ministerio de la Vivienda de la provincia donde radiquen las
mismas y la necesaria inclusin en el texto de diferentes datos, los cuales habrn de
componer en el anuncio en tipos perfectamente legibles y de tamao igual al predominante
en la publicacin donde se inserte.

81

CAPITULO 9: LOS CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA


O FUERA
DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
1. PREMISA
Con anterioridad a la publicacin de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, y su
posterior incorporacin al Derecho interno espaol, mediante la promulgacin de la reiterada
Ley 3/2014, los dos subtipos contractuales que dan nombre al presente captulo haba sido
objeto, tanto a nivel europeo como desde el punto de vista de derecho espaol, de regulacin
distinta y separada.
La presente edicin, atendiendo a o establecido en la Ley 3/2014 de 27 de marzo, ha
exigido la refundicin de ambos captulos en uno solo, en cuanto, como explica su propio
prembulo (II-10): La Ley procede a regular conjuntamente los contratos celebrados
a distancias y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, siguiendo
la tcnica jurdica utilizada por la Directiva. De esta forma, se hace preciso modificar el libro II
del texto refundido, unificando la regulacin de ambos tipos de contratos en su ttulo III, lo que
conlleva la eliminacin del Ttulo V, cuya denominacin y contenido para ahora al ttulo IV
La misin fundamental de la Ley 3/2014 de 27 de marzo, radica en actualizar el
contenido normativo el TRLCU, conviene insistir en un par de prrafos del prembulo de la
Ley espaola, por ser suficientemente expresivos del nuevo statu quo normativo:
Se incorpora al TR una nueva definicin de contrato a distancia que abarca todos los casos
en que los contratos se celebran entre el empresario y el consumidor y usuario en el marco de un
sistema organizado de venta o prestacin de servicios a distancia, exclusiv amente mediante el uso de
una o varias tcnicas de comunicacin, como pueden ser la venta por correo, Internet, telfono o fax,
hasta el momento en que se celebra el contrato y con inclusin de ese momento. Abarca la definicin
tambin, las situaciones en las que el consumidor y usuario nicamente visita el establecimiento
mercantil de la empresa con el propsito de recabar informacin sobre los bienes o los servicios y la
negociacin y celebracin subsiguiente del contrato tienen lugar a distancia. El concepto de sistema
organizado de prestacin de servicios o de venta a distancia incluye los sistemas ofrecidos por
un tercero distinto del empresario pero utilizado por ste, como una plataforma en lnea. No obstante,
no cubre los casos en los que las pginas web ofrecen informacin solamente sobre el empresario, sus
bienes o servicios y sus datos de contacto (II-7)
La nueva definicin de contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil que incorpora
la ley se justifica en el hecho de que, fuera del establecimiento, el consumidor y usuario podra estar
bajo posible presin psicolgica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa, independientemente de
que haya solicitado o no la visita del empresario. La definicin abarca tambin aquellas situaciones en
que se establece contacto personal e individual con el consumidor y usuario fuera del
establecimiento, aunque luego el contr ato se celebre inmediatamente despus en el establecimiento
mercantil del empresario o a travs de un medio de comunicacin a distancia. Las compras
realizadas en el curso de una excursin organizada por el empresario durante la cual ste promociona
y vende los productos que se adquieren, se consideran tambin contratos celebrados fuera del
establecimiento.

2. LOS CONTRATOS A DISTANCIA (Examen)


2.1. DESCRIPCIN Y CARACTERSTICAS
Los
contratos a distancia son un modo particular de negociacin,
distribucin o contratacin, en el cual el mensaje impreso o transmitido a
distancia constituye el mecanismo principal para ofrecer los productos o servicios a
82

una clientela indeterminada y potencial de futuros consumidores. Se trata de una


operacin que se desarrolla en tres fases o etapas fundamentales:
1. El consumidor recibe la oferta del producto o servicio mediante una tcnica de
comunicacin a distancia, a travs de una descripcin escrita, visual u oral, con
indicacin del precio y dems condiciones de la oferta contractual.
2. Sobre esta base el consumidor efecta su pedido.
3. Ms tarde recibe el producto o servicio en la direccin suministrada al
empresario.
La difusin de la oferta al consumidor se realiza mediante una tcnica de
comunicacin a distancia, al tiempo que el consumidor emplea tambin una
frmula cualquiera de comunicacin a distancia para entrar en contacto con el
vendedor o profesional. Debido a esta doble utilizacin de tcnicas de comunicacin
a distancia, no se producir la presencia fsica simultnea del consumidor y del
profesional en ningn momento.
Otra diferencia entre la
contratacin fuera del establecimiento y la
contratacin a distancia es que, en la primera, el consumidor contratar
probablemente sin reflexionar acerca de su decisin de contratar, cosa que no tiene
porque suceder en el segundo supuesto. En los contratos celebrados a distancia
el consumidor tiene tiempo suficiente para reflexionar antes de efectuar el
pedido. El riesgo que corre en estos casos es que la mercanca recibida no se
corresponda con sus deseos, no sea conforme a la oferta o publicidad, o que sea
defectuosa, por lo que se le concede un perodo para privar de eficacia al
contrato, mediante el desistimiento unilateral, no con objeto de que puede
reflexionar, sino para que pueda examinar con tranquilidad el producto comprado o
conocer todas las caractersticas del servicio contratado.
2.2. SUPUESTOS PRINCIPALES
Los contratos a distancia pueden ser divididos en varias categoras:
1.

Los contratos por correo, en principio, constituyen un sistema de contratacin


en el cual el mensaje impreso resulta ser el soporte principal para ofrecer
productos o servicios a la clientela. Este mensaje impreso sobre papel puede
adoptar diversas formas:
Catlogo: es el medio ms utilizado por las empresas ms importantes del sector. Sus
dimensiones, su nmero de pginas, as como el nmero de referencias que presentan
son extremadamente variados segn las empresas. Los catlogos
pueden ser
generales o especializados, adems de los diferentes tipos de minicatlogos.
Ofertas hechas para mailing (circular) a travs de la publicidad postal, sobre un
solo artculo o varios artculos, que pueden incluir una orden de pedido o un sobre de
respuesta. Pueden realizarse dos tipos de publicidad postal. El primer tipo ser la
publicidad masiva, usando listas o anuarios, el segundo sera la prospeccin por
pequeos paquetes consistente en enviar cada semana, bien a un sector geogrfico,
bien a una determinada rama profesional, o bien a una combinacin de ambos, cartas
anunciando una llamada telefnica o una visita.
Anuncios en prensa, que proponen al lector de un peridico, de un semanario o de
una revista, bien la compra inmediata de un producto, bien una documentacin, ver
incluso un catlogo, con el fin de realizar con posterioridad unos pedidos de venta por
correspondencia
83

2.

Los contratos por telfono en los que todas las fases del proceso de
contratacin tienen lugar a travs de este medio de comunicacin. Puede haber
intervencin humana o un sistema automtico de llamadas.

3.

Los contratos por televisin.

4.

Los contratos por radio.

5.

Los contratos mediante uso de instrumentos informticos o telemticos.

3. NOCION GENERAL Y CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS


FUERA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL (Examen)
Los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles pueden
ser descritos como una poltica de venta que consiste fundamentalmente en la
decisin empresarial de tomar la iniciativa de un contacto directo y fsico con los
consumidores finales y en proponerles bienes o servicios, en su domicilio, en su
trabajo y ms generalmente fuera de los locales habitualmente reservados a la venta
en los cuales el consumidor se presenta por su propia voluntad
De acuerdo a esta descripcin parece apropiada la expresin contratos celebrados
fuera de los establecimientos mercantiles. Su oportunidad no solamente deriva del
hecho de permitir la inclusin de otras modalidades distintas a la tradicional venta
puerta a puerta como pudiera ser la celebracin de este tipo de contratos en los
lugares de trabajo del consumidor o durante una excursin organizar con dicho fin
etc.; sino tambin, por el hecho de referirse a contratos, y no a venta exclusivamente
Los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no constituyen
en s mismos prcticas comerciales irregulares. Por tanto, su eventual carcter
agresivo proviene de la vulnerabilidad del consumidor que dadas las
circunstancias que rodean este tipo de contratacin puede no tener capacidad
suficiente para sustraerse a las presiones del empresario. Se trata de proteger al
consumidor contra s mismo, contra su propio ex- ceso de confianza, superando la
situacin de inferioridad contractual, que podra, ante ciertas solicitudes de
vendedores persistentes que hacen uso de tcnicas agresivas, llevar- le a multiplicar
contrataciones intiles y dispendiosas.
Las caractersticas ms sobresalientes de este tipo de contratacin son (Examen):
(1)EL lugar donde se realiza el contrato no es el habitualmente reservado al comercio.
El domicilio o centro de trabajo son lugares donde el consumidor no espera que se
le haga una oferta, por lo que no se encuentra preparado para recibir al
comerciante que, en cambio, s lo est para abordarle a l. La especialidad de este
tipo de contratacin reside precisamente en el lugar donde se manifiestan la
oferta y la aceptacin.
(2) Se dirige normalmente, a personas que no han manifestado su deseo de contratar
jugando pues el factor sorpresa a favor del empresario. Cuando llaman a la puerta de
nuestro domicilio o nos abordan en nuestro centro de trabajo, ms o menos abstrados y/ o
cansados, el comerciante, comercial o profesional est en posicin de superioridad
por un doble motivo: prime- ro porque el momento de la visita o negociacin es elegido
por l y, segundo porque su argumentacin para convencernos est puesta a punto frente
a un cliente un poco desamparado, sorprendido, y que puede sentirse incmodo ante la
dialctica persuasiva utilizada por el comerciante.
84

(3) El comerciante no ofrece habitualmente ms que un solo tipo de producto o en su


caso, diversos productos, pero de una misma marca, ofrecidos a menudo a un precio
superior al del mercado. Este hecho impide al consumidor comparar los precios o las
calidades de ofertas similares.
(4)

Dada la rapidez con que tiene lugar la contratacin, la decisin tomada por el
consumidor puede no haber sido suficientemente madurada y reflexiva. La premura con
que se suelen llevar las negociaciones en este tipo de contratacin puede llevar al
consumidor a adquirir bienes o servicios absolutamente superfluos.

(5)

Dado que el contrato se concluye, generalmente sin testigos, al consumidor le


resultar muy difcil demostrar que ha sido vctima de un comportamiento abusivo por
parte del empresario. Si a esto unimos que probablemente el precio total del objeto del
contrato no sea muy eleva- do, se explica que consumidores y vctimas de estas prcticas
poco honestas se abstengan de acudir a los Tribunales.

4. REGULACIN NORMATIVA DE AMBAS FIGURAS CONTRACTUALES


4.1. CONTRATOS A DISTANCIA
La UE no ha permanecido indiferente ante la problemtica generada por este tipo de
contratacin, dada su extraordinaria capacidad de creacin de un verdadero mercado interior
europeo. En concreto, ste fue el objeto de la Propuesta de Directiva relativa a los contratos a
distancia presentada por la Comisin el 20 de mayo de 1992, propuesta materializada en la
Directiva 7/97 de
20 de mayo de 1997, relativa a la proteccin de los consumidores en materia de contratos a
distancia.
En nuestro pas, la Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista
(LOCM), contuvo en los arts. 38 a 48, la primera regulacin a nivel estatal sobre las ventas a
distancias. Posteriormente hubo de adecuarse a una nueva Directiva y se llev a cabo a
travs de la Ley
47/2002 de 19 de diciembre que dio nueva redaccin al articulado.
Tras la aprobacin del TRLCU-2007 la LOCM result afectada por derogacin nicamente en
algunos pasajes muy concreto, aunque ciertamente el TR dedic a los contratos celebrados a
distancia, ntegramente el ttulo II del Libro II (arts. 92 a 106, ambos inclusive)

4.2.CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL


En Derecho comunitario este tipo de contratacin fue abordado de forma especfica a travs
de la Directiva 557/85 de 20 de diciembre de 1985 (derogada ya recientemente como
veremos al final de este mismo epgrafe), referente' a la proteccin de los consumidores en el
caso de los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales. Al no disponer el
ordenamiento espaol de una norma susceptible de ser interpretada de acuerdo al Derecho
Comunitario que cumpliese los mnimos exigidos por la Directiva se procedi a la elaboracin
de un texto legal con dicho fin. El resultado fue la Ley 26/1991 de 21 de noviembre sobre
contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (en adelante LCFEM).
La norma de adaptacin tiene rango de ley ya que en ella se establecen preceptos que
afectan a la celebracin y eficacia de los contratos que, con carcter general, aparecen
85

reguladas en el Cdigo Civil. La LCFEM regula, de acuerdo con el contenido de la Directiva


por un lado, la exigencia formal de la documentacin del contrato o de la oferta contractual
con la consecuencia obligada de reconocer al consumidor accin para anular los contratos que
se celebren obviando dicho requisito, y, por otro lado, el reconocimiento del derecho del
consumidor a revocar el consentimiento prestado.
En definitiva, se constata que tanto la finalidad de la Directiva como de la Ley espaola era
la misma: proteger la libertad de la decisin negocial o contractual del consumidor.

4.3. LA UNIFICACIN DEL RGIMEN NORMATIVO


Uno de los aspectos fundamentales de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, radica en
transponer o incorporar al derecho espaol la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores.
La citada directiva derog la normativa europea vigente sobre la proteccin de los
consumido- res en los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera del
establecimiento mercantil, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, objeto
ahora de transposicin en los artculos 92 a 113, ambos inclusive, del nuevo TRLCU, conforme
a la redaccin establecida por la reiterada Ley 3/2014.
En la Directiva, se refuerza la informacin al consumidor y usuario, a travs de la
ampliacin de los requisitos de informacin precontractual exigibles en los contratos con
consumidores y usuarios, que en el caso de los contratos a distancia y los contratos
celebrados fuera del establecimiento del empresario han sido objeto de plena armonizacin
por parte de la directiva. As, entre las nuevas obligaciones de informacin precontractual
que asumen los empresarios estn las de in- formar a los consumidores y usuarios de la
existencia y las condiciones de los depsitos u otras garantas financieras que, en su caso,
tengan que pagar o abonar a solicitud del empresario, incluidas aquellas por las que se
bloquee un importe en la tarjeta de crdito o dbito del consumidor v usuario. Tambin
debern informar de la existencia de la garanta legal de conformidad de los bienes, as
como de la existencia y condiciones de los servicios posventa y de las garantas comerciales
que otorguen en su caso.
La D. final 2 de la citada Ley, modifica la Ley 7/96 de 15 de enero de OCM, en su art. 2:
Establecimientos comerciales: Tendr la consideracin de establecimiento comercial toda
instalacin inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce sus actividad e
forma permanente; o toda instalacin mvil de venta al por menor en la que el empresario
ejerce su actividad de forma habitual.
En relacin con el derecho de desistimiento, el artculo 10 de la LCOM, se modifica en
el sentido siguiente: Para el ejercicio del derecho de desistimiento se estar en lo dispuesto
en el art. 71 del TRLCU. Dicho artculo conforme a la redaccin dada por la Ley 3/2014, es la
norma general en la que se prev la ampliacin el perodo temporal de ejercicio del
derecho de desistimiento a un plazo mnimo de catorce das naturales, frente al de siete en
dcadas pasadas.
La Ley 3/2014, determina el nico marco normativo en el ttulo III del TRLCU (arts. 92113):
I.

Disposiciones generales (arts. 92-96)

II.

Informacin precontractual y requisitos formales de los contratos (arts. 97 a 101)

III.

Derecho de desistimiento (arts. 102 a 108)

IV.

Ejecucin del contrato (arts. 109-113)

86

5.MBITO DE APLICACIN Y COMUNICACIONES COMERCIALES


En el primero de los captulos, probablemente el aspecto nuclear estriba en el mbito de
aplicacin, coincidente tanto con los contratos propiamente a distancia cuanto con los
celebrados fuera del establecimiento mercantil. De ah la coincidencia respectiva de los
apartados primero y segundo del artculo 92:
1.

Se regirn por lo dispuesto en este ttulo los contratos celebrados a distancia con los
consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestacin de
servicios a distancia, sin la presencia fsica simultnea del empresario y del consumidor y
usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o ms tcnicas de
comunicacin a distancia hasta el momento de la celebracin del contrato y en la propia
celebracin del mismo.
Entre otras, tienen la consideracin de tcnicas de comunicacin a distancia: el correo
postal, Internet, el telfono o el fax.

2. Las disposiciones de este ttulo sern tambin de aplicacin a los siguientes contratos
celebrados con consumidores y usuarios fuera del establecimiento mercantil:
a)

Contratos celebrados con la presencia fsica simultnea del empresario y del


consumidor y usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario.

b)

Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas
circunstancias que las que se contemplan en la letra a).

c) Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el


uso de cualquier medio de comunicacin a distancia inmediatamente despus de que
haya existido contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar
que no sea el establecimiento mercantil del empresario, con la presencia fsica
simultnea del empresario y el consumidor y usuario.
d)

Contratos celebrados durante una excursin organizada por el empresario con el fin
de promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario.

En el siguiente precepto del TRLCU, art. 93 se contempla una larga lista de contratos a
los que no resulta de aplicacin la regulacin establecida, esto es EXCEPCIONES:
a)

A los contratos de servicios sociales, incluidos la vivienda social, el cuidado de los nios y el
apoyo a familias y personas necesitadas, temporal o permanentemente, incluida la atencin a
largo plazo.

b)

A los contratos de servicios relacionados con la salud, prestados por un profesional sanitario
a pacientes para evaluar, mantener o restablecer su estado de salud, incluidos la receta,
dispensacin y provisin de medicamentos y productos sanitarios, con independencia de que
estos servicios se pres- ten en instalaciones sanitarias.

c) A los contratos de actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario
en juegos de azar, incluidas las loteras, los juegos de casino y las apuestas.
d)

A los contratos de servicios financieros.

e) A los contratos de creacin, adquisicin o transferencia de bienes inmuebles o de derechos


sobre los mismos.
f) A los contratos para la construccin de edificios nuevos, la transformacin sustancial de
edificios existentes y el alquiler de alojamientos para su uso como vivienda.
g)

A los contratos relativos a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos
combinados regulados en esta ley.

h)

A los contratos relativos a la proteccin de los consumidores y usuarios con respecto a


determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso
87

turstico, de adquisicin de productos vacacionales de larga duracin, de reventa y de


intercambio regulados en la Ley
4/2012, de 6 de julio , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turstico, de
adquisicin de productos vacacionales de larga duracin, de reventa y de intercambio y normas
tributarias.
i)

A los contratos que, con arreglo a la legislacin vigente, deban celebrarse ante un fedatario
pblico, obligado por ley a ser independiente e imparcial y a garantizar, mediante el suministro
de una in- formacin jurdica comprensible, que el consumidor y usuario celebra el contrato
nicamente previa reflexin suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurdico.

j) A los contratos para el suministro de productos alimenticios, bebidas u otros bienes de consumo
corriente en el hogar, suministrados fsicamente por un empresario mediante entregas
frecuentes y regulares en el hogar o lugar de residencia o de trabajo del consumidor y usuario.
k) A los contratos de servicios de transporte de pasajeros, sin perjuicio de la aplicacin del art.
98.2.
l)

A los contratos celebrados mediante distribuidores automticos o instalaciones comerciales


automatizadas.

m)

A los contratos celebrados con operadores de telecomunicaciones a travs de telfonos


pblicos para la utilizacin de esos telfonos, o celebrados para el establecimiento de una nica
conexin de telfono, Internet o fax por parte de un consumidor y usuario.

Particular importancia, tienen las previsiones normativas contempladas en los artculos


94 para los mails- y 96 comunicaciones telefnicas- respecto de las comunicaciones
comerciales a distancia. La nueva normativa pretende, ampliar la proteccin de los
consumidores, pero previsiblemente se ha quedado corta, pues entre la aplicacin del TRLCU
y la regulacin especfica sobre servicios de la sociedad de la informacin, la lucha contra el
spam y los correos electrnicos no deseados exige notable diligencia del consumidor; de otra
parte la franja horaria de posibles comunicaciones telefnicas legalmente admitida es
insoportablemente amplia, pues excluidos los festivos y fines de semana, pueden ser
realizadas entre las nueve horas de la maana y las 21 horas de la noche (art. 96.2), en dos
turnos pues de los innumerables y mal pagados calls centers.

6. INFORMACIN PRECONTRACTUAL (art 97 TRLCU)


En la defensa y proteccin de los consumidor, con carcter general, la informacin
precontractual se ha convertido en un bastin fundamental para exigir a los suministradores
de bienes o servicios, o a los profesionales, un conducta adecuada a la buena fe en sentido
objetivo y, adems conscientemente activa, de manera tal que todos y cada uno de los
extremos relacionados con los contratos objetos de estudio deban ser objeto de
contemplacin expresa en la documentacin suministrada a distancia o mediante cualquier
tcnica de contratacin a distancia.
Segn los autores, hubiera resultado ms efectivo buscar una frmula general para dejar
establecido que cualquier aspecto relacionado con la celebracin del contrato, por nimio que
fuere, referido a elementos esenciales o puramente circunstanciales del contenido
contractual, habra de considerarse parte integrante del contrato (ap. 5) y que, en caso de
que el empresario no pudiera acreditar haber informado al consumidor (conforme a la carga
de la prueba del apartado 8) redundara siempre en beneficio del consumidor y en perjuicio
del empresario.

88

Tras realizarse este par de comentarios por los autores sobre el artculo en cuestin, se
transcribe el art. 97. Informacin precontractual de los contratos a distancia y los
contratos celebra- dos fuera del establecimiento mercantil:
1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o
celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitar
de forma clara y comprensible la siguiente informacin:
a)

Las caractersticas principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte


utilizado y a los bienes o servicios.
b) La identidad del empresario, incluido su nombre comercial.
c) La direccin completa del establecimiento del empresario y el nmero de telfono, nmero de
fax y direccin de correo electrnico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el
consumidor y usuario pueda ponerse en contacto y comunicarse con l de forma rpida y eficaz,
as como, cuando pro- ceda, la direccin completa y la identidad del empresario por cuya cuenta
acta.
d) Si es diferente de la direccin facilitada de conformidad con la letra c), la direccin completa de
la sede del empresario y, cuando proceda, la del empresario por cuya cuenta acta, a la que el
consumidor y usuario puede dirigir sus reclamaciones.
e)
El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas, o, si el precio no puede
calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la
forma en que se determina el precio, as como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de
transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados
razonable- mente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos
adicionales. En el caso de un contrato de duracin indeterminada o de un contrato que incluya una
suscripcin, el precio incluir el total de los costes por perodo de facturacin
p) La duracin del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duracin indeterminada o se
prolonga de forma automtica, las condiciones de resolucin.
q)
Cuando proceda, la duracin mnima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas
del contrato.
r) Cuando proceda, la existencia y las condiciones de los depsitos u otras garantas financieras
que el consumidor y usuario tenga que pagar o aportar a solicitud del empresario.
s) Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas tcnicas de
proteccin aplicables.
u)
Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extrajudicial de reclamacin y
resarcimiento al que est sujeto el empresario y los mtodos para tener acceso al mismo.
2. El apartado 1 se aplicar tambin a los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad
cuando no estn envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades
determinadas, calefaccin mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un
soporte material.
3. En las subastas pblicas, la informacin a que se refiere el apartado 1. b), c) y d), podr ser
sustituida por los datos equivalentes del subastador.

4.

La informacin contemplada en el apartado 1. i), j) y k) podr proporcionarse a travs del modelo


de documento de informacin al consumidor y usuario sobre el desistimiento establecido en el
anexo A. El empresario habr cumplido los requisitos de informacin contemplados en el apartado
1. i), j) y k), cuando haya proporcionado dicha informacin correctamente cumplimentada.

5. La informacin a que se refiere el apartado 1 formar parte integrante del contrato a distancia o
celebrado fuera del establecimiento y no se alterar a menos que las partes dispongan
expresamente lo contrario. Corresponder al empresario probar el correcto cumplimiento de sus
deberes informativos y, en su caso, el pacto expreso del contenido de la informacin facilitada
antes de la celebracin del contrato.
6. Si el empresario no cumple los requisitos de informacin sobre gastos adicionales u otros costes
contemplados en el apartado 1. e), o sobre los costes de devolucin de los bienes contemplados
en el apartado
1. j), el consumidor y usuario no deber abonar dichos gastos o costes.

89

7.

Los requisitos de informacin establecidos en este captulo se entendern como adicionales a los
requisitos que figuran en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio y en la Ley 34/2002, de 11 de julio , de servicios de la
sociedad de la informacin y de comercio electrnico.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, si una disposicin general o sectorial sobre
prestacin de servicios, incluidos los servicios de la sociedad de la informacin y de comercio
electrnico, relativa al contenido o el modo en que se debe proporcionar la informacin entrara en
conflicto con alguna disposicin de esta ley, prevalecer la disposicin de esta ley.

8.

La carga de la prueba en relacin con el cumplimiento de los requisitos de informacin


establecidos en este artculo incumbir al empresario.

7. REQUISITOS FORMALES
Los art. 98 y 99 del TRLCU, en su nueva redaccin, estn intitulados como requisitos
formales de los contratos (A distancia y fuera del establecimiento, respectivamente),
aunque ciertamente parecen una verdadera reiteracin de los ya contemplado en relacin con
la informacin precontractual regulada en el art. 97.
De hecho, diversos pasajes de este artculo vuelven a ser citados y llamados en causa en
diversos apartados de los preceptos reguladores de los denominados requisitos formales,
que sustancialmente, han de entenderse reducidos a la idea de que la informacin
precontractual haya sido suministrada, que se acredite la voluntad consciente de
celebracin del contrato por parte del consumidor y que, finalmente, el empresario
proporcione al consumidor una confirmacin o copia del contrato celebrado en
papel o en cualquier otro soporte duradero (art. 98.7 y 99.2)
El captulo se cierra con una norma, rubricada como Necesidad de consentimiento
expreso (art.101), conforme a la cual:
1.

En ningn caso la falta de respuesta a la oferta de contratacin podr considerarse como


aceptacin de sta.

2.

Si el empresario, sin aceptacin explcita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le


suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicar lo dispuesto en el artculo 66 quter.

El eventual silencio de quien recibe una oferta contractual no solicitada ni instada por l
carece de valor alguno, como sabemos conforma a la regla o brocardo qui tacet non utique
fatetur, es decir, quien calla, ni afirma, ni niegani se vincula

8. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO (Examen)


Los contratos celebrados a distancia pueden comportar graves inconvenientes
para los consumidores ya que no disponen de la posibilidad real de ver el producto o
conocer las caractersticas del servicio antes de la celebracin del contrato y la
consiguiente recepcin del producto o servicio adquirido.
Para evitar abusos, tanto las Directivas europeas como la LOCM conceden al
consumidor el derecho de desistimiento, que tras la publicacin de la Directiva
2011/83/UE y la consiguiente promulgacin de la Ley 3/2014 de 27 de marzo, ha sido
renovado partiendo de las indicaciones que los prrafos 11 y 2 del apartado II del
prembulo de la Ley 3/2014 ofrece. Tales modificaciones se recogen en el vigente
TRLCU en los artculos 102 a 108.

90

8.1. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO


Las condiciones del ejercicio del derecho de desistimiento son las
siguientes:
1. Se trata de un derecho de necesario ejercicio personal slo por el consumidor,
en el sentido de que nicamente el consumidor y usuario que ha celebrado el
contrato dispone de la facultad de desistir de los efectos de su compromiso. Por el
contrario, el empresario no podr prevalerse en modo alguno del derecho de
desistimiento para desligarse del contrato celebrado con el consumidor.
2. El ejercicio de este derecho est sometido naturalmente a un plazo temporal
estricto de ejercicio fijado en la actualidad en 14 das naturales contados a partir
de:
a)

En el caso de los contratos de servicios, el da de la celebracin del contrato.


b) En el caso de los contratos de venta, el da que el consumidor y usuario o un tercero por l
indicado, distinto del transportista, adquiera la posesin material de los bienes solicitados,
o bien:
(1)

En caso de entrega de mltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el


mismo pedido y entregados por separado, el da que ste o un tercero por l indicado,
distinto del transportista, adquiera la posesin material del ltimo de los bienes.

(2) En caso de entrega de un bien compuesto por mltiples componentes o piezas, el da que
el consumidor y usuario o un tercero por l indicado, distinto del transportista, adquiera la
posesin material del ltimo componente o pieza.
(3) En caso de contratos para la entrega peridica de bienes durante un plazo determinado, el
da que el consumidor y usuario o un tercero por l indicado, distinto del transportista,
adquiera la posesin material del primero de esos bienes.
c) En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad cuando no
estn envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, o de
calefaccin mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte
material, el da en que se celebre el contrato.

3. Respecto al ejercicio propiamente dicho del derecho de desistimiento, es obvio


que cabe realizarlo ad nutum, sin explicacin ni justificacin alguna, tal y como ha
venido siendo configurado de manera tradicional. El art. 102 TRLCU afirma
claramente que el consumidor y usuario tendr derecho a desistir del contrato
sin indicar el motivo y sin incurrir en ningn coste complementario, tal y como
regula el artculo 108 TRLCU, rubricado Obligaciones y responsabilidad del
consumidor y usuario en caso de desistimiento:
1. Salvo si el propio empresario se ofrece a recoger los bienes, el consumidor y usuario deber de- volverlos
o entregarlos al empresario, o a una persona autorizada por el empresario a recibirlos, sin ninguna demora
indebida y, en cualquier caso, a ms tardar en el plazo de 14 das naturales a partir de la fecha en
que comunique su decisin de desistimiento del contrato al empresario, de conformidad con el
artculo 106. Se considerar cumplido el plazo si el consumidor y usuario efecta la devolucin de
los bienes antes de que haya concluido el plazo de 14 das naturales.
El consumidor y usuario slo soportar los costes directos de devolucin de los bienes, salvo si el
empresario ha aceptado asumirlos o no le ha informado de que le corresponde asumir esos costes.
En el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento en los que los bienes se hayan
entregado ya en el domicilio del consumidor y usuario en el momento de celebrarse el contrato,
el empresario recoger a su propio cargo los bienes cuando, por la naturaleza de los mismos, no
puedan devolverse por correo.
91

2. El consumidor y usuario slo ser responsable de la disminucin de valor de los bienes


resultante de una manipulacin de los mismos distinta a la necesaria para establecer su
naturaleza, sus caractersticas o su funcionamiento. En ningn caso ser responsable de la
disminucin de valor de los bienes si el empresario no le ha informado de su derecho de
desistimiento con arreglo al artculo 97.1.i).
3. Cuando un consumidor y usuario ejerza el derecho de desistimiento tras haber realizado una
solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artculo 98.8 o en el artculo 99.3, abonar al
empresario un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que haya
informado al empresario del ejercicio del derecho de desistimiento, en relacin con el objeto total del
contrato. El importe proporcional que habr de abonar al empresario se calcular sobre la base
del precio total acordado en el contrato. En caso de que el precio total sea excesivo, el importe
proporcional se calcular sobre la base del valor de mercado de la parte ya prestada del servicio.

Es ms, tanto la Directiva como el TRLCU, en la redaccin de la Ley 3/2014, prevn


un breve y sencillo modelo de formulario, que figura como Anexo B, antes de las
D.A del TR. Puesto que es el consumidor o usuario quien se va a beneficiar de la
demostracin de haber ejercitado el derecho de desistimiento, le corresponde su
prueba: carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento
recaer en el consumidor y usuario art. 104.4
4. La eficacia del derecho de desistimiento est asegurada por su carcter
imperativo, lo que significa que el consumidor no podr renunciar a dicho derecho.
Este carcter aparece contemplado en el artculo 102.2 del TRLCU: Sern nulas
de pleno derecho las clusulas que impongan al consumidor y usuario una
penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al
mismo
8.2. SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO
Respecto de esta cuestin establece el artculo 103 TRLCU que el derecho de
desistimiento no ser aplicable a los contratos a que se refieran a:
a. La prestacin de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la
ejecucin haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con
el reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido
completamente ejecutado por el empresario, habr perdido su derecho de desistimiento.
b. El suministro de bienes o la prestacin de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del
mercado financiero que el empresario no pueda controlar y que puedan producirse durante el
periodo de desistimiento.
c. El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y
usuario o claramente personalizados.
d.

El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

e. El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de
proteccin de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.
f.

El suministro de bienes que despus de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se


hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes.

g. El suministro de bebidas alcohlicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar
el con- trato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 das, y cuyo valor real
dependa de fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.
h. Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado especficamente al
empresario que le visite para efectuar operaciones de reparacin o mantenimiento urgente;
si, en esa visita, el empresa- rio presta servicios adicionales a los solicitados especficamente por el
consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para
92

efectuar las operaciones de mantenimiento o reparacin, el derecho de desistimiento debe


aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales.
i.

El suministro de grabaciones sonoras o de vdeo precintadas o de programas informticos


precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario despus de la
entrega.

j.

El suministro de prensa diaria, publicaciones peridicas o revistas, con la excepcin de los


contratos de suscripcin para el suministro de tales publicaciones.

k.

Los contratos celebrados mediante subastas pblicas.

l.

El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda,


transporte de bienes, alquiler de vehculos, comida o servicios relacionados con actividades de
esparcimiento, si los contratos prevn una fecha o un periodo de ejecucin especficos.

m.

El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecucin


haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el
conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

8.3. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO: Obligaciones y


derechos del empresario
Conforme a las reglas generales en materia contractual, en caso de desistimiento cada
una de las partes contratantes estar obligada a devolver las prestaciones recibidas y, en
tal sentido, se pronuncian tanto la Directiva comunitaria cuanto la legislacin patria. Como ya
hemos contempla- do las obligaciones y la responsabilidad del consumidor ante el
desistimiento (art. 108), vamos a referirnos ahora a las obligaciones y derecho del
empresario para el caso de desistimiento, que el artculo 107, plantea as:

1. El empresario reembolsar todo pago recibido del consumidor y usuario,


incluidos, en su caso, los costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier
caso, antes de que hayan transcurrido 14 das naturales desde la fecha en que
haya sido informado de la decisin de desistimiento del contrato del consumidor y
usuario de conformidad con el artculo 106.
En caso de retraso injustificado por parte del empresario respecto a la devolucin
de las sumas abonadas, el consumidor y usuario podr reclamar que se le pague el
doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los
daos y perjuicios sufridos en los que excedan de dicha cantidad.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, en caso de que el consumidor y
usuario haya seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la
modalidad menos costosa de entrega ordinaria, el empresario no estar obligado
a reembolsar los costes adicionales que de ello se deriven.
3. Salvo en caso de que el empresario se haya ofrecido a recoger l mismo los
bienes, en los contratos de venta, el empresario podr retener el reembolso
hasta haber recibido los bienes, o hasta que el consumidor y usuario haya presentado
una prueba de la devolucin de los bienes, segn qu condicin se cumpla primero.
9.
LA
PROHIBICIN
SOLICITADOS

DE

ENVOS

NO

La puesta en prctica de envos no solicitados es una tcnica comercial consistente


en la remisin de un producto a una persona que no lo ha pedido, indicndole que
puede pagar el precio o bien devolver el producto.
93

La gravedad resulta porque el empresario cuenta con la pusilanimidad (timidez) del


consumidor o con la falta de tiempo de ste para devolver el envo, y la consecuencia es
que en un nmero elevado de ocasiones consigue cobrar el precio del producto enviado y
no por el inters del consumidor en adquirirlo, sino para evitar los problemas relacionados con
su devolucin.

Respecto de dicha tcnica comercial, actualmente el artculo 66 quter del


TRLCU, dispone que:
1. Queda prohibido el envo y el suministro al consumidor y usuario de bienes, de agua,
gas o electricidad, de calefaccin mediante sistemas urbanos, de contenido digital
o de prestacin de ser- vicios no solicitados por l, cuando dichos envos y suministros
incluyan una pretensin de pago de cualquier naturaleza.
En caso de que as se haga, y sin perjuicio de la infraccin que ello suponga, el consumidor y
usuario receptor no estar obligado a su devolucin o custodia, ni podr reclamrsele pago
a lguno por parte del empresario que envi el bien o suministr el se rvicio no solicitado. En
tal caso, la falta de respuesta del consumidor y usuario a dicho envo, suministro o prestacin
de servicios no solicitados no se considerar consentimiento.
En caso de contratos para el suministro de agua, gas, electricidad cuando no estn
envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas, o
calefaccin mediante sistemas urbanos, en los que el suministro ya se estuviera
prestando previamente al suministro no solicitado al nuevo suministrador, se entender el
inters del consumidor en continuar con el suministro del servicio con su suministrador
anterior, volviendo a ser suministrado por ste quin tendr derecho a cobrar los suministros
a la empresa que suministr indebidamente.
2. Si el consumidor y usuario decide devolver los bienes recibidos no responder por los
daos o demritos sufridos, y tendr derecho a ser indemnizado por los gastos y por los
daos y perjuicios que se le hubieran causado.

10.
LA
EJECUCIN
CONTRACTUAL

D EL

CONTRATO

DINMICA

10.1. LA ENTREGA DEL PEDIDO


La prctica en materia de contratos a distancia permite apreciar a menudo que los plazos
de entrega representan un problema. Frecuentemente, estos plazos no son precisados
y el consumidor espera durante largo tiempo la recepcin del pedido. Por eso, el artculo
109.1 del vigente TRLCU. Dispone que Salvo que las partes hayan acordado otra cosa,

el empresario deber ejecutar el pedido sin ninguna demora indebida y a ms tardar


en el plazo de 30 das naturales a partir de la celebracin del contrato.
Este plazo de 30 das coincide con el ya establecido anteriormente en el artculo 43.1 de
la LOCM para la entrega de la cosa, contando a partir del da siguiente en que el vendedor
reciba la aceptacin del comprador a la oferta o contratacin a distancia.

Por su parte, el siguiente precepto del TRLCU establece que En caso de no


ejecucin del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el
bien o el servicio contratado, el consumidor y usuario deber ser informado de
esta falta de disponibilidad y deber poder recuperar sin ninguna demora
indebida las sumas que haya abonado en virtud del mismo; pudiendo exigir el
consumidor, en caso de retraso injustificado, reclamar el doble del importe adeudado.
94

Si el consumidor acepta que se le suministre un bien o servicio de calidad y


precio equivalentes, dispone igualmente del derecho de desistimiento en los
mismos trminos que si se tratara del bien o servicio inicialmente pactado (art. 111).
10.2. EL PAGO MEDIANTE TARJETA DE CRDITO.
El artculo 112 TRLCU parte del supuesto de que el titular de una tarjeta de crdito
descubre que ha sido utilizada indebidamente en la contratacin de un producto o
servicio a distancia.
El presupuesto necesario para aplicar este precepto es que el titular de la
tarjeta con la que se ha realizado el pago no la hubiese presentado
directamente o identificado electrnicamente. Con esta disposicin se protege al
titular de la tarjeta independientemente de que sea consumidor o no, sin tener en
cuenta al adquiriente a distancia, soportando nicamente el riesgo de estos medios de
pago el empresario.
Lo que se anula como consecuencia de dicho pago fraudulento a travs de
tarjeta de crdito es el cargo y no el contrato a distancia, aunque en muchos casos
ser posible la localizacin del comprador o adquiriente. En tal caso, las
correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del proveedor y
del titular se efectuarn a la mayor brevedad, sin que se establezca plazo
expreso.
Pero el apartado segundo del artculo 112 puntualiza que sin embargo, si la
compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de
la tarjeta y la exigencia de devolucin no fuera consecuencia de haberse ejercido el
derecho de desistimiento o de resolucin, aquel quedar obligado frente al
empresario al resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados como consecuencia
de dicha anulacin.
Para su aplicacin se requiere el carcter indebido de la anulacin del cargo
solicitada por el titular de la tarjeta as como la prueba de los daos y perjuicios
causados al proveedor con dicha anulacin. Adems teniendo en cuenta que el
ejercicio de esta facultad no supone en ningn caso la resolucin del contrato
celebrado, el empresario, una vez que haya abonado el cargo, podr reclamarle en
cualquier caso al comprador el precio si ha transcurrido el plazo de catorce das
naturales para ejercitar su derecho de desistimiento.
10.3. SOLIDARIDAD DEL EMPRESARIO Y SUS AGENTES EN CONTRATOS FUERA
DEL EST ABLECIMIENTO MERCANTIL.
Respecto de los contratos elaborados fuera del establecimiento mercantil,
respondern solidariamente de cualesquiera obligaciones el empresario por
cuya cuenta se acte y el mandatario, comisionista o agente que hayan
actuado en nombre propio, conforme al principio pro consumatore,
permitiendo al consumidor reclamar a quien ms cmodo le resulte.

95

CAPTULO 10: LOS VIAJES COMBINADOS Y LA


PROTECCIN DEL TURISMO
1. INTRODUCCIN
La generalizacin del turismo en masa, y como consecuencia de ello, la aparicin
en el marcado de las agencias de viajes y los organizadores (tour operadores), ha
determinado un desarrollo importante del sector de la distribucin de los bienes o
servicios, y por tanto, la aparicin e incremento de los empresarios de la distribucin,
de las empresas de viajes, etc.
Son las empresas de viajes las que hoy en da desarrollan la labor de coordinacin
(transporte, hotel, entradas, comidas, excursiones), ofreciendo al pblico en general
una serie de ofertas con el famoso todo incluido: as pues, en la generalidad de los
casos se est frente a un paquete turstico o ahora viaje combinado por un precio
global.
2. LA DIRECTIVA COMUNITARIA Y LA LEY DE VIAJES COMBINADOS
2.1. LA ADAPTACIN DE LA DIRECTIVA
El marco normativo relativo a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y
los circuitos combinados, es la Directiva 90/314/CE. En su prembulo, el propio
legislador comunitario resalta que habr de acabar por imponerse la calificacin de
viajes combinados, y que es necesario llegar a un mercado comn de los servicios
tursticos en el mbito geogrfico de la Unin Europea.
Posteriormente la Ley 21/1995 de Viajes Tursticos o Viajes Vacacionales,
LVC desarrolla el tratamiento jurdico de los paquetes o viajes tursticos, dando
cumplimiento a las pautas establecidas en la Directiva. Dicha Ley ha estado en
vigor hasta diciembre 2007, fecha de entrada en vigor de la TRLCU, la refundicin
se ha llevado a cabo con fidelidad al texto originario de la LVC, integrando la materia
en los nuevos artculos 150-165.
Nosotros mantendremos las debidas referencias normativas tanto a la LVC como
al TRLCU, donde y cuando corresponda.
2.2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA LEY DE VIAJES COMBINADOS
La Ley 21/1995 de Viajes Combinados desarrolla la proteccin del consumidor y del
mercado de servicios tursticos en cuatro niveles que se van sucediendo
cronolgicamente, conforme a lo siguiente:
1.

Antes de la celebracin del contrato, se impone a los oferentes un deber riguroso de


informacin sobre el viaje; el folleto publicitario debe tener un contenido mnimo y adems
vincula a la agencia de viajes o al organizador.

2.

En la celebracin del contrato: se debe formalizar por escrito y ha de contener todos los
detalles del viaje.

3.

Antes de la realizacin del viaje: en esta fase se presentan los problemas relacionados con
las posibles alteraciones del contenido contractual. Por lo que atae al consumidor, se le permite
ceder a otra persona la reserva que tenga a su favor. En lo que respecta al empresario turstico,
96

se desarrollan una seria de cautelas legales para impedir alteraciones en el contrato, o en todo
caso, que dichas modificaciones permitan al consumidor resolver o cancelar el contrato y exigir
la correspondiente indemnizacin.
4.
En la fase de ejecucin del contrato, ante un posible incumplimiento contractual se
establece la responsabilidad de organizadores y detallistas. Se impone la obligacin de adoptar
soluciones inmediatas y adecuadas para solventar los inconvenientes durante el viaje, sin perjuicio
de las indemnizaciones por daos realmente sufridos. Se plantea aqu el problema de solvencia para
hacer frente a las posibles indemnizaciones y reembolso de los fondos depositados, conforme al cual
se impone a las Agencias de viajes la obligacin de constituir una fianza destinada a esta finalidad.

2.3. LA MODIFICACIN DE LA DIRECTIVA 90/314 CEE


El 27 de octubre de 2015, el Parlamento Europeo aprob la nueva Directiva sobre
viajes combinados y servicios vinculados.
La nueva regulacin est motivada fundamentalmente por la bsqueda de una
mayor proteccin de los consumidores en todos los supuestos de contratacin on line
de paquetes de viaje, bien sean diseados por un determinado operador turstico o
por el propio viajero.
La Directiva no ser de aplicacin a los viajes de negocios, ni a los viajes organizados
por un operador ocasional y sin nimo de lucro.
3. MBITO DE APLICACIN
La Ley, por supuesto, no regula la generalidad de las posibles y eventuales
prestaciones tursticas, sino que su campo de actuacin es mucho ms reducido. Se
regula en concreto la oferta, contratacin y ejecucin de las vacaciones, circuitos y
viajes combinados.
3.1. MBITO OBJETIVO: EL CONCEPTO DE VIAJE COMBINADO (Examen)
El mbito objetivo est delimitado por el concepto legal de viaje combinado,
caracterizado por tres requisitos o presupuestos de hecho (art. 2.1. LVC y 151.1
TRLCU):
1.

Pluralidad de elementos: el concepto de viaje combinado requiere como


mnimo dos de los tres elementos siguientes:
a.
b.
c.

2.
3.

Transporte,
Alojamiento
y otros servicios no accesorios de los anteriores.

Precio global: el viaje debe ofrecerse o venderse por un precio global.


Duracin: que el conjunto de las prestaciones sobrepase las 24 horas, o
incluya al menos una noche de estancia.

3.2. MBITO SUBJETIVO


La Ley define a cada uno de los sujetos que pueden intervenir en el contrato de viaje
combinado (art. 2 LVC y art. 151 TRLCU). Por un lado, tenemos los empresarios de
viajes (el organizador y el detallista), y por otro, los consumidores y usuarios de
los servicios (el contratante principal, el beneficiario y el usuario).
A) Los empresarios tursticos.
97

El organizador es la persona fsica o jurdica que, de forma no ocasional, proyecta o


prepara viajes combinados y los vende u ofrece en venta, directamente o por medio
de un detallista.
El Detallista es la persona fsica o jurdica que se dirige al pblico, de manera directa,

ofreciendo en venta los viajes combinados propuesto por un organizador (La agencia de
viajes, que puede ser mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas).

B) Los consumidores y usuarios.


Pueden ser considerados cualesquiera personas que contraten o realicen un viaje
combinado propiamente dicho, las cuales pueden exigir, en consecuencia, el cumplimiento de
sus obligaciones a la Agencia de Viajes, y que distinguimos como:
Contratante principal. Es la persona fsica o jurdica que compra o se compromete
a comprar el viaje combinado (persona que celebra el contrato quedando vinculado
con la agencia de viajes).
Beneficiario. Es la persona, fsica o jurdica, en nombre de la cual el contratante
principal compra o se compromete a comprar el viaje combinado.
Cesionario. Es la persona fsica a la cual el contratante principal u otro beneficiario
cede el viaje combinado.
La LVC y la TRLCU parten de un concepto amplio de consumidor: no exigen la
condicin de destinatario final del servicio, lo que quiere decir que no necesariamente ha
de tratarse de un viaje turstico o de ocio, sino igualmente de un viaje de negocios, y el
cliente puede ser tanto un consumidor en sentido estricto (en cuando destinatario final),
como un profesional.

4. PROMOCIN PUBLICITARIA Y FOLLETOS INFORMATIVOS (Examen)


Conforme al art. 3 de la LVC y 152 TRLCU, el organizador o detallista tiene la
obligacin de facilitar al consumidor un programa o folleto informativo, claro y
preciso, sobre la oferta de viaje combinado.
4.1. CONTENIDO MNIMO DEL FOLLETO
La primera de tales exigencias consiste en que el folleto o programa de viajes
contenga una serie de menciones mnimas relativas a los aspectos bsicos del viaje
ofertado:
a. Destinos, medios de transporte, caractersticas y clase.
b. Duracin, itinerario y calendario.
c. Alojamientos: tipo, situacin, categora y caractersticas.
d. Comidas.
e. Informacin general sobre pasaporte y visados para los nacionales de los Estados miembros de
la UE y formalidades sanitarias para viaje y estancia.
f. Precio: del viaje, excursiones facultativas, anticipo, pagos pendientes, en su caso, si existe,
condiciones de financiacin.
g.
Nmero mnimo de inscripciones para el viaje, en tal caso, fecha lmite de comunicacin al
consumidor de la anulacin del viaje.
h. Clusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y otras condiciones del
viaje.
i.
Datos del Organizador: nombre y direccin, en su caso, de su representacin legal en Espaa.
j.
Dems informacin adecuada sobre las caractersticas del viaje ofertado.
98

4.2. EFICACIA JURDICA DEL FOLLETO


La segunda exigencia es de una importancia vital. Se trata de lo que se denomina la
integracin publicitaria del contrato. La informacin contenida en el programa-oferta
ser vinculante, conforme al art. 153 TRLCU, para el organizador o el detallista del
viaje combinado, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
Que los posibles cambios se hayan comunicado por escrito al consumidor
antes de la celebracin del contrato y as constara en el folleto (es decir, que
constara en el folleto la posibilidad de introduccin de cambios).
Los cambios posteriores al contrato hayan contado con el consentimiento
expreso y por escrito de ambas partes contratantes y, por tanto, tambin del
consumidor.
5. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO
El contrato de viaje es el acuerdo que vincula al consumidor con el organizador
o el detallista. El vnculo jurdico se puede establecer con alguno de ellos, pero
no va a existir nunca una relacin jurdica con los prestadores directos de los
servicios. stos se relacionan jurdicamente con los organizadores constituyndose
por tanto en auxiliares del obligado principal.
5.1. INFORMACIN COMPLEMENTARIA PREVIA AL CONTRATO
El deber de informacin obliga al empresario turstico a facilitar informacin,
antes de la celebracin del contrato, del contenido de las clusulas contractuales, de
forma accesible y comprensible. (Art. 4.2 y 3 LCV y Art. 154.2 y 3 TRLCU)
5.2. FORMALIZACIN DEL CONTRATO
El contrato hay que formalizarlo por escrito y el consumidor tiene derecho a recibir
una copia
del
mismo (exigencias en lnea con el deber de informacin antes
comentado). Aunque la LVC no se pronuncia sobre las consecuencias del
incumplimiento de los requisitos de forma, especialmente respecto a la
formalizacin por escrito, a tenor de los establecido en el art. 1.279 CC, el
consumidor puede compeler a la Agencia de Viajes a cumplimentar este requisito de
forma y se le entregue el ejemplar.
Nada se dice sobre posible resolucin (art. 1124 CC) o ineficacia (art. 1300 CC)
contractual por no cumplir el requisito de forma, no obstante, debido a la
contundencia con que la ley afirma la forma escrita de este tipo de contratos,
parece lgico estar por el reconocimiento de ambas facultades al consumidor.
Como criterio analgico puede citarse lo establecido en materia de contratos
fuera del establecimiento mercantil: el contrato podr ser anulado a instancia del
consumidor si no se cumplen los requisitos de documentacin (por escrito, doble
ejemplar, etc.). Otra cuestin importante es si el contenido contractual adopta la
frmula de condiciones generales de la contratacin, una prctica habitual en
este sector de los servicios.
5.3. CONTENIDO MNIMO DEL CONTRATO (Examen)
La Ley impone un contenido mnimo del contrato -arts. 4 LVC y 154.1 TRLCU-:
99

a.
b.
c.
d.
e.

Destino o destinos del viaje.


Distintos perodos y fechas de estancia.
Los medios de transporte: caractersticas y categoras.
Las fechas; horas y lugares se salida y regreso.
Si incluye alojamiento; situacin, categora, caractersticas, homologacin oficial si existe, y el
nmero de comidas.
f. Si se exige un nmero mnimo de personas, expresin de la fecha lmite de informacin al
consumidor de la cancelacin; como mnimo con diez das de antelacin al inicio del viaje.
g. Itinerario.
h. Visitas, excursiones y otros servicios incluidos en el precio global.
i.
Nombre y direccin del Organizador, Detallista y, si procede, del Asegurador.
j.
Precio del viaje.
k. Modalidades de pago y, si procede, calendario y condiciones de financiacin.
l.
Toda solicitud especial del consumidor que haya sido aceptada.
m. Obligacin del consumidor de comunicar los incumplimientos contractuales, por escrito o de
otra forma en que quede constancia, al Organizador o al Detallista y, en su caso, al
prestador directo del servicio.
n. Plazo para las reclamaciones judiciales establecido en el art. 13 LVC.
. Plazo para exigir confirmacin de las reservas.

Este contenido contractual o bien otro ms extenso, puede adoptar la modalidad


contractual de condiciones generales. En estos casos, el Derecho espaol y el
Derecho comunitario establecen una serie de normas de control sobre las condiciones
generales.

5.4. INFORMACIN PREVIA AL VIAJE


El legislador insiste sobre los extremos informativos y quiere que en fechas
prximas al viaje el consumidor reciba una informacin (por escrito o de otra forma
que quede constancia) complementaria de ciertos pormenores ms del viaje. Segn el
art. 156 TRLCU, La Agencia de Viajes deber facilitar la informacin siguiente:
1.

Horarios y lugares de escalas y enlaces, categora de la plaza a ocupar en


el medio de transporte.

2.

Datos identificadores y telfono de la representacin de la Agencia de


viajes en cada destino, o en su defecto, organismos locales de auxilio, o un
nmero de telfono de urgencia o bien otro medio de contactar con la Agencia
de Viajes.

3.

Para viajes de menores al extranjero, informacin que permita contactar


directamente con ste o los responsables de la estancia in situ durante el viaje.

4.

Se deber informar sobre la suscripcin facultativa de un contrato de


seguro que cubra los gastos de cancelacin por el consumidor, o de un contrato
de asistencia para gastos de repatriacin o traslado al lugar de origen en caso
de accidente, enfermedad o fallecimiento.

5.5. CESIN DE LA RESERVA DEL VIAJE


El 155 TRLCU prev la posibilidad de que tanto el contratante principal como el
beneficiario puedan ceder gratuitamente la reserva a otra persona (cesionario), siempre y
cuando sta rena todas las condiciones requeridas para el viaje. Los requisitos legales para
efectuar la cesin:
100

1. El requisito ya considerado de que el cesionario rena las condiciones requeridas para


el viaje (impedimentos fsicos por ser viaje especial o exigencias burocrticas,
sanitarias).
2. Comunicarlo a la Agencia de Viajes por escrito con una antelacin mnima de 15 das
en relacin con el inicio del viaje, salvo pacto en contra.
3. Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por el pago del precio y de los
gastos justificados causados por la cesin.

5.6. MODIFICACIONES DEL CONTRATO


Los contratos de viajes combinados, al igual que cualesquiera otros, deben ser
cumplidos segn lo pactado, pues rige aqu la regla general e inveterada (vieja,
tradicional) de la contratacin privada.
No obstante, el legislador siguiendo el derecho comunitario, prev determinadas
situaciones en las cuales se permite la alteracin del pacto por parte del
organizador,
si bien en
estos
casos
se
establecen
una
serie
de
contrapartidas compensatorias para los consumidores.
La modificacin del contrato de viajes combinados se puede llevar a efecto por
el organizador bajo las siguientes premisas:
a) La modificacin se tiene que producir antes de la salida
b) Que exista una razn objetiva que obligue al Organizador
Que afecte de manera significativa a un elemento esencial
Deber de comunicarlo inmediatamente al consumidor.
En este caso, salvo acuerdo previo o posterior en otro sentido, el consumidor
podr optar entre:
1.
2.

resolver el contrato sin penalizacin de ningn tipo, o


aceptar la modificacin y su repercusin en el precio.

El consumidor deber comunicar su decisin a la agencia de viajes en los 3


das siguientes a la notificacin. Si no dice nada, se entender que se opta por la
resolucin.
En el supuesto de que el consumidor opte por la resolucin del contrato, la
TRLCU le otorga a su vez la siguiente alternativa:
reembolso de todos las cantidades pagadas, o
la realizacin de otro viaje equivalente o superior, si puede ser propuesto por
el Organizador o detallista.
1.
2.

En ste ltimo caso, si el viaje ofrecido es de menor calidad, se deber


reembolsar al consumidor la diferencia de precio con arreglo al contrato.
En caso de reembolso de lo pagado o viaje equivalente, el organizador y detallista
adems son responsables del pago de una indemnizacin
correspondiente por
incumplimiento del contrato, que nunca ser inferior a:
5% del precio total del viaje: entre 2 meses y 15 das antes de la fecha
prevista del viaje.
10% si se produce: entre 15 y 3 das antes.
25% si se produce: 48 horas antes

101

La regla general en materia de precios es que stos no pueden ser


modificados, si bien, se permite si de manera explcita as se recoge en el
contrato tal posibilidad, tanto al alza como a la baja, establecindose las
modalidades para su clculo. An as, se sealan ciertas limitaciones para tales
modificaciones (art. 157 TRLCU):
1.

Las variaciones slo pueden tener lugar para integrar en el contrato


variaciones respecto a precio de transportes, carburante, tasas e impuestos, y tipos
de cambio aplicado al viaje.

Es nula la revisin al alza realizada en los veinte das anteriores a la fecha de


salida.
2.

5.7. CANCELACIN DEL VIAJE POR LA AGENCIA


Cabe la posibilidad de que el organizador cancele el viaje ya cerrado y
programado en firme, antes de la fecha de salida. En este caso el legislador
concede al consumidor idntica alternativa a la vista con anterioridad (siempre que el
motivo no se a l imputable) en los casos de modificacin del contrato: reembolso
o viaje equivalente como facultad electiva del consumidor y adems, la
correspondiente indemnizacin.
No obstante, en caso de cancelacin la agencia no est obligada a indemnizar
siempre, pues la Ley contempla dos supuestos de exencin de responsabilidad en el
159.4 TRLCU:
a.
b.

Si el nmero de personas inscritas es inferior al exigido y as se comunique por


escrito al consumidor antes de la fecha lmite fijada en el contrato.
Razones de fuerza mayor, entendiendo por tales circunstancias ajenas a quien las
invoca, anormales, imprevisibles, (ej. cicln). No pueden considerarse comprendidas
en tales circunstancias exonerativas de responsabilidad los casos de exceso de reservas
de viajes.

5.8. DESISTIMIENTO DEL VIAJE POR EL CONSUMIDOR


El consumidor puede en todo momento desistir del viaje contratado, teniendo en
tal caso derecho a la devolucin de las cantidades ya pagadas, pero en este
caso le corresponder al consumidor pagar una indemnizacin a la agencia de viajes,
salvo que se est ante situaciones de fuerza mayor.
Los importes indemnizatorios que se establecen para los supuestos de
desistimiento por parte del consumidor son los siguientes:
a)

Gastos de gestin, de anulacin si los hubiera, y una


variable segn la antelacin con que se haga el desistimiento:

penalizacin

5% del precio total del viaje, si tiene lugar con ms de 10 y menos de 15 das
a la fecha de comienzo del viaje.
15% entre 3 y 10 das.
25% dentro de las 48 horas anteriores a la salida.

b) Viaje sujeto a condiciones especiales (flete de aviones, buques, tarifas


especiales, etc.): los gastos de anulacin se establecern segn lo acordado en
cada caso.
102

6. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE VIAJE PACTADAS


Para los supuestos de incumplimiento, la ley ha previsto una serie de
obligaciones de la agencia de viajes En qu ha de consistir el incumplimiento? Pues,
depende del caso concreto, conforme al tipo y las caractersticas del viaje. La Ley se
limita a indicar que, si despus de la salida del viaje, el organizador no suministra o
comprueba de que no puede suministrar una parte importante de los servicios
previstos en el contrato, adoptar las soluciones adecuadas para la continuacin del
viaje organizado. Evidentemente depende del contenido del contrato determinar cul
es la parte importante de los servicios previstos en el mismo.
Como primera medida, el organizador deber adoptar las soluciones adecuadas
para la continuacin del viaje. Si ello no satisface al consumidor, le deber facilitar
el regreso al lugar de origen. En caso de que las medidas adoptadas comporten un
mayor coste para la agencia de viajes, el organizador no puede reclamar el pago
de las cantidades suplementarias al consumidor. Si, por el contrario se produce un
abaratamiento del viaje, se abonar la diferencia existente entre la prestacin
prevista y la suministrada a favor del consumidor.
Si lo anterior no resulta aceptable por el consumidor, no queda otra alternativa
que el regreso al lugar de origen con la salvedad de que el organizador est
obligado, sin suplemento alguno de precio, a facilitar un transporte equivalente al
ya utilizado, para regresar al lugar de salida del viaje, o bien otro convenido por las
partes. Todo ello sin perjuicio de la posible indemnizacin.
7.

RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y DETALLISTAS (Examen)

La regla general en relacin con la responsabilidad consiste en que la Agencia de


viajes responde del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato y de los daos sufridos por el consumidor a consecuencia de la falta de
cumplimiento o cumplimiento defectuoso, con independencia de que las
prestaciones deban ser ejecutadas directamente por la Agencia o por otros
prestadores de servicios, como por ejemplo los transportistas, hoteleros o
restauradores (art. 162.1 y 2TRLCU).
Ahora bien, el grado de responsabilidad de Organizadores y detallistas no es ni
debe ser el mismo, pues ambos empresarios responden slo y exclusivamente en
sus respectivos mbitos de gestin.
7.1. DISTRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD ENTRE ORGANIZADOR Y
DETALLISTA
Tanto el organizador como el detallista debern tener la consideracin de
Agencia de Viajes segn la normativa administrativa aplicable. As pues, frente al
consumidor, el Organizador y detallista pueden aparecer como dos personas iguales,
cuando en realidad no lo son desde el punto de vista de las responsabilidades que
asumen en la contratacin del viaje combinado: cada uno en sus respectivos mbitos
de gestin del viaje combinado.
Llegada la fase de ejecucin del contrato, slo el Organizador asume la
responsabilidad por el buen fin del viaje combinado, ya que es l quien organiza
103

todo el entramado del viaje, mientras que el detallista limita su funcin a una labor
de intermediacin entre el Organizador y los consumidores.
Sin embargo la ley parece dejar en la sombra esta distincin y solamente
describe una situacin de responsabilidad que se corresponde con las tareas del
Organizador, sin ocuparse del otro empresario, originando una laguna que el
intrprete ha de salvar y que en ms de un caso concreto ha dado lugar a
resoluciones judiciales que son criticables, en cuanto acaban por establecer una
responsabilidad solidaria entre organizador y detallista.
7.2.
DEBER
DETALLISTA

DE

COLABORACIN

D EL

Si bien el detallista no es responsable del resultado final del viaje, s se le


imputa un cierto deber de colaboracin con el consumidor en el ejercicio y
reclamacin de sus derechos.
Aunque la Ley no establece nada sobre este extremo, parece lgico considerar que
de cara a facilitar el ejercicio por parte del consumidor de las acciones
judiciales o extrajudiciales el Detallista asume en el contrato implcitamente la
carga de facilitar la informacin pertinente que permita al consumidor dirigir
correctamente sus reclamaciones frente al sujeto responsable.
7.3. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
La ley impone la responsabilidad solidaria exclusivamente entre organizadores,
de una parte, y de otra, entre detallistas. Esto s, si en un contrato concurren varios
organizadores o varios detallistas, con independencia de la clase o las
relaciones existentes entre ellos, frente al consumidor son todos igualmente
responsables, sin perjuicio de los derechos de repeticin internos.
Se debe destacar aqu que entre
Organizadores y detallistas propiamente
hablando, en cambio, no existe responsabilidad solidaria frente al cliente.
En opinin del autor el legislador ha acertado al no imponer la solidaridad dada la
diferente naturaleza jurdica de cada uno de los vnculos contractuales, por faltar
una de las notas fundamentales de la solidaridad, la unidad del objeto, en tanto la
prestacin debida no es la misma para ambos grupos de deudores.
7.4. SUPUESTOS DE EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD
Establece la Ley que la Agencia de Viajes no ser responsable de los daos
sufridos por el consumidor por la falta de ejecucin o ejecucin deficiente del
contrato, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
1. Si los defectos son imputables al consumidor.
2. Si los defectos son imputables a un tercero ajeno a las prestaciones y, adems,
3.
4.

son imprevisibles o insuperables.


Los defectos se deben a motivos de fuerza mayor.
Que los defectos se deban a acontecimientos que no se podra prever ni
superar, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria.
104

En todos estos supuestos de exclusin de responsabilidad, salvo el primero de


imputabilidad al consumidor, la agencia de viajes est obligada a prestar la
necesaria asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades.
7.5. POSIBLES LIMITACIONES A LA REPARACIN DE LOS DAOS: EL
OVERBOOKING.
Son nulas las clusulas contractuales contrarias al rgimen de responsabilidad
establecido en la ley y desarrollado en los epgrafes anteriores. No cabe ningn tipo de
limitacin contractual a la responsabilidad de Agencia de Viajes, con una salvedad:
el resarcimiento de los daos quedar limitado con arreglo a lo previsto en los
convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones (art. 162.3 TRLCU).
Este pasaje legal se refiere a los acuerdos internacionales en materia de
transportes areo, martimo y terrestre, en especial las disposiciones sobre el
denominado overbooking o exceso de reservas.
Para estos casos el Reglamento 261/2004 establece normas comunes para
toda la UE sobre compensacin por denegacin de embarque y cancelacin o gran
retraso en el transporte areo. En caso de que a algn viajero con reserva
confirmada se le niegue el embarque en un vuelo por exceso de reservas, se le
otorga los siguientes derechos:
1.

Derecho a obtener el reembolso del billete o el transporte ms rpido posible en


una fecha posterior que resulte conveniente.

2.

Derecho a una indemnizacin que puede oscilar de un mnimo de 250 a un


mximo de 600 , segn el nmero de kilmetros del pasaje en cuestin.

3.

Derecho a una serie de servicios gratuitos complementarios, como son una


comunicacin gratuita, comida y bebidas suficientes y alojamiento en hotel si se
debe pernoctar.

8. FONDO DE GARANTA PATRIMONIAL: FIANZA DE LAS AGENCIAS DE VIAJES


Uno de los problemas ms llamativos y perjudiciales para todas las partes
implicadas en el sector turstico es la eventual recuperacin o reembolso de los
fondos depositados por los consumidores en las Agencias de Viajes, especialmente en
los supuestos de insolvencia o quiebra. Para ello el TRLCU art. 163 obliga a los
empresarios del sector un especial esfuerzo de capitalizacin, imponindoles
la obligacin de constituir y mantener en permanente vigencia una fianza
segn se determine reglamentariamente.
9. PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES JUDICIALES
El art. 164 TRLCU establece que las acciones judiciales basadas en los derechos
reconocidos al consumidor en esta Ley no podrn ser utilizadas transcurridos 2 aos,
prescribirn por el transcurso de dos aos
No indica el comienzo del cmputo de este plazo, pero atendiendo a lo
establecido en el art. 1.969 CC resulta correcto entender que el plazo debiera
comenzar a correr a partir del momento en que el viaje haya concluido, y,
retornado a su domicilio, el viajero o consumidor se encuentre en
105

condiciones de comenzar las oportunas reclamaciones, y, en su caso, el


correspondiente juicio.
Tratndose de un plazo de prescripcin, parece que naturalmente el transcurso
del plazo previsto quedar interrumpido por cualquier reclamacin, conforme a las
reglas generales.

106

TEMA 12: LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS


DEFECTUOSOS
1. PLANTEAMIENTO: RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE O POR
PRODUCTOS DEFECTUOSOS 09/13
En este captulo se va a desarrollar el sistema espaol de responsabilidad del
fabricante o responsabilidad por daos causados por los productos defectuosos. En
este campo es pionero el Derecho estadounidense con su sistema de products
liability, que ha tenido y tiene una marcada influencia en el desarrollo del Derecho
Europeo armonizado.
En nuestro propio derecho el rgimen general contenido en los arts. 1902 y ss.
(Responsabilidad extracontractual), y 1.101 y ss. (Responsabilidad en materia
contractual) del CC, al aprobarse la LCU, se vio complementado con la regulacin
establecida en los arts.
25 y ss. de dicha Ley General, para concluir en la Ley 22/1994 de Responsabilidad
Civil por los Daos Causados por Productos Defectuosos (LPD).
La TRLCU, en su Libro III, armoniza el rgimen de Responsabilidad Civil por daos
causados por productos defectuosos, y las disposiciones sobre responsabilidad
contenidas en el Captulo VIII de la LCU. La armonizacin implica adems en este caso
la derogacin de ambas Leyes. El TRLCU, no ha sufrido modificacin alguna por para
de la Ley 3/2014.
2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAOS CAUSADOS POR LOS
PRODUCTOS DEFECTUOSOS (Exa)
Con la referida Ley 22/1994 LPD se produce la incorporacin o transposicin al
Derecho espaol de la Directiva 85/374/CEE de 25 de julio, sobre la misma materia.
Que tiene como principales
objetivos la reduccin de las distorsiones de la
competencia por la diversidad legislativa de los Derechos internos de los Estados
miembros y la tutela del consumidor. La directiva tiene carcter cerrado o rgido, no
es una Directiva de mnimos.
La Ley 22/1994, al igual que la Directiva, parti de un criterio de responsabilidad
objetiva en su art. 1 Los fabricantes y los importadores sern responsables,
conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daos causados por los defectos de los
productos que, respectivamente, fabriquen o importen.
Por tanto, la responsabilidad nace independientemente de la responsabilidad
subjetiva o por culpa, el empresario causante del dao no podr librarse de la
responsabilidad mediante la prueba de haber desarrollado un comportamiento
diligente. Sobre este criterio conviene hacer un par de observaciones iniciales:
1.

Ya desde 1984, la redaccin originaria de la LCU estableci en este campo un


criterio objetivo de responsabilidad respecto de determinados productos y servicios,
un rgimen ms severo.

2.

Y en el fondo, el rgimen propio de la Ley 22/1994 no es tan objetivo como en un


principio pudiera parecer. Dicho en palabras del profesor RAFAEL JIMENEZ DE PARGA
Puede ser perfectamente calificado como un rgimen matizado de responsabilidad
107

objetiva. Los da- tos normativos que suavizan el rgimen son, de manera especial,
las causas de exoneracin o inimputabilidad, y, en menor medida, la carga
probatoria impuesta al perjudicado respecto al carcter defectuoso del producto,
teniendo ste que probar el defecto, el dao y la relacin de causalidad entre ambos.

108

3.

MBITO OBJETIVO DE APLICACIN


PRODUCTOS DEFECTUOSOS

DE

LA

RESPONSABILIDAD

POR

3.1. PRODUCTOS INCLUIDOS EN EL MBITO DE LA RESPONSABILIDAD POR


PRODUCTOS
Bajo la rbrica de Concepto legal de producto se establece en el art. 136 TRLCU
que se considera producto cualquier bien mueble, an cuando est unido o
incorporado a otro bien mueble o inmueble, as como el gas y la
electricidad.
La ampliacin se produce por:
Denominados inmuebles por incorporacin, a efectos de la ley siguen siendo
muebles. Cualesquiera bienes muebles quedan sometido al TRLCU, tanto si son
bienes de consumo como de produccin (bienes de equipo)
En cuanto a las materias primas agrarias, ganaderas y de la caza y de la
pesca quedan excluidas del mbito de aplicacin siempre y cuando no sean
sometidas a un proceso de transformacin inicial.
En cuanto a los productos artesanales, sabiendo que debido a su proceso de
elaboracin personal e individualizada, ajena a la produccin mecanizada o en
serie, ms propensa por tanto a generar riesgos para bienes y personas, quedan
tambin incluidos en el mbito de responsabilidad.

En cuanto a la sangre y los hemoderivados utilizados con finalidad


teraputica, en tanto son calificados de medicamentos, tambin son productos y
pueden ser defectuosos (ejemplo, la sangre contaminada con un virus).

3.2. LA CALIFICACIN DE PRODUCTO DEFECTUOSO 2013


El defecto causante del dao inferido al usuario es el elemento clave determinante
de la responsabilidad, segn el art. 137 TRLCU la nocin legal de producto defectuoso
es:
1.

Se entender por producto defectuoso aqul que no ofrezca la seguridad que cabra
legtimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su
presentacin, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en
circulacin.

2.

En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por


los dems ejemplares de la misma serie.

3.

Un producto no podr ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se
ponga posteriormente en circulacin de forma ms perfeccionada.

Respecto a los defectos de los productos, la doctrina y la jurisprudencia


norteamericanas han desarrollado la siguiente tipologa de defectos (aceptada en
Europa):
1.

Defecto de fabricacin: Se dara cuando el producto no se corresponde con los de su


misma serie.

2. Defecto de diseo. Exige como factor determinante un fallo en la concepcin del


producto.

109

3.

Defectos de informacin. En caso de carencias o informaciones inexactas sobre el


consumo, uso o manipulacin del producto.

En principio, para calificar el producto como defectuoso, el criterio contenido en el


TRLCU se aproxima al referido a las expectativas del consumidor (consumer
expectation test): es producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad
que cabra legtimamente esperar.
En lo que se refiere a los defectos de fabricacin la cuestin est resuelta con el criterio
complementario que se denomina apartamiento de la serie. En cuanto a los otros tipos de
defectos (diseo e informacin), la norma slo nos ofrece el criterio general de las
expectativas del consumidor, que deben ser remitidas al consumidor medio, teniendo en
cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentacin, el uso razonablemente
previsible del mismo y el momento de su puesta en circulacin

4. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA RESPONSABILIDAD


PRODUCTOS: PRODUCTORES Y PERJUDICADOS 06/09/11/12

POR

La LPD se caracteriza por plantear la proteccin de los usuarios con una notoria
amplitud, porque se consideran como sujetos protegidos todas las personas que hayan
sufrido un dao, sin distinguir si son consumidores o no, profesionales o no, y en
sentido antagnico, por reducir drsticamente el elenco de los sujetos responsables
porque la figura del responsable se centra fundamentalmente en el fabricante, y a
ste se aaden otros responsables por equiparacin o analoga, en los supuestos en
los que resulta extraordinariamente dificultosa la reclamacin frente al fabricante real.
4.1.
SUJETOS
EQUIPARADOS

RESPONSABLES:

EL

PRODUCTOR

Art. 138.1 TRLCU desarrolla el concepto legal de productor en los ss trminos:


1. A los efectos de este captulo es productor, adems del definido en el art. 5, el fabricante o
importador en la UE de:
a. Un producto terminado.
b. Cualquier elemento integrado en un producto terminado.
c. Una materia prima.
2. Si el productor no puede ser identificado, ser considerado como tal el proveedor del producto, a
menos que, dentro del plazo de 3 meses, indique al daado o perjudicado la identidad del productor o
de quien le hubiera suministrado o facilitado a l dicho producto. La misma regla ser de aplicacin en
el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se
indique el nombre del fabricante.

El sujeto responsable por excelencia es el productor o fabricante real, con


indiferencia de cul sea la modalidad productiva a la que se dedique; productos

terminados o manufacturados, elementos integrantes o componentes que se incorporan a


otros productos. La opcin legislativa lo considera responsable ante todo:
por un lado, porque el fabricante del producto es quien est en mejores
condiciones para controlar y verificar el proceso productivo y por tanto, es quien
puede evitar la introduccin en el mercado de productos potencialmente dainos,
y
por otro, porque de cara al aseguramiento del riesgo, igualmente es el sujeto
idneo para contratar el seguro pertinente al mejor precio, y para llevar a efecto la
dispersin del riesgo a travs del precio del producto final. Adems del fabricante
110

real aparecen una serie de sujetos equiparados al productor, aunque en realidad son
meros distribuidores.

El fabricante o productor aparente es quien se presenta en el mercado como


fabricante sin serlo en realidad. Se le considera responsable porque con ese modo de
actuacin se constituye en introductor del producto en el mercado, y por tanto,
debiera ser garante del mismo (ejemplo, productos marca blanca, del establecimiento
distribuidor, es el caso de grandes superficies).

Tambin se equipara al productor el importador comunitario. La


responsabilidad se impone aqu a un distribuidor, para facilitar la reparacin del
dao y evitar que el perjudicado quede sometido a regmenes jurdicos menos
protectores. Requiere dos presupuestos: ejercicio profesional y la introduccin
de un producto extracomunitario. La responsabilidad se impone slo al importador
comunitario y no al importado nacional de productos de la UE.

Por ltimo, de manera excepcional, la equiparacin puede alcanzar al distribuidor


en sentido estricto. La LCU s consideraba responsable al distribuidor, pero la
TRLCU considera que en principio no se puede responsabilizar al distribuidor, ya que
su tarea simple- mente distribuidora no propicia la manipulacin o alteracin del
producto. Y extender la responsabilidad incrementara el precio del producto final y
reducira la competencia.
4.2. SUJETOS PROTEGIDOS: PERJUDICADOS Y CONSUMIDORES
La LPD no protege slo a los consumidores y usuarios, sino que, sus
disposiciones atienden tambin a la eventualidad de que cualesquiera personas se
vean daadas a con- secuencia de la utilizacin o uso de productos defectuosos. En
la Exposicin de motivos dice Los sujetos protegidos son, en general, los
perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la
condicin de consumidores en sentido estricto.
As, tanto la Ley como el TRLCU parten de un principio universalista, en virtud
del cual debe protegerse a todo sujeto perjudicado, aunque establecen una clara
distincin entre la reparacin de los daos personales y los materiales.
Los daos personales, consistentes en la muerte y/o las lesiones corporales
habrn de ser tenidos en cuenta y resarcidos a favor de cualquier persona, sea
consumidor o no.
Respecto de la reparacin de los daos materiales, en cambio, se establecen
dos requisitos complementarios:
1. Un requisito de carcter objetivo: que la cosa daada se halle
objetivamente des- tinada al uso o consumo privados.
2. Y un requisito subjetivo: que la cosa daada haya sido utilizada
principalmente por el perjudicado: art. 129.1 TRLCU.
La consecuencia de este doble requisito es que la proteccin respecto a los
daos materiales queda reservada exclusivamente a los consumidores entendidos
como destinatarios finales de los bienes.
5. CAUSAS DE EXONERACIN O INIMPUTABILIDAD (Examen)
111

Debemos tratar ahora de aquellos supuestos en los cuales, a pesar de cumplirse la


relacin de causalidad entre el producto defectuoso y el dao, el legislador
decide - obviamente por criterios de justicia- no imputar la responsabilidad al sujeto
que en un principio sera responsable por su relacin con el producto.
En definitiva la cuestin gira sobre la distincin entre la idea de causalidad
-hechos de la naturaleza- y la de imputacin objetiva -cuestin de Derecho- sobre la
que afanosa- mente ha insistido nuestra doctrina. Precisamente, la existencia de estas
causas de inimputabilidad en un sistema objetivo de responsabilidad civil, determina
que pueda hablarse de una responsabilidad objetiva no absoluta, como haca la
Exposicin de motivos de la Ley 22/1994, o de responsabilidad objetiva matizada
como ya comentamos.
Las causas de exoneracin o inimputabilidad de la responsabilidad del art. 140
TRLCU (que no han sido modificadas por la Ley 3/2014):
1. El productor no ser responsable si prueba:
a) Que no haba puesto en circulacin el producto.
b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no exista en el
momento en que se puso en circulacin el producto.
c) Que el producto no haba sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribucin
con finalidad econmica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una
actividad profesional o empresarial.
d) Que el defecto se debi a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas
existentes.
e) Que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la
puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto.

5.1. INEXISTENCIA DE PUESTA EN CIRCULACIN DEL PRODUCTO (Art.140.1.a)


Parece lo ms razonable entender como puesta en circulacin del producto, el
momento de la entrada del producto en los canales de distribucin, esto es, la entrega
voluntaria por productor a otra persona, para que proceda a su comercializacin.
Resulta delicado determinar el sujeto al que est referida la puesta en circulacin.
No se debe perder de vista quin es el principal responsable, el fabricante, y con
que finalidad se extiende la responsabilidad a otros sujetos no fabricantes.
Si la finalidad es evitar la desproteccin de la vctima en aquellos casos en los que
el responsable principal (el fabricante real como creador del riesgo) presenta una
situacin tal (fabricante extracomunitario, desconocimiento de su identidad, etc.) que
hace peligrar la efectiva reparacin del perjudicado, la conclusin es que la puesta
en circulacin a considerar debe ser slo la de los fabricantes reales (producto
terminado, elemento integrado y materia prima).
5.2. PRESUNCIN DE INEXISTENCIA DEL DEFECTO EN EL MOMENTO DE LA
PUESTA EN CIRCULACIN (140.1.b)
Establece literalmente el art. 140. b) que tampoco habr lugar a responsabilidad del
fabricante o del importador cuando dadas las circunstancias del caso, es posible
presumir que el defecto no exista en el momento en que se puso en circulacin el
producto.
112

El fabricante o sujeto responsable debe aportar como elementos probatorios los


datos de hecho que permitan objetivamente su no participacin en la produccin del
defecto, (parece pensado para casos en los cuales la manipulacin del distribuidor o
intermediario ha sido decisiva en la alteracin del producto).
5.3. PRODUCCIN CON DESTINO EXTRACOMERCIAL (art. 140.1.c)
140.1.c: Que el producto no haba sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de
distribucin con finalidad econmica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el
marco de una actividad profesional o empresarial.

Exige un requisito doble:


Se est diciendo que s son responsables los fabricantes profesionales aunque la
distribucin sea gratuita, caso de las muestras de regalo; e igualmente

El fabricante ocasional -domstico o artesano- pero con clara finalidad patrimonial.

5.4. PRODUCCIN O FABRICACIN CONFORME A NORMAS IMPERATIVAS (art.


140.1.d)
Hay que considerar en este supuesto que las normas (dictadas por los poderes
pblicos) no deben dejar opcin alguna al productor; por tanto, debemos estar
frente a una situacin carente de libertad que es lo que en ltimo caso justifica la
exoneracin; pero tambin debe existir una conexin directa entre las normas
imperativas y el defecto, hasta el punto de que aqullas sean la causa directa de
ste.

5.5. LOS RIESGOS DE DESARROLLO (art. 140.1.e)


Los riesgos del desarrollo se recogen bajo la siguiente formulacin Que el estado de
los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin
no permita apreciar la existencia de defecto.
La cuestin de fondo ms importante es la relativa al sentido que hay que dar a la
expresin: estado de los conocimientos cientficos y tcnicos.
El problema radica en alcanzar un entendimiento lo suficientemente objetivo de la
norma, pero sin llegar a una universalizacin del conocimiento que en algunos casos
puede ser absolutamente inaccesible. Debe ser interpretado como el de estado
objetivo de los conocimientos accesibles ms avanzados.
5.6. EL PRODUCTOR DE PARTES INTEGRANTES
Finalmente, el art. 140.2 TRLCU desarrolla la excepcin oponible por el productor
de una parte integrante del producto finalmente elaborado: El fabricante o el
importador de una parte integrante de un producto terminado no ser responsable si
prueba que el defecto es imputable a la concepcin del producto al que ha sido
incorporado o a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto.
6. LA REPARACIN DEL DAO (Examen)
113

La obligacin indemnizatoria nacida de la responsabilidad por productos no


se sujeta al llamado principio de resarcimiento integral, segn el cual es sujeto
responsable deber indemnizar todos los daos que sean objetivamente
imputables a su conducta o actividad, tanto el dao patrimonial como el moral, el
dao emergente y el lucro cesante (arts.
1.106, 1902 y ss.).
La consecuencia inmediata de ello es que los daos no cubiertos pasan a caer
bajo el mbito de aplicacin de las normas generales de la responsabilidad civil,
como establece el art. 128.2 TRLCU:
Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda
tener a ser indemnizado por daos y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la
responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en
cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la
responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar.

Estableciendo una marcada distincin entre daos patrimoniales personales


(otorgndoles ms preferencia) y no personales.
6.1. DAOS PERSONALES
Respecto de los daos personales, la proteccin abarca a todo tipo de sujetos
perjudicados, sean consumidores o no. Se menciona expresamente los supuestos de
muerte y daos personales, sin que hagan mencin de las lesiones psquicas que
a juicio del autor de este libro deben ser indemnizadas. Con la salvedad de los daos
morales, remitidos expresamente a la legislacin civil general, la reparacin
comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante.
Ni la Ley ni la Directiva resuelven el problema de la titularidad de las
indemnizaciones en caso de muerte, pero aplicando la doctrina y jurisprudencia, de
que estn legitimados, por derecho propio, quienes hayan sufrido personalmente los
perjuicios por el fallecimiento (criterio de la dependencia econmica o de los lazos
afectivos).

Lmite cuantitativo de responsabilidad. (Art. 141.b). La responsabilidad civil


global del productor por muerte y lesiones personales causadas por productos
idnticos que presen- ten el mismo defecto tendr como lmite la cuanta
de 63 millones de euros (63.106.27096 ).
6.2. DAOS MATERIALES
En cuanto a daos patrimoniales la cobertura es mucho ms reducida. No quedan
comprendidos los daos causados al propio producto defectuoso, afirma el art.
142 TRLCU Los daos materiales en el propio producto no sern indemnizables conforme a
lo dispuesto en este captulo, tales daos darn derecho al perjudicado a ser indemnizado
conforme a la legislacin civil y mercantil.
Si quedan comprendidos los daos causados en cosas distintas al propio producto defectuoso,
exigiendo 2 requisitos: cosa destinada objetivamente al uso o consumo privado y que as haya sido
utilizada principalmente por el perjudicado.

Finalmente se establece en el art. 141.a TRLCU un lmite de responsabilidad por


daos materiales una franquicia de 390,66 euros se trata de una franquicia
simple o absoluta?
114

Segn el Derecho de Seguros, FRANQUICIA SIMPLE: los eventos daosos que no superen
el montante fijado no sern atendidos por la aseguradora.
FRANQUICIA ABSOLUTA: cuando la cantidad en que queda fijada (390,66 ) se deduce o
detrae de cualquier evento daoso que supere tal cantidad. La doctrina mayoritariamente se
acoge a la franquicia simple, basndose en el considerando de la Directiva. A juicio de los
autores debe ser Franquicia absoluta, ya que el texto habla de deducir sin ms

6.3. DAOS MORALES: REMISIN


Segn el art. 128.2 TRLCU: los daos morales estn excluidos del mbito de
aplicacin de la responsabilidad tanto en relacin con los daos personales como
con los materiales. Expresamente se realiza una remisin a la legislacin civil
general.
6.4. CLUSULAS EXONERATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD
El art. 130 TRLCU declara la ineficacia de las clusulas contractuales de
exoneracin o limitacin de la responsabilidad por productos: Son ineficaces
frente al
perjudicado las clusulas de exoneracin o de limitacin de la
responsabilidad civil prevista en este libro.
Se evita que los sujetos responsables segn la Ley, mediante recurso a los pactos o
convenios de naturaleza contractual, puedan rebajar el nivel de responsabilidad
impuesto imperativamente por la LPD.
6.5. LA INTERVENCIN DE TERCERO
El art. 133 TRLCU desarrolla el supuesto de la intervencin de un tercero en la
produccin del dao La responsabilidad prevista en este libro no se reducir
cuando el dao sea causado conjuntamente por un defecto del bien o servicio y por
la intervencin de un tercero. No obstante, el sujeto responsable que hubiera
satisfecho la indemnizacin podr reclamar al tercero la parte que corresponda a
su intervencin en la produccin del dao.
En proteccin del perjudicado, no hay liberacin de responsabilidad directa
del fabricante o importador por la colaboracin de un tercero en la produccin del
dao, pero s que se produce la liberacin indirecta parcial al reconocerse un derecho
de repeticin frente a ese tercero. Por supuesto que habra liberacin de
responsabilidad del fabricante si el nico culpable fuese el tercero, aqu
procedera la aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad civil.
6.6. LA CULPA DEL PERJUDICADO
El art. 145 TRLCU relativo a la culpa del perjudicado, s libera, parcial o
totalmente, pero de manera directa al responsable segn la Ley: La
responsabilidad prevista en este captulo podr reducirse o suprimirse en funcin de
las circunstancias del caso, si el dao causado fuera debido conjuntamente a un
defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que ste deba
responder civilmente.

115

La norma recoge tanto el supuesto de culpa exclusiva de la vctima (cabe la


supresin de la responsabilidad del fabricante o importador) como de concurrencia
de culpas (se produce una reduccin de la cuanta de la indemnizacin).
6.7. PLAZOS DE EJERCICIO DE LAS ACCIONES
En el TRLCU, existen dos preceptos a travs de los que limita temporalmente el
derecho a ejercitar las indemnizaciones correspondientes:

Extincin de la responsabilidad: TRLCU art. 144. Los derechos reconocidos al


perjudicado en este captulo se extinguirn transcurridos 10 aos, a contar desde la fecha en que
se hubiera puesto en circulacin el producto concreto causante del dao, a menos que, durante ese
perodo, se hubiese iniciado la correspondiente reclamacin judicial.
Para muchos autores la norma es criticable puesto que permite la circulacin en el mercado
de productos con potencial daino sin estar sujetos a la Ley. A favor de ella, se han alegado
razones de asegurabilidad, de distanciamiento entre la produccin y el dao.

En cuanto a la prescripcin de la accin, establece el art. 143:


1. La accin de reparacin de los daos y perjuicios previstos en este captulo prescribir a los 3
aos, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufri el perjuicio, ya sea por defecto del
producto o por el dao que dicho defecto le ocasion, siempre que se conozca al responsable de
dicho perjuicio. La accin del que hubiese satisfecho la indemnizacin contra todos los dems
responsables del dao prescribir al ao, a contar desde el da del pago de la indemnizacin.
2. La interrupcin de la prescripcin se rige por lo establecido en el CC.

Con respecto al cmputo del plazo: a partir del momento de produccin del
perjuicio siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio, pero permitiendo
que en caso contrario, se retrase el comienzo del cmputo hasta que se alcance
dicho conocimiento.
7. LOS DAOS CAUSADOS POR OTROS BIENES Y SERVICIOS
7.1. CRITERIOS DE IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD

Rgimen general de responsabilidad, segn el art. 147 TRLCU:


Los prestadores de servicios sern responsables de los daos y perjuicios causados a los
consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos
reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la
naturaleza del servicio.

Tales normas suponen bsicamente la continuidad de nuestro rgimen general de


responsabilidad civil del artculo 1902 del CC interpretado conforme a la doctrina
jurisprudencial que incorpora la inversin de la carga de la prueba, el
perjudicado debe probar la existencia del dao, la relacin entre el producto y el
sujeto demandados y la relacin de causalidad entre el sujeto perjudicado y el uso o
consumo del producto.

Rgimen especial de responsabilidad, segn el art. 148 TRLCU:


Se responder de los daos originados en el correcto uso de los servicios, cuando por
su propia naturaleza, o por estar as reglamentariamente establecido, incluyan
necesariamente la garanta de niveles determinados de eficacia o seguridad, en
116

condiciones objetivas de determinacin, y supongan controles tcnicos, profesionales o


sistemticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.
En todo caso, se consideran sometidos a este rgimen de responsabilidad los servicios
sanitarios, los de reparacin y mantenimiento de electrodomsticos, ascensores y
vehculos de motor, servicios de rehabilitacin y reparacin de viviendas, servicios de
revisin, instalacin o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte.
Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades
derivadas de este artculo tendrn como lmite la cuanta de 3.005.060,52 euros.

En este caso el criterio de imputacin de la responsabilidad es un criterio


objetivo por la simple produccin del dao, no es posible la liberacin por el
comportamiento diligente del empresario, salvo mediante la aplicacin de la
clusula general de exoneracin de responsabilidad de la culpa exclusiva de la
vctima. De tal forma que el empresario solo quedar liberado de responsabilidad si
el dao se produjo por el incorrecto uso o consumo.
7.2. INDEMNIZACIN Y LMITE INDEMNIZATORIO
Segn el art. 148 TRLCU Rgimen especial: Sin perjuicio de lo establecido en
otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artculo tendrn
como lmite la cuanta de 3.005.060,52 euros.
En cuanto al objeto de la indemnizacin, las normas aqu comentadas a
diferencia de las que regulan la responsabilidad por productos, no establecen
ninguna limitacin al res- pecto, por tanto, caben aqu todos los daos que el
consumo o uso le ocasione al consumidor o usuario, daos corporales, materiales y
morales, y tanto dao emergente como lucro cesante. De tal forma que queda
comprendido en daos materiales directos la destruccin o en su caso el deterioro del
propio bien defectuoso.
En todo caso la parte de los daos no cubiertos o superiores al lmite podrn
ser reparados bajo el rgimen general del Cdigo Civil.
7.3. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE REPARACIN
Ni en la LCU ni en el TRLCU se establece un plazo de prescripcin para el
ejercicio de la accin judicial, generando as la consiguiente discusin entre los
valedores del plazo anual (art. 1968.2 CC), y los defensores del plazo quindenial (art.
1.964 CC). El primero demasiado corto y el segundo demasiado largo. Qu plazo debe
primar?
Para el autor del libro el plazo de 15 aos resulta desproporcionado, adems de
chocante comparado con los tres aos establecidos en el mbito de la responsabilidad
por productos. De ah que hay que ubicar los supuestos comprendidos en los art.
25 y ss. LCU y 147 y 148 TRLCU en la responsabilidad extracontractual y proponer
la aplicacin del plazo del ao previsto para los casos del art. 1902 CC ya que segn
A.M. MORALES MORENO el plazo para el ejercicio de la accin es un elemento que
concreta el alcance de la atribucin del riesgo, por lo que un plazo demasiado largo
an siendo ventajoso para el consumidor, puede resultar excesivamente gravoso para
el empresario y finalmente per- turbador del conjunto del sistema con la agravante de
su posible repercusin negativa sobre el propio consumidor.
117

Sin embargo, al haberse reducido el plazo de prescripcin general para las acciones
que no tengan sealado otro, de 15 a 5 aos, tras la nueva redaccin que la Ley
42/2015, de 5 de octubre, ha dado el art. 1964 del CC, han desaparecido en buena
medida los reparos que, especialmente de ndole prctica, se haba esgrimido hasta
ahora para escapar del rgimen de responsabilidad contractual.
8. RECAPITULACIN: LA REGULACIN GENERAL DEL CC
Despus de la promulgacin de las leyes especiales sobre responsabilidad civil
del fabricante o responsabilidad por productos (LCU y LPD) y del TRLCU de 2007, el
rgimen general de Derecho comn de los art 1902 y ss. CC (responsabilidad
extracontractual) y 1101 y ss. CC (responsabilidad contractual) queda en una funcin
supletoria de las disposiciones legislativas nacidas y dictadas en la bsqueda del
principio pro consumidor.
Dicha funcin se desarrolla en dos facetas de extraordinaria importancia;
de un lado, permitiendo la satisfaccin del principio de reparacin ntegra,
limitado ciertamente en los regmenes especiales;
por otro lado, dando cobijo a los supuestos excluidos de los mbitos de
aplicacin de las Leyes de consumidores y productos defectuosos.
El mantenimiento de la importancia del principio de ntegra reparacin del dao
se manifiesta especialmente en relacin con la responsabilidad por productos. As
sucede con:
los daos causados en el propio producto defectuoso;
con los daos en bienes no destinados al consumo y usados preferentemente para este
fin;
con los daos materiales inferiores a 390,66;
respecto de los daos morales en general,
y finalmente en relacin con los eventuales daos personales que superen el lmite de
los 63 millones de euros contemplado para la responsabilidad por productos.

Por lo que se refiere a la


LCU y la
TRLCU, el rgimen del CC sirve
fundamentalmente para conseguir la ntegra reparacin de los daos sufridos,
superando el lmite indemnizatorio de 3 millones de euros establecido en la LCU y la
TRLCU.
En cuanto a los supuestos excluidos de los mbitos de aplicacin de las leyes
contemporneas: las exclusiones de la LPD quedan remitidas a la LCU (D.F.1 y art. 2
LPD) y la exclusin del no consumidor o usuario de la LCU (art. 1) conduce estos
supuestos del perjudicado no consumidor a la legislacin general.

118

PARTE 4: DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES


CAPTULO 14: EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA
JUSTICIA
1. INTRODUCCIN
Cualquier consumidor en defensa de sus derechos e intereses, puede dirigirse a
la Administracin de Justicia, a travs de los procedimientos judiciales previstos en la
legislacin, reclamando cuanto corresponda y procurando una sentencia que le sea
favorable. Sin embargo, dicha va se ha presentado claramente insuficiente en las
ltimas dcadas, al ponerse de manifiesto que el entendimiento tradicional del
proceso civil y las reglas aplicables, que presuponan la actuacin individual y
concreta de una persona determinada eran claramente insuficientes.
Por ello, con la utilizacin de la expresin de acceso de los consumidores a la
justicia, se pretende hacer referencia a la superacin del esquema clsico del
proceso civil y a la desembocadura de acciones colectivas que pudieran ser
ejercitadas por los consumidores y usuarios en cuanto grupo y, por las
organizaciones y asociaciones nacidas para procurar la defensa de sus
intereses.
2. HITOS EUROPEOS EN EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA
(Examen)
Las dos ltimas dcadas del siglo XX se han caracterizado en la UE por haber
desplegado una serie de instrumentos que, en un tiempo rcord, han culminado en el
reconocimiento de las acciones colectivas a favor de consumidores y
usuarios.
Tales iniciativas, desarrolladas fundamentalmente por el Comit Econmico y
Social, culminaron en 1993 en el Libro Verde sobre acceso de los consumidores a
la justicia y solucin de litigios en materia de consumo. Dicho Libro puso de manifiesto
la necesidad comnmente sentida en el conjunto de ordenamientos nacionales, de
procurar procedimientos rpidos, baratos y eficaces y sobre todo la necesidad de
que las asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios pudieran actuar
en defensa de los intereses generales.
En base a ello, se ha aprobado la Directiva 98/27/CE relativa a las acciones
de cesacin en materia de proteccin de los intereses de los consumidores,
que abre decididamente el camino de la defensa de los intereses colectivos de
consumidores y usuarios.
3. LA LEGISLACIN ESPAOLA

119

La evolucin y desarrollo de nuestra legislacin interna, se ha ido produciendo


de la mano del propio desarrollo normativo de la UE.
3.1. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
El arranque inicial del acceso de los consumidores a la justicia parti de la LCU de
forma algo imprecisa, pues en su art. 20
establece que las asociaciones de
consumidores, entre otras finalidades pueden representar a sus asociados y ejercer
las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociacin o de los
intereses generales de los consumidores y usuarios.
As la LCU se caracteriza por distinguir una triada de posibilidades:
A) Ejercicio de acciones en defensa de los asociados.
Las Asociaciones de consumidores pueden y deben representar a sus asociados
en la defensa de sus (de los asociados) intereses, cuando as lo solicite cualquier
socio.
Se trata de una legitimacin por sustitucin o representacin, en cuanto la
asociacin no alega y defiende sus propios intereses, sino el derecho o inters
individual de uno o varios de sus asociados, quienes se dirigirn a ella para que
acte en su nombre.
B) Ejercicio de acciones en defensa de la asociacin.
Se trata de que la asociacin acte procesalmente en defensa de sus propios
intereses y derechos. En tal caso, la asociacin actuar conforme a sus propias
reglas y los derechos, intereses o expectativas que legtimamente crea tener, sea
frente a terceras personas, sea frente a sus propios asociados. Art. 20.1 LCU.
C) Ejercicio de las acciones colectivas.
Aqu nos referimos a las acciones ejercitadas por la asociacin en defensa de
los intereses generales de los consumidores y usuarios, segn art 20.1 LCU. El
ejercicio de acciones colectivas se enmarca en el movimiento europeo pro
consumidor.
Imperante el principio de que la asociaciones de consumidores podan ejercitar acciones
judiciales en defensa de los intereses generales o grupales de consumidores y usuarios y aceptada
la legitimacin colectiva o legitimacin grupal, la elaboracin de las correspondientes normas
procesales era cuestin de esperar.

3.2. LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL


La LOPJ 6/1985 estable en su art. 7, ap. 3 que los Juzgados y Tribunales
protegern los derechos e intereses legtimos, tanto individuales como colectivos,
sin que en ningn caso pueda producirse indefensin.
Para la defensa de los colectivos, afirma que igualmente se reconocer la
legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o
que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin. Esto es, se dio entrada

formal y concreta en nuestro ordenamiento a la proteccin de los intereses difusos o


colectivos, superando la visin individual del anterior paradigma del proceso.

As pues, junto con las personas jurdicas propiamente dichas (asociaciones y


corporaciones) se otorga tambin legitimacin a los grupos sin personalidad, lo
120

cual represent unas posibilidades de actuacin para los consumidores y usuarios que,
algunas dcadas antes, resultaban absolutamente impensables.
3.3. LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD
Una vez abierta la nueva va con carcter general, no es extrao que la legitimacin
colectiva se siga abriendo paso enseguida en otras disposiciones legislativas.
La primera de ellas es la Ley 34/1988 General de Publicidad, que en su art. 25
establece el derecho a cualquier persona fsica o jurdica o asociaciones de
consumidores, que resulten afectadas, y en general, quienes tengan un derecho o
inters legtimo, a solicitar del anunciante la cesacin o rectificacin de la publicidad
ilcita.

3.4. LA LEY DE COMPETENCIA


La Ley 3/1991 de Competencia, que consagra en el mbito de la competencia
desleal, la actuacin o legitimacin colectiva de las asociaciones de
consumidores.
El Art. 18 establece que contra el acto de competencia desleal podrn ejercitarse
las siguientes acciones:
1. Accin declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbacin creada por el mismo subsiste.
2.

Accin de cesacin del acto, o de prohibicin del mismo, si todava no se ha puesto en


prctica.

3. Accin de remocin de los efectos producidos por el acto.


4. Accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas.
5. Accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido
dolo o culpa del agente. El resarcimiento podr incluir la publicacin de la sentencia.
6. Accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando el acto lesione una posicin
jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otro de anlogo contenido econmico.

3.5. LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN


La Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin distingue entre:

A. Acciones individuales
La LCGC sanciona con nulidad las clusulas generales no ajustadas a la Ley y
determina la ineficacia por no incorporacin de las clusulas que no renan los
requisitos exigidos para que puedan ser incorporados al contrato. Esta nulidad, al igual
que la contravencin de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podr ser
invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas de la nulidad
contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones
colectivas de cesacin o retractacin reconocidas con carcter general a las
entidades o corporaciones legitimadas para ello en el captulo IV y que tienen un breve
plazo de prescripcin.
121

B. Acciones colectivas
En relacin con las acciones colectivas, reguladas por primera vez con carcter general en
nuestro ordenamiento jurdico por la Ley 7/98, expresa el punto IV de su Exposicin de
motivos lo siguiente: El captulo IV, regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la
utilizacin de condiciones generales que sean contrarias a la Ley, como son la accin de cesacin,
dirigida a impedir la utilizacin de tales condiciones generales; la de retractacin, dirigida a prohibir y
retractarse de su recomendacin, siempre que en algn momento hayan sido efectivamente utilizadas,
y que permitir actuar no slo frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino
tambin frente a las organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su
cualidad de condicin general e instar la inscripcin de las mismas en el Registro de Condiciones
generales de la Contratacin. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las acciones
individuales de nulidad conforme a las reglas comunes de nulidad contractual o la de no
incorporacin de determinadas clusulas generales.

El detenimiento y la concrecin puestos de manifiesto en el pasaje transcrito de la


Exposicin de motivos son directamente proporcionales a la importancia que la Ley de
condiciones generales de la contratacin atribuye a tales materias y, en particular, a la accin
de cesacin, objeto de una regulacin detallada y precisa en los artculos 12 a 20 de su
redaccin originaria, que se vio pro- fundamente afectada enseguida por la nueva Ley de
enjuiciamiento civil, de manera que su vigencia no ha llegado ni siquiera a un trienio,
como se ve en el prximo epgrafe.

3.6. LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL


La LEC 1/2000 ha venido a modificar e incluso a derogar del texto originario algunos
artculos relativos a las acciones colectivas, art. 12 a 20 de la LCGC (art. 12 reproducido en
el epgrafe anterior, es el actual) dando carta de naturaleza a dichas acciones en cuanto
mecanismo de proteccin de los intereses colectivos o difusos.

3.7. LA LEY 39/2002


Tiene una extraordinaria importancia la Ley 39/2002 de 28 de octubre de
transposicin al ordenamiento
jurdico
espaol
de
diversas directivas
comunitarias en materia de proteccin de los intereses de los consumidores y
usuarios, pues viene a modificar la siguiente trada legislativa:
La propia Ley de Enjuiciamiento Civil - LEC
La Ley de Condiciones Generales de Contratacin -LCGC
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.-LGDCU

3.8. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LCU


Finalmente, adems de la
Ley 44/2006 de Mejora de la Proteccin de los
Consumidores, debemos considerar la promulgacin del
RDL 1/2007 de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LCU, pues dicha
disposicin legislativa, de una parte, considera una vez ms de manera explcita las acciones
de cesacin; mientras que, de otra, al igual que unos aos despus la Ley 3/2014, no cita
como derogada, en su disposicin derogatoria nica, la Ley 39/202; ni parece haber tomado
sus disposiciones para refundirlas en el nuevo Texto refundido por cuanto se afirma en su
prembulo.
122

4. LAS ACCIONES COLECTIVAS (Examen)


Encaminadas a impedir la utilizacin de condiciones generales que sean contrarias a la
Ley, o en otra leyes imperativas o prohibitivas... El art. 12 LCGC las define como:

Acciones de cesacin, retractacin y declarativa.


4.1. LA ACCIN DE CESACIN
La accin de cesacin, en la LCGC se encontraba dirigida, en lo fundamental, a luchar
contra las estipulaciones y condiciones generales que hayan sido declaradas nulas (art. 12.2),
pero en la actualidad su sentido y funcionalidad propios se ha expandido generosamente,
por obra de varias Directivas, sobre todo, por su transposicin a travs de la Ley 39/2002.

Esta ltima Ley ha incorporado a la LCU una nueva Disposicin Adicional 3


intitulada acciones de cesacin como mecanismo de proteccin de los intereses
colectivos de manera general, y no slo frente a las condiciones generales de
contratacin.
Por su parte, la TRLCU en su art Art.12.2. recoge que: La accin de cesacin se
dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones
generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo,
determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de
considerarse vlido y eficaz
Y en su art. 53.1 dice La accin de cesacin se dirige a obtener una sentencia
que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteracin futura.
Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la realizacin de una conducta
cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la accin, si existen indicios
suficientes que hagan temer su reiteracin de modo inmediato.
Desde la publicacin de la Ley 3/2014 de 27 de marzo, es importante la
acumulacin de acciones previstas en los dos prrafos aadidos en el artculo 53,
conforme a lo siguiente:
A cualquier accin de cesacin podr acumularse siempre que se solicite la de nulidad y
anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolucin o rescisin
contractual y la de restitucin de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la
realizacin de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o
no transparentes, as como la de indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere causado
la aplicacin de tales clusulas o prcticas. De dicha accin acumulada accesoria conocer el
mismo juzgado encargado de la accin principal, la de cesacin por la va prevista en la ley
procesal.
Sern acumulables a cualquier accin de cesacin interpuesta por asociaciones de consumidores y
usuarios la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolucin o rescisin
contractual y la de restitucin de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realizacin de las
conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, as como
la de indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere causado la aplicacin de tales clusulas o
prcticas.

4.2. LA ACCIN DE RETRACTACIN


Conforme a la redaccin del art. 12.3 de la LCGC por la nueva LEC: La accin de
retractacin tendr por objeto obtener una
sentencia que declare e imponga al

demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendacin que


123

haya efectuado de utilizar las clusulas de condiciones generales


nulas y de abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro.

que

se consideren

4.3. LA ACCIN DECLARATIVA


Conforme a la LCGC y al art. 12.4. La accin declarativa se dirigir a obtener una
sentencia que reconozca una clusula como condicin general de la contratacin y ordene su
inscripcin cuando sta proceda, conforme a lo previsto en el art. 11.2..
5. NORMAS PROCESALES
Actualmente, la accin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios se ventilar en juicio verbal (art. 250.1.12 LEC). Todas
las restantes acciones colectivas consideradas se decidirn en juicio ordinario
contemplado en el art. 250 LEC.
La legitimacin activa en relacin con las acciones colectivas, regulada en el art. 16
de la LCGC, ha sido objeto de nueva redaccin por la Ley 39/2002, sta igualmente
ha modificado el art. 19 de la LCGC, regulador de la prescripcin de las acciones
colectivas, en el sentido de establecer tendencialmente la imprescriptibilidad de los
tres grupos de acciones consideradas, si bien dicha regla se rompe en relacin con la
accin de cesacin y la accin de retractacin, atendiendo a la circunstancia de que
las condiciones generales de la contratacin hayan sido objeto de depsito e
inscripcin en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratacin, pues
en tal caso el plazo de prescripcin se reduce a 5 aos, como regla general.
La TRLCU, por su parte, mantiene dicha imprescriptibilidad de las acciones de
cesacin.

124

CAPITULO 15: EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

1. INTRODUCCIN
La institucin del arbitraje es un mecanismo de resolucin de litigios o
conflictos que los interesados en ellos, de comn acuerdo, excluyen del
conocimiento de los Jueces y los Tribunales de justicia, por razones de operatividad
y rapidez en la decisin. As, en lugar de existir un auto o sentencia que ponga fin a
un procedimiento judicial, existir una resolucin arbitral, llamado laudo, que pone
fin al litigio.
Cabe afirmar que, voluntariamente, se sustituye la tutela judicial por una justicia
privada; que los mecanismos arbitrales son una institucin alternativa al
conocimiento jurisdiccional de los litigios.
2. REGULACIN NORMATIVA
Con carcter general, el arbitraje se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje
60/2003 de 23 de diciembre. El arbitraje tiene una gran importancia como
mecanismo de resolucin de conflictos jurdicos en la sociedad actual, y no slo
por su generalizada aplicacin en cuestiones de trascendencia econmica, sino
tambin por ser aplicado en el mbito de los consumidores y usuarios.
Recurrir al arbitraje, constituy un acierto de la LCU, donde segn la redaccin
originaria de su art. 31.1, se estableca el criterio de que el arbitraje siguiera pautas
de sencillez y facilidad procedimental (sin formalidades especiales), excluyndose
su aplicacin en aquellos supuestos particularmente problemticos y de gravedad
(en los que haya de aplicarse el Cdigo Penal o exista un atentado contra la vida o
integridad fsica de las personas). Aspectos de inters regulados por el citado art. 31
de la LCU son:
El sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario y deber constar
expresamente por escrito.
Que los rganos de arbitraje estarn integrados por representantes de los sectores
interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las AAPP dentro del
mbito de sus competencias.

Estas previsiones de la LCU se han mantenido con ligersimas variantes en la


TRLCU, y completadas por otras, que posteriormente fueron establecidas por las dos
primeras disposiciones adicionales de la Ley 36/1988, y la DA nica de la Ley
60/2003:
La primera estableci, que la Ley General sobre el Arbitraje sera de aplicacin
supletoria al sistema arbitral de consumo, que ser gratuito, y que el
laudo no tendra por qu elevarse a documento pblico.
La D.A 2 deleg en el Gobierno el desarrollo reglamentario del sistema arbitral
de consumo; y en su cumplimiento, se promulg el RD 636/1993 por el que se
regula el Sistema Arbitral de Consumo.
125

El TR aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, sigue las lneas


bsicas establecidas en la LCU originaria. La materia queda contemplada en los
artculos 57 y 58:
Artculo 57 Sistema Arbitral del Consumo
1. El Sistema Arbitral del Consumo es el sistema extrajudicial de resolucin
conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a travs del cual,
especiales y con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes,
reclamaciones de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse
lesin o muerte o existan indicios racionales de delito.

de resolucin de
sin formalidades
se resuelven las
sobre intoxicacin,

2. La organizacin, gestin y administracin del Sistema Arbitral de Consumo y el procedimiento de


resolucin de los conflictos, se establecer reglamentariamente por el Gobierno. En dicho reglamento
podr preverse la decisin en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje de
derecho, el procedimiento a travs del cual se administrar el arbitraje electrnico, los supuestos en
que podr interponerse una reclamacin ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de las
Juntas arbitrales territoriales sobre admisin o inadmisin de las solicitudes de arbitraje y los casos en
que actuar un rbitro nico en la administracin del arbitraje de consumo.
3. Los rganos arbitrales estarn integrados por representantes de los sectores empresariales
interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones pblicas.
A partir de la publicacin de la Ley 3/2014 de 27 de marzo, el ap. 4 queda redactado as:

4. No sern vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario
antes de surgir el conflicto. La suscripcin de dicho convenio, tendr para el empresario la
consideracin de aceptacin del arbitraje para la solucin de las controversias derivadas de la relacin
jurdica a la que se refiera, siempre que el acuerdo de sometimiento rena los requisitos exigidos por
las normas aplicables.
Artculo 58 Sumisin al Sistema Arbitral del Consumo
1. La sumisin de las partes al Sistema Arbitral del Consumo ser voluntaria y deber constar
expresamente, por escrito, por medios electrnicos o en cualquier otra forma admitida legalmente
que permita tener constancia del acuerdo.
2. Quedarn sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas pblicas de adhesin al arbitraje de
consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de
declaracin de concurso ser notificado al rgano a travs del cual se hubiere formalizado el convenio
y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos
los efectos del Sistema Arbitral de Consumo.

3. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO (Examen)


Las notas caractersticas del sistema arbitral de consumo son las siguientes:
Carcter voluntario. Al igual que ocurre con el arbitraje general (art. 9 LA), en
el caso de Arbitraje de Consumo, el sometimiento a arbitraje es de naturaleza
voluntaria, lo que ha de constar expresamente por escrito, haciendo la TRLCU
una expresa referencia a los medios electrnicos.

Carcter vinculante y ejecutivo. Siguiendo las pautas generales de la Ley


Arbitraje, el art. 11.1 de la Ley 60/2003 establece que el convenio arbitral obliga
a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo
invoque mediante declinatoria. Conlleva el acatamiento de la decisin arbitral, del
laudo.
126

Simplicidad. Prev la LCU que el sistema arbitral de consumo debe estar


presidido por la idea de simplicidad procedimental, as como por la rapidez en la
preparacin del laudo, que como mximo, deber ser dictado en el plazo de 4
meses, a contar desde la designacin del colegio arbitral o 6 meses desde el da
siguiente al inicio del procedimiento arbitral.

Gratuidad. Atendiendo a la necesidad de fomentar la proteccin y defensa de


consumidores y usuarios, las disposiciones legales del sistema arbitral de consumo,
han resaltado su gratuidad, tanto para los suministradores de bienes y servicios o
empresarios, cuanto para los propios consumidores. El RD 231/2008 en el art. 41.1:
El procedimiento arbitral de consumo se ajustar a los principios deigualdad
entre las partes y gratuidad
4. MBITO DE APLICACIN (Examen)
Dispona el art. 2 del RD 636/1993 No podrn ser objeto de arbitraje de consumo
las cuestiones.
Dicha tcnica, descriptica y escasamente loable, ha sido abandonada por el
RD 231/2008 que, manteniendo los mismos principios en la regulacin, seala
que pueden ser objeto de arbitraje de consumo los conflictosque versen sobre
materias de libre disposicin de las partes conforme a Derecho, salvo en
los supuestos en que versen sobre intoxicacin, lesin o muerte o existan
indicios racional es de delito art. 2.
5. LAS JUNTAS
(Examen)

ARBITRALES

DE

CONSUMO

Indicaban los dos primeros apartados del RD 636/1993 lo siguiente:


1. Se constituye una Junta Arbitral de Consumo de mbito nacional, adscrita al Instituto Nacional del
Consumo, que conocer, exclusivamente, de las solicitudes de arbitraje presentadas a travs de las
asociaciones de consumidores y usuarios (cuyo mbito territorial exceda de una CCAA), por los
consumidores y usuarios que estn afectados por controversias que superen asimismo dicho mbito.
2. Las Juntas Arbitrales de Consumo, de mbito municipal, de mancomunidad de municipios,
provincial y autonmico, se establecern por la AGE mediante acuerdos suscritos a travs del INC, con
las correspondientes AAPP. Siendo el mbito competencial de los distintos tipos de Juntas Arbitrales de
Consumo el correspondiente al mbito territorial de la propia controversia en litigio.

El RD 231/2008 sigue dicha lnea, contemplando en el art. 5.2: Son Juntas


Arbitrales de Consumo:

a) La Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo


b) Las Juntas Arbitrales territoriales constituidas mediante convenio de
colaboracin entre las AAPP y el INC...
Se crea al mismo tiempo una Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo
regulada en los artculos 9 a 11 del RD, a la que se le encomienda la resolucin de
los recursos frente a la admisin o inadmisin de solicitudes de arbitraje con causa en
la materia objeto de arbitraje, la emisin de informes tcnicos, dictmenes o
recomendaciones que faciliten la labor de los rganos arbitra- les y eviten
pronunciamientos contradictorios y la emisin de informe preceptivo en la
127

admisin de las ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de


Consumo...
5.1 COMPOSICIN
Las Juntas Arbitrales de Consumo son organismos administrativos de distinto mbito
territorial, integrados en la correspondiente Administracin Pblica y, dependiente
de ella a todos los efectos.
Estn compuestas por dos personas, un Presidente y un Secretario, cargos que
recaen en personal al servicio de las AAPP y personal de apoyo adscrito a dicho
rgano y que son designados por la Administracin de la que dependan,
publicndose su nombramiento en el Diario Oficial correspondiente.
5.2. FUNCIONES
De conformidad con el Art. 4. del RD 636/1993y el art. 6 el RD 231/2008,
Arbitrales de Consumo desempearn las siguientes funciones:

las Juntas

a.

El fomento y la formalizacin de convenios arbitrales, entre consumidores y usuarios y quienes


produzcan, importen o suministren o les faciliten bienes o servicios,

b.

Actuaciones de mediacin respecto de las controversias derivadas de las quejas o reclamaciones


de consumidores y usuarios,

c. Confeccionar y actualizar el censo de las empresas que hayan realizado las ofertas pblicas de
adhesin al sistema arbitral de consumo, en su mbito territorial, con expresin del mbito de la
oferta. Este censo ser pblico;
d.

La elaboracin y puesta a disposicin de los interesados de los modelos de convenio arbitral, en


los que se reflejarn las cuestiones que no puedan ser sometidas al sistema arbitral de consumo.

Resumidamente, las personas que ostentan la presidencia o secretara deben


cumplir con las ss tareas:
1.
2.
3.
4.

Recibir las solicitudes de arbitraje, admitindolas o denegndolas


Otorgar distintivos especiales a las empresas que se adhieran al sistema arbitral de

consumo

Designar al Presidente y al representante de los consumidores en el colegio arbitral


Desempear la Secretara del colegio arbitral, con voz pero sin voto, levantando las

correspondientes actas.

6. FORMALIZACIN DEL CONVENIO ARBITRAL


La naturaleza propia de los pleitos y litigios de los consumidores y usuarios y la experiencia
acumulada tanto en Espaa como en otros pases europeos ha determinado que primero el
RD
636/1993 y despus el RD 231/2008 regulen la formalizacin del convenio arbitral

partiendo de la base de que el reclamante o el demandante es siempre el


consumidor y, por tanto, el empresario o suministrador de bienes y servicios es el
reclamado o demandado.
En la actualidad, la formalizacin del convenio arbitral se encuentra regulada, en lo
fundamental, en el art. 24 del RD 231/2008, que dispone lo siguiente:
128

1. El convenio arbitral, que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de


acuerdo independiente de las partes, deber expresar la voluntad de las partes de resolver a travs
del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relacin
jurdica de consumo.
El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en
intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicacin electrnica que permitan
tener constancia del acuerdo, considerndose cumplido este requisito cuando el convenio arbitral
conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo.
2. Cuando exista oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio arbitral estar
vlidamente formalizado por la mera presentacin de la solicitud, siempre que coincida con el
mbito de la oferta.
3. Igualmente, se entender vlidamente
formalizado el convenio arbitral por la mera
presentacin de la solicitud si consta acreditado que sta se formaliza durante el tiempo en el que la
empresa o profesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, an
cuan- do carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta norma.
4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas seala- das
en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dar
traslado al reclamado para su aceptacin, conforme a lo previsto en el artculo 37.3, ap. b.

7. PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Segn el RD 636/1993 en el art. 10.1: El procedimiento arbitral de consumo comenzar con la
designacin del colegio u rgano arbitral, ajustndose en todo caso a los principios de audiencia,
contradiccin, igualdad entre las partes y gratuidad.
Art. 10.2: Las partes podrn actuar por s o debidamente representadas. El colegio arbitral
apreciar en este caso la suficiencia de la representacin.
Lo razonado, adems, se ve claramente ratificado ahora por lo establecido en el primer apartado del
art. 34 del RD 231/2008: Los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnerado sus
derechos reconocidos legal o contractualmente, podrn presentar por escrito, por va electrnica, o
por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, la
solicitud de arbitraje, que deber reunir los requisitos prevenidos.

8. EL COLEGIO ARBITRAL
8.1. LOS RBITROS EN LA LEY DE ARBITRAJE
Con carcter general, el ttulo III de la Ley de la Ley de Arbitraje, 36/1988, (Art. 12 a
21), est dedicado ntegramente a la regulacin de los rbitros, personas
naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre
que no se lo impida la legislacin a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su
profesin (por ej. Notarios, Registradores, Jueces, Magistrados y Fiscales en activo).
Adems, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho
complementario que los rbitros sean Abogados en ejercicio. (Art. 15.1)

es

requisito

La vigente Ley, en defecto, al igual que la precedente de 1988, restringiendo


notoriamente la cualificacin tcnica de los posibles rbitros, establece que en los
129

arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad de acuerdo con el artculo 34, se
requerir la condicin de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso (de las partes)
en contrario.
Se habla de rbitros, en plural, porque el colegio arbitral se encuentra
compuesto por tres personas, designadas una por cada una de las partes y la
tercera por consenso de ambas. Sin embargo, la exigencia legal es nicamente
que el nmero de rbitros debe ser impar; por tanto, con la Ley en la mano, no slo
cabe designar un rbitro nico sino que sta es la regla conforme a la Ley 60/2003
(art. 12 in fine).
8.2. EL COLEGIO ARBITRAL DE CONSUMO (Examen)
La regla supletoria propia de la Ley de Arbitraje de 1988 de que los rbitros sean tres, era de
obligado cumplimiento conforme al RD 636/1993, uno en representacin de los consumidores, otro
en representacin de los sectores y finalmente, el Presidente del colegio arbitral, y que como regla
general el Presidente del colegio arbitral ser designado por la Junta Arbitral, entre personal al servicio
de las AAPP, licenciados en Derecho, previamente nombrado al efecto por la Administracin de la que
dependa dicha Junta, asumiendo as la Administracin el papel mediador en el arbitraje.

El RD 231/2008 regula el tema de manera diversa. De entrada, con mayor


flexibilidad y adecuacin a los supuestos reales de conflictos, admite tanto la
existencia de un rbitro nico cuanto la del colegio arbitral. As pues,

los rganos arbitrales unipersonales representan una novedad del sistema


arbitral, pudiendo existir un rbitro nico cuando las partes as lo acuerden o
cuando lo establezca el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que
la cuanta de la controversia sea inferior a 300 y que la falta de complejidad del
asunto as lo aconseje.

Para los restantes supuestos no previstos en el artculo anterior, determina el art.


20 del RD 231/2008 que procede la entrada en juego de los rganos arbitrales
colegiados.
Dicho colegio arbitral estar integrado por tres rbitros acreditados elegidos
cada uno de ellos entre los propuestos por la Administracin, las asociaciones de
consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales y
actuarn de forma colegiada, asumiendo la presidencia el rbitro propuesto por
la Administracin.

La designacin de los rbitros corresponde al presidente de la Junta Arbitral de


Con- sumo y en los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los rbitros designados
entre los acreditados a propuesta de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las organizaciones empresariales o profesionales, debern ser licenciados en derecho.
8.3. LAS REGLAS PROCEDIMENTALES
Nombrados los rbitros, el colegio arbitral se completar con el Secretario de la
Junta Arbitral de Consumo, quien actuar como tal tambin en el colegio arbitral, con
voz pero sin voto, facilitando el oportuno soporte administrativo y siendo el
responsable de las notificaciones.

130

Constituido el colegio arbitral, tras haber manifestado los rbitros la aceptacin


del cargo,
comenzar el procedimiento arbitral propiamente dicho, que es
sumamente sencillo y privado

La audiencia a las partes, podr realizarse oralmente o por escrito, pudiendo las
partes presentar los documentos y hacer las alegaciones que consideren necesarias
para la mejor defensa de sus derechos, de manera tal que los rbitros puedan de
las respectivas pretensiones de las partes, intentar la conciliacin entre ellas, y, en
caso negativo, comenzar a formular el enjuiciamiento de las cuestiones
controvertidas.

Tras la fase alegatoria, se entra en perodo probatorio. El colegio arbitral


acordar la prctica de las pruebas pertinentes, citando para ello a las partes, las
cuales podrn intervenir por s mismas o debidamente representadas. Las
pruebas pueden ser acordada por el colegio arbitral o practicadas a instancia de
parte:
Las acordadas de oficio sern costeadas por la Administracin de la que dependa la
Junta de Consumo, en funcin de sus disponibilidades presupuestarias.

Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte sern
sufragados por quienes las propongan y las comunes por mitad, salvo que el
colegio arbitral aprecie, en el laudo, mala fe en alguna de las partes, en cuyo caso
podr distribuir en distinta forma el pago de los mismos.

Concluida la fase probatoria y practicadas las pruebas, comienza la fase


decisoria, que culminar cuando el colegio arbitral dicte el correspondiente laudo,
pero si los rbitros lo consideran conveniente, antes de entrar en la fase
decisoria, pueden acordar la convocatoria de las partes para orlas nuevamente.

9. EL LAUDO ARBITRAL (Examen)


CONCEPTO Y CONTENIDO
Una vez concluido el procedimiento arbitral, los rbitros ponen fin a la controversia
sometida a su conocimiento mediante una decisin que recibe el nombre de laudo,
que tiene el mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo por tanto
efectos de cosa juzgada segn establece el Art. 43 de la Ley de Arbitraje.
El laudo deber dictarse por escrito, y expresar al menos, segn el art. 43 LA:
Circunstancias personales de los rbitros y de las partes

El lugar en que se dicta


La cuestin sometida a arbitraje
Sucinta relacin de las pruebas pactadas
Alegaciones de las partes
Decisin arbitral

Por el contrario, con mayor correccin, el RD 231/2008 se limita a estipular en el


art. 48.1 que la forma y el contenido del laudo que, en todo caso ser motivado, se
regir por lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
El Art. 49.1 del RD 231/2008 establece respecto al tiempo: el plazo para dictar
un laudo ser de 6 meses desde el da siguiente al inicio del procedimiento arbitral,
131

pudiendo ser prorrogado por el rgano arbitral mediante decisin motivada, salvo
acuerdo en contrario de las partes, por un periodo no superior a dos meses.
9.1. ANULACIN Y REVISIN DEL LAUDO.
Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes a la propia
decisin de haber sometido sus controversias al procedimiento arbitral. Ello determina
que la Ley procure restringir al mximo las posibilidades de impugnacin del
laudo, otorgando a las partes nicamente dos recursos posibles: el recurso de
anulacin del laudo y el recurso de revisin del mismo.
A. Accin de anulacin del laudo
Habr de ser interpuesto ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera
dictado el laudo -art. 41 LA-, dentro del plazo de los dos meses siguientes a la
notificacin de aqul -art. 46.2-, exponindose en el escrito los fundamentos que
sirvan para apoyar el motivo de anulacin invocado y proponindose la prueba que
sea necesaria.
La Ley plantea dicho recurso como un procedimiento sumario y establece, para
evitar la continua litigiosidad sobre la validez o posible anulacin del laudo, que contra
la sentencia finalmente dictada por la Audiencia Provincial no cabr ulterior
recurso (Art.
42.2. in fine LA).
Las causas de anulacin se encuentran establecidas en el art. 41 LA y deben
considerar- se taxativas: El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que
solicita la anulacin alegue y pruebe:
a)
b)

Que el convenio arbitral no existe o no es vlido.


Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.

c)
Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su
decisin.
d)

Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al


acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa
de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.

e)
Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje.
f)

Que el laudo es contrario al orden pblico.

B.

Accin de revisin del laudo

Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, el art. 43 de la Ley otorga
igualmente a las partes la posibilidad de entablar el recurso de revisin conforme a lo
establecido en la legislacin procesal para las sentencias judiciales firmes.
Una vez en vigor la LEC-2000, es de aplicacin naturalmente lo previsto en el
Ttulo VI de su Libro II en relacin con la revisin de las sentencias firmes. En
consecuencia, hemos de remitir al estudio procesal de los arts. 509 a 516 de la LEC2000, conforme a los cuales sigue siendo competente para el conocimiento del
recurso de revisin de los laudos la Sala 1. del Tribunal Supremo.
132

9.2. EJECUCIN DEL LAUDO


Una vez dictado, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes
de forma voluntaria y sin intervencin de autoridad jurisdiccional alguna.
Si fuere necesario acudir a la ejecucin forzosa, las partes podrn obtenerla del
Juez de 1 Instancia del lugar en que aqul hubiere sido dictado, por los trmites
establecidos para la ejecucin de sentencias firmes, pues el laudo es un ttulo
ejecutivo; no obstante, la Ley prev ciertas especialidades respecto del proceso de
ejecucin general (Art.45 de la Ley 20/2003).
El Art. 46 de la Ley 60/2003 plantea el exequtur de laudos extranjeros
(pronunciados en el extranjero, fuera del territorio espaol). Sobre otras bases ste se
rige por el Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias
arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York de 1958, sin perjuicio de lo
dispuesto en otros convenios internacionales ms favorables a su concesin, y se
sustanciar segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil
para el de sentencias distadas por tribunales extranjeros. La competencia, pues,
corresponde ahora a las Audiencias Provinciales.

133

Vous aimerez peut-être aussi