RICARDO J. PAPAO CLAUDIO M.

KIPER
GREGORIO A. DILLON JORGE R. CAUSSE
RICARDO

JOS

PAPAO

Profesor titular de Derechos Reales e Intelectuales, FacuItad

de Ciencias PoHticas y Jurdicas, Universidad del Museo Social
Argentino, y profesor regular adjunto de Derechos Reales,
Facultad de Der:echo (UBA).

CLAUDIO

MARCELO

ALBERTO

DILLON

Profesor titular de Derechos Reales e Intelectuales, Universidad Catlica de Santiago del Estero, Departamento Acadmico Buenos Aires. Profesor adjunto, Facultad de Ciencias Polticas y Jurdicas, Universidad del Museo Social Argentino y
en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales .. Ex
profesor adjunto de Elementos de Derechos Reales, Facultad
de Derecho (UBA).

JORGE

RAL

CIVIL

KIPER

Profesor titular de Derechos Reales, Facultad de Derecho,

Universidad Nacional del Sur, y en ias facultades de derecho, Universidad Torcuato Di Tella, Universidad del Museo
Social Argentino y Universidad de Ciencias Empresariales
y Sociales.
Profesor asociado regular de Derechos Reales,
Facultad de Derecho (UBA).

GREGORIO

DERECHO

Derechos
reales
Tomo 1

CAUSSE

Miembro de nmero de la Academia Nacional del Notariado. Ex decano del Departamento de Derecho Civil y ex profesor asociado de Derechos Reales y Privilegios, Universidad
Argentina John F. Kennedy.
Ex docente de las universidades de Belgrano, Buenos Aires, Joho F. Kennedy, Morn
y. Notarial Argentina.

2" edicin actualizada y ampliada

oDDD

EDITORIAL
DE

ALFREDO
CIUDAD

ASTREA

y RICARDO
DE BUENOS

2004

DEPALMA
AIRES

1" edicin, 1989.

la reimpresin, 1993.
la reimpresin, 1995.
2" edicin, 2004.

A mi esposa Graciela
y a mIs hijos Ricardo y Javier.
RICARDO

J.

PAPAO

A Sofa, mi esposa,
y a mis hijos Cristian y Carolina.
CLAuDIa

M.

KIPER

A mis hijos Patricia, Guillermo,

Daniela y Virginia,
con mucho afecto.
A Marta, mi esposa, con gratitud y cario.
A mis hijas en el afecto, Paula y Luca.
GREGaRIO

EDITORIAL

DE ALFREDO y RICARDO

SRL

Lavalle 1208 - (CI048AAF) Ciudad de Buenos

Aires

www.astrea.com.ar-info@astrea.com.ar
ISBN: 950-S08-644-X
950-508-645-8
950-508-646-6
950-508-647-4
Queda hecho
IMPRESO

(obra completa, rustica)

(ohm completa, encuadernada)
(tomo 1, rstica)
(tomo 1, encuadernado)

el depsito
EN

que previene la ley 11.723

LA

DILLON

A mis hijos Federico Javier, Diego Esteban,

Jorge Ral y Delia Rosa.

ASTREA
DEPALMA

A.

ARGENTINA"

JORGE

R.

CAUSSE

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Luego de varios aos de la primera edicin, ofrecemos la
presente reafirmando lo expresado en el prlogo de la anterior
acerca de sus caractersticas y destinatarios.
Para su redaccin utilizamos el mismo mtodo de trabajo
en equipo que ya habamos empleado, remozado no obstante en
la elaboracin de aquellos textos que aconsejaba la experiencia
docente, judicial y profesionaL En ciertos casos estimamos
conveniente prescindir del tratamiento de temas. que han perdido actualidad, e incluir otros por su importancia, como el
derecho de aguas.
Se han eliminado las menciones al Proyecto de Unificacin de 1987, pues ha sido desplazado por el proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio, de 1998, el que
si bien no es ntegramente tratado aqu, es mencionado cuando resuelve alguna cuestin (por ejemplo, en el derecho de habitacin del cnyuge suprstite).
Tambin se ha incorporado el nuevo derecho real de superficie forestal, habindose tonlado en cuenta la ltima doctrina sobre este punto.
Asimismo cabe advertir que el casuismo en el desarrollo
de algunos temas ha tenido por finalidad facilitar la solucin de
la mayor cantidad de cuestiones vinculadas con ellos.
Por otra parte, la emergencia econmico-financiera
vivida
desde fines del ao 2001 repercuti en diversas relaciones jurdicas, especialmente entre acreedores y deurl.ores, y particularmente en el cumplimiento de las hipotecas, lo que es tratado
en el captulo dedicado a este instituto.
Adems se tiene en cuenta el valioso aporte de la jurisprudencia, en general en constante evolucin, y en algunos temas
buscando todava una solucin definitiva, tanto en la interpretacin de la ley como en la opinin de los autores.

VIII

PRLOGO

A LA SEGUNDA

EDICIN

Estas y otras razones nos persuadieron no slo de actualizar la obra sino tanlbin de efectuar su revisin, para as poder ofrecer al lector un estudio actualizado de los derechos
reales, que mantenga el esquema de la primera edicin, pero
que a su vez sea moderno, con respuestas para los interrogantes surgidos en los ltimos tiempos. Claro est que en esta
tarea se ha recogido nuestra experiencia personal, enriquecida
por la docencia, el ejercicio profesional y la magistratura.
Para los autores, emprender nuevamente esta tarea constituy una feliz ocasin .para proseguir el dilogo fecundo
en el mbito universitario, en la magistratura o en la liza profesional.
Si hemos contribuido, pues, a exponer y resolver con claridad los variados problemas que suscitan los derechos reales
en nuestro derecho civil, suministrando adems criterios u
orientaciones tiles al jurista, nos sentiremos hondamente satisfechos.
Buenos Aires, marzo de 2004.
Los

AUTORES

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

Es sta una obra de derecho civil respecto de la cual, dE iiberadamente, se ha desistido de atribuirle una especial deu.ominacin categorizante.
As, no se la llam tratado, por lo
pretencioso del trmino; manual, quiz por lo modesto; C?~So,
tal vez porque en tal caso tendra una connotacin especIfIcamente docente. Se la ha titulado estrictamente por su contenido: Derechos reales.
Este criterio seguido para la denominacin no constituye
un hecho aislado sino que se corresponde con una idea de mayor amplitud. Una obra general, abarcadora de un sector del
derecho civil, debe ser concebida no slo para cubrir los requerimientos de la enseanza universitaria sino tambin cofia
un aporte original -en la medida en que se puede serlo en esta
disciplina- que pretende ser de inters para el profesional,. ya
se desempee ste en la magistratura, en la funcin pblIca,
en la abogaca o en el notariado.
Brevemente expresada la idea que ha presidido la concrecin de este trabajo, me siento en la necesidad de aclarar que
no se trata de la suma de los aportes de cuatro autores s~n?
del resultado de una labor de equipo. Esta ltima defInIcin no constituye un lugar comn sino una ajustada descripcin
del mtodo de trabajo, porque adems de haberse procu~ado
coherencia y unidad de estilo, todos los temas han sido abordados con igual sistemtica y discutidos en profundidad
antes
de darle redaccin definitiva, y si bien se me ha conferido
la
condicin de director del grupo y con ella un ltimo poder de
decisin, debo confesar con indisi'mulada satisfaccin que pocas veces hube de usar tal atributo y que en muchas otras he
variado mi original opinin, convencido por las buenas
razOnes de los otros autores.
La propuesta fue la de presentar una obra actualizada
Y
gil, esto ltimo sin desmedro de una adecuada reuni6n de an-

-------===~~-=
x

PRLOGo'

A LA PRIMERA

EDICIN

tecedentes, expresada en breves notas de pie de pgina.

La
brevedad de estas notas significa que lo sustancial est volcado
al texto, lo que facilitar la lectura por la continuidad que inl-.
plica no tener que interrumpirla permanentemente para atender extensos pasajes que, bajo la forma de citas, muchas veces
exceden la pgina que se est leyendo.
En cuanto a la actualizacin, se han trado muchos de los
temas vinculados a la materia que han surgido en los ltimos
tiempos, ya sea como nuevas modalidades de figuras existentes
-la hipoteca, por caso-, o como nuevos institutos que reclaman urgentes soluciones a los juristas, a los cuales se ha de~icado un captulo especial. Se. ha citado la ms reciente jurisprudencia, los ltimos trabajos publicados, las conclusiones de
jornadas y congresos y las iniciativas en trmite en el Congreso de la Nacin. Todo esto sin desdear a la doctrina tradicional, permanentemente consultada, a 10 que debe unirse una
prudente mencin de los autores extranjeros y el derecho comparado.

NDICE GENERAL
Tomo 1

Prlogo a la segunda edicin

Prlogo a la primera edicin

Se ha recogido, adems, una experiencia en la ctedra universitaria que en mi caso supera las dos dcadas y que se une
a una trayectoria ligeramente inferior en aos, pero brillante
en su ejecutoria, de los otros autores.
Ellos son Claudio Marcelo Kiper, un joven jurista de extraordinarias condiciones evidenciadas en la enseanza y en su alto cargo en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Gregario Alberto Dillon, que
fue uno de mis ms destacados alumnos en la Universidad del
Museo Social Argentino y que me acompaa en la ctedra desde hace tiempo con total eficiencia y dedicacin, y Jorge Ral
Causse, personalidad vastamente conocida en el 'mbito notarial y registra!, tanto en el pas Corno en el exterior, asiduo
concurrente a congresos nacionales e internacionales.
No quisiera concluir estas palabras preliminares sin dejar
expresado un muy sentido reconocimiento a quien fue y es mi
maestro desde mayo de 1967, cuando me incorpor como ayudante de segunda en la nica ctedra de Derecho Civil IV de la
Universidad de Buenos Aires. Me refiero al doctor Guillermo L.
Allende, jurista integral y hombre cabal, que transmiti a todos
qUfenes lo rodebamos el sentimiento de respeto irrestricto a
la ley y el ejemplo de un actuar tico, digno y austero.

J.

.
.

VII
IX

CAPTULO PRIMERO

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS

Buenos Aires, marzo de 1993.

RICARDO

PAPAO

.\

1.

REALES

El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos

.
1
a) Clasificaciones basadas en la oponibilidad y el
contenido
.
2
b) Gravitacin de estas clasificaciones en el mtodo
del Cdigo Civil
.
3
S 2. El objeto del derecho real
.
4
a) El objeto de los derechos en general
.
4
b) Concepto y clasificacin de las cosas
.
5
1) Cosas muebles e inmuebles
.
6
2) Cosas fungibles y no fungibles
.
7
3) Cosas consunTibles y no consumibles
.
7
4) Cosas divisibles e indivisibles
.
7
5) Cosas principales y accesorias
.
7
6) Cosas dentro y fuera del comercio
.
8
7) Otras clasificaciones
,
.
8
c) Situaciones especiales
.
.
8
1) Energia
.
8
2) Cuerpo humano
.
9
3) Cadver
.
.
la
4) Conjuntos de cosas
.
la
S 3. Conce:pt~
dere~:rlOreal..
.
. 1
a) Debnlclon legal
. 11

?~l

XII

NDICE

GENERAL

b) Concepciones doctrinales
1) Doctrina clsica
2) Doctrinas u,nitadas
.3) Otras concepciones
S 4. "Numerus clausus" .
a) Concepto e importancia
b) Derechos prohibidos y limitados.
Artculos 2502,
2503 Y 2614
,"; _.,._"+E) Derechos reales legislados fuera del Cdigo Civil..
9 5. Clasificacin de los derechos reales
a) Sobre la cosa propia y sobre la cosa ajena
b) De disfrute y de garanta sobre la cosa ajena....
e) Principales y accesorios
__
d) Sobre la sustancia, la utilidad y el valor
e) Ejercidos o no por la posesin
S 6. Comparacin entre los derechos reales y personales
a) Oponibilidad
b) Objeto...........
e) Elementos
:.
d) Rgimen legal....................................................
e) Adquisicin
f) Ejercicio
g) Derecho de persecucin
h) Derecho de preferencia
9 7. Pretendidas situaciones intermedias.
Obligaciones
reales
S 8. Casos dudosos
a) Derecho del locatario
b) Derechos intelectuales
1) La cuestin en la doctrina, el derecho comparado y los tratados internacionales
2) Derecho de autor
3) Patentes de invencin
4) Modelo de utilidad
5) Marcas y designaciones
a) Carcter atributivo del registro
b) Las designaciones
e) Naturaleza jurdica
6) Modelos y diseos industriales
S 9. Adquisicin. transmisin y prdida de los derechos
reales
a) Transmisin por actos entre vivos y por causa de
lTIUerte

b) La concepcin

del ttulo y del modo

NDICE

11
11
12
14
15
15

26
28
28
29
29
30
31
32
33
34
34
34
35

~.

__

---:-

__

XIII

c) Convalidacin.
Concepto
1) Criterio general............................................
2) Excepcin....................................................
3) Crtica

40
40
40
41

JI

RELACIONES DE HECHO
ENTRE LA PERSONA Y LA COSA

S 10. Introduccin.........
S 11. Posesin. Concepto

.,~-,' ..J~

Teora de Savigny.............................................
Teora de Ihering
Teora de Saleilles
Consideraciones sobre las teonas de Ihering
de Saleilles
e) La cuestin en el Cdigo Civil
S 12. Cuasiposesin. Su inexistencia
S 13. Cuestiones de prueba. Presunciones
_
a) Actos posesorios
,
b) Inmutabilidad de la causa
+r~)JInterversin de ttulo
. J Presuncin de legitimidad
e) Presuncin sobre la fecha de comienzo de
posesin
9 14. Naturaleza jurdica de la posesin
a) Teoras que la consideran un derecho
b) Teoras que la consideran un hecho.
e) La cuestin en el Cdigo...
.
S 15. Importancia de la posesin
.
S 16. Etimologa.
..
.

43
44
44
45
47

a)
b)
c)
d)

.
.
.
.
.
.
.
.
la
.
.
.
.

48
49
50

53
54
54
55

56
57
57
57
58

60
61
62
62
63

~i~.~~~~;~~~iCi;~1~~~~o

S 19.

Relacio~es derivadas de un vnculo de dependencia,

h?spedaJ.e u hospitalidad (scnridores de la posesin)
S 20.. DIferenCIas entre la posesin y la propiedad
.
CAPTULO

36
37
38

._.~

GENERAL

CAPTULO

18
21
21
22
22
23
23
23
24
25
25
25
25
25
25
26
26

0-'

63

64

JII

POSESIN
A)
S 21.

Introduccin

CLASIFICACIN
..

. .. . . .. . . .. .

. -

. 67

XIV
1NDICE

GENERAL

S 22.
S 23.

Posesin legtima e ilegtima

.
Caso del poseedor de inmueble Con boleto de comS 24. praventa ., " '
Buena fe
.
a) Ttulo putativo'". "'"
"
' '.
b) Presuncin de buena fe
.
e) Tiempo en que debe existir la buena fe
.
d) Caso de coposesin
.
e) Caso de corporaciones y sociedades
.
f) Caso de representacin voluntaria
.
g) Caso de sucesin universal
.
Accesin de posesiones
.
S 25. h) Sucesin particular.
Mala fe
.
a) Mala fe simple o no viciosa
,
.
b) Mala fe viciosa
.
l) Muebles
,
.
2) Inmuebles
.
e) Relatividad de los vicios
.
d) Purga de los vicios
.
o

"

0'0

'

'

_'

NDICE

67

S 31.

'

69
70
71
72
72
72
73

73
74
75
75

76

96
96
96
97
98
98.
99
99

4) Desp~,ses.in ~,iolenta
, ::::: ::::::::
us
b) Prdida aTI?:n
~~.~~i~
..~landestina
.
!) UsurpaClon o .
p ", "constituto pos ses2) "Tradito brevI manu y
sorio"
;;.. .
.

101

c) Prdida "corpus" y "animus

101

;j r~:~~~~';,:::
::::
:::::
:::::::::
::::...
..

101
101

:::.::

76
C) OBLIGACIONESy DERECHOS

76
77
77

PRDIDA DE LA POSESIN

INHERENTES

S 32.
S 33.

Concepto.,
Clasificacin
de
los
modos
de
adquisicin
. 78
S 28.
Distintos modos de adquirir la posesin
. 79
a) Aprehensin
. 80
b) Desposesin
. 80
c) Tradicin
. 81
81
1) Naturaleza jurdica
.
81
2) Importancia de la tradicin
.
82
3) Formas de hacer la tradicin
.
82
d) "Traditio brevi manu"
.
. 86
S 29. e) "Constituto possessorio"
87
Adquisicin de la posesin por representante
88
a) Caso del representante voluntario
.
88
b) Gestor de negocios
.
91
c) Representante legal o necsario
.
91
1) Personas incapaces
.
91
2) Personas jurdicas
.
S 30.
92
Conservacin de la posesin
.
a) Principios generles
. 93
93
b) Conservacin por intermedio de un representante.
Subtenencia
.
94

A LA POSESIN

.
.
.
.
.
.
.

102

S 35. Concepto.

Enumeracin ~egal
.
Clasificacin de la tenenCIa
.
.
Adquisicin de la tenencia
.
Obligaciones del tenedor
..
.
a) Conservar la cosa
.
.
b) Nombrar al poseedor.
..
.
c) Restituir la cosa
.
Derechos del tenedor
:.....
..
R e.t..ea) Reclamar gastos o mejora s necesarias.
ner la cosa
.
b) Acciones
.

109

S 36.
S 37.
S 38.

111
112
112
112

S 26.
S 27. Modos de adquisicin de la posesin.

. -'--"-_'_",,---'.

Prdida de la posesin
.
a) Prdida "corpus"
::::::::::
1) Extincin de la cosa
,
.
'bTdad de ejercer actos posesonos
.
2) InterversI
Imposl lITI ti nilateral de ttulo
.
3)

d~~
..

73

B) ADQUISICIN,CONSERVACIN

AL

XV

GENERAL

S 34.

Nociones previas
Obligaciones
) Deber de exhibir la cosa mueble
~) Restricciones y lmites al domInIo 'd
c) Cargas que a f ect a n a la cosa posel a
d) Cargas de dar, hacer o no hacer
Derechos
.

103
103

105
105
106
107

CAPTULO IV
TENENCIA

S 39.

113

113
114
114
114

XVI

NDICE

CAPTULO

PROTECCIN
S 40.

GENERAL

DE LA POSESIN

Y LA TENENCIA

La proteccin posesoria en general

115
115
116
117
119
119
120
120
121
121
122

i'

123
125
126
129
129
129
130
131
132
132
132
133
136
136
137
137
137
137
138
138
138
138
138
138
139
139
141
141

XVII

3) Interdicto de recobrar
. 143
a) Requisitos para intentarlo
. 143
b) Legitimacin activa y pasiva
. 143
4) Accin de restitucin y de despojo: son dos
acciones distintas?
:
. 143
d) Concepto de obra nueva
. 146
1) Accin de obra nueva (artculo 2498)
. 146
2) Interdicto de obra nueva
. 147
a) Requisitos y oportunidad
. 147
b) Efectos
. 147
e) Denuncia de dao temido (artculo 2499, prrafo ltimo)
. 148
1) El artculo 1132 y su nota
. 148
2) El artculo 623 "bis" del Cdigo Procesal . 150
3) El artculo 623 "ter" del Cdigo Procesal
. 150
Procedimiento jbdicial
. 151
a) El artculo 2501 del Cdigo Civil
. 151
b) El artculo 623 del Cdigo Procesal
. 152
c) Prescripcin y caducidad de acciones e interdictos
. 153

47.

CAPTULO

VI

DOMINIO

. A)

9 48. Origen

9 49.
9 50.
9 51

II

.
~.

GENERAL

~l
;~~~:~~n;~'~'

::::.:::::::

e) Breve noticia histrica

.
La proteccin posesoria en el derecho positivo
.
a) El Cdigo Civil
.
b) Los cdigos procesales
.
e) El Cdigo Penal
.
S 42. La posesin y las vas legales
_
.
a) El artculo 2468
.
b) El interdicto de adquirir
.
9 43_. El objeto de las acciones posesorias.
Incidencia
de la reforrila de 1968
.
9 44. Naturaleza jurdica de las acciones posesorias
.
9 45. Relaciones entre el petitorio y el posesorio
.
9 46. La proteccin posesoria en particular
_ .
a) Defensa privada
.
1) Anlisis del artculo 2470
.
2) Requisitos.
Jurisprudencia
.
b) Acciones contra la turbacin
.
1) Accin de manutencin (artculo 2495)
.
a) Requisitos .'
.
1) Anualidad
.
2) Ausencia de vicios
.
b) Legitimacin activa
.
.
2) Accin policial de manutencin (artculo 2469)
a) Requisitos
.
b) Legitimacin activa
.
3) Interdicto de retener
.
.
a) Requisitos
.
b) Legitimacin activa
.
c) Acciones contra la desposesin
.
1) Accin de restitucin
.
a) Concepto de desposesin
.
b) Requisitos
.
e) LegitiInacin activa y pasiva
.
2) Accin de despojo
.
a) Concepto de despojo
.
b) Requsitos
.
e) Legitimacin activa y pasiva
.
9 41.

NDICE

.1

Papao.

CONSIDERACIONES

GENERALES

y evolucin histrica de la propiedad

a) Derecho romano
.
_
.
Ji) Edad Media
..
.
c) Liberalismo
.
d) La cuestin social
.
e) Las encclicas de la Iglesia Catlica'.
f) La funcin social........
.
.
g) Los pases comunistas
.
.
Propiedad y dominio
.
.
Definicin legal.................
.
.
Caracteres
.
a) Absoluto
.
1) Facultades materiales
.
2) El abuso del derecho ..
..
.
3) Facultades jurdicas
.
b) Exclusivo
.
e) Perpetuo.
.
.
Reales. J

157
157
158
159
160
160
161
165
165
169
171
171
173
174
176
180r
180

~-------

XVIII
9 52.

9 53.

NDICE

MODOS

9
9

Concepto general
a) Anlisis crtico de la enumeracin

RESTRICCIONES

a) Reservados al derecho administrativo

b) A la libre disposicin jurdica
1) Clusula de inenajenabilidad
.
2) Restriccin del "numerus clausus"
Camino de sirga
.
~ d) Restricciones del Cdigo Aeronutico
1) Espacio areo ...

---=-(':S

191
. 192
. 192
193

.
.
.
.

.
.
.
.
.

194

196

199
200
. 202
. 203
. 203
206
206
208
208
.
210
.

9 65.

9 66.

DEL DOMINIO

Animales que recuperan su antigua libertad

Abandono de cosa mueble
.
E)

9
9
9
9
9

218
.

EXTINCIN

'
9 62. Introduccin
9 63. Destruccin o consumo total de la cosa
9 64. Puesta de la cosa fuera del comercio

217

2) Aterrizajes forzosos
.
3) Despeje de obstculos
.
4) Sealizacin de obstculos
.
61. Restricciones en inters recproco de los vecinos ..
a) Restriq:iones respecto de obras, trabajos e instalaciones
'"
.
1) Excavaciones o [osos
, .
2) Cercana de una pared medianera o divisoria
3) Trabajos u obras que privan de ventajas ....
4) Paso de obreros e instalacin' de'.andamios
b) Inmisiones inmateriales
, .
c) Utilizacin de paredes medianeras
.
d) Plantacin de rboles y arbustos
,..
e) Goteraje de los techos y de aguas servidas
.
1) Goteraje
.
2) Aguas servidas
.
f) Obligacin de recibir las aguas de los fundos
superiores
.
1) Terrenos inferiores
.
2) Terrenos superiores
.
g) Luces y vistas
.
D)

216
.

GENEUL

197

y LMITES

.
9 59. Concepto y caracteres
9 60. Restricciones y lmites en inters pblico.

, ....
~.J--

190
190

.
del artculo

b) Clasificacin
55. Apropiacin
a) Cosas sin dueo y abandonadas
b) Cosas perdidas
c) Caza
d) Pesca
e) Tesoros
:
56. Especificacin
57. Accesin
a) El aluvin
b) La avulsin
c) Edificacin y plantacin
d) Animales domesticados
e) Adjuncin, mezcla y confusin
58. Tradicin traslativa de dominio

e)

183
184
185
185
189
190

DE ADQUISICIN

2524

183

Clasificacin
.
.
a) Propiedad del Estado. Dominio pblico y privado
..
b) Dominio internacional y eminente
.
c) Dominio perfecto e imperfecto..
.
.
1) Concepto
.
2) Caracteres del dominio que resultan afectados
3) Presuncin de plenitud o perfeccin
.
4) Dominio fiduciario y dominio revocable. Remisin
.
Extensin
.

B)

9 54.

NDICE

GENERAL

219

219
220
221
221
221

67.
68.
69.
70.
71.

DOMINIO

.
.
.
.

230
231

231
231

231

FIDUCIARIO

Concepto
. 232
Discusin sobre su existencia o inters prctico .. 234
Sujetos y objetos
. 235
Modos de adquisicin del dominio fiduciario
. 236
Facultades del dueo fiduciario
. 237
a) Rgimen de los frutos
. 238
b) Actos de disposicin
,
. 239
c) Acciones
.
. 240
d) Derecho a una retribucin
.
. 240
e) Derecho a renunciar
. 240
f) Prohibicin
. 240

xx
S
S
S
S
S

72.
73.
74.
75.
76.

S 77.

9 78.

NDICE

S 82.
S 83.
S 84.
S 85.
S 86.

DOMINIO

S 89.

Concepto
Naturaleza
Rgirnen legal
H)

S 90.
S 91.

S
S
S
S

245
254
254
254
255
255
255
255
256
258
259
260
261
261

S
S
S

LegIslacin, sobre aguas

Aguas manllmas
,........
Aguas pluviales
Cursos de agua. Clasificacin
a) Ros..........
.
1) Rgimen jurdico
2) Elementos
3) Derecho de los particulares sobre las aguas
del ro....
-+~~:Xamino
de sirga
5) Cauce abandonado
b) Arroyos.
c) Torrentes
".
d) Canales.....
96. Vertientes o Inanantiales
97. Aguas subterrneas
98. Aguas dormidas

CAPTULO

RGIMEN
263
263
264
265
265
266
266
267

.
.

268
268
269

.
.

DERECHO

273
274

JURDICO

XXi

274
275
276
277
277
278
280
281
282
283
283
284
284
285
286
287

VII

DE LAS COSAS MUEBLES

"

99.

SIDO.

S 101.

S 103.

DE AGUAS

GENERAL

92.
93.
94.
95.

EXPROPIACIN

Importancia
Naturaleza jurdica

241
242
243
244

REVOCABLE

Concepto
.
Diferencias con el dominio fiduciario
'
.
Situaciones que no importan supuestos de dominio revocable
.
Facultades del titular
.
.
Efectos de la resolucin
.
Readquisicin del dominio por parte del revocante
Forma en que se efecta la revocacin
.
Acciones
.
.
G)

S 87.
S 88.

NDICE

Extincin del dominio fiduciario

Acciones del fideicomisario
Efectos de la resolucin
Posibilidad de subrogacin real...........................
La intervencin registral frente a actos de transmisin fiduciaria
Fideicomiso
a) El contrato de fideicomiso.
Concepto y caracteres
1) Consensual......
2) Oneroso
3) Bilateral
4) Unitario
5) Formal
b) Fideicomiso testamentario
c) Objeto. Patrimonio separado
d) Sujetos
e) Plazo
f) Extincin
Fideicomiso financiero.
Securitizacin.
F)

S 79.
S 80.
S 81.

GENERAL

S 104.
S 105.

Antecedentes histricos
.
El artculo 2412 del Cdigo Civil
.
a) Caso en que el propietario se desprende voluntariamente de la posesin de la cosa
.
b) Caso en que la cosa haya sido robada o perdida
Naturaleza jurdica de la adquis.icin emergente
de la parte primera del articulo 2412
.
Requisitos
.
a) Posesin
.
.
b) Buena fe
.
e) Ttulo oneroso
.
d) Cosa mueble no robada ni perdida
.
Excepciones...
.
.
a) Muebles pertenecientes al dominio pblico .
b) Accesorias de un inmueble reivindicado
.
c) Muebles registrables
.
d) Ttulos de crdito nominativos y a la orden ..
e) Cosas robadas, perdidas o abandonadas
.
Reivindicacin de cosas robadas o perdidas
Rgimen de las cosas muebles registrables .
a) Buques
.

'289
290
290

293
295
295
295
296
296
298

298
298
298
299
299
299
299
301
301

XXII

NDICE

GENERAL

b) Aeronaves
e) Automotores
d) Semovientes ..
e) Equinos de pura sangre de carrera
Prescripcin adquisitiva de cosas muebles
a) El poseedor de mala fe
b) El subadquirente
a ttulo gratuito
e) Cosas muebles registrables
1) Automotores
2) Caballos de pura sangre de carrera
o

0"0.

"0"'

S 106.
IO?j

-1'1\) ::

NDICE
o

_.

CAPTULO

'

,_,

o,

__

o,

"

.
.
.
.
.
.
.

302
302
305
307
307
310
311
312
312
313

2) Efectos

S 113.
S 114.

VIII

S 107. Concepto

S 108.

S 109.

S 110.
S 111.

CONDOMINIO

NORMAL

_
_
_ .
a) Breve referencia histrica
.
b) Definicin.
Caracteres
.
1) Titularidad plural
.
2) Unidad de objeto
.
3) Titularidad en cuotas o partes indivisas
.
e) Constitucin
"'
.
1) Contrato
.
2) Acto de ltima voluntad
.
3) Ley
.
d) Comparacin con otros estados comunitarios
e) Clasificacin
.
Facultades de los condminos
.
a) Sobre la parte indivisa
.
b) Sobre la cosa
.
Obligaciones y responsabilidades
de los condminos
.
a) Aspecto interno
.
b) Aspecto externo
.
c) Supuesto de insolvencia
.
d) Cargas reales
.
Administracin
.
Conclusin del condominio
.
a) Distintos supuestos
.
b) Accin de divisin...........
..
.
c) Particin
.
1) Normas aplicables
..
.

315
316
317
318
318
318
318
319
319
319
319
324
324
324
330
336
336
338
340
341
343
350
350
351
354
354

CONDOMINIO

.
del uso o provisional

CON INDIVISIN

.
Fuentes de la indivisin
.
Distintos supuestos
.
a) Condominio sobre accesorios
.
b) Indivisiones de fuente convencional
.
1) El caso del artculo 2693
.
2) El caso del artculo 2694
.
3) El caso del artculo 52 de la ley 14.394 .
e) Indivisiones de fuente testamentaria
.
1) El caso del artculo 2694
.
2) El caso del artculo 51 de la ley 14.394
.
d) Indivisiones cuya fuente es la sentencia
.
1) El caso de la divisin nociva
.
2) El caso del artculo 53 de la ley 14.394
.
3) Disposiciones comunes a todos los casos
de indivisiones resultantes de la ley 14.394

C)
S 115.
S 116.

S 117.
S 118.

119.

CONDOMINIO

364
365
365
366
366
367
367
368
369
370

370
371
372
373
374
374
375
376
376
377
377
377

MEDIANERA

S 120. Introduccin
S 121.
S 122.

359
360
360
361
364

POR CONFUSIN DE LMITES

Concepto.
Naturaleza jurdica
.
La accin de deslinde
.
.
a) Diferencias con la accin de reivindicacin
.
b) Presupuestos para su ejercicio
.
c) Legitimacin activa y pasiva
.
d) Inmuebles dependientes del dominio pblico
Deslinde extrajudicial
.
Deslinde judicial
.
a) Facultades del juez
.
b) Exclusin de la prescripcin corta
.
c) Gastos
.
Efectos
.

D)

355
357
359

FORZOSA

S 112. Caracterizacin

CONDOMINIO

A)

3) Diversas formas
4) La llamada particin

B)

XXIII

GENERAL

.
Naturaleza jurdica
Distintas clases de muros
a) Criterio fsico

.
.
.
.

377
378
381
381

XXIV

NDICE

GENERAL

NDICE

b)
e)
H3. -El
a)
b)
e)
d)
e)

Criterio jurdico
.
Cerco o pared divisoria
.
S
cerramiento forzoso
.
Obligacin de orden pblico
.
Consecuencias prcticas
_ .
Anlisis del artculo 2726
.
Requisitos que debe reunir la pared divisoria
La obligacin de cerramiento y el derecho de
abandono .....
1) Oportunidad del abandono
.
2) Jurisprudencia plenaria
.
3) Efectos del abandono
.
9 .124~....
Derecho del primero que construye
.
a) Propiedad del terreno y del muro antes de la
reforma de 1968
.
1) Teora de la expropiacin privada
.
2) Teona del condominio inmediato.
Su critica
3) Teora de la restriccin al dominio
.
b) Propiedad del terreno y del muro despus de
la reforma de 1968
.
e) El artculo 4022 del Cdigo Civil
.
S 125. -Medianera y prescripcin
.
a) Nacimiento de la accin en el caso de la pared encaballada
.
.- b) El caso de la pared contigua
.
1) Tesis amplia
.
2) Tesis restringida
.
3) Tesis mayoritaria
.
e) Efectos de la prescripcin cumplida
.
S 126., Prueba de la medianera.....
.
.
a) El caso del artculo 2718
.
b) El caso del artculo 2719
.
c) Prueba contraria de las presunciones
.
'_d) Conflicto entre ttulo y signo
.
S 127. El derecho de adquirir la medianera
.
a) Naturaleza jurdica
,
.
b) Imprescriptibilidad
de la facultad de adquirir
c) Renunciabilidad
de la facultad de adquirir ....
d) Titulares del derecho de adquisicin ..
e) Inexigibilidad de un inters particular en el
adquirente
.
f) Condiciones que debe reunir el muro a adquirir
1) Concepto funcional de pared o muro
2) Contigidad inmediata
.
o

i
--

o.'

'

'

_'

382
382
382
383

385
386
386
388
390
390
391
392
392
393
393
397
398
399
401
401
401
401
402
402
403
405
406
406
407
409
410
411
412
412
413
416
416
416
417

GENERAL

g) Adquisicin de la medianeria en imnuebles del

dominio pblico
.
h) Modalidades de la adquisicin
.
1) Dimensiones o volumen que se puede adquirir
.
2) Cualidades del muro
.
.
i) Obliga~iones a cargo del adquirente de la medlanerla
.
1) Valor actual del muro.
El agregado del artculo 2736
.
2) La depreciacin monetaria y el nuevo texto legal
.
j) Naturaleza jurdica de la accin de cobro de
medianera
,
.
k) Titularidad activa y pasiva de la accin
, .
1) Condominio
.
2) Propiedad horizontal
.
S 128. Derechos, obligaciones y cargas de la medianera
a) Anlisis del artculo 2730
.
b) Casos concretos de aplicacin
:
.
e) Derecho de elevar el muro medianero
.
d) Derecho de reconstruir el muro medianero
.
e) El caso de la reconstruccin
del muro no medianero
.
f) Prohibicin de disminuir la altura y el espesor de la pared
.
g) Prohibicin de embarazar servidumbres preexistentes
"'
.
S 129. La medianera en la campaa
.
a) Cerramiento forzoso
.
b) Presuncin de medianera
.
e) Derechos y obligaciones
.
d) rboles medianeros
.

PROPIEDAD

Al

419
420
420
423
424
424
425
427
428
429
430
431
431
432
434
435
436
439
439
440
440
440
441
442

HORIZONTAL

CONSIDERACIONES

S 130. Introduccin.

XXV

GENERALES

Propiedad horizontal y urbanismo

a) El artculo 2617 del Cdigo Civil
.
b) Anteceden tes parlamentarios
y anteproyectos
sobre propiedad horizontal
.

443
444
444

XXVI

NDICE

GENERAL

NDICE

1) Proyecto del senador Ruzo

.
. 2) Anteproyectos de Bibilonj, de la Comisin
Reformadora de 1936 y de 1954
.
3) Proyecto del diputado Anastasi
.
4) Aporte del Instituto Argentino de Estudios
Legislativos
5) Proyecto del diputado San mar tino
.
6) Otros proyectos
.
c) Sancin de la ley 13.512. Fuentes
.
d) Normas del Cdigo Civil que declara expresamente aplicables y otras cuya derogacin dispone
.
S 131. PrIncipios generales de la ley 13.512
.
a) Administrativos
b) Jurdicos: el reglamento de copropedad y administracin ....
1) Naturaleza jurdica del reglamento de copropiedad y administracin
.
2) Clusulas obligatorias
.
3) Clusulas abusivas en el reglamento.
Su
modificacin
_
.
4) Inscripcin registra!.
Estado de propiedad
horizontal.........
.
.
S 132. El derecho real de propiedad horizontal
.
a) Autonoma.
Concepto
.
b) Adquisicin.
Distintos supuestos
.
S 133. Especialidad objetiva en el derecho real de pro~
piedad horizontal.
.
.
a) Sectores privativos
.
1) Diferentes designaciones
.
2) Facultades jurdicas y materiales de los propietarios
.
b) Sectores y cosas comunes.
Su enumeracin
en la ley 13.512
.
c) Naturaleza jurdica del derecho de los propietarios.
Distribucln porcentual de las alcuotas indivisas.
.
.
d) Facultades jurdicas y materiales de los copropietarios
.
.
e) Sectores comunes de uso exclusivo
.
f) Unidades funcionales complementarias
.
g) Conversin de sectores comunes a privativos
y viceversa
.
S 134. Reparaciones, innovaciones y obras nuevas
.
a) Tenninologa
.
O".

'o

_.

_._

"

'.'

.'0

444

445
445
445
445

B)
S 135.

446
447
450
451
S 136.
452
454
455
456
459
459
460

463
465
467
468
469
470
470
.473

473

XXVII

b) Ctiterio para calificar las obras nuevas y las

innovaciones
.
c) Reparaciolles
.
d) Innovaciones
.
e) Obras: nuevas
.
f) Edificios de una sola planta.
Criterio judicial

445
445

461
462
463

GENERAL

S 137.

La
a)
b)
c)
d)

RGIMEN

473
474
475
476
479

LEGAL

ley 13.512 como rgimen de excepcin

.
Restricciones y lmites al dominio
.
Destino de las unidades
.
Uso regular de las unidades segn su destino
Sanciones por uso no autorizado.
Legitimacin activa. Juez competente.
Procecljmiento
El rgimen consorcial
~
.
a) El reglamento de copropiedad y administracin. El consorcio de hecho
.
1) Adhesin
.
2) Cumplimiento por copropietarios
y terceros
.
3) Reforma del reglamento
.
b) Consorcio de copropietarios
.
1) Cornienzo de su existencia
.
2) Personalidad.
Patrimonio.
Legitimacin.
Domicilio
.
Adrrlinistrador
.
a) Naturaleza jurdica o carcter.
Normas aplicables
.
b) Designacin.
Remocin.
Mayora.
Forma ..
c) Obligaciones y facultades.
Actuacin en juicio. Rendicin de cuentas
.
d) Registro Pblico de Administradores
de Consorcios
.
_ .
1) Autoridad de aplicacin :
.
2) Inscripcin
.
.
3) Reql:'sitos
.
4) Impedimentos
.
5) Acreditacin ante el consorcio de la calidad de inscripto
.
6) Publicidad del registro
.
7) Requisitos para contratar y declaracin jurada
.
8) Sanciones.
Procedimiento.
Prescripcin ..

480
480
480
482
483
484
484
485
486
486
488
488
489
493
493
494
498

500
501
501
501
502
502
503
503
503

XXVIII

NDICE

NDICE

GENERAL

S 138.

Asambleas
.
a) Generalidades
.
b) Convocatoria
.
.
e) Convocatoria judicial
,
.
d) Qurum
.
e) Cmputo de los votos.
Mayora
_ .
f) Nulidad de un acto asambleario
.
g) Forma instrumental de las actas. Comunicacin
-Expensas
.
a) Pr:oporcionalidad
.
1) La medida de la contribucin
es pautable
2) Revisin judicial de los porcentuales
.
3) Exencin de contribuir a determinadas unidades
.
4) Un supuesto de incorrecta imputacin de
gastos
b) Imputacin de determinados gastos
.
e) Titularidad del crdito por expensas
.
d) Pago de las expensas.
Cumplimiento en trmino
.
e) Va procesal
.
f) Recaudos del certificado de deuda como ttulo
ejecutivo. Efectos de la certificacin de deuda
g) Mora en el pago de expensas. Intereses punitorios: tasa
.
h) Venta de unidades con deuda: lmite de la responsabilidad de comprador y vendedor. Naturaleza jur.dica de la deuda por expensas.
lnoponibilidad de los acuerdos al consorcio.
Adquisicin por subasta
.
i) Privilegio del crdito por expensas.
Derecho
de retenci&n
.
.
j) Fondo de reserva. Restitucin al vendedor de
la unidad
.
k) Prescripcin de la accin
.
S 140. Extincin del derecho, del sistema y del rgimen
de propiedad horizontal.
.
.
a) Los supuestos de confusin y abandono
.
b) Destruccin
.
e) Vetustez '..
.
.
.
S 141. Sobreelevacin o sobreedificacin
o

e)

PREHORlZONTALIDAD.

,'

LEYES

"o

19.724

S 142. Ubicacin del tema en la obra.

o.

504
505
505
506
506
507
507
507
508
510
511
511

S 145.

512

S 146.
512
512
514
514
515
515

S 147.
S 148.

517

517

S 149.

520

SISO.
S 151.

XXIX

Terminologa de la ley 19.724

. 531
Afectacin
. 531
a) Excepciones previstas en la ley 20.276
. 533
b) Escritura de afectacin.
Constancias
. 534
c) Documentacin necesaria
. 534
d) Certificados
. 535
e) Inscripcin registral
. 536
537
f) Expedicin de copia y certificado al adquirente
g) Retractacin de la afectacin
. 537
h) Desafectacin judicial
. 538
i) Publicidad
. 539
Normas sobre comercializacin
. 539
a) Publicidad de las ofertas
. 539
b) Deberes de exhibicin e informacin
. 539
Contratos de enajenacin de unidades. Registracin
.
. 541
a) Especificaciones y forma de redaccin
. 544
b) Cesin del contrato
. 546
e) Precio: reajuste
. 546
d) Restitucin de seas y anticipos.
Responsa547
bilidades
.
e) Resolucin y rescisin del contrato
. 548
Hipoteca del inmueble afectado
. 548
Consorcio de hecho
. 550
a) Administrador provisional
. 550
b) Expensas comunes
. 550
c) Intervencin judicial
. 550
d) Aplicacin provisional del reglamento de copropiedad
.
551
Obras por administracin
.
551
Penalidades .
.
. 552
Disposiciones transitorias
. 552

521
522

CAPTULO

NUEVAS MODALIDADES
DE PROPIEDAD INMOBILIARIA

522
524
525

527

A)

TIEMPO

COMPARTIDO

527

20.276

Introduccin..

S 143.
S 144.

GENERAL

529

S 152.
S 153.
S 154.
S 155.

Caracterizacin
.
Denominacin.....
.
.
La figura en el campo de los derechos personales
La figura en el campo de los derechos reales

553
554

556
556

xxx

NDICE

NDICE

GENERAL

S 156. Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987)

E)

CEMENTERIOS
o

S 162.
S 163.

S 164.

",

,_

Accin de particin
Publicidad registral
C)

Introduccin
Constitucin

.
.
.

CEMENTERIOS
o,,

'

559
562
563
563
564

PRIVADOS

o,

"_0'

'.

'

de derechos personales

564
565
566
566
566
. 566
. 567
567
568
. 568
. 569
569
. 570
572
.

~
~~~~:~;.:
..::.::

:.::::
..:.:.:.
::.::':
.'::

:::'
d) Contrato innominado
Constitucin de derechos reales

.blc) g~cl~~~t;.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
Uso
S 165.

d)
e)
f)
El

Habitacin
Condominio
;
"
Propiedad horizontal
Proyecto de Cdigo Civil de 1998
o

D)
S 166.
S 167.
S 168.

S 169.

CLUBES

'

DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS

Introd~ccin
Concepto legal
Encuadre jurdico
a) Clubes de campo
b) Barrios cerrados
Jurisprudencia...
.
CAPTULO

'

.
' ..-

'

.
.
.
.
.

573
573
575
575
578
579

XI

DERECHOS REALES DE DISFRUTE

SOBRE LA COSA AJENA

Al
S 170.

INTRODUCCIN

Concepto y enumeracin

XXXI

Las desmembraciones del dominio en el derecho

romano, en la Edad Media y en el criterio de
nuestro codificador
.

582

PBLICOS

S 157. Naturaleza jurdica.

'"S 158. P rescrlpClon
,
'
S 159. Inembargabilidad de los sepulcros
S 160.
S 161.

S 171.
558

GENERAL

581

B)

S 172. Definicin.

USUFRUCTO

584
Caracteres
.
a) Otorga el derecho de usar y gozar de una cosa 585
b) La cosa debe ser ajena
. 586
c) Obligacin de no alterar la sustancia de la cosa 586
. 587
S 173. Constitucin
a) Por contrato oneroso
. 588
b) Por contrato gratuito
. 588
c) Por actos de ltima voluntad
. 588
d) Por la ley
. 589
e) Por prescripcin
,
. 589
f) Capacidad para constituirlo y adquirirlo
.
589
g) Forma de su constitucin.
Inscripcin
. 590
. 590
S 174. Modalidades y duracin
. 594
S 175. Obligaciones del usufructuario
a) Hacer inventario
. 594
b) Dar fianza
. 595
e) Dar el destino pactado
. 599
d) Efectuar reparaciones y mejoras.
Gastos forzosos
'
'
. 600
e) Pago de impuestos, gravmenes y contribuciones
'
'
. 601
603
f) Reemplazo de animales
.
g) Gastos y reparaciones en el usufructo a ttulo
gratuito.
.
. 603
h) Poner en conocimiento del nudo propietario
604
las perturbaciones
.
_. 604
S 176. Derechos del usufructuario
605
a) Frutos..
.
.
b) Productos
..
. 605
e) Situaciones especiales
. 606
606
1) Tesoros
..
.
606
2) AUlnentos por accesin
.
607
3) Cosas que se gastan o deterioran
.
607
4) Usufructo sobre montes
.
608
d) Facultades juridicas
.
e) Acc.iones
.
. 610
610
S 177. Obligaciones del nudo propietario
610
a) Entregar la cosa
.

XXXII

S 178.
S 179.

NDICE

b) No cambiar el estado de la cosa

e) De garanta
.
Derechos del nudo propietario
a) Actos materiales
_"
b) Actos jurdicos
Extincin del usufructo
a) Revocacin y resolucin
.
b) No liSO y prescripcin
.
e) Condicin resolutoria
.
d) Prdda o deterioro de la cosa
.
e) Otras causas
_
.
.f) Efectos

S 185. Concepto.
S 186.
S 187.
S 188.

CAPTULO

TEORA GENERAL

_ S 1.

Concepto y origen
Su legislacin en nuestro Cdigo.
jurdica
__ "
Cosas sobre las que puede recaer
Cuasiusufructo de crditos
Universal

D)

"

611
611
612
612
612
613
614
614
615
616
617
618

CUASIUSUFRUCTO

S 182.
S 183.
S 184.

.
.
.

C)

S 180.
S 181.

GENERAL

.
.
Naturaleza
0

__

"'

.
.
.

618
620
621
622
623

USO y HABITACIN

Caracteres
.
Objeto.
Constitucin.
Obligaciones y derechos
Cesin.
Locacin.
Derecho de los acreedores.
El derecho de habitacin del cnyuge suprstite.
Fundamentos.
La ley 14.394
.
a) Condiciones para su constitucin
.
1) Un solo inmueble habitable
.
2) Inmueble en el cual haya estado cqDstitui-.
do el hogar conyugal .....
3) Que la estimacin de la propiedad no supere el lmite Inximo requerido para ser
declarado bien de farnilia
.
4) Que el cnyuge suprstite pern1anezca viudo
.
b) Publicidad
.

625
627
630
631
632
632
633
634
634
635

EL DERECHO

PRIMERO

DE LOS DERECHOS

REAL EN LAS CLASIFICACIONES

REALES

DE LOS DERECHOS

-lEl breve concepto elaborado por .Ihering constituye

una sntesis del pensamiento jurdico universaL~1 derecho subjetivo es un inters jurdicamente
protegido;.' Claro est que el
vocablo "inters", en este supuesto, debe ser desvinculado de
una exclusiva significacin econmica, y debe abarcar tambin
otros bienes no relacjonados con valores pecuniarios y s con
conceptos ticos y moralesl.
; Por su parte, Windscheid desplaza el inters y coloca en
su lugar a la voluntad: "El derecho es un poder o seoro de la
voluntad conferido por el orden jurdico"2 ..J
Nos. hacemos cargo de importantes
objeciones a la divisin que este concepto llfva implcita entre derecho objetivo y
derecho subjetivo.
As, 'para Kelsen, 'se\~ltimo (no es Ins
que un aspecto del p,rimero y torna, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad
cuando el derecho objetivo dirige
una sancin contra un individuo determinado, ya la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposicin de un individuo determinado"3.)
No es la ocasin, ni nuestro propsito, discurrir sobre tema tan controvertido de la iusfilosofa.
Por otro lado, lo cierto es que la divisin dicotmica derecho objetivo-derecho subjetivo y esta ltima categora en particular, constituye un dato
tangible y computable de la realidad legislativa y como tal deben10s asumirla.
SUBJETIVOS.

1 Ihering. La dogmtica jurdica, p. 181.

Windscheid, Diritto delle pandette, t. 1, p. 108.
3 Kelsen, Teora pura del derecho, p. 122 Y 123.

l.

P"p"o.

Reae~. 1

DERECHOS

REALES

a) CLASIFICACIONES
BASADAS
EN LA OPONIBlLIDAD
y EL CONTENIDO.
En 10 relativo a la oponibilidad, es menester interrogarnos
acerca de la eficacia del derecho.
Si sta se manifiesta indeterminadamente,
frente a cualquiera, estamos en presencia de
un derecho absoluto.
En cambio, si el derecho es eficaz frente a determinada o determinadas personas, se tratar de un
derecho relativo.
( Es decir que, en cuanto a su openibilidad, los derechos se
clasifican en absolutos y relativos, segn pueda hacrselos valer indeterminadamente
(erga omnes) o slo frente a sujetos
especialmente determinado~
~Los derechos reales son una especie dentro de los derechos absolutos, en tanto que los personales son derechos relativ9s~_!
, El otro criteri.o clasificatorio trascendente para nuestro estudio es el que apunta al contenido de los derechos subjetivos.
As, se afirma que si el objeto de tales derechos se traduce en
un valor econqmico, es patrimonial; en caso contrario, es extrapatrimonial./
En cuanto al mentado valor econmico, cabe tener presente diversas disposiciones del Cdigo Civil: el arto 2311 define a
las cosas como objetos materiales susceptibles de tener un valor,
y el 2312 dice que a las cosas y los objetos inmateriales susceptibles de valor se los llama bienes, afirmando finalmente
que "el conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio". ,.Este plexo normativo, brevemente mencionado, nos
proporcio los elementos para desentraar la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del contenido de los derechos subjetivos.
, Tanto los derechos reales como los personales son patrimoniales por su contenid?.J
En sntesis, los derechos reales son absolutos y patrimoniales, y los personales son relativos y tambin patrimoniales.
Hay otras categoras de derechos que tambin responden a tales criterios clasificatorios.
Los llamados "derechos personalsimas" (a la vida, al honor, a la integridad fsica, etc.) son absolutos en cuanto a su oponibilidad y extrapatrimoniales
en
cuanto a su contenido.
No es tan sencilla Ja caracterizacin
de los derivados de las relaciones de familia, dado que respecto
a la oponibilidad podemos calificarlos de mixtos4 y en orden al
contenido son preponderantemente
extra patrimoniales.

Allende, Panorama,

p. 49.

TEORA

b)

GRAVITACI6N

GENERAL
DE ESTAS

DE LOS DERECHOS
CLASIFICACIONES

REALES

EN EL MTODO

3
DEL C6DIGO

Nuestro Cdigo carece de un libro dedicado a la parte

general del derecho civil, que es aquella que se ocupa de los elementos de los derechos: las personas, los hechos y las cosas.
Esta forma ;:lelegislar, incluyendo una parte general, no
gozaba en aquella poca del predicamento que luego adquiri,
a partir de la sancin del Cdigo Civil alemn de 1900. Sin
embargo, haba algn precedente legislativo, como el Cdigo
de Prusia de 1794 y el mismo Freitas, que emple tal modalidad
tanto en la Consolidacin como en el Esbozo.
Tal deslumbramiento
provoc el Cdigo Civil alemn con
su mtodo, que la mayora de las legislaciones posteriores lo
adoptaron.
En nuestro pas hicieron lo propio los planes de
enseanza del derecho civil, el Anteproyecto de Bibiloni (1926),
el Proyecto de la Comisin Reformadora (1936), el Anteproyecto
de 1954, ejecutado bajo la direccin del doctor L1ambas, y el
Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio
de 1998.
Sin embargo, en nuestros das se advierte una tendencia no
tan coincidente; por ejemplo, el propio Cdigo italiano de 1942
carece de una parte general.
En esta corriente tambin cabe
citar a los cdigos civiles de Mxico, Per y Venezuela.
Los componentes
propios de una parte general son los elementos de los derechos.
En nuestro Cdigo, stos aparecen
en los tres primeros libros, a saber: Libro 1, Seccin 1, donde
se trata de las personas; Lip:r:o U, Seccin JI, donde se hace lo
propio con los hechos, y Libro ur, Ttulo r, en el cual son legisladas las cosas.
Al adentrarnos en el mtodo del Cdigo Civil y la gravitacin
que sobre l han tenido las cJfl-sificaciones de los derechos estudiadas, vemos que el Libro 1 consta de dos secciones: la primera trata de las personas, elementos de los derechos, y la segunda, de los derechos personales en las relaciones de familia,
de oponibilidad mixta y sustancialn1ente extrapatrimoniales.
El Libro II trata de los derechos personales, relativos en
su oponibilidad y patrmoniales
en su contenido.
A tal categarfa se refiere la Seccin 1, "De las obligaciones en general",
y la Seccin III, "De las obligaciones que nacen de los contratos". En la Seccin II se tratan los hechos y actos jurdicos,
que constituyen, corno dijimos, un elemento de los .derechos
en general.
El Libro UI, que tiene la particularidad
metodolgica de
estar ntegramente dividido en diecisis ttulos -no contiene
CIVIL.

DERECHOS REALES

secciones-, dedica los tres primeros a los elementos de los derecho,s r~ales, las cosas y la posesin .. Al decir del propio Vlez SarsfIeld en la nota al mismo libro: "Al tratar de las cosas
y ~e .l,a posesin antes que de los derechos reales, seguimos la 0p1lllon y el mtodo de ,Mackeldey, porque las cosas y la poseSlon son los elementos de los derechos reales".
.Los trece ttulos restantes regulan los derechos reales y las
accwnes reales (Titulo IX); aqullos, de absoluta oponibilidad
y contenido patrimonial. -'
El Libro IV trata de las disposiciones comunes a los derechos reales.'y personales y cuenta con tres secciones.
La primera se refIere a la herencia o sucesin por causa de muerte
la segunda a los. p~i~ile1?ios y al derecho de retencin, y la ter~
cera a la preSCnpCI?D lIberatoria y adquisitiva.
. En conclusin, todo el mtodo del Cdigo Civil est sistematIzado sobre la divisin dicotmica derechos personales-derechos reales~ especies ambos de los derechos relativos y absoluto~, resp~ctlvamente,. y patrimoniales en cuanto a su contenido.
ASI,.el LIbro lI, SecclOl7-es1 y IIl, trata los derechos personales;
.el.LIbro JII, ~n su.t<?tahdad, se refiere a los derechos reales, y el
LIbro IV, a dIspOSICIOnescomunes de ambos derechos
La Seccin 1 del Libro 1 se avoca a las personas, elementos .de los derecho.s; tambin estn dedicados a los elementos la Seccin II
del LIbro, n (los hechos) y el Titulo 1 del Libro In (las cosas).
La Seccwn n del Llbro I est dedicada al derecho de familia" (
. S 2. EL OBJETO DEI" DERECHO REAL. - La buena tcnica aconseJa comenzar por una breve descripcin general.
,
~) ,EL <;JB"!ETOJ!E. ~OS DERECHOS EN GENERAL.
Corno bien dice
GattI, el COdIgO,.,CIvIlno contl~ne un concepto general de "objeto
de_los derechos ! ~o.~ue en ~Ierto modo es apropiado por trataIse de una def1l1ICIOndoctrmal, ajena a un cuerpo de leyess.
"Por, ello, p~r~ este autor, el objeto de los derechos en gener~l. esta co~stltUl_do por las cosas y por los hechos voluntarios,
hClt?S y l??slbles, gu~ cc:msistan en la entrega de una cosa o en
la eJeCUCIono deSIstImIento de una accin>', Las cosas son el
objeto inmed~ato de los derechos reales; los hechos (de personas determInadas) son el objeto inrnediato de los derechos
personales o creditorios".
Nos parece. insuficiente esta definicin, pues deberan agregarse los propIOS derechos que en casos puntuales funcionan
5 Gatti,

Teora gel1eral, p. 19].

TEORA

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

como objeto de los derechos reales, como veremos ms adelante,

y los bienes en sentido estricto (art. 2312, Cd. Civil), es decir,
los objetos inmateriales susceptibles de valor, que constituyen
el objeto de los derechos intelectuales.
. .,
,J
b) CONCEPTO y CLASIFICACIN DE LAS COSAS. No nos extenderemos en el estudio de las cosas, porque ha sido objeto de consideracin en la parte general del derecho civil. Sin embarf!o,
la importancia de la cuestin en el mbito especfico de los derechos reales nos decide a dedicarle algunos prrafos.
. El arto 2311 habla de "objetos materiales susceptibles
de tener un valor"} y reconoce como fuente directa al arto 317 del
Esbozo de Freitas, que dice que "todos los objetos materiales
susceptibles de una medida de valor son cosas".En este punto, es tan importante la influencia de Freitas
que con ella se deja a un lado la concepcin romana recibida
en las Leyes de Partidas y en el Cdigo francs, y el codificador se siente en la necesidad de citar expresamente a su principal modelo: "Freitas pone al art. 317 de su proyecto de cdigo, una larga nota demostrando que slo deben entenderse por
'cosas' los objetos materiales, y que la divisin en cosas corporales e incorporales, atribuyendo a la palabra 'cosas' cuanto
puede ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas, produciendo una perturbacin constante en la inteligencia y aplicacin de las leyes civiles" (nota
al 'Irt. 2311). /
Del arto 2312 se desprende un concepto amplio de bienes:
las cosas (objetos materiales) y los objetos inmateriales susceptibles de valor. Slo las cosas pueden ser objeto de los derechos reales, no a's los bienes que no constituyan cosas (bienes en sentido estricto: objetos innlateriales).-,
Las cosas deben estar en el comercio para ser susceptibles
de posesin (art. 2400); consecuentemente,
para constituir el
objeto de un derecho real. /
El objeto de los derechos reales son las cosas particulares.
En el caso de un conjUnto de cosas con una especial designacin (universalidad de hecho), el derecho real se aplica a cada
una de las cosas singulares que lo componen (argo art. 2404).
No podr ser objeto de un derecho real una parte de la cosa,
cuando esta ltima for:ma un solo cuerpo. Deber serlo la cosa
integra)(art. 2405). /
Finalmente, la cosa -objeto del derecho real- debe ser determinada y actualmente existente.
No se concibe el derecho
sobre cosas inciertas o futuras.)

DERECHOS

REALES

Haremos una breve mencin a las principales clasificaciones de las cosas, consideradas en s misma$., porque todo este
tema constituye objeto de estudio en la parte general del derecho civil, como hemos dicho.
1) C05.4S MUEBLES E INMUEBLES.
Revisten uno u otro carcter
por su naturaleza, por accesin o por su carcter representativJ(art.
2313).
,
Son inmuebles por su naturaleza "las cosas que se encuentran por si mismas inmovilizadas,
como el suelo y lodas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y
todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre''/
(art. 2314).
~os inmuebles por accesin son cosas muebles en s mismas, que se convierten en inmuebles por estar realmente inmovilizadas por su adhesin fsica y perpetua al suelo (art.
2315: accesin fsica) o por estar puestas intencionalmente por
su propietario, como accesorias de un inmueble, sin estarlo fsicamente, o cuando sean puestas por los propietarios o los
arrendatarios de los predioo? (en este ltimo caso, en ejecucin
del contrato de alquiler, destinadas a formar parte de los inmuebles rsticos o urbanos), o por el usufructuario, mientras
dura su derecho, en el mismo caso, (arts. 2316, 2320 Y 2321:
accesin moral o por destino).
Son inmuebles por su carcter representativo "los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos
reales sobre bienes inmuebl~s, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis': .{art. 2317).
Los muebles, en cambio, slo p~eden serlo por su naturaleza o por su carcter representativo.)
'Por su naturaleza son muebles las cosas que puedan ser
transportadas
de un lugar a otro por s mismas o por una
fuer~za externa; las p~rtes slidas o fluidas del suelo separadas
de el; las construcCIones provisionales; los objetos (tesoros,
monedas, etc.) puestos bajo el suelo; los materiales de construccin y ..los provenientes de una demolicin; las cosas que
s~ hal!en hJadas en un edificio en mira de la profesin del propletano o de manera temporaria (arts. 2318, 2319 Y 2322).
. Lo son 'por su carcter representativo los instrumentos pblIcos y privados portantes de una adquisicin de derechos
personales, y los pblicos de los cuales resulte la adquisicin
de los derechos reales de hipoteca y anticresis (arts. 2319 y
23.17, a contrario sensu).

TEORA

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

2) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

Son de la primera clase
"aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas
por las otras de la misma calidad y en igual cantidad" ...(art. 2324).
~Cuando no cumplen tales condiciones, las cosas no son fungible~,
3) COSAS CONSUMIBLES
Y NO CONSUMIBLES.
Las primeras son
"aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que
terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su
individualidad".!
En tanto, son no consumibles las que "no dejan de existir pr el primer uso que de ellas se hace, aunque sean
susceptibles
de consumirse
o de deteriorarse despus de algn
tiempo" (art. 2325).
4) COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES.
Esta clasificacin apunta a
la posibilidad de divisin material de la cosa, de manera tal que
son divisibles "aquellas que sin ser destrudas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como
a la cosa misma" (art. 2326).
Si no se da tal circunstancia, las cosas son indivisibles.
Esta clasificacin reviste especial importancia en el supuesto de divisin de cosas comunes (condominio, comunidad hereditaria).
En tal sentido/el arto 3475 bis del Cd. Civil establece: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes
en especie, no se podr exigir por los coherederos la venta de
ellos. La divisin de bienes no podr hacerse cuando convierta
en antieconmico
el aprovechamiento
de las partes, segn lo dispuesto en el arto 2326". J
Esta ltin1a remisin hace especial referencia al prrafo final, agregado al arto 2326, que dice: '~No podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico
su uso y aprovechamiento.
Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia
de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica"_J

5) COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

Aqu se alude a aquellas
que pueden existir "para s mismas y por s mismas'; (principales: art. 2327) y aquellas otras "cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual estn adheridas" j (accesorias: art. 2328).
Si es inmueble la cosa principal (arts. 2331 y 2332), cabe
afirmar en nuestro sistema juridico el principio rOD1anosuperficie solo cedit, }de general aplicacin.'
Constituyen una excepcin algunas disposiciones en materia de medianera, que luego veremos, y se produce una inversin de ese principio en el

DERECHOS

REALES

TEORA

derecho real de propiedad horizontal, donde el suelo pasa a

ser accesorio del edificio (art. 2, ley 13.512).
6) COSAS DENTRO Y FUERA DEL COMERCIO.
El Cdigo se refiere a_
esta clasificacin en los arts. 2336 a 2338. Estn en el comercio aquellas cosas cuya enajenacin no fuere expresamente
prohibida o dependiente de una autorizacin pblica.
A su
vez, estn fuera del comercio en forma absoluta aquellas cuya
venta o enajeliacin fuere expresamente prohibida por la ley o
se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de
ltima voluntad permitidas, y en forma relativa cuando se necesite una autorizacin previa para su enajenacin.
I

7) OTRAS CLASIFICACIONES.
Atendiendo a la naturaleza de esta obra y a que el tema es objeto de estudio en l~ parte general
del derecho civil, omitimos incluir otras clasificaciones no tra~
tadas en el Cdigo Civil y las referentes a las cosas consideradas con relacin a las personas (arts. 2339 a 2350).
Las clasificaciones analizadas (las cosas consideradas en s
mismas) tienen expresa gravitacin en el rgimen de los derechos reales. En efecto, hay derechos que recaen indistintamente sobre inmuebles y muebles (dominio, condominio, usufructo, uso), o slo sobre inmuebles (servidumbre, hipoteca,
anticresis, habitacin, propiedad horizontal), slo sobre muebles (prenda), slo sobre cosas no fungibles y no consumibles
(usufructo perfecto); o sobre cosas consumibles o fungibles (usufructo imperfecto o cuasiusufructo),
etctera.

c) SITUACIONES ESPECIALES.
Existen situaciones
relacin al objeto de los derechos reales.

especiales con

J) ENERCIA.
El arto 2311 del Cd. Civil, donde se brinda el
concepto de "cosa", tiene un agregado introducido por la ley
17.711, que dice: "l.AS disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin" .../
Claro est que la ley no afirma que la energa sea una "co~
sa", lo que no podra hacer sin desvirtuar el concepto establecido en el primer prrafo; se limita a declarar aplicables a
aqulla, las normas referentes a stas. Creemos que esta asimilacin es improcedente.
Para un mayor desarrollo, remitiITIOSa:l lector a la obra de Allende, con cuyas conclusiones
coincidimos6

6 Allende,

Naturaleza jurdica de la energa, LL, 114~973.

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

A modo de resumen, decimos con el autor citado: "Querer

aplicar a la energa las mismas normas jurdicas que a las cosas, inclusive que sirva de soporte, de objeto al derecho re~l,
es un evidente error; de inmediato aparecern tantas excepCIones y acl.aracion~s que la asimilacin sin ms quedara desvirtuada. J El Cdigo Civil debe ocuparse de la energa pe.ro C?D
legislacin propia.
Cosa y energa, desde el punt~ de vIs.ta JUrdico, implican un dualismo que exige normas d.lferencladas,
con la agravante de que la energa no puede servI: de soporte
al derecho real. lo contrario implicara desnaturalIzar completamente a ste,' pues la energa aparece producida por alguien,
aparece ntida la existencia de una obligacin de hacer, la que
pasa a primer plano, chocando violentamente con la concepcin del derecho real'2J
2) CUERPO HUMANO. No es una cosa y est alejado de toda
idea de valor; por consiguiente, no puede ser objeto de un derecho real. J
Tiene mayor vinculacin con el sujeto del derecho,. dado
que -es el soporte fsico de la persona;, y correspondencIa. C??
los llamados "derechos personalsimos , de absoluta 0PODIbIlIdad y contenido extrapatrimonia1.
'Sin embargo, la situacin puede llegar a cambiar cuando s~s
partes son lcitamente separadas de l (art. 953). Se suele CItar como ejemplos el c~bello, la sangre, la leche de madre,
ciertos rganos, etctera. -> Si esta separacin no ofende el orden jurdico, tales partes, en tanto tengan valor, pueden ser
consideradas cosas en el sentido tcnico del vocablo, por lo que
,se puede otorgar respecto de ellas actos.,dispositivos de de:echos.
'Ello con mayor razn si se reproducen.:) como los tres pnmeros
ejemplos citados.
En tal sentido, Messineo se pronuncia, al comentar el arto
5 del Cdigo italiano de 1942, a contrario sensu: I:Los actos ~e
disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocaSIOnen una disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando sean contrarios en otra forma a la ley, al orden pblico o a
las buenas costumbres"8.
Para un mayor desarrollo, remitimos al lector al excelente aporte de Gatti sobre este tema, aunque referido a la anterior ley de trasplantes 21.5419.

7 Allende, Panorama, p. 188 Y 189.

8 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. 3, p. 18.
9 Gatti, El cuerpo humano, el cadver y los derechos reales (consideraciones
con motivu de la llamada "ley de trasplantes"), LL, 1977-C-747.

10

DERECHOS

REALES

En nuestro derecho se debe tener presente la ley de trasplantes de rganos y materiales anatmicos 24.193, que regula
"la ablacin de rganos y material anatmico para la implantacin de los mismos de cadveres humanos a seres hUlllanos, .
y entre seres humanos",!(art. 1).
3) CADA VER.
Por las mismas razones dadas en el caso anterior, a las cuales se agregan consideraciones de orden moral
y religioso, cabe concluir que el cadver no es una cosa que
pueda servir de soporte objetivo a un derecho real ni a una relacin posesoria.
Sin embargo, atendiendo al uso mdico o
cientfico del cadver o partes de l, esta conclusin aparece
algo atenuada, en la medida en que no se viole la preceptiva
del art. 953 del Cd. Civil. .
Cabe destacar que 'se debe prestar especial atencin a las
previsiones de la ley 24.193, ,que rodea de importantes garantas a este uso especfico ,en 'cuanto al consentimiento, la verificacin de la muerte y \la intervencin de los profesionales
mdicos.
4) CNJUNTOS
DE COSAS.
Cuando de stos se habla, se est
haciendo referencia a las universalidades.
'El codificador nos dice que hay dos clases de universalidades. As, en la nota al art. 2312 se lee: "Una pluralidad de bienes exteriores tal, que puedC,l. ser--considerada como una unidad,
como un todo, se llama una universalidad. en este Cdigo. ~Si
es por la intencin del propietario, es u~~.~rsitas facti; si po.y el
derecho, universitas iuris.; El patrimonio de una persona presenta una universalidad de la segunda especie.' Una universalidad de derecho puede ser transformada en una universalidad
de hecho por la voluntad del propietario; por ejemplo, cuando
un testa dar lega, a ttulo singular, una parte de su sucesin"~,
Ninguna de las dos puede constituirse
en objeto de un
derecho real, que siempre recaer sobre cosas singulares o
particulares.
En el caso de las universalidades de hecho, el
derecho real, la posesi'6n y la tradicin para adquirirlos, estarn referidos a cada una de las cosas que la integran y no al
conjunto. rEn las de derecho, esta imposibilidad es mucho
ms patent~e, puesto que estn integradas por cosas y por bienes que no son cosas (objetos inmateriales), aunque seria quiz ms propio decir "por bienes" ..(derechos reales y derechos
personales, lo que no excluye otros derechos de contenido patriInonial, conlO los intelectuales).
Sin embargo, en algunos derechos, como ciertos supuestos
de usufructo, el objeto parecera ser una universalida~ de he-

TEORA

.1

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

11

cho, en un caso, y de derecho, en el otro. Oportunamer;tte nos

ocuparemos de estas especies y de su regulacin legal.)
S 3 CONCEPTO DEL DER~CHO REAL. - LEn el brevsimo Ttulo
IV d~l Libro In se incluyen normas que constituyen una parte
general de los derechos reales.
a) DEFINICIN LEGAL. El arto 25D2 establece el principio del
nmero cerrado, al que 'Ins adelante nos referiremos; con~~cuentemente
el art. 2503 enumera los derechos reales admItldos por el Cdigo Civil, y el .2.~04 habla de la convalidacin.
El arto 2505 legislaba sobre la adq-uisicin y prdIda de los derechos reales, y luego de la reforma de 1968, acerca de l~ ~ublicidad registral de los ttulos de adquisicin o transmISIn
de derechos reales sobre inmuebles.
Como se ve, no hay una definicin de derecho rea~, como
tampoco la hay en totJ,o el Libro III, ntegramente dedIcado a
esta clase de derechos.)
Pensamos, sin embargo, qu~~eJ C~digo define .~ los d~re~
chos reales.
En efecto, el art.42-7i (LIbro n, SecclOn 1) dIce.
"A todo derecho personal corresponde una obligacin personal.
No hay obligacin que corresponda a derechos reales".
Por elemental que parezca, est claro que se trata d~ un
concepto definitorio.
El derecho real es aquel que no tIene
obligacin correspondiente,
que s la tiene el derecho ~ersonal,
con lo que sS" afirma la divisin dicotmica que domIna todo
el mtodo del Cdigo.
b) CONCEPCIONES DOCTRINALES.
La definicin nsita en el arto
497 est enrolada en la llamada "concepcin clsica" o "tradicional" de los derechos reales. La circunstancia de calificarla
de clsica o tradicional no implica que se trate de una teora
arcaica o desactualizada.
Muy al contrario, creemos que ninguna. otra la ha superado hasta la fecha, y aunque no est totalmente exenta de reparos, la divisin dicotmica que tal c?ncepcin preconiza entre dere~hos reale~. y person~les, ~omlna
la TI1etodologa de las legislaCIones codIfIcadas mas reCIentes.
1) DOCTRINA
CLSICA.
Como dijimos, esta concepcin parte
de la diferenciacin neta entre los derechos reales y personales. Hay en nuestro Cdigo Civil dos notas que transcriben
pasajes de dos altos exponentes de tal. p~~samiento y, a~modo
de sntesis, estimamos que la transcnpclon
de estos parrafos
resulta nls que suficiente para el entendimiento de la postura
en anlisis.

J2

DERECHOS

REALES

As, Ortoln dice: "Derecho personal es aquel en que una

persona es individualmente sujeto pasivo del derecho.
Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente
sujeto pasivo del derecho.
0, en trminos ms sencillos, un.
derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individuahnente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, a
suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real
es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un
beneficio mayor o menor" (prr. 2, nota al art. 497).
Este autor, como es comn en todos los enrolados en la
concepcin clsica, describe el derecho real por oposicin al
personal, con base en la existencia o no de un sujeto pasivo
determinado, lo que alude incuestionablemente
a la diferente
oponibilidad que media entre ambas categoras.
Pero, adems,
esto le pennite entrar en el terreno de las facultades del sujeto
activo (derecho personal) y titular (derecho real), pues mientras el primero puede obligar al sujeto pasivo a una conducta
determinada de accin u omisin, el segundo puede "sacar" de
una cosa un beneficio mayor o menor, segn el contenido
de su derecho.
En este punto hay que destacar lo grfico que resulta el
trmino "sacar" para definir el derecho reaL Por ejemplo, el uso
y goce que el locatario (derecho personal) tiene respec;to de
una cosa le es suministrado por una persona determinada (el
locador), que est especialmente obligado a esa conducta; en
tanto que el usufructuario (derecho real) est facultado a "sacar" ese uso y goce directamente de la cosa, sin que intervenga
persona alguna.
Afirn1a Vlez Srsfield que "aunque en la nota al art. 497
definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de
ellos, diremos con Demolombe, que dereclJ,o real es el que crea
entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata. de
tal manera que no se encuentran en ella sino dos eienlentos, la
persona que es sujeto activo del derecho, y la cosa que es el
objeto" (nota al Ttulo IV, Libro IlI).
Esta definicin, que cuenta COn el explcito beneplcito del
codificador, adolece del defecto de sealar la existencia de un
sujeto activo en el derecho real, cuando tal calificacin debi
reservrsela para los supuestos en que haya, a su vez, un sujeto pasivo. Cuando este ltimo no existe es ms propio hablar
de titular, terminologa que usaremos en lo sucesivo.
2)

DOCTRfNAS

dicotmica:

Son las que impugnan la divisin

real~derecho personal.
Puede clasificr-

TEORA

DE LOS DERECHOS

REALES

13

selas, a su vez, en personalistas o realistas, segn que la pretendida unificacin se haga sobre una u otra categora de derechos.
Entre las primeras, la ~s clebre es la que se atribuye 'a
Planiol10, aunque su mayor desarrollo corresponde a la tesis de
su discpulo Michas 11, Y se reduce a describir el derecho real
como una obligacin pasivamente universaL
, Partiendo de ideas ampliamente difundidas -con anterioridad a su formulacin (ver nota al art; 2507), esta doctrina impugna la concepcin clsica en cuanto alumbra una relacin
directa entre el titular del derecho y la cosa. AS, afirma que
no existen diferencias fundamentales entre el derecho real y el
derecho personal en la medida en que en aqul, tanto como en
ste, existir,a una obligacin, dado que el derecho real sera
tambin de naturaleza obligacional, siendo su objeto una prestacin consistente en una abstencin u omisin que pesara
sobre todos los integrantes de la comunidad.
Esta teora merece objeciones graves y evidentes. En primer lugar, desdea el aspecto interno del derecho real que se
patentiza en esa relacin jurdico-econmica
de seoro que
otorga al titular la facultad de extraer por s solo el beneficio
de la cosa segn el contenido de su derecho. Por otro lado,
confunde los conceptos porque esa mentada obligacin pasiva
universal no es una obligacin en el sentido tcnico de la pala~
bra, no tiene contenido econmico para el obligado (supuestamente obligado), dado que no grava su patrirnoni6.,
No ha gravitado en la codificacin posterior. -' El Cdigo
alelun y el italiano (quiz los dos ms altos exponentes del siglo xx), el brasileo, el peruano. el reciente de Portugal y los
anteproyectos y proyectos argentinos de. reformas, hacen pie
en la divisin de los derechos en reales y personales.
La doctrina unitaria realista reduce todo a una relacin
entre patrimonios, y produce una despe'~s-onalzacin del derecho subjetivo al afirrnar que los derechos personales no tendran por objeto una conducta del deudor o sujeto pasivo, sino
el p,3.trimonio de este ltimo, circunstancia que se vera rcfle~
jada en la clebre mxima segn la cual "el patrimonio del
deudor es la prenda comn de sus acreedores".

JO Planioi, Trait lmentaire de droit civil, t. J. p. 679.

11 Michas. Le droit rel consider
comme une obligatiol1 passivement

UNfTARJA8.

derecho

GENERAL

versel.

lIni-

14

DERECHOS

REALES

TEORA

Esta concepcin, menos difundida que la anterior12, no ha

corrido mejor suerte en cuanto a trascendencia prctica, como
todas las doctrinas unitarias o monistas, y es pasible de crticas francamente decisivas.
En primer lugar, la mxima antes citada constituye una
generalizacin que no excede el marco de un mero aforismo y
carece de entidad para fundar una doctrina cientfica.
Adems, se caracteriza el derecho partiendo del momento anormal
o excepcional del incumplimiento, nica ocasin en la cual el
acreedor obtiene la facultad de agredir el patrimonio de su
deudor.
Finalmente, las dificultades de esta doctrina se agudizan
cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer, y aun
ms, cuando ha sido expresamente tenida en cuenta la persona
del deudor (.obligaciones il1tuitu personce) ...) En todos estos casos se apreCIan con mayor vigor los inconvenientes insalvables
que derivan de la mentada despersonalizacin del derecho obligacional.
3) OTRAS CONCEPCIONES.
A modo de sntesis final y sin detenernos en la crtica de cada una, pues excederamos los lmites
de esta obra, citaremos algunas otras doctrinas, sin pretender
agotar el catlogo de ellas.
As, se suele clasificar a los derechos por su contenido institucional, preponderante en los reales y menguado en los personales. Se trata de la teora institucionalista, principalmente
sostenida por HauriouI3.,
Con distintos razonamientos y critelios clasificatorios, Arangio Ruiz'4 y GinossarlS, advierten en los derechos reales sobre
la cosa ajena, la existencia de un sujeto pasivo determinado, a la
manera de los derechos personales, con lo cual se produce la reIativizacin de los derechos reales. Este sujeto pasivo no es el
suje.to pasivo universal de Planiol y de los sostenedores de la
doctrina unitaria personaIista que ya analizamos, sino un sujeto concreto y determinado, a la manera de los derechos perso-

12 Ver autores citados por Bonnecase en sus adiciones a Baudry-Lacantinerie,

Trait, t. 5, p. 23.

13 Hauriou.
(ucin.
14 Arangio

Principios

-de derecho pblico,

Ruiz, hzstituciones

y Renard,

de derecho romano,

La teora de la lrlSti-

p. 195.

Ginossar, Derecho real, propiedad y crdito. Elaboracin de un sistema raciol/ai de los derechos patrimoniales, citado por Laquis, Sobre una nueva clasifIcacin de los derechos patrimoniales, "Revista Jurdica de Buenos Aires", 1966-I1, p.
239 a 252.

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

15

nales. DichO'sujeto es el propietario de la cosa gravada por el

derecho real desmembrado.
Por su parte, Allende d-esarrolla una definicin que se erige en una concepcin neoclsica, pues adiciona a la doctrina
tradicional algunos elementos que resaltan los aspectos interno y externo del derecho real: "El derecho real es un derecho
absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona (sujeto
activo) y una cosa determinada (objeto) una. relacin inmediata que, previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa), naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a .sus titulares las ventajas inherentes al
ius persequendi y al ius preferendi"16.
CI~ro que cuando aqu se hace ~eferencia al sujeto pasivo
y a la obligacin negativa, no se usan estos trminos con el
mismo significado con que lo haran Planiol y sus seguidores,
sino como demostrativos de la absolutez de su oponibilidad
(aspecto externo del derecho real), de manera tal que quedan
perfectamente conjugados con la relacin inmediata entre el titular y la cosa (aspecto interno).
9 4. uNUMERUS CLAUSUS". - Esta cuestin comienza con el
estudio de la naturaleza de las normas, las que regulan los derechos reales y los derechos personales, y para ello nada mejor
que recurrir a Savigny, quien al analizar la vinculacin que
existe entre las reglas de derecho y las relaciones jurdicas por
ellas gobernadas, formula la siguiente distincin: "Una parte
de ellas se imponen con imprescindible
necesidad, sin dejar
ningn campo a la voluntad individual: a stas las llamo reglas
absolutas o imperativas...
La otra parte deja libre poder a la
voluntad individual, y slo donde sta haya dejado de ejercitarlo, entra en su lugar la regla de derecho para dar a la relacin
jurdica la necesaria determinacin: estas reglas que se pueden
considerar como interpretacin de la voluntad expresada en forma i.ncompleta, las llamo supletorias"17 ..
a) CONCEPTO E IMPORTANCIA.
Veremos de qu manera juegan
las normas absolutas o imperativas y las supletorias en el Cdigo Civil. Para ello, recordamos que el Libro II est especial-

15

16 Allende, Panorama, p. 19.

Savigny, Sistema del derecho romano

J7

actual, t. 1, p. 78.

16

I,
j
'1

DERECHOS

mente dedicado a los derechos personales, y el Libro IlI, a los

derechos reales con exclusin de toda otra materia.
Existen reglqs de derecho que por su preponderancia
sealan definitivamente
ciertas tendencias en todo un sector de la
legislacin.
As, el art. ] 197 dice: "Las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una regla a la cual deben.
(someterse como a la ley misma",- A su vez, el art. }~xpresa:
"Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo
contralO o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase lo: que por este Cdigo se reconocel1,
r
valdr slo corno constitucin
de derechos personales si co~'\\cCI~cA <'('
1110 tal pudiese valer",
'
I~~~
4Sin mayor hesitacin podemos entonces afirmar que en el
:~~coC'
camJ;0 de los derechos ~ersonales ~eina el principio de la._autor t
.I nomla de la voluntad prIvada y la lIbertad de las convenciones,
, r~Op.,,:-{./ j que es ~u consecuenCIa n,ecesana, All las reglas jurdicas son
f..',-O.p(
. sustancIalmente supletOrIas de la voluntad no expresada o in\~ ;j\) ~
J completam~nte
expresada,. y s~ bien se regulan !ipos contrac().'. t.uales nomInados, eIJo no ImpIde que los particulares se aparten de tal regulacin, y aun. que ,stos, ~n sus convenciones,
_ C\(',:,{"<'.~"'j
aJumbren contratos no previstos (Innommados
o atpicos) u
- G ~""O('j
I otros que resulten una combinacin de las figuras legisladas o
~
no (mixtos).
Por supuesto que existe un reducido conj"unto de
""'''''\-<''
.
fteEo',et;.'l';,(c.dJ I reg l'a~ lmpera t'Ivas que se Imponen
a lId'
a vo unta pnvada (arts.
, 21, 9~3, 1364,1374,1505,
J507, etc.), y constituyen el limitado
mbito de intervencin del orden pblico en este sector del de-

lr

-GV::"""~

recho.
En la preceptiva de los derechos reales, el principio se invierte,
De all que Allende, en su definicin, nos habla de
~orc'clr,t' .,.
"normas sustancialmente
de orden pblico",
Slo pueden ge,~ ,~'.'!' A'.~ ..
,
n~rarse
!os
d~r~chos
reales
admitidos
por
la
ley,
ya sea el pro?:> \....~ < \..(:.>
pIO CdIgo ClVI! u otra ley (p.ej., la J 3,512, de propiedad hori(.Q (.1'\. le'l '
zontal).
~~ro aqu no se. detiene la cuestin.
Tampoco se puede
modlfl~ar la regulaCin legal que de ellos hace el Cdigo (o
. 'C" v ,>O
cualqulet' ley que cree otro derecho real) en los contratos o tes\' .,' ,..,
tamentos que formalicen los particulares.
En todos los su.
r, r . _...
puestos -pretendida creacin de un derecho real no' autorl'zado
o modificacin de uno existente-, el acto dar nacimiento a un
derecho personal, "si como tal pudiese valer".
El fundamento de esta disposicin que hace del l1umerus
clausus un principio incontestable en materia de derechos reales,
aparece en la nota al art. 2502, donde el codificador, entre otra.
cosas, dice: "El derecho romano no reconoce al lado de la proUo:.tc.-.

f\J'Co -

\-'0 .-(-

rQ.~c'c.:'~\~:"'"
~, J'

.'

\'

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

REALES

17

piedad, sino un pequeo nmero de derechos reales, especialmente determinados, y era por lo tanto privada la ,creacin arbitraria de nuevos derechos reales",
Luego resea los males
que se produjeron a partir de la Edad Media, sobre todo en la
poca feudal, por la creacin incontrolada de una gran variedad de derechos y gravmenes, con lo que "las propiedades
iban a su ruina", producindose
una "fuente fecunda de complicaciones y de pleitos" y perjudicando "la explotacin de esos
bienes y la libre circulacin de las propiedades, perpetuamente
embarazadas" ,
En la nota al art. 2503, Vlez Srsfield justifica la no admisi6n de los derechos de superficie y enfiteusis, .afirmando en
;;-,i'e -ss prrafos: "~im9s jgr.;gi!C!.o.
ql:l.~ ~~
ms conveniente
. aceptar el derecho puro de !0.5._~0l11a1!os". Al final de esta nota ejemplifica la resolucin del art. 2502 en orden a Ja creacin
d~ un derecho real no autorizado, y dice: "Si se hace, pues, un
contrato 'de enfiteusis, valdr s6lo como contrato de arrenda~'ento, ya que no puede valer como de usufructo, y durar 56.
,
lo_por el tiempo que puede durar la locacin".
La solucin del art. 2502, en cuanto establece que la constituCin de un dere-cho real no admitido valdr como constituci6n de un derecho personal, es severamente criticada por par. te de nuestra doctrina.
Allende hace notar, con toda razn, la ('
muy distinta posicin que tienen el nudo propietario en la pre- 'r."": "
tendida enfiteusis y el locador en el contrato de -arrendamiento,
t'
pasiva en el primer caso y eminentemente activa en el segundo, .
como que el primero es titular de un derecho real (no admiti-;
do) fuertemente desmembrado, y el segundo de una obligacin!
personal que le impone una conducta activa para satisfacer la;,
prestacin debida (arts. 1515 y 1516, Cd. Civil). Adems, la en-.
fiteusis siempre ha sido un derecho perpetuo o bien de muy,
larga duracin, en tanto que la locacin no puede durar ms}
de diez aos por imperio del art, 1505 del Cd. Civi]!', -.'
Por su parte, Gatti y Alterini coinciden con esta crtica y
proponen, de lege (erenda, que "la pauta lega! podra ser la conversin del derecho real prohibido en el derecho real permitido
cuya amplitud de contenido sea ms semejante.
As, enfiteusis o superficies perpetuas nulas como tales, podran convertirse en usufructos vitalicios, y otras de larga duracin, en usufructos por igual lapso.
La utilidad del sistema sugerido se ,
advierte en mayor medida para los actos de ltima voluntad y)

.1

18

Allende, Tratado de enfiteusis, p. 70 a 72.

T
18

1'EORA

DERECHOS REALES

para las liberalidades entre vivos, puesto que de tal modo se

respeta ms y mejor la voluntad del causante o del donante.
Pinsese en un testador o en un donante que quiso beneficiar
a alguien con la constitucin de una enfiteusis
de un derecho de superficie sobre su fundo, que no podran ser vlidos
como derechos personales, y cuya manda quedara incumplida
si no se la convirtiese en el establecimiento de un usunucto
sustitutivo" 19.

b) DERECHOS PROHIBIDOS Y LIMITADOS.

ARTicULOS 2502, 2503 y
2614. Del primer articulo ya nos hemos ocupado.
El 2503
es su consecuencia inmediata y enumera, taxativamente 20, con
la salvedad que enseguida apuntaremos, los derechos reales admitidos y legislados en el Cdigo Civil, a partir del dominio,
derecho completo que confiere a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa, y el condominio,
que es el misn10 dominio en su estado de comunidad.
Todos los dems derechos enumerados -usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas, hipoteca, prenda y anticresisson desmembraciones del dominio, de manera tal que, sumando
los contenidos de todos, no excederemos el de aquP1.
El art. 2503 nos muestra un orden decreciente de desmembracin: partiendo del usufructo, que es el ms vigoroso de estos derechos desmembrados, cada uno de ellos participa en
menor medida que el anterior del contenido del dominio, es decir, que el desgajan1iento que ste sufre ser cada vez de menor
intensidad.
.
Esto se adverta en la redaccin original del artculo.
En
la actualidad, tal orden ha sido modificado por la incorpora, cn del inc. 8 que menciona la superficie forestal, derecho
.real creado y regulado por la ley 25.509.
Ciento once artculos ms adelante, en el Ttulo VI, entre
las restricciones y lmites al dominio, el arto 2614, segn ley
25.509, dice: "Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles censos, ni
rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos,
cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna".

Gatti. Alterini, El derecho real, p. 87.

Conf. Allende, Panorama, p. 81, nota 3.
21 Papao, Aportes para tma eventual
reforma del rgimen legal de la propiedad horizorttal, "Derecho y Cultura", voL 1, p. 101.
19

20

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

19

La ley 25:509 ha eliminado de este artculo la prohibicin \

respecto del derecho de superfIcIe.
Pero debe aclararse que el
\
nlCO derecho de este tIpo que puede constituirse es el de "suI
perficie forestal" que establece la mencionada ley. Cualquier
\
otro derecho de superficie queda descartado por imperio del)
art. 2502.
Ha sido tradicional en las obras sobre la materia, discurrir
acerca de la interpretacin de esta norma citando las tres dis~
' ~-;.::,
tintas opiniones".gue sobre el punto mantenan Llerena22, Ma- r...:.':.,,"h
ehado23 yrSegqvia24
Vamos a abandonar esta costumbre, que I
,'
creemos Li"nanacronismo, sealando, por otro lado, que la doctrina moderna, sin excepcin, ~a segl-li9.9la 9._el._~~tiI!.!o._ autor
citado, quedando entendido que la enfiteusis, la superficie Y"
las vinculaciones estn prohibidas, en tanto que los censos o
rentas estn permitidos pero limitados al trmino de cinco aos ..~:/
- En efecto, pensar que el codificador,. luego de expresar;e'-l
" como 10 hizo en las notas a los arts. ~502 y 25.Ql,. admitiera la
: posibilidad de una enfiteusis o de una superficie por el exiguo ,
('
\. plazo de cinco aos, constituirla casi un desatino.' Por otro la- !
""do,no existe diferencia jurdica entre censos y rentas; es ms,
cuando de derechos reales se trata, preferimos la denominacin
"censos" dado que "rentas" es un trmino genrico, que comprende los censos y otros supuestos en los cuales .no media de- \
recho rea]25.
-----------Este arto 2614 debera ser literalmente eliminado del Cdigo. En primer lugar porque quiebra la armona existente entre los arts. 25Q~ y,2503 dado que al establecer el primero el
principio del numerus. c(;usus y enumerar el otro los derechos
reales admitidos, no se entiende que ms adelante el mismo
Cdigo prohba especficamente derechos no enumerados.
,- Sin el art. 2614 tampoco se podra con"stituir derechos de
enfiteusis ni superficie, que no fuera la forestal, ni hacer en
los fundos vinculacin alguna. Adems, la inclusin de los censos por cinco aos es una falla sistemtica o metodolgica que
se agrava por la falta de regulacin, lo que ha motivado el absoluto desuso de la figura limitada.
Es decir, sin el arto 2614
Y

22 Uerena, Concordancias y comentarios al Cdigo Civil argentino, LViI,

p. 422.
23 1'vlachado,
El Cdigo Civil argentino interpretado por los tribunales dr.!. la
Repblica, t. VIL p. ]3.
24 Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, con su explicaci~ y
critica bajo la forma de notas, comentario dc1 art. 2616.
25 fJlende,
Tratado de enfit~usis, p. 40 Y siguientes.

20

DERECHOS

REALES

estaramos en la misma situacin, pues los censos no se utilizaran, y si se considerara necesaria su introduccin, deberan
s~r mencionados en e.l arto 2503 y regulados en un ttulo espeCla!, como los proyect Bibiloni (arts. 2820 y 2833 de su Anteproyecto).
. Aqu daremos una muy breve nocin de los derechos prohIbidos y limitados, y para ello seguiremos textualn1ente a
Allende''.
1) ENFITEUSIS.
Es el derecho de cultivar un fundo y gozar de
l de la manera ms extensa, en forma perpetua o por muy largo tiempo, mediante una renta que se debe pagar al propietario.
2) ?~PERFICIE.
Se trata de un derecho real enajenable y
tranSIDlslble a los herederos, que atribuye el pleno goce de un
edificio o de una parte de un edificio.
3) VINcuLAcrN.
En general, se puede decir que implica la
sujecin de un bien raz o de varios bienes a la propiedad, o
tal vez sea mejor decir a la posesin de una determinada familia, o de determinados sucesores, en forma perpetua.
En particular, nos referimos a dos especies de vinculacin:
los mayorazgos y las capellanas.
4)
MAYORAZGO.
Consiste en una vinculacin civil de bienes
en lo?, cuales se sucede con arreglo a la ley, salvo que el fundador haya dispuesto distinto orden de sucesin.
5) CAPELLAN1A.
Es una especie de beneficio eclesistico impropio, de fundacin particular, que obliga a quien la posee a celebrar o hacer determinado
nmero de misas, atenindose a
10 dispuesto por el fundador, y con derecho a percibir los emolumentos o gozar de los bienes que constituyen la fundacin.
6) CENSO.
Se trata de un derecho real sobre cosas inmuebles, constituido casi siempre por contrato y de resultas del
cual una de las partes, llamada "censatario", debe pagar a la
otra,. "censualista", generalmente en perodos anuales, un determInado canon, en dinero o en frutos.
Los censos pueden ser reservatjvos o consignahvos.
A los
efectos de caracterizar estas especies" Allende ha recurrido a
los siguientes artculos del Cdigo espaol: "Es reservativo el
censo cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un
inmueble, reservndose
el derecho a percibir sobre el mismo jnmueble una pensin anual que- dehe pagar el censatario"
(art. 1607). "Es consignativo el censo cuando el censatario im26

:l

Allende, Tratado de enfiteusis,

p. 70.

TEORA

GENER.t\L

DE LOS DERECHOS

REALES

21

pone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensin que se obliga a pagar al censualista por el capital que de ste recibe en dinero" ..(art. 1606).
c) DERECHOS REALES LEGISLADOS FUERA DEL CDIGO CIVIL.
'Como
advertimos, el art. 2502 del Cd. Civil no obsta a que por leyes
nacionales se creen otros derechos.
Slo haremos una breve
mencin de algunos de estos derechos reales, citando la fuente
legal en cada caso.
- Por su trascendencia y por tratarse de un instituto que estudiaremos ms adelante (9 130 y ss.), corresponde mencionar
en primer trmino la propiedd horizontal, derecho real sobre
la cosa propia que recae sobre cosas inmuebles edificadas, legislado en la ley 13.512 ..
Dentro del derecho comercial tenemos los warrants, vinculados a derechos de garanta sobre cosas muebles (mercaderas, frutos y pr9ductos), tendientes a la movilizacin del crdito prendario.
Estn legislados en las leyes 928 y 9643.
Los debcntures, actualmente contemplados en la ley 19.550,
de sociedades comerciales, tambin son una expresin de los derechos de garanta, cuando las sociedades por acciones recurnm al crdito pblico emitiendo estos ttulos con garanta
espt;cial o flotante.
La prenda con registro es un derecho de garanta por el
cual se afectan cosas muebles que quedan en poder del deudor,
debindose inscribir el instrumento en un registro especiaL Este derecho otorga al acreedor diversas ventajas vinculadas con
su ejecucin judicial y un privilegio especial. Est contemplada por el decr. ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, t.o.
por decr. 897/95.
La ley de navegacin 20.094 regula la copropiedad naval,
que guarda algunas diferencias con el condominio del Cdigo
Civil, la hipoteca naval que se aplica a buques de ms de diez
toneladas y la prenda naval con desplazamiento para buques
de menos de diez toneladas ..
'El Cdigo Aeronutico (ley 17.285) tiene prevista la hipoteca aeronutica, .derecho de garanta cuyo objeto lo constituye
una aeronave o una parte indivisa o su motor. __
Recientemente, la ley 25.509 ha creado y organizado el derecho real de superficie forestal, del cual nos oC'uparerTIosespecialmente en el capitulo XVI (9 246 a 249). ;
/

S 5. CLASIFlC,\CIN DE LOS DERECHOS REALES. - Las obras clsicas, adems de una menguada parte general, contienen pocas

22

DERECHOS

REALES

clasificaciones27, en tanto que las ms recientes28 las traen en

abundancia.
Nosotros nos limitaremos a dar noticia slo de
las principales.
a) SOBRE LA COSA PROPIA Y SOBRE LA COSA AJENA. Atiende a la posibilidad del desdoblamiento entre la titularidad del derecho y
la propiedad de la cosa. \Cuando tal situacin no existe, los
derechos son de la primera' especie mencionada: el dmuinia, el
condominio y la propiedad horizontal;(ley 13.512)'.~'. Son derechos sobre la cosa ajena los restantes enumerados"" en el arto
2503: usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas, hipoteca, prenda y anticresis y los censos)(art. 2614), en todos los
cuales, frente al titular del derecho se yergue la figura del propietario de la cosa.
Si nos atenemos a lo dispuesto en los arts. 1y 2 de la ley
25.509, el derecho de superficie forestal podra quedar caracterizado como un derecho real sobre la cosa propia.
Cuando lo analicemos en particular veremos que es una
cuestin controvertida y que segn Mariani de Vidal, esta conclusin slo sera apropiada cuando ya en el inicio exista una
propiedad superficiaria (as suceder cuando el derecho se conceda respecto de plantaciones existentes), y agrega que en tanto aqulla no exista y mientras la plantacin no se realice, el
objeto ser el inmueble ajeno en el cual sta se llevar a cab030
b) DE DISFRUTE Y DE GARANTiA SOBRE LA COSA AJENA. lse trata en
realidad de una subclasiftcacin respecto de los derechos que
recaen sobre la cosa ajena._-,:Son de disfrute aquellos que confieren a su titular facultades de uso y goce de la cosa, mayores
o m~nores segn .sea el contenido: usufructo, uso, habitacin y
servIdumbres actIvas. No inclumos aqu el censo reservativo
porque su incidencia prctica es nula, y porque adems se tratara de un derecho real sobre cosa propia, si bie.n la propiedad es temporal atento a la limitacin a cinco aos del art.
2614 .. En los de garanta, el beneficio que extrae su titular est relacionado con la seguridad que brinda al cumplimiento de
la obligacin principal, y no con el uso y goce de la cosa. ,
27 Salvat, Tratado.
Derechos reales, t. 1, p. 5; LafaiHe, Tratado de los derechos reales, vol. r, p. 52 a 54.
28 Gatti, Teora general, p. 168 a 183.

29 Papao, Aportes para una eventual reforma del rgimen legal de la propiedad
horizontal, "Derecho y Cultura'., vol. 1, p. 103.
30 Manani

de Vidal, Derecho real de superficie forestal, LL, 2002-F-1415.

TEORA

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

23

Sin embargo, tanto en la prenda como en la anticresis, sta no es una verdad absoluta, pues existen supuestos en los
. cuales el titular. de estos derechos est facultado para ejercer
cierto grado de disfrute, como veremos al tratarlos en partlicnlar. i
,
c) PRINCIPALES y ACCESORIOS.
Aqu se hace referencia a si exis-.
ten por s mismos (principales) o si dependen de otro .derecho
-personal-, en su existencia y virtualidad (accesorios). (Entre
los primeros se cuentan los derechos sobre la cosa propIa y los
de disfrute sobre la cosa ajena (a los cuales nos hemos referido
en el ap. b). (Entre los segundos, estn la hipoteca, la prenda
y la anticresis (art. 2503) y el censo consignativo (art. 2614),
todos stos accesorios en funcin de garanta. \
d) SOBRE LA SUSTANCIA, LA UTILIDAD Y EL VALOR. Dado que la sustancia consiste en "el conjunto de las cualidades esenciales
constitutivas de los cuerpos" (Demolombe, citado en la nota al
art. 2807, prr. 20) y, adems, que compromete a ella la libre
disposicin sobre el destino econmico de la cosa, cabe concluir que "el dominio es el nico entre los derechos reales que
implica y contiene la facultad de disponer materialmente de la
cosa que es su objeto" en el sentido indicad03!.
El condominio y la propiedad horizontal recaen sobre la utilidad de la cosa, a lo cual se deben adicionar poderes de disposicin jurdica. El usufructo, uso, habitacin y servidumbres recaen slo
sobre la utilidad, y en todos est presente el principio salva rerum substantia.
Los derechos de garanta -con las salvedades
apuntadas respecto de la prenda y la anticresis, y lo que en su
Dportunidad se dir acerca de la hipoteca-, comprometen nicamente el valor de la cosa que constituye su objeto.
A la superficie forestal, en principio, la ubicamos entre aquellos derechos que recaen sobre la utilidad de la cosa, con facultades de disposicin jurdica.
e) EJERCIDOS O NO POR LA POSESIN.
Esta clasificacin tiene
trascendencia en cuanto al mbito de las acciones reales. Son
der~chos reales ejercidos por la posesin (art. 2355, Cd. Civil): el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, la
superficie forestal, el usufructo, el uso, la habitacin, la prenda y la anticresis; no as la hipoteca y las servidumbres activas.
31 Conf. Gatti _AlteIini, El derecho real, p. 123; Gatti, Teora general, p.
Papao, Aportes para una eventual reforma del rgimen leagl de la propiedad
rizan/al, "Derecho y Cultura", vol. 1, p. 101.

i77;
'?-o-.

r
,

24

DERECHOS

REALES

S 6. COMPARACiN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES. Enrolados en los postulados de la teora clsica, cuyo pilar es
la divisin dicotmica que ha constitudo el criterio ordenador
de la metodologa del Cdigo Civil, se impone comparar los
derechos reales y personales, advirtiendo que dicha comparacin ha consistido tradicionalmente .en un catlogo de las diferencias entre ambas categoras.
Sin embargo, corresponde dejar sealada una advertencia
previa, dado que el mero enunciado de tales diferencias podra
llevar a la idea equivocada de estar ante compartimientos absolutamente desvinculados y desemejantes, lo que no es as en
la vida del derecho.
En primer lugar, tanto unos como otros
comparten el sector de los derechos patrimoniales por su contenido, constituyen bienes en sentido estricto (art. 2312, Cd.
Civil) y como derecho, obligacin y carga, integran el patrimonio de las personas, universalidad iuris que es atributo de la
personalidad en nuestro Cdigo.
Los derechos reales, de creacin exclusivamente legal, reconocen como fuente actos jurdicos (art. 944, Cd. Civil), y en
este sentIdo, tales actos reciben la deno,minacin de "ttulo suficiente". Pero, a su vez, este acto jurdico engendra derechos
personales.
La tradicin, modo suficiente, es un acto jurdico rea}32,
que unido al ttulo suficiente produce la adquisicin o constitucin ~en suma, el nacimiento- del derecho real, pero simultneamente es la prestacin -objeto- de un derecho personal.
Un ejemplo aclarar el concepto: supongamos un contrato
de compraventa sobre cosa inmueble, el cual por imperio del
art. 1184, inc. 10, debe ser formalizado en escritura pblica.
Ese acto jurdico constituye titulo suficiente que posibilitar
la adquisicin del dominio por parte del comprador, una vez
que se le agregue la tradicin
(modo suficiente).
Pero la
tradicin -entrega de la cosa- constituye el objeto de la principal obligacin (derecho personal) del vendedor (art. 1409, Cd.
Civil).
A su vez, los derechos reales suelen engendrar derechos
personales.
As, la obligacin del condmino de concurrir a
los gastos de conservacin y reparacin de la cosa comn, la
del titular del derecho de propiedad horizontal respecto de las
expensas comunes, la del usufructuario de otorgar una fianza
o fornlar un inventario, etctera.
32 Allende,

El acto jurdico

real, LL, 110-1062.

TEORA

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

25

Con lo dicho no se agotan las posibilidades de vinculacin

y semejanza33, pero bastan como significativos supuestos de
ellas. Consecuentemente, pasaremos ahora a las principales
diferencias.
a) OPONIBIL/DAD.
Esta diferencia proviene de la distinta ubicacin de ambas categoras: los derechos reales entre los absolutos y los personales entre los relativos. De aqu tambin se
deriva el requisito de la publicidad, necesaria en los reales y
no en los personales, en razn de su oponibilidad erga omnes.
b) OBJETO.
En los derechos reales, el objeto siempre es
una cosa; en los personales es una conducta humana, traducida en una prestacin de dar, hacer o no hacer.
c) ELEMENTOS. En los reales encontramos dos elementos: sujeto (titular) y objeto (cosa); en los personales tres: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestacin).
De aqu se deduce la diferencia en cuanto a la inmediatez.
En los derechos reales, el titular obtiene el beneficio directamente ds: la cosa; en los personales, por medio de la persona
del deudor. Ejemplo de ello es la diferente situacin del usufructuario y el locatario.
d) RGIMEN LEGAL. En los derechos personales predomina
la autonoma de la voluntad y resulta excepcional la actuacin
del orden pblico (art. 1197, Cd. Civil). La situacin inversa
se da en los derechos reales (arts. 2502 y 2503), teniendo esto
influencia en el nmero, ilimitado entre los primeros y limitado entre los segundos.
e) ADQUlSlCIN. Los derechos reales se adquieren con la concurrencia del ttulo y el modo, circunstancia que no se verifica
entre los derechos personales que nacen de los hechos o actos
jurdicos que producen la adquisicin de ellos. Esta diferencia se suaviza en los con.tratos reales (constitucin de prenda y
anticresis) que incluyen el modo (entrega de la cosa) a los efectos de su perfeccionamiento.
La prescripcin adquisitiva opera
como rnodo de adquisicin de los derechos reales. La liberatoria priva a los personales de sus efectos civiles, restando una
obligacin natural desprovista de medios de compulsin.
f) EJERCICIO.
La mayora de los derechos reales, a excepcin
de las servidumbres y la hipoteca, son ejercidos por posesin, la
cual no constituye el modo de ejercicio de los derechos personales.
33 Sobre este aspecto, consultar Gatti. Teora general, p. 63 Y 76.

26

DERECHOS

REALES

TEORA

g) DERECHO DE PERSECUClN.
El derecho real es inherente a
la cosa; de ah que su titular pueda perseguirla en manos de
quien se halle, caracterstica que slo excepcionalmente se encuentra en los derechos personales (privilegio del locador sobre las cosas introducidas en la cosa locada).

h) DERECHO DE PREFERENCIA.
Aqu tambin tiene que ver el
principio de inherencia.
Entre los derechos reales, el ius preferendi se patentiza mediante la frmula "prior in tempare, patiar
in lure", que no rige para los derechos personales.
En estos
ltimos, los acreedores no tienen preferencia unos respecto de
los otros en virtud de la poca en que haya nacido cada derecho, a los efectos de agredir el patrimonio de su deudor, salvo la
existencia de un privilegio -circunstancia
excepcional, de origen legal y de interpretacin restrictiva- que se otorga por muy
diversas razones de poltica legislativa.

S 7.

PRETENDIDAS

SITUACIONES INTERMEQIAS.

OBLIGACIONES

REA-

Las obligaciones as llamadas se pretende que constituyan una situacin intermedia entre los derechos reales y los
personales, tomando de estos ltimos el contenido del vnculo
y de los primeros la circunstancia de que tal vnculo no se establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten
la calidad de titulares de una relacin de derecho real o posesoria respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo (acreedor) como pasivo (deudor).
. Ni los autores ni los tribunales dan conceptos claros y coinCIdentes sobre este tema. As, Allende34 y Mariani de Vidaps,
sobre la base del art. 497, su nota y disposiciones del Esbozo
(arts. 867 y 868), sostienen que la citada norma del Cdigo
proscribe la obligacin negativa (teora luego atribuida a Planiol) de la estructura del derecho real.
Por su parte, Gatti afirma que la existencia de obligaciones reales es innegable, aunque no se trata de una situacin
intermedia, sino de verdaderas obligaciones atento al contenido de ellas, que es Jo que se debe tener presente para su caracterizacin, y que el arto 497 no puede ser invocado para sostener su inexistencia36. En cambio, los autores clsicos no se
muestran favorables a este tipo de obligacionesJ7.
LES. -

]4 Allende, Panorama, p. 269.

]S Mariani de Vidal, Curso, t. 1, p. 73.
36 Gatti, Teora general, p. 107 Y sigueintes.
]7
Lafaille, Tratado de los derechos reales, vol. 1, p. 24 a 31.

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

27

En cuanto a las decisiones judiciales, los argumentos utilizados carecen de la precisin deseable. En un caso se resolvi que "el crdito por medianera es equiparable a una carga
real, de acuerdo con la doctrina que informa lo dispuesto en
los arts. 2685, 2689 Y 2722 del Cd. Civil", y en otro se sostuvo
que "la obligacin de pagar su parte en la medianera es propter rem, pues es una carga real que sigue a la cosa"38.
Hecha la resea de las dificultades que plantea el tema,
consideramos imprescindible fijar algunos conceptos que apor-ten claridad a la cuestin.
a) En el Cdigo existen numerosos supuestos de obligaciones (acreedor-deudor-prestacin
positiva o negativa) en las cuales se determina la titularidad activa o pasiva en funcin de
una relacin real o posesoria.
Se puede citar, entre otros supuestos, la de los condmi~os
de contribuir a los gastos de conservacin y reparacin de la
cosa (arts. 2685 y 2686); la obligacin de medianeria y de contribuir al cerramiento forzoso (arts. 2726, 2728 Y 2736); la del
usufructuario de formar inventario y otorgar una fianza (arts.
2846 y 2851); las derivadas de las restricciones y lmites al dominio (Libro nI, Tt. VI).
b) Se debe reservar la denominacin "carga real" para hacer referencia al aspecto pasivo de los. derechos reales y para
otras situaciones vinculadas, por ejemplo, con los impuestos
territoriales y otras contribuciones que tienen su asiento e~
una cosa inmueble.
As, en materia de servidumbres, constItuyen un derecho real para el fundo dominante (servdumbre
activa) y una carga real para el fundo sirviente (servidumbre pasiva). En la hipoteca, el acreedor es el titular del derecho real
y el propietario de la cosa hipotecada (sea o no deudor de la
obligacin principal) soporta la carga real.
e) El concepto recin elaborado en orden a las cargas reales, se debe tener bien presente a los fines de evitar confusiones, que han sido frecuentes tanto en doctrina como en juris\ prudencia, segn ya dijimos.
La identificacin entre ambas
categoras se ha debido a la existencia de algunas notas que
les son comunes, como la ambulatoriedad y la posibilidad de
liberarse de ambas mediante la enajenacin o el abandono.
Pero en esta identificacin se prescinde de caractersticas
que son propias de las obligaciones reales y que faltan en las
38 Ver jurisprudencia
202 Y siguientes.

citada

por Baglietto - Grinberg - Papafio,

Medianera,

p.

28

DERECHOS

REALES

TEOR1A GENERAL

cargas o gravmenes, como el posible contenido in faeiendo y

la responsabilidad del deudor con todo su patrimonio39.
En suma, las obligaciones reales ~xisten, pero no constit~yen una situacin intermedia entre los derechos reales y los
personales.
Debe ubicrselas dentro de este ltimo sector de
los derechos subjetivos porque son lisa y llanamente obligaciones, en las cuales el factor legal incide determinantemente
en
el nacimiento, la transmisin y la extincin de las respectivas
titularidades activas y pasivas, circunstancias que siempre se
verificarn vinculadas al nacimiento, la transmisin y la extincin de una relacin real o posesoria.
Como obligaciones que
son, el deudor responde frente a ellas con todo su patrimonio
y se libera con la enajenacin y el abandono.
Por ello pensamos
que el arto 3266 no se refiere a stas sino a las cargas reales,
atento a la limitacin de responsabilidad a la cosa transmitida
que dimana de dicha norma.

I
fj.
11

,j,!
1,
1

!J
1,

confusin

La locacin es un ttulo que origina derechos personales.

El Captulo IV, Titulo VI, Seccin III, Libro II del Cdigo Civil
lleva por denominacin "De las obligaciones del locador", y el
art. 1515 dice: "Despus que el locador entregue la cosa, est
obligado a conservarla en buen estado y a mantener' al locatario
en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y abstenindose de
impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario".
Si el derecho del locatario fuese real, su objeto no seria la
cosa sino una obligacin de hacer, con lo cual se quebrara el
esquema jurdico de que no hay obligaciones que correspondan a derechos reales (art. 497), alumbrndose un sujeto pasivo y una obligacin correlativa.
<i El derecho del locatario
es un derecho personal, al cual la
ley, por razones de tipo social, le confiere una limitada reipersecucin que no alcanza para desnaturalizar su carcter.
b) DERECHOS INTELECTUALES.
Cuando hablamos de derechos
intelectuales no nos referimos solamente a los de autor, que en
nuestro pas estn legislados por la ley 11.723, sino tambin a
los que tienen por objeto los inventos, las marcas y los diseos
y modelos industriales y de utilidad.
1) LA

EN LA DOCTRINA,

EL DERECHO

COMPARADO

Y LOS TRATA-

Este englobalniento dentro de la denominacin genrica de derechos intelectuales ha sido adoptado por
numerosos autores; entre los civilistas, podemos citar a Molinari040 y a Borda41.

con

40 Molinario, Derecho patrimonial y derecho real. p. 81 Y siguientes.

Borda, Tratado. Derechos reales, t. n, p. 529, nO 1547.

41

"

CUESTIN

DOS INTERNACIONALES.

29

En el prrafo siguiente, el codificador refuta a Troplong,

concluyendo que "el que compra un inmueble que est arrendado contrae formalmente la obligacin de respetar el arrenda,miento, pues debe saber que por la ley no puede desalojar al
locatario" .

a) DERECHO DEL LOCATARIO. El arto 1498 del Cd. Civil dice:

"Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que
sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido".
En la nota, VJez Sarsfield transcribe un prrafo de Troplong, quien alude a similar solucin del Cdigo francs (art.
1743), al sostener la naturaleza real del derecho del locatario,
Su iniustificada

REALES

el cual, dice, "sobrevive a la calidad de propietario del locador;

tiene su existencia independiente, y se ejerce por todo el tiempo del contrato contra todo propietario del imllueble". Segn
este autor, si el nuevo propietario est obligado a respetar este
arrendamiento y. este deber no resulta de una obligacin personal, porque l nada ha contratado ni prometido, se deber
sin duda a que "existe sobre la cosa un derecho real, un ius in
re a favor del locatario".

S 8. CASOS DUDOSOS. - Existen algunos institutos cuya naturaleza jurdica es controvertida por los autores ya sea porque, ubicados dentro del campo de los derechos reales, se duda de que lo sean o, inversamente, se sostiene el carcter real
de figuras o relaciones jurdicas sistemticamente
colocadas
entre los derechos personales.
Finalmente, hay tambin otras
de las cuales se duda incluso acerca de su concreta incorporacin al campo de los derechos subjetivos en general.
Nos referimos a los casos dudosos, entre los cuales tradicionalmente se ha incluido la posesin, el derecho del locatario, la hipoteca, la anticresis, los privilegios, el derecho de retencin y los derechos intelectuales.
Ea esta obra nos hemos propuesto no incurrir en repeticiones. Por tanto, respecto de la posesin, la hipoteca, la anticresis, los privilegios y el derecho de retencin, esta cuestin
ser tratada cuando en los respectivos captulos estudiemos la
naturaleza jurdica de cada uno de estos institutos.

39 Alsina Atienza. Las deudas "proptcr rem".

los gravmenes reales, lA. 196U-II-56.

DE LOS DERECHOS

30

DERECHOS

REALES

Asimismo, ha terminado por prevalecer en el derecho COTI1parado, en las publicaciones especializadas y en los tratados
internacionales.
En el Convenio de"Estocolmo de 1967, mediante el cual s"e
constituy la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), se estableci que, entre otras, se hallaba incluido
dentro de esta denominacin lo relativo a las siguientes materias: las obras literarias, artsticas y cientficas, las invenciones, los modelos industriales, las marcas de productos y servicios y los nombres comerciales (designaciones).
Actualmente, es de rigor referirse al Acuerdo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio (ADPIC, tambin conocido por su sigla en ingls:
TRIPs), que forma parte del tratado general con el que concluy la Ronda Uruguay del GATT y dio nacimiento a la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
Este Acuerdo incluye, dentro de la expresin "propiedad
intelectual", todo lo relativo al derecho de autor (copyright), a
los inventos, las marcas y los modelos, y es derecho vigente en
nuestro pas a partir de la sancin y promulgacin de la ley
24.425.
No obstante, ello no habla de una identidad de naturaleza.
En cada caso se vern las dHerene-ias que presentan los institutos entre s.
2) DERECHO DE AUTOR.
Debe ser descartada la posibilidad de
que se trate de un derecho real, dado que en stos el objeto
debe ser necesariamente una cosa (art. 2311, Cd. Civil).
No empece a esta conclusin la circunstancia de que la denominacin que oficialmente adopta la ley 11.723 es la de "propiedad intelectual". Por su parte, el art. 12 de esta ley dice: "La
propiedad intelectual se regir por las disposiciones del derecho comn, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en
la presente ley".
Esta denominacin no resulta impropia si se tiene en cuenta
que el trmino "propiedad", cuando se emplea en los arts. 14 y
17 de la Consto nacional o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre
puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal
por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo

TEORA

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

31

en su goce, as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad42.

A partir de la ley 24.425, que aprob el ADPIC, este Acuerdo
es derecho positivo en nuestro pas. El art. 9.2 dice: "La proteccin del derecho de autor abarcar la expresin de ideas,
procedimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos,
pero no esas ideas, procedimientos,
mtodos y conceptos en
s" . Esta disposicin ha sido incorporada en forma textual por
la ley 25.036, como ltimo prrafo del arto l' de la ley 11.723.
En doctrina, a partir de las enseanzas de I?icard43, se ha
sostenido la tesis de que el derecho de autor constituye una
categora distinta de los derechos reales y personales, conclusin a la que se llega si se lo aprehende conforme a una concepcin amplia, comprensiva de su aspecto extrapatrimonial
(derecho moral) y patrimonial o pecuniario, perpetuo aqul y
limitado en el tiempo ste44
3) PATENTES DE INVENCIN.
En nuestro derecho, el art. 17 de
la Const. nacional dispone que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley" _ La re$pectiva ley 111 se origin
en un proyecto que, en 1862, envi al Congreso el presidente
Mitre, fue sancionada el 21 de septiembre de 1864 y promulgada el 11 de octubre de ese ao.
En lo que atae a su naturaleza jurdica, reiteramos en este punto lo dicho al tratar igual cuestin en materia del derecho de autor. No cabe incluir a esta categora dentro de los
derechos reales o personales, sino atribuirle una naturaleza especial por la diferenciacin del objeto. Si bien existen puntos
de contacto -todos los institutos jurdicos lo tienen~, se .da una
marcada distincin por el objeto: en los reales, la cosa; en los
personales, la conducta del obligado; en los derechos intelectuales, en su concepto amplio, "las manifestaciones de la inteligencia del hombre o los valores emergentes de signos distintivos,
que no son cosas corpreas ni prestaciones de otras personas,
pero cuya utilizacin representa un valor patrimonial"45.
42 Este cliterio ha sido invariable en la jurisprudencia
de la Corte Suprema
de Justicia. Ver "Harta, Jos dHarguindeguy, Ernesto", 21/8/22, Fallos, 136:59;
"Mango, Leonardo effraba, Ernesto", 20/8/25, Fallos, 144:220; "Bourdieu, Pedro
e/Municipalidad de la Capital'", 16112/25, Fallos, 145:325, entre muchos otros.
43 Picard, Le droit pur, p. 96.
44 Ver Mouchet _ RadaeHi, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y
artsticas, t. T, p. 76; Satanowsky, Derecho intelectual, p. 52.
45 Breuer Moreno, Tratado de patentes de invencin,
vol. 1, p. 58.

32

DERECHOS

TEORA

REALES

La referencia de la Constitucin, en su arto 17, al disponer

que todo inventor es propietario exclusivo de su invento o descubrimiento por el trmino que le otorgue la ley, ha llevado a
sostener -a nuestro criterio, acertadamente- que el reconocimiento estatal, viabilizado por la ley que el Congreso dicta reglamentando el derecho del inventor (arts. 14, 17 Y 28, Const. nacional), constituye simplemente eso: un reglamento.
No alumbra
el derecho que le preexiste, sino que establece los procedimientos y las formalidades mediante los cuales se puede acceder a
la efectivizacin de la proteccin de la garanta otorgada por la
norma constitucional.
Luego de dictarse cuatro leyes y varios decretos que provocaron una verdadera maraa legislativa, a punto tal que en un
nlomento tuvieron vigencia simultnea tres leyes de patentes,
finalmente el nuevo rgimen legal de esta materia, a partir del
deer. 260/96, qued concretado en e! texto ordenado de la ley
24.481, con las modificaciones de la ley 24.572, que reemplaz
a la ley 111. A lo anterior se debe sumar la ley 24.425, por la
cual se aprueba el tratado que pone fin a la Ronda Uruguay
del GATT y crea la Organizacin Mundial del Comercio (OMC),
acuerdo del que forma parte 'el ADPIC, que establece estndares mnimos de proteccin que los miembros deben conferir a
la propiedad intelectuaL
4) MODELO DE UTILIDAD.
La ley 24.481 dedica a este instituto
el titulo IJI y lo define en su arto 53: "Toda disposicin o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, _dispositivos u objetos conocidos que
se presten a un trabajo prctico, en cuanto importen una mejor utilizacin en la [uncin a que estn destinados, conferirn
a su creador el derecho exclusivo de explotacin, que se justificar por ttulos denominados certificados de modelo de utilidad. Este derecho se conceder solamente a la nueva forma o
disposicin tal como se la define, pero no podr concederse un
certificado de modelo de utilidad dentro del campo de proteccin de una patente de invencin vigente".
En cuanto a su naturaleza jurdica, el derecho acordado
por el modelo de utilidad es absoluto en su oponibilidad, ya
que faculta a su titular a impedir que terceros indetern1inados
realicen actos referidos a este peculiar invento, segn fue caracterizado, descripto e ilustrado en el certificado respectivo
(efecto excluyente).
Por su parte, es patrimonial en cuanto a
su contenido, puesto que por definicin debe poseer carcter
industrial, por 10 que est destinado a encuadrar en las actividades definidas por e! art. 8" de! Cd. de Comercio.

GENERAL

DE LOS DERECHOS

33

REALES

A pesar de ser absoluto y patrimonial, no es un derecho

real porque no tiene por objeto una cosa, sino un bien inmaterial, un ente incorpreo distinto de su realizacin concreta, limitado en el tiempo.
5) MARCAS y DESIGNACIONES.
Dice Breuer Moreno que "la marca es el signo car"acterstico con que el industrial, comerciante
o agricultor distingue los productos de su industria, comercio o
explotacin agrcola"46. Para este autor, la principal funcin
de la marca es la identificacin
con el producto que distingue y su valor se encuentra directamente relacionado con la
mayor difusin y aceptacin
del producto distinguido con
el signo y su recordacin por la clientela, pudiendo llegar a
constituirse en el principal activo de un negocio. Ta~bin,
aunque no es su fin principal o inmediato, la marca desempea la funcin de servir al pblico de garanta sobre la procedencia ti origen de los productos que adquiere47.
Por su parte, Di Guglielmo define a la marca como "el signo nominativo o emblemtico que, smbolo de los productos o
mercanCas a los que distingue, est llamado a atraer y conservar una clientela y a evitar que el pblico sea engaado"48.
Para Otamendi, "la marca es el signo que distingue un
producto de otro o un servicio de otro"49. Enumera las distintas funciones de las marcas que se agregan a la distintiva que
es la principal, como la indicacin de origen, la garanta de calidad y la publicitaria.
Otros autores, como Bertone y Cabanellas de las Cuevas,
luego de analizar distintas definiciones de la doctrina nacional
y extranjera, agregan su propio concepto: "Las marcas son signos con capacidad distintiva utilizados para distinguir producto~ y servicios"50. Adems de la funcin distintiva, incluida en
46

Breuer Moreno, Tratado de marcas de fbrica y de comercio, p. 31

si-

guientes.
47 No obstante, Fernndez elabora un concepto de marca en el que pone el
acento en la funcin de distinguir el oligen industrial Q comercial de las mercadeIas (Cdigo de Comercio comentado. 1. n, p. 153).
4S Di Giuglielmo, Tratado de derecho industrial, t. n, p. 14.
49 Otamendi, Del-echo de marcas. p. 7 Y siguientes.
La inclusin de los ser.
vicios en la definicin se debe a que, desde la vigencia de la ley 22.362, se han
admitido las marcas que distinguen servicios, adems de las de productos. Sin
embargo, desde el dictado de la ley 17.011 que aprob la Convencin de la Unin
de Pars, las marcas de servicios pueden considerarse admitidas en el derecho argentino.
50 Bertone _ Cabanellas de las Cuevas, Derecho de marcas,
1. 1, p. 16 y siguientes.

3_

Papado.

Reale.>.

1.

34

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DERECHOS

REALES

la definicin, estos autores aportan su propia nmina: la de

identificar el origen de los bienes y servicios, la de garantizar
su calidad, la publicitaria, la competitiva y la de proteccin del
titular y de los cons.umidores.
a) Carcter atributivo del registro.
El registro de marcas
es constitutivo del derecho que, al contrario de lo que ocurre
con el de los autores o inventores, no es preexistente a su inscripcin.
Este carcter resulta claramente expuesto en el art. 4 de
la ley 22.362, cuando dice: "La propiedad de una marca y la
exclusividad de uso se obtienen con su registro.
Para ser titular de una marca O para ejercer el derecho de- oposicin a su
registro o a su uso, se requiere un inters legtimo del solici~
tante o del oponente".
b) Las designaciones.
Estn contenidas en el cap. n, de la
ley. Esta categora es similar al nombre comercial, pero tiene
mayor amplitud, ya que con ella se designa una actividad, con
o sin fines de lucro. Puede consistir en una denominacin u
otro signo con poder distintivo y constituye una propiedad, tal
como la marca (art. 27).
A diferencia de las marcas, la propeidad sobre una designacin no se adquiere por el registro sino con su uso, y cesa
cuando hace lo propio la actividad designada.
e) Naturaleza jurdica.
Las marcas y las designaciones pueden ser englobadas bajo la denominacin comn de signos distintivos. En nuestro sistema legal constituyen una propiedad5\,
no en el sentido de dominio sobre los objetos materiales -derecho real-52, sino en la concepcin amplia que de tal trmino
dimana de los arts. 14 y 17 de la Cans. nacional y de la interpretacin que de tales normas ha hecho la Corte Suprema, tal
como lo expresamos anteriormente.
51 Esto resulta claramente de la ley 22.362: Ja seccin la se llama "Derecho
de propiedad de las marcas"; el art. 4, ya mencionado, dice que "la propiedad de
una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro".
A su vez, el arto
27 dispone que "el nombre o signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye una propiedad para los efectos de esta ley", y el 28 agrega que "la propiedad de la designacin se adquiere con su uso".
52 En esto coinciden importantes
autores del derecho industrial y del civil.
Entre otros, Ganigues. La. propiedad industrial y la empresa, en "Actas de Derecho
Industrial", 4, p. 16 Y 17; Dez-PiCazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
p. 159 a 161; Lobato Garca-Mijn, Sobre la "usucapio libertatis" de los bienes inmateriales, p. 983 Y S<;.; M<lssaguer Fuentes, Aproximacin sistemtica general al derecho de la competencia y de los bienes inmateriales, "Revista General de Derecho", 1990, p. 257; Baylos Carroza, Tratado de derecho industrial, p. 238 y 239.

TEOR1A GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

35

El autor .de una obra comprendida en la enumeracin del

art. 1 de la ley 11.723, el inventor y, por extensin, quien concibi un diseo o modelo industrial o de utilidad, son considerados propietarios de su obra, invento o descubrimiento, desde
el mismo momento de la creacin (art. 17, Consto nacional).
No ocurre lo propio .con los signos distintivos y; en particular,
con las marcas, en las que se accede a la propiedad por medio
del registro. Ello es asi porque en estos signos no interviene
esencial o necesariamente un factor de creacin, y la tutela legal est conferida por la funcin que stos cumplen vinculada,
en especial, con la distintividad53
6) MODELOS y DISEOS INDUSTRIALES.
Estn regulados por el
decr. ley 6673/63. El registro se obtiene previa presentacin
de una solicitud en la que se hace la descripcin del modelo o
diseo con los dibujos correspondientes,
Se concede por cinco aos, puede ser renovado por dos periodos consecutivos de
igual duracin y protege las "formas o el aspecto incorporados
o aplicados a un producto industrial que le confieren carcter
ornamental" (art. 3). No existe examen previo, el cual slo
se limita a las formalidades minimas.
De ahi que el hecho
del registro en s, no acredita el carcter novedoso del diseo
o modelo ni la autora del titular.
En linea con los inventos, e inversamente a lo que ocurre
con las marcas, el derecho existe en cabeza de su autor de manera independiente a su registro.
As resulta del art. 1, segn el cual: "El autor de un modelo o diseo industrial, y sucesores legtimos, tienen sobre l un
derecho de propiedad y el derecho exclusivo de explotarlo, transferirlo y registrarlo, por el tiempo y bajo las condiciones establecidas por este decreto". La norma es clara en tal sentido y,
especialmente, si se repara en que una de las facultades derivadas de este derecho de propiedad, es el de registrarlo.
Este artculo tambin contempla el supuesto de coautora,
caracterizada por la circunstancia de que la creacin haya sido
hecha, en conjunto, por dos o ms personas.
En tal caso, les
corresponde a todas ellas el derecho de explotacin exclusiva y
el de registrar a su non1bre la titularidad del modelo o diseo
creado en comn. Las relaciones entre los coautores "se regirn segn el concepto de copropiedad".
Segn el art. 5, se
presume iuris tantum que quien primero haya registrado un
modelo o diseo industrial es su autor.
53 Ver Ascarelli, Teora de la concurrencia y de los bienes inmateriales,
Fernndez Novaa, Fundamentos de derecho de marcas, p. 24.

p. 322;

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1:

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1;

36

DERECHOS

REALES

TEORA

Se trata de 'una propiedad y resulta claramente del arto 10

cuando dice que "el autor de un rnodelo o diseo industrial. y
sucesores legtimos, tienen sobre l un derecho de propiedad
y el derecho exclusivo de explotarlo, transferirlo y registrarlo,
por el tiempo y bajo las condiciones establecidas por este decreto" _ Adems, este artculo agrega que, cuando se trate de ms
de un titular, a todos les corresponde este derecho y se aplican
las reglas de la copropiedad.
Claro est que para gozar de tales facultades el autor debe
registrar el modelo o diseo de su creacin (art. 4), con la advertencia de que tal registro no hace alumbrar el derecho que
es anterior a ste. Debemos recordar que respecto a las pa--;
ten tes y certificados, rigen idnticos principios que para los inventos y los modelos de utilidad.
Para completar la proteccin de este derecho de propiedad,
el art. 19 confiere acciones civiles y penales que se sustanciarn ante la justicia federal contra todo aquel que, sin autorizacin, explote industrial o comercialmente un diseo o modelo
concedido o imitaciones de ste.

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ADQUISICIN,

TRANSMISIN

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Y PRDIDA. DE LOS DERECHOS

REA-

E'n fa-"breve p;tdediea.da:"a los derechos reales

(Libro ITI, Tt. IV). traia el Cdigo una nica disposicin refe-rida a este tema. Se trataba de la primitiva redaccin del art.
2~9~_,._qlle~gi~P9!1~:_"Los derechos reales se adquieren. y se
pierden, segn las disposiciones de este Cdigo, relativas a los
hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la adquisicin, o se ca:usa la prdida de ellos".
A diferencia de su principal modelo -Freitas-, el codificador
desiste de establecer causas generales de adquisiciiLyprdtda
de los derechos reales, y la razn de esto debe halJrsela en la
nota al artculo transcripto, donde siguiendo a Maynz dice que
tal empeo resultara intil y que "mejor ser que al tratar de
cada uno de los derechos reales, se disponga sobre el modo
de adquirirlos, y las causas por que se pierden".
Sin embargo, inaugurando el Captulo VI del Ttulo X ("De
la~.extinci6n del usufructo y de sus efectos") se halla el art.
~29I8}que luego
referlrse a la revocacin d~l acto con~tituti'vo-y a la resolucIon de los derechos del constItuyente, dIspone
que el usufructo tambin se extingue "por las causas generales
__de extincin de los dcyechos reales".
Esta referencia, inspirada
en el Esbozo, desentona en el Cdigo y cae en el vaco, atento
ajo que preceptuaba el texto original del art. 2505 y los motivos expuestos en su nota.
LES.

?:

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

37

a) TRANSMISI6N
POR ACTOS ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE.
No
obstante la trascendencia metodolgica que implicaba la postura asumida por Vlez Srsfield al no legislar causas generales de adquisicin y prdida de los derechos reales, es innegable
que en el Cdigo hay normas de carcter general que tienen
importante y especial relacin con el tema.
As, en el Libro TI, Seccin I, Titulo VII,/-Ga:JtuloI ("De
las obligaciones de dar cosas ciertas"), el art($7i)ice:
"Antes
de la tradicin de la cosa, el acreedor no adqui~bre
ella nin.
gn derecho real". En la nota, transcribiendo un prrafo de Freitas que la inspir en su totalidad, se dice que "el derecho real
debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que
no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser
tan visibles y tan pblicos cuanto sea posible. No se concibe
que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no
conoce"S4.
Este fundarnental...artculo tiene correlatos en otras partes
del Cdigo. El arto 2601!Y(LibroTII, Tt. V, Cap. IV, "De la tradicin traslativa de doril"inio") exige capacidad para enajenar
en _eJ tradens y de adquirir en el accipiens.
A su vez, el art.
(5);Libro IV, T~~lo preliminar,
la transmisin de los derechos en general ) dIspone que todos los derechos que una
persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin, con excepcin de lo
que se dispone respecto a las sucesiones".
La tradicin es......CQmtitutivadel derecho reallO Este requisito de raigambre romanista constItuye un principio con muy
pocas excepciones en el Cdigo Civil: la traditio brevi manu
(art. 2387) y el constituto possessorio (art. 2462, inc. 3).
En cuanto a los derechos reales que no se ejercen por la
posesih ~servidumbres activas e hipotc"-=-;-tarrequfsifo n-o es
exigible por razones obvias. Sin embargo, respecto de las servidumbres, el arto 2977 dice que "el uso que el propietario de la
heredad l quien la servidumbre
es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradicin".
En lo que se refiere a la transmisin ~r >~u~a de muerte,
como vimos, la parte final dd"-a:rt:"5205 exCluy laneeSaa:d
de la tradicin.
Coincidentemente. el arto 2373\ '(Libro TII. Tt. TI, Cap. 1,
"De la adquisicin de la posesiri"), luego de establecer: "La
posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la in ten-

'pe

S4

Tomada de Frc::itas, Introduccin

a la consolidacin

de las leyes civiles.

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i

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38

TEORA

DERECHOS REALES

cin de tenerla C01110 suya" finahza ex res

d
"
puesto sobre la ad
... ~ 'd
P
an o: salvo lo dis_
qUlslcwn
e las cosas por sucesin".
" El SIstema transmisivo por causa de muert
.
la toma de poses' ~ "
,., '-.
-_.'..e no requIer.e de
~
Ion concreta y material por parte d 1 d .
rente. AqUI se deja a un 1 dI'
.
e a qUIadhiere al derecho fr
' (a o e cnteno tradicionalista y se
.
ances ver notas a los arts 3417 . 3418)
Llads normas bSIcas al respecto son el art 3282" "La
Y ..
.
e erecho hereditario
b
'.
suceSlOn o
como en las testame~t~~:s r~e~~zt~ e~ las sucesiones legtimas
sucesin, o por la presuncin de ~u e a muerte del autor ~e la
por la ley"; y el arto 3418: "El h
d erte en los cas~s prescnptos
pIedad sino tanzbin en 1
ere. ,erodsrce~e no solo en la proque ste tena se le transfie~ -poseSlOn e dIfunto.' La posesin
El heredero puede e'
e co~ todas sus ventajas y sus vicios.
a:ztes de haber tom~d~e;}~~ca;:~lOnes 1?~sesorias de~ difunto, aun
nos, sin estar obligado
d
poseSlOn de los objetos heredita'dran exigir al di+u t "a
ar otras pruebas que las que se poJj no.
Cuando el Cd'
I
3417 (L'b
IV
IgO en os arts. 3410, 3412 3414 3415
ro") ha;e rpoerm'aSneeCnCt'
I, Tftulo IV, Cap. I, "Derechos de hered,,}'
e re erenCla 1"
.
d
no se est refiriendo a la o
. ~a a pOSeSl?n e la herencia",
sa, esto es, al con ce to p SeSlOTI
en el. sentIdo que nos inter~carcter de herederoP(
del ar t. 2 351,smo a la investidura dd
'd
sazszne de 1 d
erecho han ~)
E
.
tI ura la obtienen lo h
d
.
ces.
sta Iuves(ascendientes descend~e ~re er~s menc~;mados en el art. 3410
te del autor
l
r: ,es y. conyuge) desde el da de la muera SuceSlOn szn nznguna .r.
Z'd d
.
cwn de los jueres
.
Jorma z a o tntervensu llamamient;
a'laauhnque t!5r;;orasela apertura de la sucesin y
erenc~a .
Los restantes herederos (a t 34
los jueces y la obtienen medo r s. ]12 y 3413) deben pedirla a
o el auto aprobatorio d l t Iante e dIctado de la declaratoria
cesiones intestadas
t e estame?to, segn sea el caso de suo estamentanas.

de

b) LA CONCEPCIN DEL TITUL

mas los derechos re 1 d
o y DEL MODO. Cuando diferenciato de estos ltimos ~aes e los per~?nales, dijimos que el objeen definitiva es u eh
s uhnaprestaclon, ]a conducta del deudor
<.,
n ec o.
'
Ahora nos vamos a referi
1 h
no ya como objeto de un
r a os echos ?esde otro ngulo,
..sa~~a de los derecho
derec~o p~rsonal SIno COlDOfuente o
.cJ.-~.'
ac~o jurdic~ r=a~n.gen~ra (LIbro II: S.ecc. II). f(iC~f~q).:
de la cosa e] -de 1
' .ImplIca la matenalIdad de la entreo-a
,
sp azarnIento de sta d dI'
~
accipiens.
Si bien es
.
es e e traaens hacia el
real como ant"s d'" necesana para la transmisin del derecho
,
.... lJlrnos , no es su f'lClente
.
para ocasionarla

GENERAL

DE LOS DERECHOS

REALES

39

Consecuentemente, el art. 577, por su ubicacin en el Cdigo, est presuponiendo la existencia de una obligacin de
dar cosas ciertas, y esta obligacin reconocer como fuente un
acto jurdico previo del cual derive. El arto 2602 dice: "La tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el dominio",
y el arto 3265 establece: "Todos los derechos que una persona
transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente
de esos derechos por la tradicin".
Sin perjuicio del desarrollo que se har de este tema al
examinar la tradicin traslativa de dominio entre los modos de
adquirir dicho derecho real, dejamos expuesto el siguiente concepto de ttulo suficiente, qU_~.__
.1JIli.9-o'
al modo (la tradicinlJ
producir
adqUISIcin derivada-del derecho real... -Ttulo suliciente es un actojllTidi.<;o (art. 944, son actos jurdicos losO-actosvolu-ntarios' lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos) c~ya finalidad c.onsiste en la transmisin de un derecho. .reaL propio
del disponete. capaz y legtliliaclo. al efecto (arE 3270,':;-acIT~
puede frnsmitif ms derechos. que--l's-pipios; arts. 2603 y
2601, capacidad para enilFarJ
al adquireI"!~ta_:g1biE_~.?:Z:
(art. 2601, capacidad ~": 911i'ir),-forrnalizado c()!'l'E.'".~lo~
requerimietos~"legares para a canzar el fin pre~isto (en. mate:
ra -a--inmebres~esE:rrfr'apublca -a-i'i:-1184,' iric:~'1-).
-~Segfui-elco~.ept-o-'- recT" expres-do, -ciueaa~ descartados
como ttulo suficiente todos los actos jurdicos a los cuales no
se les reconoce idoneidad para ocasionar la transmisin de un
derecho real (p.ej., locacin, mandato, depsito) o a los que,
tenindola, en principio, no estn revestidos de las formalidades
exigidas a tal propsito (v.gr., contrato de compraventa formalizado en instrumento privado).
La ley 17.711 sustituy el arto 2505 por el siguiente: "La
adquisicin
o transmisin
de derechos reales sobre inmuebles,
solamente se juzgar perfeccionada
mediante la inscripcin de
los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios
de la jurisdiccin que corresponda.
Esas adquisiciones
o transmisiones
no' sern oponibles a terceros mientras no estn registradas".
Un estudio- ms detenido sobre esta cuestin se efectuar
en el capitulo referente a la publicidad (ver 9 330 a 333). Por
ahora, basta decir <:pela inscripcin del ttulo no ha sustituida
a la tradicin como modo constitutivo de los derechos reales,
la que permanece con toda su vigencia.
El dere~ho real se forma_~~?_ttulo Y m.9.EQ_fuera...4~.L~e.,gis~
tro. La-iscripfirl-aer
titulo slo le otorga oponibilidad fren.-------~_.. _.-._,---------------~._- ..- -----

ra:

{.'

40

DERECHOS

REALES

te a terceros interesados de buena fe. Las dudas que existieron acerca de la funcin que deba cumplir la inscripcin
registra!, en atencin a una no muy feliz redaccin del arto
2505, quedaron disipadas por el art. 2 de la ley nacional- de
registros de la propiedad l7.S0l, donde expresamente se le atribuye la de la oponibilidad.
e) CONVALIDACIN.
CONCEPTO.
Con esta denominacin se alude a un acto jurdico inicialmente ineficaz, el cual, por un
acontecimiento posterior a su celebracin, se convierte en vlido con efecto retroactivo al tiempo de su otorgamiento para el
cumplimiento de todos los efectos previstos para l.
En materia de derechos reales en particular, su sistema
transmisivo reposa sobre el principio del art. 3270: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir
sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena
aquel de quien lo adquiere",
Sin embargo, una transmisin invlida en los trminos de
la norma recin transcripta, puede llegar a convertirse en eficaz con efecto retroactivo en virtud de otro principio, legislado en el arto 2504 (Libro III, Tt. IV).
1) CRITERIO GENERAL.
Dice el mencionado art, 2504: "Si el
que transmiti o constituy un derecho real que no tena derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus, entindese
que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si
lo hubiera tenido al tielnpo de la transmisin o constitucin",

TEORA

GENERAL

DE LOS DERECHOS

41

modo pudiera valer la hip~teca de una"propiedad ajena, tend "amos una hipoteca de bIenes futuros,
n
. . d e Vd)55
Como bien apunta MananI
1 a
, 1as r a )e "
3 . ~~~~~'asen la nota al arto 3126 son vlidas para todos
zones
In
.
,
d e 1a h'Ip.oteca
Consecuenlos derechos
reales, y no pnvatIvas
'd
ternente el instituto de la convalidacin, en or~~n ~ esa~ 1 eas,
. " 'd
h d en todos los casos
Admltln ose a COD~:~doa~i~n, ~~e~oaloohace el art. 2504, debi serlo sin excepciones.

d
V.
Aaregamos nosotros que las objeciones plant~a as po: teb
del objeto'd carac .er
1 z Srsfield
se, refieren a l'a especIa l'dad
1
;ue si bien en la hipoteca adquiere particular trascen enCla,
rige por igual a todos los derechos reales,
.
Creemos tambin que el codificador olvl~a. que un ~ct.o

r~

te.

~~OIle~~~:C~e~t~~ ;::a ;:~~~~o

\~~~~~~~rs~r~o~~t~~;~
anulable, con lo cual no se quebranta nlngun pr~ncIPlo, f~i~s~~
ue no se otorga validez. Slo en el supuesto
e q.ue a
1
~o de producirse la ulterior adquisin por el ~ontt,ltuJ.~n~~,
acto ori inal no hubiera sido anulado, operar ~ lns 1 u
la conv~idacin,
claro que con efecto dec1ar~tl:~h~:~~Ot~~~
tivo, especialmente establecido para proteger
er
ceros.

de

2) EXCEPCIN.
Este principio rige para todos los derechos
reales, salvo para la hipoteca, que constituye expresa excepcin a l, segn resulta del juego de los arts. 3119 y 3126.
Por la primera de las normas mencionadas, se exige la propiedad de la cosa en cabeza de quien constituye el derecho
real de hipoteca, en tanto que el art. 3126 agrega: "La hipoteca
constituda sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la
circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a
suceder al constituyente a ttulo universal".

Las razones de esta disposicin las expone el codificador

en la nota al artculo.
Dice que al faltar la condicin esencial de la propiedad de la cosa en el constituyente, "falta la
materia para la imposicin del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias indicadas.
Por otra parte, si de algn

REALES

ss Mariani de Vidal, Curso,

t.

1, p. 77.