EXPTE. N 682 ASOCIACIN OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOB.

DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, P/ ACCIN DE AMPARO.

Mendoza, 10 de agosto de 2011.Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados, llamados para dictar sentencia a fs. 650
de los que,
RESULTA:
I.- Que a fs. 251/272 se presenta el Dr. Joaqun Lopez Revol en
representacin de ASOCIACIN OIKOS RED AMBIENTAL e
interpone accin de amparo contra el Gobierno de la Provincia para
que deje sin efecto la Resolucin conjunta N 19/11 de las Direcciones
de Minera y de Proteccin Ambiental, la que otorga la DECLARACIN
DE IMPACTO AMBIENTAL y autoriza la realizacin del proyecto
minero Planta Concentradora San Jorge, Uspallata, Las Heras,
Mendoza.
Relata que la empresa Minera San Jorge S.A. present un proyecto de
explotacin minera en la zona conocida como El Yalguaraz, Uspallata,
Las Heras. Que en el ao 2006 Minera San Jorge S.A.(en adelante
MSJ) comision a la consultora VECTOR S.A. la preparacin del
informe de Lnea de Base ambiental para el rea del Proyecto San
Jorge. Estos estudios desarrollaron clima, meteorologa, calidad del
aire, del suelo, hidrologa, hidrogeologa, flora y fauna, arqueologa,
paleontologa y el anlisis socioeconmico del rea de Uspallata. Con la
sancin de la ley provincial 7722, que prohbe el uso de cianuro y otras
sustancias peligrosas en la minera, la empresa se vi obligada a
replantear su proyecto de extraccin de cobre y oro, presentando uno
nuevo que elimina el proceso de lixiviacin con cianuro. Presenta as la
actualizacin del Informe Impacto Ambiental (IIA) relativo a la etapa
de exploracin aprobado en el expediente N 234-M-05 en 2006. En el
expediente 371-M-08-01583 se realiza el trmite de evaluacin de
impacto ambiental para el proyecto de explotacin minera que nos
ocupa para solicitar el procedimiento de Evaluacin de Impacto
Ambiental Minero (EIA), de acuerdo con la Ley 5961 y el Dec. N

820/06.
Entre las impugnaciones al procedimiento seala:
a).- Al dar por iniciada la etapa de consulta pblica slo aport
informacin ofrecida por la empresa y no por organismos
gubernamentales o tcnicos como las Universidades, violando el
derecho al acceso a la informacin.
b).- Los estudios realizados sobre el rea del proyecto El Yaguaraz, por
ser insuficientes muestran desconocimiento del funcionamiento del
acufero subterrneo. Al respecto manifiestan que a diferencia de lo
sostenido por la empresa, la Cuenca Hidrolgica del Yaguaraz podra
estar conectada con la Cuenca del Ro Uspallata y a travs de ella con la
del Ro Mendoza. Que los estudios aportados por la empresa se
basaran en estudios de Zambrano y Hernndez, los cuales son
inexistentes y que por el contrario los estudios de Pazos-Bessone
indicaran que las cuencas estn conectadas. Asimismo los
profesionales de la U.N.C. opinaron que no existe certeza sobre la no
comunicacin de las cuencas. El investigador Corts de la U.B.A. opina
que la cuenca est abierta. Que los Municipios que se relacionan con la
cuenca no han tenido participacin en el procedimiento tal como exige
el art. 5 de la ley 7722.
c). Que el proyecto implica un peligro para las especies endmicas
nicas, por ser hbitats naturales.
d). Superposicin del rea del proyecto con el rea Protegida de
Uspallata, segn ley provincial 6146.
e). Que las sustancias propuestas para el tratamiento de los minerales
son sustancias tambin peligrosas segn la ley 7722.
f). Que no hay anlisis del costo- beneficio de la obra.
g). Que la evaluacin de impacto ambiental debi concluirse para
otorgar la declaracin de impacto ambiental y no otorgar esta ltima
sujeta a innumerable cantidad de condicionamientos.

h). Que la aplicacin del principio precautorio por un peligro de dao

grave o irreversible y ausencia de certeza cientfica, debera determinar
la no aprobacin del proyecto.
i). Que el Concejo Provincial del Ambiente aconseja no autorizar el
proyecto, lo mismo que la Administracin de Parques Nacionales, por
los perjuicios que puede traer al Parque Nacional El Leoncito.j). Que el proyecto viola la ley 24.051 de Residuos Peligrosos a la que
adhiere la Provincia mediante ley 5917, la Ley General del Ambiente
25.675 que impone como regla de interpretacin y aplicacin de toda
norma ambiental el principio precautorio.
k) Que tampoco respeta la Ordenanza Nro. 38/95 de la Municipalidad
de Las Heras.
Acompaa instrumental, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 294 se presenta el Dr. Gabriel Orbelli por el Gobierno de la

Provincia y emite el informe circunstanciado. Luego de las negativas,
manifiesta que en el procedimiento cuestionado no existe arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta que es el requisito de procedibilidad del
amparo.Que tampoco existe amenaza actual para derechos
fundamentales del amparista. Que no existe un inminente peligro
ecolgico para la cuenca del Ro Mendoza. Ello surge de que el acto
administrativo conjunto que se ataca requiere en funcin de la ley 7722
la ratificacin por parte de la H. Legislatura de la Provincia, de modo
que lo atacado es un acto inconcluso o bien como lo califica la
demandada un proyecto de ley, el que no es impugnable por va de la
accin de amparo. Y se trata slo de una actividad preparatoria de la
decisin estatal.
A fs. 297 se rechaza la medida de no innovar solicitada por la
amparista, fundado en que la DIA no haba sido ratificada por ley y que
las atribuciones constitucionales propias de la Legislatura no podan

ser limitadas por otro Poder del Estado.

A fs. 302 interviene Fiscala de Estado.A fs. 304 se admiten las pruebas ofrecidas por las partes.
A fs. 316 se desestima el pedido de integracin de litis
efectuado por Minera San Jorge S.A.A fs. 328/336 deponen los testigos ofrecidos por la amparista,
Sres. Mara Esther Barbeito, Beatriz Elena Garca, Leandro
Mastrantonio, Jos Mara Corts y Hctor Oscar Mateo.
A fs. 344 se reciben las actuaciones N P-94788 caratuladas
Fiscal c/ NN, originarios de la Unidad Fiscal Especial N 6.
A fs. 349 obra copia certificada de la Resolucin N65 de la
Direccin de Minera e Hidrocarburos y N 304 de la Direccin de
Saneamiento e Impacto Ambiental del 04 de octubre de 2006, referida
a la etapa de exploracin del proyecto.
A fs. 352/514 obra copia certificada del Proyecto de ley del ao 2004,
de creacin del rea Natural Protegida Polvaredas.
A fs. 518/534 obra el proyecto de ley de proteccin de la Cuenca del Ro
Tunuyn, Expte n 47787.
A fs. 535/538 obran constancias de que el segundo se gira al archivo
legislativo.
A fs. 542/623 se adjuntan copias certificadas del expte. N 58174 de la
Honorable Cmara de Diputados, instruido con el objeto de la
ratificacin de la Resolucin Conjunta N 19 que nos ocupa.
A fs. 636 consta el ingreso del expediente N 234-M-05 del Dpto.
General de Irrigacin, el que se guarda en Caja de Seguridad del
Tribunal.
A fs. 644 se recepcionan los autos N 6720 caratulados Inspeccin de

cauce Arroyo San Alberto y Uspallata, Ro Mendoza c/ Gob. De

Mendoza p/ Amparo, originarios del Tribunal de Gestin Asociada N 1
con las actuaciones administrativas N 371-M-08-01583 originarias de
la Direccin de Minera de Mendoza.
A fs. 650 se llaman los autos para sentencia.

CONSIDERANDO:

I.- La amparista acciona con el fin de que se declare inconstitucional,

nula y sin efecto la Resolucin Conjunta N 19 de la Direccin de
Minera y de la Direccin de Proteccin Ambiental, del 28 de enero de
2.011, dictada en el expediente N 371-M-2008 de la Direccin de
Minera la que otorga la DECLARACIN DE IMPACTO AMBIENTAL y
autoriza la realizacin del proyecto minero Planta concentradora San
Jorge, Uspallata, Las Heras, Mendoza, de conformidad con los
condicionamientos que la misma impone.
II.- La prueba producida:
a).- Del anlisis de la Resolucin Conjunta N 19 cuestionada,
cuyas copias obran en autos a fs. 26/105 surge que la autoridad de
aplicacin ha impuesto a la empresa una serie de condicionamientos a
los efectos de monitorear el cuidado y la no afectacin del recurso
hdrico, a travs de los artculos 122, 123, 124, 125, 126, 128, 129, 130,
131, 132, 133, 140, 141, 142 y 143.
El artculo 22 por su parte establece que la empresa deber tramitar y
obtener el permiso que corresponde a todas las tareas y/o actividades
del Proyecto, segn la normativa vigente, ante los Organismos
Sectoriales y Autoridades de aplicacin respectivas.
El artculo 25 prev el deber de la empresa de aportar nuevos informes,
como la posibilidad de la autoridad de aplicacin de paralizar o
demoler obras realizadas no de acuerdo con la reglamentacin.

Los arts. 42 y 44 exigen que la empresa garantice la gestin de residuos

y efluentes en forma adecuada y el compromiso de no utilizar
sustancias peligrosas.
El art. 45 establece que la empresa deber presentar un plan para su
evaluacin y aprobacin, tendiente al control de la contaminacin que
pueda producir el dique de colas en los cursos de agua y contar con
sensores que permitan alerta temprana.
El art. 46 indica: Los vertidos de efluentes al dominio pblico
hidrulico debern adecuarse a las exigencias del Departamento
General de Irrigacin. La empresa deber presentar ante la AA para su
evaluacin y aprobacin el proceso de tratamiento a aplicar para todos
los efluentes generados en el rea del Proyecto.
El art. 81 establece que la empresa deber presentar un plan de
monitoreo de emisiones generadas que reporte a un centro de control
que otorgue alerta temprana.
Los arts. 82 y 83 establecen la obligacin de un plan y obras de
impermeabilizacin del rea de dique de colas y escombreras.
Los arts. 106 a 111 establecen obras de prevencin sobre los recursos
superficiales referida a los diques de colas y escombreras.
b).- Testimoniales:
La testigo Mara E. Barbeito, Licenciada en Qumica e investigadora de
la UNC con relacin a estudios ambientales, se refiere a las sustancias
peligrosas no permitidas que se van a utilizar en el proyecto y a que en
el mismo va a haber ms emisin que la permitida por la ley 24.051(fs.
328).
La testigo Beatriz E. Garca, Doctora en Astronoma e investigadora de
la UTN, se refiere a la contaminacin lumnica que generar el
proyecto y que afectar negativamente los estudios que se llevan a cabo
en el Parque Nacional El Leoncito, donde funcionan dos instalaciones,
entre las cuales se encuentra el complejo astronmico El Leoncito que

segn la deponente es la facilidad astronmica ms importante de la

Argentina en estos momentos (fs. 330).
El testigo Leandro E. Mastrantonio, Ing. Agrnomo UNC, especialista
en suelos, manifiesta que VECTOR S.A. en la elaboracin del informe
de Lnea de Base, modific, agreg y omiti datos aportados en el
estudio por l confeccionado con relacin a la aptitud de los suelos del
rea Yalguarz para la explotacin econmica y con relacin a la
infiltracin del agua en el suelo. (fs. 332).El testigo Jos M. Corts, doctor en Ciencias Geolgicas e investigador
del CONICET manifest que en el ao 1984 realiz estudios geolgicos
de la Cuenca El Yalguaraz, que fueron citados en distintos informes de
la Minera San Jorge. Seguidamente dijo que de sus trabajos no puede
inferirse que la cuenca subterrnea de Yalguaraz est cerrada. Que
existen datos escasos para poder afirmar que sea cerrada o abierta,
pero que existe posibilidad cierta de que la cuenca subterrnea de
Yalguaraz est conectada con la cuenca subterrnea de Uspallata. (fs.
334 y vta.).El testigo Hctor O. Mateo, mdico y residente de Uspallata, se refiere
a los problemas de salud psicofsica y social que teme se produzcan en
la poblacin de Uspallata a raz de la introduccin de una cantidad de
trabajadores transitorios de alrededor del cincuenta por ciento de la
poblacin permanente. (fs. 335).c).- Expediente N 6720 caratulado Inspeccin de cauce
Arroyo San Alberto y Uspallata, Ro Mendoza c/ Gob. De Mendoza p/
Amparo, originario del Tribunal de Gestin Asociada N 1.
La amparista peticiona que se ordene a San Jorge S.A. la
realizacin de los estudios tcnicos individualizados en la Res. 43/10
DGI como condicin previa a la DIA y al otorgamiento de autorizacin
para el uso minero del agua del Arroyo El Tigre con fundamentos
similares a los que se plantean en el expediente que nos ocupa. En el
mismo no ha recado sentencia.
d).- Expte. P-94788 caratuladas Fiscal c/ NN, originarios
de la Unidad Fiscal Especial N 6.

El mismo se instruye a raz de la denuncia penal iniciada

contra VECTOR S.A. por falsificacin ideolgica y contra distintos
funcionarios pblicos por incumplimiento de los deberes de
funcionario pblico. Se sostiene que VECTOR S.A modific los estudios
que profesionales y cientficos realizaron en el Estudio de Base y de ese
modo alter las conclusiones a las que los anteriores haban arribado;
en especial con relacin a estudios hidrolgicos sobre separacin de las
cuencas superficiales y subterrneas. Incluye las declaraciones de los
profesionales Bender, Tabeni y Mastrantonio, que declaran sobre
alteraciones de las conclusiones de sus estudios. En el mismo no ha
recado an sentencia.
e).- Los proyectos de creacin rea Natural Protegida Polvaredas y de
proteccin de la Cuenca del Ro Tunuyn, que no se han convertido en
leyes tal como surge de la instrumental acompaada.
f).- Expediente N 234-M-05 del Dpto. General de Irrigacin que se
labra con el objeto de analizar el impacto ambiental del proyecto, a lo
largo del cual se hace una descripcin de la cuenca hidrogrfica e
hidrolgica siendo esta ltima un estudio que incluye todos los
componentes del ciclo hidrolgico (escurrimientos subsuperficiales,
subterrneos, acuferos, etc.) y se estudia la naturaleza jurdica de las
aguas del arroyo El Tigre, informando que forman cauce natural,
por lo que entendemos que de conformidad con lo dispuesto en el art.
2340 inc. 3 del Cdigo Civil, se trata de aguas de dominio pblico.
g).- Expte. N 371-M-08-01583 originario de la Direccin de Minera
de Mendoza, constante de 32 Piezas, en el que se plasma todo el
procedimiento de Declaracin de Impacto Ambiental establecido por la
ley 5961 y los decretos 2109/94 y 820/06, que constan de a).Manifestacin de Impacto Ambiental, b) Audiencia Pblica, c)
Dictamen tcnico y d) Declaracin de Impacto Ambiental.
Resaltaremos la existencia de la Resolucin Conjunta N19 ya
mencionada que otorga la Declaracin de Impacto Ambiental luego de
la opinin de representantes de organismos con competencia en el
tema en el que se incluye el Informe Final de la Comisin Evaluadora
de Impacto Ambiental (CEIAM) integrada por profesionales y
cientficos de la Direccin Provincial de Vialidad, la Direccin Nacional

De Vialidad, el Instituto Nacional de Tecnologa Agropecuaria, la

Municipalidad de Las Heras, el Centro Cientfico y Tecnolgico
CONICET-Mendoza, la Universidad Nacional de Cuyo, Universidad
Tecnolgica Nacional Facultad Regional Mendoza, la Direccin de
Recursos Naturales Renovables, la Direccin de Ordenamiento
Ambiental y Desarrollo Urbano, el Dpto. General de Irrigacin, la
Direccin de Patrimonio Cultural, la Direccin de Hidrulica, la
Direccin de Proteccin Ambiental, el Concejo Provincial del Ambiente
y la Direccin de Minera, que se realiz a lo largo de diez jornadas
completas. Dicho Informe indica entre otros conceptos que a fin de no
afectar el recurso Agua, se requiere que la superficie donde se
depositarn el dique de colas, las escombreras y la playa de maniobras
sean impermeabilizadas y se instalen sensores de alerta temprana.
Asimismo se estipula que el proyecto comience funcionando en una
etapa piloto con una produccin acotada y auditada externamente a fin
de constatar que los parmetros crticos se encuentren por debajo de
los valores establecidos para poder habilitar la etapa de explotacin.
Que esa Comisin sugiere a la Autoridad de Aplicacin que solo
mediante la efectiva aplicacin de todos y cada uno de los
condicionamientos establecidos se entiende que la ejecucin del
proyecto ser ambientalmente sustentable (fs. 7311/13).Tambin se advierte la incorporacin del informe del Concejo
Provincial del Ambiente el que se pronuncia en contra de la realizacin
del Proyecto (fs. 7314/15).h).- Expte. N 58174 de la Honorable Cmara de Diputados, instruido
con el objeto de la ratificacin de la Resolucin Conjunta N 19 que
nos ocupa, del que surge que dicha ratificacin an no se ha producido.
i).- Copia de la Ordenanza N38/95 emitida por la
Municipalidad de Las Heras por la que se declara el territorio del
Departamento zona prohibitiva de descarga de residuos peligrosos o
txicos. (fs. 166 de autos).
j).- Publicaciones periodsticas referidas a la escases hdrica
durante los aos 2009 y 2010. Declaracin de la emergencia hdrica
mediante Dec. 2924/09 por ciento ochenta das. (fs. 170/205 de
autos).

III.- La DIA es un acto administrativo. Sabido es que cualquier

proyecto o actividad econmica genera cambios en los sistemas
biolgicos o sociales de una regin; a estos cambios se los denomina
genricamente impactos ambientales, y generan frecuentemente
conflictos intersectoriales debido a los diferentes valores y
percepciones que sobre la calidad ambiental tienen los distintos grupos
sociales. Por eso, conforme la extensa doctrina que cita, el orden
pblico ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasin o
decisin, pblica o privada, que conlleve un riesgo de impacto sobre el
medio ambiente, y de all, que el EIA sea un requisito previo para la
obtencin de ciertas autorizaciones administrativas para instalar o
modificar la empresa en orden a su funcionamiento y su incidencia en
el medio ambiente. El EIA no es un paso formal y burocrtico para que
las empresas destraben la variable ambiental; es un proceso por el cual
una accin que debe ser aprobada por una autoridad pblica y que
puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio
ambiente, se somete a una evaluacin sistemtica cuyos resultados
deben ser tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder
o no su aprobacin. La EIA es tanto un proceso como un producto:
como proceso, es la actividad por la cual se intenta predecir las clases
de resultados reales y potenciales de las interacciones esperadas entre
un nuevo proyecto y el medio ambiente natural y humano; como
producto, es el documento que contiene la informacin de soporte
necesaria sobre el proyecto y el ambiente, sealando los compromisos
del proponente sobre las medidas de mitigacin y presentando las
predicciones de impactos efectuadas por los profesionales. En nuestra
Provincia, el EIA est regulado por la ley 5961 y su dec. reglamentario
2109/94.

IV.-Es necesario advertir que este Tribunal no ha sido llamado (ni tiene
competencia) para decidir si corresponde o no llevar adelante este
emprendimiento, ni si le gustara que se llevara a cabo; tampoco tiene
competencia para decidir si es o no conveniente. La nica cuestin a
dirimir es si es nula la DIA plasmada en la Resolucin conjunta

Nro.19/11 porque la misma altera, lesiona, restringe o amenaza con

arbitrariedad manifiesta derechos constitucionales, no existiendo otro
medio judicial ms idneo para justipreciarlo.
Que conforme lo dispone el art. 1 del decreto ley 2589/75, modificado
por Ley 6.504, la accin de amparo procede contra todo hecho, accin
u omisin emanado de rganos o agentes de la Administracin Pblica
Provincial o Municipal o de personas fsicas o jurdicas particulares,
que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o
ilegalidad, altere, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el
normal ejercicio de los derechos expresa o implcitamente reconocidos
por las Constituciones Nacional o Provincial, un Tratado o una Ley, con
exclusin del derecho a la libertad fsica.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin perfil
definitivamente nuestro amparo en el caso "Kott" al fijar las
condiciones de procedibilidad que son: a) la titularidad de un derecho
incontrastable en cabeza de quien acciona, b) un agravio o violacin
lesin, restriccin o alteracin segn normativa vigente- ilegtima o
arbitrariamente manifiestos; vale decir patentes, indubitables,
extremadamente fcil de comprobar, cuasi verificable y c) que al
ocurrir a las vas normales de impugnacin, sean administrativas o
fueran judiciales, se cause al justiciable un perjuicio o dao grave o
irreparable.
La reforma del art. 43 de la Constitucin Nacional ha trado
por consecuencia anular la necesidad de verificar el agotamiento de las
vas administrativas previas o la inexistencia de las denominadas vas
paralelas, si el amparo se revela como la va ms idnea. Analizaremos
si los requisitos del amparo se cumplen en el presente.

V- Estamos ante un acto emanado de la autoridad pblica que lesiona

un derecho en forma actual e inminente? La Ley Provincial 7722
establece en su art. 3 que para los proyectos de minera metalfera
obtenidas las fases de cateo, prospeccin, exploracin, explotacin o
industrializacin, la va debe ser ratificada por ley. En virtud de lo
anterior el procedimiento de Evaluacin de impacto ambiental no est

concluido ya que requiere la emisin de la voluntad legislativa

mediante una Ley ratificatoria. Por lo tanto el procedimiento realizado
hasta el momento implica un acto de la Administracin preparatorio,
que puede o no ser ratificado por ambas Cmaras de la Legislatura. Lo
que significa que hasta el momento es una decisin pendiente de
tratamiento por parte de la Honorable Legislatura, que no puede ser
interferida en su ejercicio por el Poder Judicial, sin grave afectacin del
principio de divisin de poderes.
Al respecto la Constitucin Provincial establece a travs de su artculo
12 que El Gobierno de la Provincia ser dividido en tres Poderes
distintos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de estos podr
arrogarse bajo pena de nulidad, facultades que no le estn deferidas
por esta Constitucin ni delegar las que le correspondan.
A su vez el art. 99 inc. 22 establece que corresponden al Poder
Legislativo dictar las leyes conducentes para todo asunto de inters
pblico y general de la Provincia que por su naturaleza y objeto no
corresponda privativamente a los otros Poderes Provinciales. De las
normas transcriptas surge que la competencia atribuda por la ley 7722
a la Legislatura no puede ser asumida por el Poder Judicial. Al respecto
nuestra Suprema Corte de Mendoza ha resuelto que existe conflicto de
poderes cuando un poder niega a otro facultades que le son propias o
se las atribuye para s (LS 215-479; LS 228-154; LS 280-250; entre
otros).
El sistema republicano de gobierno adoptado por el art. 1 de nuestra
Constitucin Nacional, y exigido como condicin a las Provincias
mediante el artculo 5, impone que la Justicia se mantenga dentro de la
rbita de su jurisdiccin sin menoscabar las funciones que incumben a
los otros poderes (arts. 31 Constitucin Nacional y 12 Constitucin
Provincial). Intervenir en esta etapa del procedimiento significara
deformar las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el
Ejecutivo y la Legislatura y lo expondra a la imputacin de ejercer el
gobierno (R. Dromi, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad argentina, 9
ed., p. 570)
Lo anterior ha sido tambin sostenido en numerosos
pronunciamientos de la Corte Suprema de la Nacin (fallos 155:248 y

211:258, entre otros).

Nos dice Dromi que actos complejos son los que se forman por el
concurso de voluntades de distintos rganos. Que esas voluntades
pueden corresponder a rganos sin relacin jerrquica, como es el acto
complejo de designacin de jueces. Tanto si lo consideramos un acto
complejo o la aprobacin de un acto anterior, el acto no produce
efectos jurdicos hasta que se d la aprobacin. La aprobacin integra
y completa la voluntad administrativa de modo tal que el acto alcanza
su perfeccin y por ende, su eficacia y ejecutoriedad ( CSJN, 21/10/82,
ED 104-518).(en Derecho Administrativo, Cdad Argentina, 9 ed., p
308 y ss).De lo anterior surge que la pretensin de la amparista se ha ejercido en
forma prematura, porque no existe todava una decisin estatal eficaz y
ejecutoria.
Por lo mismo entendemos que un proyecto de ley no es impugnable por
va de la accin de amparo, en virtud de que tratndose slo de la faz
preparatoria de la voluntad del Estado no se cumple con el requisito
del art. 1 del Decreto ley 2589/75 que exige que la accin emanada de
rganos de la Administracin Pblica en forma actual o inminente
amenace o lesione los derechos del amparista.

VI.- Es el amparo intentado la va judicial ms

idnea?
Nuestra Corte Suprema ha dicho al respecto: "La procedencia de la
accin de amparo supone la impugnacin de un acto concreto y la
inexistencia de va legal para la tutela del derecho que se dice lesionado
y que aquel adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas" (CSJN,
Fallos 300:47); "La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas a que aluden
la ley 16.986 y la jurisprudencia anterior a su sancin, requieren que la
lesin de los derechos o garantas reconocidos por la Constitucin
Nacional resulte del acto u omisin de la autoridad pblica en forma
clara o inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los
hechos, ni de amplio debate o prueba" (CSJN, Fallos 306:1253).

As se ha dicho que se trata de un remedio procesal excepcional, slo

utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por
carencia de otras vas legales aptas, peligra la salvaguardia de derechos
fundamentales, requirindose para su apertura circunstancias de muy
definida excepcin, tipificadas por la presencia de arbitrariedad,
irrazonabilidad o ilegalidad manifiestas que configuren la existencia de
un dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta accin
urgente y expedita (Fallos 297:93; 298:329; 299:185; 300;200, 1231;
306:1253) y que, por ello, resultan excluidas del mbito del amparo las
cuestiones opinables y las que requieren debate y prueba (Fallos:
300:688 y otros). En igual sentido, no resulta admisible la va
intentada cuando los perjuicios que puede ocasionar su rechazo no son
otra cosa que la situacin comn de toda persona que peticiona el
reconocimiento judicial de sus derechos por los procedimientos
ordinarios (Fallos: 297:93), ni cuando existan otras vas judiciales ms
aptas (Fallos: 300:642; 307:562; 308:2068, entre muchos otros).
No resulta procedente atento a la existencia de otras vas
judiciales (contencioso administrativo y/o accin de
inconstitucionalidad) que resultaran eficaces para la proteccin de los
derechos que la parte actora considera conculcados y que permiten en
definitiva esa mayor amplitud de debate y prueba, apropiadas a las
circunstancias del presente caso. La rapidez de la va, no es el nico
elemento que debe tenerse en cuenta para atribuir al medio empleado
la mentada idoneidad, ya que esa cualidad debe evaluarse
conjuntamente con otros extremos que se vinculan con el efectivo
derecho de defensa en juicio o el recaudo de lo manifiesto o notorio;
para verificar, en definitiva, en cada caso, si de acuerdo a la pretensin
deducida y la complejidad fctica de la cuestin, el amparo es o no
menos idneo que otra va.
El medio judicial ms idneo no es el amparo. Efectivamente, en este
caso la evaluacin tcnica del proceso de declaracin de impacto
ambiental constituye un expediente administrativo que cuenta con
treinta y dos (32) piezas, en el que obra el informe final nico de la
CEIAM, Comisin en la que intervinieron profesionales en
representacin de quince organismos o entes estatales -cuyas
competencias tienen relacin con el proyecto- y Universidades, que

manifestaron su opinin a favor del proyecto (fs.7311 a 7318 del expte

administrativo). Asimismo advertimos que el Consejo Provincial del
Ambiente manifiesta su opinin contraria a la realizacin del proyecto
(ver fs. 7319/20). Por su parte se observa la manifestacin de oposicin
al proyecto firmada por ms de 100 profesionales, investigadores y
docentes de universidades nacionales y privadas (UNCuyo, UTN
Facultad Regional Mendoza, Universidad de Mendoza, U. Aconcagua,
U. de Congreso, U. Champagnat) que se fundan en la violacin de
normas jurdicas de aplicacin al caso (ver fs. 7367 a 7385 del AEV).
Se ha resuelto que "Es indispensable para la admisin del recurso de
amparo, que quien solicita la proteccin judicial acredite, en debida
forma, la improcedencia de las vas procesales ordinarias para reparar
el perjuicio invocado, o que la remisin a ellas produzca un gravamen
serio insusceptible de reparacin ulterior. (4 C.C.M.; Expte. 28.373;
"Impsat S.A. c./ D.G.I. p./ Accin de Amparo"; 14-06-2004), por lo que
el objeto de la accin de amparo no puede, ni debe confundirse con el
de los recursos administrativos y contenciosos administrativos, de lo
contrario toda la actividad de los otros Poderes del Estado podra
quedar comprendida por la accin de amparo, con la consecuencia
-entre otras- de la desaparicin de la accin procesal administrativa
que debe sustanciarse, entre nosotros, ante la Suprema Corte de
Justicia (conf. 4 C.C.M:; Expte. 24525; "Alizzi Cecilia y Ots. c./
Direccin de Vas y Medios de Transporte y/o Provincia de Mendoza
p./ Accin de Amparo"; 15/09/1999) y con amplitud de prueba.
Conforme las bases rectoras del andamiaje del amparo, delineadas por
la CSJN, se trata de un remedio procesal excepcional, slo utilizable en
las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras
vas legales aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales,
requirindose para su apertura circunstancias de muy definida
excepcin, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad
o ilegalidad manifiestas que configuren la existencia de un dao
concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta accin urgente
y expedita y que, por ello, resultan excluidas del mbito del amparo las
cuestiones opinables y las que requieren debate y prueba. (Expte.
34581 IMPSA C/ MUNICIPALIDAD DE MENDOZA P/ AMPARO
20/04/2009 SEGUNDA CMARA CIVIL PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIN. Magistrados: GIANELLA - VARELA DE ROURA

 MARSALA)
Por su parte nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho que la
expresin que utiliza el texto constitucional al referirse a que no exista
otro medio judicial ms idneo significa que es no solamente la va ms
rpida, sino la ms apta, la ms hbil, ms apropiada, de acuerdo a
todas las circunstancias que el caso presenta. Por lo que en cada caso
concreto deber verificarse si de acuerdo a la pretensin deducida y la
complejidad, sobre todo fctica de la cuestin, el amparo es o no menos
idneo que otra va jurisdiccional. Pues debe tambin merituarse la
complejidad probatoria que impone la necesidad de una mayor
discusin y la manifiesta arbitrariedad o no del acto o hecho lesivo.
(Expte.n 60.928 "Poder Ejecutivo de la Provincia en J.120.310/31.241
"Consorcio Surballe Sadofschi c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de
Mendoza p/ Amparo s/Inconst.Casac." y expte.N 60.847 "Fiscal de
Estado en J.120.310 Consorcio Surballe y Sadofschi c/ Poder Ejec.de la
Pcia. p/ accin de amparo s/ inconst.", en La Revista del Foro de Cuyo,
T 26, pg.115).
Lo relevante, ms all de las discrepancias doctrinarias y
jurisprudenciales, es que no existe duda que para la procedencia de la
va del amparo el actor debe alegar y probar la inexistencia de otro
medio judicial o administrativo ms idneo para tutelar el derecho
invocado o que su remisin pueda ocasionarle un dao grave e
irreparable. Es que admitir lo contrario, implicara obviar que se trata
de un remedio excepcional, toda vez que, sin ms, ante la amenaza o
lesin del derecho de que se trate, podra recurrirse a este remedio
jurisdiccional rpido y expedito evitando transitar los trmites legales y
alterando las jurisdicciones vigentes. (conf. Cuarta Cmara de Apel.,
119.805/30.279 "Servicios de Gastronoma SA c/ Comisin de Adjud.
ante proyecto buffet, drugstore y cabina telefnica Hosp.Central
Mendoza p/accin de amparo", 28/12/2006).
VII.- A mayor abundamiento el acto, omisin o actividad impugnado
por va de amparo debe ser palmariamente ilegtimo y tal circunstancia
debe emerger -lo que de ningn modo se exhibe en el 'sub iudice'sin necesidad de prueba y debates detenidos y extensos. Si el caso versa
sobre cuestiones fcticas complejas o jurdicas opinables, o reclama por
su ndole un ms amplio examen de los puntos controvertidos,

corresponde que stos sean juzgados con sujecin a las normas

procesales idneas. Se aprecia que no podr endilgarse a esta
resolucin excesivo rigorismo ritual en los trminos de la doctrina
pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pues la misma
-de interpretacin restrictiva, conforme lo tiene tambin
reiteradamente declarado el ms alto Tribunal de la Provincia (vid.,
exempli gratia, el detenido estudio que hace en Banco de Previsin v.
Giunta de Storelli, Benita, en Jurisprudencia Argentina, boletn del 26 X - 94)- es aplicable siempre que no se desvirte la naturaleza del
juicio o medie apartamiento de los preceptos elementales que lo
gobiernan.
El art. 43 de la Constitucin Nacional sigue exigiendo que el
acto atacado por medio de la accin de amparo padezca de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, es decir que sea notorio, sin que
para su visualizacin sea necesario un estudio pormenorizado de la
prueba o hechos, no debiendo confundirse su objeto con el de los
recursos administrativos o contenciosos administrativos. Ello no se
refiere a que la cuestin sea ms o menos fcil o exija mayor o menor
estudio, sino que se conecta con la naturaleza sumarsima del proceso,
con sus restricciones probatorias y defensivas, lo que impide en el caso
concreto y dentro de este acotado marco, determinar que los actos
administrativos impugnados, revistan el carcter de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta exigida por la norma.
Por lo tanto, slo podr considerarse admisible una accin de
amparo cuando el acto u omisin lesiva ostente una arbitrariedad o
ilegitimidad notoria, que no requiera mayor debate y prueba y que
torne innecesario un examen de hecho ulterior para su comprobacin.
De la prueba producida no surge la arbitrariedad manifiesta.
La amparista sostiene que la Declaracin de Impacto Ambiental
incluye una serie de condicionamientos violando la ley, lo que no surge
manifiesto. Efectivamente, el art. 36 de la ley 5961 establece que la
citada declaracin puede 1-autorizar la obra, 2-establecer condiciones
para su realizacin o 3-rechazar la realizacin de la misma. La
Resolucin Conjunta n 19 establece gran cantidad de
condicionamientos de conformidad con una de las opciones permitida

por la norma.
El agua que pretende utilizarse para el emprendimiento
minero es de carcter pblico y por lo tanto quedan abarcadas por el
art. 2340 inc. 3 del Cdigo Civil, en virtud de utilizarse aguas
superficiales que forman cauce natural y en el caso de las aguas
subterrneas porque las mismas tienen la aptitud de satisfacer usos de
inters general. En virtud de ello una vez aprobada la autorizacin de
Impacto Ambiental por parte de la Legislatura, segn lo establecido
por las Leyes Provinciales, el Departamento General de Irrigacin
deber otorgar el permiso del uso de las mismas (art. 188 de la
Constitucin Provincial, Leyes 6105 y 7444 y Ley de Aguas). O en su
caso, la Legislatura otorgar la concesin con la mayora especial de dos
tercios de ambas Cmaras. Todo ello con el objeto de salvaguardar los
derechos de los usuarios que tengan un derecho previo y preferente, en
cumplimiento del principio de no afectacin de terceros y del derecho
humano al agua (arts. 115 y 116 Ley de Aguas). Asimismo el
Departamento General de Irrigacin en uso de su competencia deber
autorizar cualquier vertido que quiera realizar la empresa a los cursos
de agua de dominio pblico. Lo que implica que oportunamente
debern otorgarse las concesiones y permisos pertinentes.
Tambin se advierte que la Resolucin Nro.1245/10 del DGI
analiza un informe presentado por Minera San Jorge de no afectacin
del recurso hdrico, haciendo observaciones sobre los datos aportados
por la empresa con relacin al estudio de suelos del rea del proyecto,
permeabilidad de los mismos y profundidad del acufero, para
establecer la vulnerabilidad del recurso hdrico subterrneo y en
funcin de ello las medidas de prevencin a tomar. El DGI entre dichas
observaciones, manifiesta que el anlisis de vulnerabilidad plantea la
existencia de un acufero no confinado (ver pto. IV-d a fs. 232 de
autos). Asimismo manifiesta que a partir de los resultados de los
estudios TEM surge una pendiente y escurrimiento- norte-sur en
el basamento del acufero de la zona del proyecto (ver pto. IV e).- a
fs. 232 de autos). De lo que inferimos que la autoridad hdrica local
est entendiendo que los acuferos estn conectados y que por el
principio precautorio deben tomarse todas las medidas necesarias para
evitar el riesgo de contaminacin. Seguidamente concluye que para
contrarrestar los potenciales riesgos la empresa deber 1-

impermeabilizar el rea de escombreras, diques de cola y playas de

maniobras y 2-someter los proyectos de infraestructura a aprobacin
del DGI.
Con relacin al resto de las impugnaciones manifestadas por
la actora, como por ejemplo el uso de sustancias que califica como
peligrosas, la prueba producida al efecto no permite formar la
conviccin del juzgador, como para desconocer el valor de la opinin
de gran cantidad de profesionales y cientficos que avalan el
procedimiento realizado y que goza de la presuncin de legitimidad de
todo acto administrativo. Esta va sumarsima y de excepcin, es un
mbito no apto para ventilar situaciones jurdicas que deban ser
evaluadas en procesos de conocimiento con amplitud probatoria
suficiente, con el objeto de dilucidar la complejidad de la materia que
nos ocupa. An dentro del acotado marco probatorio y cognoscitivo de
este proceso, la amparista soporta la carga de la prueba de la
arbitrariedad manifiesta (art. 179 C.P.C) y la prueba producida es
insuficiente.
Por lo cual tampoco se advierte patente la arbitrariedad manifiesta
sostenida.
Por todo lo expuesto, la accin es improcedente y debe ser
desestimada.

VIII- Que conforme se resuelve la cuestin planteada

corresponde que las costas estn a cargo de la parte actora vencida
(arts. 35 y 36 del C.P.C. y art.30 decreto ley 2589/75 modif. por ley
6504), debiendo procederse a la regulacin de los honorarios segn las
pautas establecidas por el art. 10 de la Ley 3641, ya que la accin de
amparo carece en s misma de contenido patrimonial a los fines
regulatorios, sin perjuicio de que tienda a producir determinados
efectos jurdicos de consecuencias materiales, que deben ser tenidos en
cuenta, por lo cual, adems, he valorado las actuaciones cumplidas por
los distintos profesionales; situacin econmica y social de las partes;
consecuencias morales e influencia que la sentencia tiene sobre los
bienes y personas de las partes; mrito jurdico de la labor profesional

cumplida; resultado obtenido; tiempo empleado y dedicacin otorgada.

En consecuencia;
RESUELVO:
I Desestimar la accin de amparo promovida por ASOCIACIN
OIKOS RED AMBIENTAL contra el GOBIERNO DE LA PROVINCIA
DE MENDOZA.
II - Imponer las costas a la demandante vencida.
III - Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gabriel Orbelli,
Martn Quiroga Nanclares en la suma de pesos tres mil quinientos ($
3500,00.-) en conjunto, Joaqun A. de Rosas y Hugo Ferrero en la
suma de pesos un mil quinientos ($ 1500,00.-) en forma conjunta, al
Dr. Joaqun Lopez Revol en la suma de pesos un mil setecientos
cincuenta ($ 1750,00) y a los Dres. Martn Allamand, Carlos Varela
lvarez, Dr. Guillermo Hernandez y Mara de Las Nieves Granata en la
suma de pesos tres mil quinientos ($ 3500,00) en forma conjunta
(art.10 y 13 ley 3641 modif.por dec.ley 1304/75).
REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Fdo:

Dra. Rosana Alicia MORETTI RODRIGUEZ - Juez