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Presidente Prudente/SP
2008
FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE
Presidente Prudente / SP
2008
_____________________________________________
Prof. Gilson Sidney Amncio de Souza
____________________________________
Examinador
____________________________________
Examinador
Porque o fim da lei Cristo, para a justia de todo aquele que cr.
Romanos 10:4
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
The present study had for objective to demonstrate the doctrinal quarrel regarding to
the new applicability - Law 11.464 of 2007 to prisoners that had committed hideous
and equalized crimes before its promulgation and the current positioning of the
Brazilian Supreme Court. When Law n. 8072 of 1990 - Hideous Crimes Law was
edited it had received hard critical regarding its constitutionality, however, the great
part of our criminal doctrines understood that it was unconstitutional but this Court
defended its constitutionality and forbidding the progression of regimen for hideous
and equalized crimes. Later with the sprouting of Law n. 9455 of 1997 Torture
Law, that specifically dealt with the torture crimes and contemplated the progression
of regimen for such kind of crime, the doctrinal quarrel increased. Would the Torture
Law have revoked the Law n. 8072 about the substance of regimen progression or
not? However, this question soon was solved by the Supreme Court that had
understood and informed that those laws were specific for determined cases and one
have not revoked the other. The progression of the regimen continued being
forbidden to hideous crimes and allowed for the torture ones. But, this Court in
February of 2006 when it had judged Habeas Corpus 82.959-7/SP, it had changed its
positioning, alleging that the law of the hideous crimes was unconstitutional and
granted the benefit of regimen progression to all kind of crimes. In 2007, another law
was emitted Law n. 11.464 in order to regulated this matter and also, imposing a
superior arresting period to Criminal Execution Law and new critical voices emerged.
Which law would have to be applied and which one was more beneficial to
prisoners? Ahead of this controversy, three positioning had been defended and the
Supreme Brazilian Court had decided that the new law would have application to the
crimes committed, only, after its validity. Finally, it was concluded during this
research that Law n. 8072 of 1990 is unconstitutionality since its promulgation as it
violates the a constitutional legal principal, the consecrated Principle of Penaltys
Individualization.
KEY WORD: Criminal Law. Principle of Penaltys Individualization. Criminal
Procedural Law. Supreme Court.
SUMRIO
1 INTRODUO .......................................................................................................08
2 A PENA DE PRISO: ORIGEM HISTRICA.......................................................09
3 SISTEMAS PROGRESSIVOS ...............................................................................13
3.1 Sistema da Filadlfia ou Belga.........................................................................13
3.2 Sistema de Alburn.............................................................................................14
3.3 Sistema Ingls ou Progressivo ........................................................................15
4 DIREITO PENAL NO BRASIL ...............................................................................17
4.1 O Sistema Progressivo no Ordenamento Jurdico.........................................18
5 REGIMES PRISIONAIS .........................................................................................21
5.1 Regime Fechado................................................................................................21
5.2 Regime Semi-Aberto .........................................................................................22
5.3 Regime Aberto...................................................................................................23
5.4 Regimes Prisionais e o Livramento Condicional ...........................................24
6 A PROGRESSO DE REGIME DIANTE DA LEI DE EXECUO PENAL..........28
6.1 Requisito Objetivo: Lapso Temporal ...............................................................29
6.2 Requisito Subjetivo: Mrito do Condenado e Atestado de Bom
Comportamento Carcerrio...............................................................................31
6.3 Requisitos Formais ...........................................................................................32
6.4 Regresso ..........................................................................................................35
7 OS CRIMES HEDIONDOS E A CONSTITUIAO FEDERAL................................38
7.1 Edio da Lei n. 8.072/90.................................................................................39
7.2 A Progresso de Regime nos Crimes Hediondos ..........................................42
7.3 Alterao pela Lei n 11.464/07 ........................................................................45
7.4 A Progresso de Regime em Face da Lei de Tortura.....................................48
8 CONCLUSO ........................................................................................................50
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................52
ANEXOS ..................................................................................................................54
1 INTRODUO
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guarda de rus, que ali esperavam, em condies subumanas, seu julgamento ou
aplicao da pena. Em razo disto a pena no era considerada uma sano penal.
Porm h resqucios da priso como forma de pena autnoma. Plato
estabeleceu trs tipos de priso: uma para custdia, outra situada dentro da cidade
cujo objetivo era a correo, e uma terceira destinada aos suplcios.
No antigo oriente a pena era caracterizada por sua natureza religiosa.
Tem-se como mais antiga lei penal o Cdigo de Hamurabi (XXIII a.C.). Admitia-se a
composio e a Lei de Talio.
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Inicialmente em Roma a pena tinha carter sacral. A partir da Lei das
XII Tbuas houve uma mudana, passando a ser laico, ou seja, independente de
religio, o que significa dizer que houve uma separao entre os delitos pblicos e
os privados.
Neste momento histrico no existiam as penitencirias, portanto os
rus eram presos em calabouos, runas, torres, conventos abandonados, palcios
etc. Assim no se pode falar que a priso era local de cumprimento de pena, pois
suas sanes eram a morte, penas corporais e infamantes. Portanto a finalidade da
priso era garantir a custodia do preso, deste modo ele aguardava sua condenao.
No mesmo sentido eram as prises por dividas, garantir o pagamento das
obrigaes.
Com a queda do Imprio Romano e com a invaso dos brbaros,
acaba-se este perodo histrico iniciando a Idade Mdia, em que houve grande
predominncia do direito germnico.
A punio foi vista, principalmente, como perda da paz. J nos delitos
privados predominava-se a composio e a faida, em que ocorria a vingana privada
contra o infrator e seus familiares.
provocar o medo coletivo, sendo que a privao da liberdade continuava com seu
carter de custodia.
No perodo medieval, h o surgimento de dois novos tipos de priso,
que so as prises de Estado e eclesisticas. As prises de Estado eram destinadas
queles que se opunham ao Estado ou cometeram crimes de traio. Este tipo de
priso se subdivide em outras duas, uma que o ru fica sob custdia, e a segunda
diz respeito a penas temporrias, perptuas ou at receberem o perdo real. J a
priso eclesistica era voltada s penitncias e meditao e eram destinados aos
clrigos. no Direito Cannico que surgem as palavras penitencirio e
penitenciria, pois ambas derivam de penitncia.
Neste perodo houve, posteriormente, a influncia do direito cannico,
em que a pena comea a mudar de funo, tornando-se retributiva, preocupando-se
com a correo do infrator.
J na Idade Moderna, a partir do sculo XVI a priso se destina a
correo do delinqente. Na Inglaterra criam as chamadas instituies de correo,
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que buscavam a regenerao do delinqente atravs do trabalho e da disciplina.
Tambm era utilizada para prevenir que outras pessoas viessem a delinqir.
Uma das penas mais cruis criadas no sculo XVI foi a pena de
gals, em que os presos eram acorrentados a um banco e tinham que remar sob
pena de serem chicoteados.
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3 SISTEMAS PROGRESSIVOS
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O presdio Walnut Steet Jail nada mais era que uma substituio da
pena de morte pela pena perptua.
As prises de Wistern Pentitenciary (Pittsburgh) e Eastern Penitenciary
(Cherry Hill) foram inspiradas por este sistema.
O fato dos sentenciados ficarem isolados era um ponto positivo, pois
desta forma no havia possibilidade de comunicao entre eles, evitando assim
eventuais conluios para fugas e rebelies.
Segundo Irene Batista Muakad (1996, p. 45):
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trabalho e boa conduta, recompensando-os com vales dirios, deduzindo-se
pelo mesmo processo as despesas de manuteno e faltas cometidas. Ao
obter um certo nmero de marcas, era posto em liberdade. O
aperfeioamento moral do condenado deveria decorrer de sucessivas fases
alcanada pouco a pouco. Era dupla, portanto, sua meta: estimular a boa
conduta e adeso do recluso ao regime e despertar-lhe o nimo para
alcanar, aos poucos, sua reforma moral e preparo para a futura vida livre.
A sorte do condenado ficava, assim, em suas prprias mos, podendo
progredir ou regredir no sistema de acordo com as suas atitudes.
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resqucios de individualizao da pena, encontravam-se tambm agravantes e
atenuantes e um julgamento diferente para os menores de 14 anos.
O artigo 179, XIX abolia penas como aoites, tortura, marca de ferro
quente e todas as penas cruis. O Congresso aprovou a pena de morte apenas nos
casos de insurreio de escravos, homicdios e latrocnio.
Em 1890, foi editado um novo estatuto denominado Cdigo Penal,
sendo este duramente criticado. Suas principais caractersticas foram a abolio da
pena de morte e a instalao de um regime penitencirio com carter de correo.
Caracterizava-se tambm a pena pela privao de liberdade,
distinguindo a priso celular, a recluso, a priso com trabalho obrigatrio e a priso
disciplinar para menores de 21 anos.
Por ter sido este um Cdigo mal sistematizado, foi alvo de inmeras
criticas e conseqentes modificaes por outras leis, at que foram todas reunidas
na Consolidao das Leis Penais, Decreto n. 22. 213 de 14 de dezembro de 1932.
Esta vigorou at 1940, ano em que foi promulgado o atual Cdigo Penal.
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Tinha direito a progresso de regime apenas queles que fossem
apenados com recluso, e que tambm preenchessem os requisitos subjetivos.
Na primeira fase o recluso ficava em isolamento absoluto sob
fiscalizao dos encarregados da terapia penal, pelo perodo de at trs meses.
Posteriormente, eram submetidos ao trabalho em comum, que poderia
ser realizado dentro ou at mesmo fora do presdio, devendo apenas ficar em
isolamento no perodo noturno.
silncio.
Na terceira etapa o preso era transferido para colnia penal, desde que
tivesse bom comportamento e fosse cumprida a metade da pena, se esta fosse at
trs anos, e um tero se superior a esta; e por fim, a ltima fase que era a liberdade
condicional.
Com a edio da Lei n. 6.416/77 houve uma diviso no sistema de
execuo, resultando assim em trs regimes: o fechado, semi-aberto e aberto.
Segundo Irene Batista Muakad (1996, p. 57), para que pudesse haver
a progresso da pena era necessrio a ausncia de periculosidade. Esta deveria ser
declarada pelo juiz em sentena, e ele poderia utilizar todo elemento de convico
existente nos autos ou aqueles resultantes de diligncias.
Em 1984 criou-se a Lei de Execuo Penal, que contemplava o
sistema progressivo, porm a anlise de seu cabimento tinha como escopo o mrito
do condenado.
O artigo 112 da LEP contempla o instituto da progresso de regime, e
traz tambm no artigo 118 a regresso, ou seja, quando o condenado transferido
do regime mais brando para o mais severo. Isto ocorre quando o mesmo no
consegue se adaptar ao regime mais brando, regredindo assim ao que estava.
Juntamente com a criao da LEP tambm feita a reforma do Cdigo
Penal, trazendo a distino entre a pena principal e acessria, passando assim a
serem classificadas em privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa.
Os trs regimes foram mantidos e o artigo 33 caput e pargrafos,
todos do Cdigo Penal, disciplinaram a forma pela qual deveriam ser aplicados.
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Art. 33. A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.
1 - Considera-se:
a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de
segurana mxima ou mdia;
b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em
forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os
seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a
regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a
cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em
regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena farse- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo.
4 - O condenado por crime contra a administrao pblica ter a
progresso de regime do cumprimento da pena condicionada
reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito
praticado, com os acrscimos legais.
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5 REGIMES PRISIONAIS
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Esto sujeitos a este regime aqueles que forem condenados a pena de
recluso e forem reincidentes, ou aqueles cuja pena for superior a 8 anos.
O sentenciado estar sujeito a trabalhos internos, de acordo com suas
aptides e ocupaes anteriores, porm devem ser compatveis com a execuo da
pena. admitido em tese o trabalho externo, mas este deve ser autorizado pelo juiz
da Execuo e pela direo do estabelecimento, e tambm deve o condenado ter
cumprido 1/6 da pena, ter aptido, disciplina e responsabilidade, como dispe o
artigo 37 da LEP.
Este poder ser revogado, caso o condenado venha a praticar novo
crime, ou cometa falta grave, ou seu comportamento for contrrio ao disposto no
artigo 37 da LEP.
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condenados a pena de deteno reincidentes, assim como os noreincidentes condenados a pena superior a quatro e igual ou inferior a oito
anos, iniciem seu cumprimento em regime semi-aberto.
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sentenciado possua filho menor ou com doena mental, ou seja, a condenada
gestante.
Importante ressaltar que a fixao do regime inicial depende tambm
das circunstncias previstas no artigo 59, do CP. Desta forma, poder o juiz no
fixar o regime mais brando, fundamento assim sua deciso em uma destas
circunstncias.
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Assim, preenchidos os requisitos, o juiz conceder o livramento
condicional, e impor algumas das condies presentes no artigo 132, 1, e 2,
LEP.
Art. 132. Deferido o pedido, o juiz especificar as condies a que fica
subordinado o livramento.
1 - Sero sempre impostas ao liberado condicional as obrigaes
seguintes:
a) obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel se for apto para o
trabalho;
b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao;
c) no mudar do territrio da comarca do Juzo da Execuo, sem prvia
autorizao deste.
2 - Podero ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras
obrigaes, as seguintes:
a) no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade
incumbida da observao cautelar e de proteo;
b) recolher-se habitao em hora fixada;
c) no freqentar determinados lugares.
Caso aconteam algumas das causas previstas no artigo 86, CP, o juiz
dever obrigatoriamente revogar o benefcio, e facultativamente, caso sejam as
causas previstas pelo artigo 87, CP.
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V, CP e artigo 44, pargrafo nico da Lei n 11.343/06 (Lei de Drogas), para os
casos de crimes hediondos e equiparados.
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ou
seja,
inicialmente
ele
permanece
em
isolamento,
podendo
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seria analisado pela Comisso Tcnica de Classificao e se necessrio tambm
seria feito o exame criminolgico. Em sua nova redao a lei deixou de exigir
expressamente o mrito do condenado, passando apenas a servir como requisitos o
lapso temporal e o atestado de bom comportamento carcerrio, que ser
comprovado pelo diretor do estabelecimento. Desta forma, a nova redao tambm
deixou de prever o exame criminolgico e a Comisso Tcnica de Classificao.
Importante lembrar que a Lei n 10.763, de 12-11-2003, acrescentou o
4 ao artigo 33 do Cdigo Penal. Segundo este artigo aquele que for condenado
por crime contra a administrao pblica, s ter direito a progresso de regime
quando reparar o dano causado ou devolver o produto do ilcito com os acrscimos
legais. Estes crimes esto descritos nos artigos 312 a 159-H do Cdigo Penal,
praticados por particulares ou funcionrios pblicos. Aplica-se tambm para os
crimes descritos no art. 316, caput, do CP (concusso) e 313 do CP (peculato
mediante erro de outrem).
Sendo assim, o condenado pode almejar a progresso de regime,
desde que cumpridos alguns requisitos, que sero agora analisados:
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Conforme dispe o artigo 113 do Cdigo Penal, havendo evaso do
condenado, ele deve apenas cumprir o restante da pena que falta a ser cumprida.
Desta forma, quando o condenado foge e ele possui vrias penas a serem
cumpridas, aquelas que j foram extintas antes da fuga no sero novamente
cumpridas.
O mesmo ocorre quando se trata da progresso de regime. Caso
sobrevenha fuga durante a execuo da pena, quando recapturado apenas servir
para contagem da pena aquela que ainda no foi cumprida.
No mesmo sentido em relao a regresso. Tendo o condenado
regredido, para que ele consiga novamente a progresso, ser contado o tempo de
pena que ainda resta cumprir no momento da regresso.
Importante ressaltar que o condenado pode ter direito a progresso de
regime mesmo antes de transitar em julgado a sentena penal condenatria, neste
caso fala-se em execuo provisria.
Segundo Flvio Augusto Monteiro de Barros (2003, p. 448):
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6.2
Requisito
Subjetivo:
Mrito
do
Condenado
Atestado
de
bom
comportamento carcerrio
32
Assim, agora passa a ser o requisito subjetivo o atestado de boa
conduta carcerria, comprovado pelo diretor do estabelecimento.
Nas palavras de Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 424):
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a concesso da progresso de regime, sob pena de nulidade, e exame
criminolgico, se necessrio. Este parecer no vinculava o Ministrio Pblico, nem o
juiz da execuo, porm era de grande importncia, uma vez que demonstrava se o
condenado podia ou no se adaptar ao novo regime.
Segundo o artigo 7 da Lei de Execuo Penal, a Comisso Tcnica de
Classificao era formada pelo diretor do presdio, pelo menos dois chefes de
servio, um psiquiatra, um psiclogo e um assistente social. Sua funo era opinar
nos pedidos de progresso e regresses de regime.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2000, p. 429):
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6.4 Regresso
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
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II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade
fsica de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condies impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei.
VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou
similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo.
Pargrafo nico - O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso
provisrio.
O inciso II, do art. 118 da Lei de Execuo Penal, traz outra hiptese
de regresso, que ocorre quando o condenado sofre condenao, por crime anterior,
cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torna incabvel o regime
semi-aberto ou aberto.
Outra hiptese de regresso quando o condenado que cumpre sua
pena em regime aberto, frustra os fins da execuo ou, podendo, no paga a multa
cumulativamente imposta. Estas hipteses esto previstas no 1 do art. 118, da
LEP. A doutrina traz alguns exemplos da frustrao dos fins da execuo que so:
desobedincia a ordens recebidas, provocao de resciso de contrato de trabalho
ou seu abandono, prtica de contraveno ou crime culposo, prtica de falta leve ou
mdia etc.
No tocante a no pagar a multa cumulativamente imposta, requisito
bsico que o condenado seja solvente, ou seja, que ele tenha condies de pagar
integral ou parcialmente a multa.
Nas palavras de Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 491):
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haja alguma falta grave, a autoridade deve, obrigatoriamente, representar ao juiz da
execuo.
Insta salientar que, caso o condenado pratique falta grave no
cumprimento da pena em regime fechado, no poder este regredir para regime
mais severo. Este estar sujeito a sano disciplinar e tambm ao efeito secundrio
da regresso, que a interrupo do prazo de cumprimento da pena, devendo
cumprir mais um sexto do restante da pena, a partir do cometimento da falta, para
ter direito a nova progresso.
O recurso cabvel nas hipteses de regresso o agravo em
execuo.
Decretada a regresso, para que o condenado possa almejar nova
progresso preciso cumprir novamente o requisito objetivo, lapso temporal, ou
seja, deve cumprir um sexto da pena restante, e nesse perodo em que ser
analisado o requisito subjetivo, mrito do condenado. Quando a regresso ocorreu
por condenao por crime anterior, nesse caso, ser levada em conta, para uma
nova progresso, a soma da pena por esse crime com o restante da pena em
execuo.
Importante ressaltar que, ocorrendo a regresso em razo da prtica
de crime e sendo o condenado absolvido, ele dever retornar ao regime pelo qual
estava submetido.
Toda vez que ocorrer a regresso obrigatria a oitiva do condenado,
para que este possa justificar o motivo pelo qual deu ensejo a regresso. nica
hiptese que a oitiva no obrigatria quando o condenado foi condenado por
crime anterior, pois havendo deciso definitiva, no h razes para que se proceda a
oitiva, uma vez que ela no teria valor.
A deciso que determina a regresso sem antes ouvir o condenado
(nas hipteses em que obrigatria sua oitiva) nula por ofender o princpio do
contraditrio e, estando o condenado em regime aberto, poder impetrar hbeas
corpus para sanar o constrangimento ilegal.
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40
gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal qualificada pela morte,
estupro, atentado violento ao pudor e por fim, o genocdio, tentados ou consumados.
Porm o doutrinador Alberto Silva Franco (2000, p. 91-93) critica a
forma pela qual a Constituio empregou a locuo crime hediondo.
O texto legal pecou, antes de mais nada, por sua definio a respeito da
locuo crime hediondo, contida na regra constitucional. Em vez de
fornecer uma noo, tanto quanto explcita, do que entendia ser a
hediondez do crime o projeto de lei enviado ao Congresso Nacional
sugeria uma definio a esse respeito -, o legislador preferiu adotar um
sistema bem mais simples, ou seja, o de etiquetar, com a expresso
hediondo, tipos j descritos no Cdigo Penal ou em leis penais. Dessa
forma, no hediondo o delito que se mostre repugnante, asqueroso,
srdido, depravado, abjeto, horroroso, horrvel, por sua gravidade objetiva,
ou por seu modo ou meio de execuo, ou pela finalidade que presidiu ou
iluminou a ao criminosa, ou pela adoo de qualquer outro critrio vlido,
mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi
rotulado como tal pelo legislador.
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As deformidades detectadas na Lei 8.072/90 no se reduzem mera
questo classificatria. Os tipos que receberam a qualificao jurdica de
hediondo, embora no tenham sofrido nenhuma mudana na sua
composio descritiva, tiveram, em sua maioria, alteraes em seu preceito
sancionatrio. (...) Ao faz-lo, a Lei 8.072/90 desconsiderou, por completo, a
necessidade de que o sistema de cominao punitiva possua uma
coerncia, uma lgica interna. A falta de um equilibrado balanceamento, na
determinao legal das penas, possibilitou punies desproporcionadas,
incoerentes, absurdas. Assim, a morte por homicdio qualificado, ser
punvel, no mnimo, com doze anos de recluso; no latrocnio no mnimo,
com vinte anos de recluso e na extorso mediante seqestro, no mnimo,
com vinte e quatro anos de recluso. Bastou que a agresso vida tivesse
uma conotao patrimonial, para que o mesmo fato (morte) provocasse
conseqncias to disformes.
Mesmo com a criao de uma lei mais severa para tentar controlar a
violncia, ainda assim o nmero de crimes contra a vida era alto. Em resposta a isto,
e tambm ao inconformismo da populao, uma vez que o crime de homicdio no
foi posto no rol da Lei n 8.072/90; foi aprovada a Lei n 8.930, de 06 de setembro de
1994, que introduzia o homicdio simples quando executado em atividade tpica de
grupo de extermnio e o qualificado no rol do artigo 1 da Lei 8.072/90, e retirou
deste rol os crimes de envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia
ou medicinal, qualificado pela morte.
Ainda assim, a lei continuou deixando a desejar, de acordo com
Alberto Silva Franco (2000, p. 102):
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no artigo 273 do Cdigo Penal (falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais).
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determinada para preveno e represso de seu crime, cujo processo
executrio ficar tambm sujeito s regras do princpio individualizador,
para que a expectativa de ressocializao do condenado (uma das funes
da pena privativa de liberdade) no fique completamente frustrada de
antemo.
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princpio constitucional da humanidade da pena nem as finalidades a ela
atribudas pelo Cdigo penal (art. 59) e pela Lei de Execuo Penal (art. 1).
Por muito tempo o STF entendeu que a Lei era constitucional, pois se
defendia a idia de que a lei ordinria fixava os parmetros para o juiz aplicar no
caso concreto a individualizao da pena. Desta forma, quando o legislador optou
em colocar na redao da lei que a pena seria cumprida em regime integralmente
fechado, ele imps ao julgador aquilo que deveria ser feito nos casos de crime de
natureza hedionda.
Porm, aqueles que acreditam ser inconstitucional, defendem a idia
de que o legislador apenas deve fixar parmetros ao juiz e no obstar a
discricionariedade dele.
Assim, mesmo diante de muitas crticas feitas pela doutrina, o STF
continuou entendendo ser constitucional a norma e este posicionamento se deu por
dezessete anos, at que em 23 de fevereiro de 2006, o STF julgou o HC 82.9597/SP e decidiu, por maioria dos votos (seis contra cinco), pela inconstitucionalidade
da norma, passando a permitir a progresso de regime para os crimes de natureza
hedionda e equiparados.
Importante ressaltar que esta mudana de posicionamento do STF no
foi algo fcil de acontecer, uma vez que alm de levar dezessete anos para que ele
mudasse seu entendimento, ainda assim alguns Ministros continuam achando que a
lei constitucional.
Optaram pela inconstitucionalidade da lei os seguintes Ministros: Marco
Aurlio, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Eros Grau e Seplveda
Pertence.
Todos eles defenderam os princpios da Individualizao da Pena, da
Humanidade e da Dignidade Humana. Defenderam tambm a idia de que a
progressividade est ligada a pena, e isto faz que o condenado possa determinar
seu comportamento dentro do estabelecimento prisional, pois ele agir melhor
sabendo que h a possibilidade de futura insero ao meio social. Outros dois
motivos ensejadores dos votos dos Ministros supramencionados foram em relao a
possibilidade que a prpria lei j trazia a respeito do livramento condicional e
tambm a permisso da Lei de Tortura em relao a progresso de regime.
45
Sustentaram a idia de que a lei j possibilitava o livramento
condicional desde que o condenado cumprisse 2/3 da pena, sendo assim uma lei
incongruente, pois ela probe a progresso e autoriza o livramento condicional,
sendo que o correto seria ter uma progresso gradual, para que a liberdade no
fosse algo muito brusco ao condenado.
Em compensao votaram em favor da constitucionalidade da lei os
seguintes Ministros: Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Melo e
Nelson Jobim.
Sustentaram a idia de que a lei no viola o Princpio da
Individualizao da Pena, uma vez que o juiz leva em considerao todas as
circunstncias descritas no artigo 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, motivos, circunstncias e conseqncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima) e assim ele j est individualizando a pena.
Bem como o instituto da individualizao muito amplo, pois ele no se esgota na
aplicao da pena, mas sim se estende tambm na sua fase executria, uma vez
que ela cumprida em estabelecimento prisional levando em considerao a
natureza do delito, idade e sexo do condenado, e tambm so analisados
procedimentos disciplinares em legislao especfica. Desta forma, no se pode
falar que o impedimento da progresso de regime gera a mitigao total do Princpio
da Individualizao da Pena, haja vista a progresso ser apenas uma parte deste
instituto.
Porm, mesmo diante de alguns posicionamentos ainda no sentido da
constitucionalidade da norma, a maioria do STF entende que ela inconstitucional e
diante disto em 29 de maro de 2007 foi publicada a Lei n 11.464/07, que alterou a
redao do artigo 2, 1 da Lei n 8.072/90 passando a prever expressamente a
possibilidade de progresso de regime para os condenados por crimes hediondos ou
equiparados, estando assim de acordo com o novo entendimento do STF.
46
Como
visto
anteriormente,
STF
vinha
entendendo
47
Resolvido assim o problema da inconstitucionalidade da vedao da
progresso de regime, surgiu um novo questionamento: a Lei n 11.464/07 deve ser
aplicada aos condenados definitivamente antes da publicao desta lei?
Com relao possibilidade da progresso, no h dvidas que a lei
deva retroagir para atingir os casos anteriores a ela, pois se trata de norma penal
mais benfica que, segundo o artigo 5, XL, da Constituio Federal, deve retroagir
para beneficiar o ru. No entanto, quanto ao novo lapso temporal a ser cumprido
(2/5 e 3/5), surgiu a seguinte indagao: a Lei n 11.464/07 retroage ou no? Para
responder surgiram trs entendimentos doutrinrios:
O primeiro diz que no retroage, pois seria mais gravosa, uma vez que
o STF j tinha decidido pela aplicao da Lei de Execuo Penal que exigia o
cumprimento de apenas 1/6 da pena para adquirir o direito progresso, o que
nitidamente um lapso menor.
Tal entendimento foi o corroborado pelo STF, na deciso do HC
91.631-7/SP de 16/10/2007 e defendido pela maioria dos autores que enfrentaram o
assunto, como Luis Flvio Gomes (2007, s.p.):
A Lei 11.464/2007 foi publicada dia 29.03.07. Entrou em vigor nessa mesma
data. Cuidando-se de norma processual penal com reflexos penais, em sua
parte prejudicial (novatio legis in peius) s vale para delitos ocorridos de
29.03.07 em diante. Em outras palavras: o tempo diferenciado de
cumprimento da pena para o efeito da progresso (2/5 ou 3/5) s tem
incidncia nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia
29.03.07. Quanto aos crimes ocorridos at o dia 28.03.07 reina a regra geral
do art. 112 da LEP (exigncia de apenas um sexto da pena, para o efeito da
progresso de regime). Alis dessa maneira que uma grande parcela da
Justia brasileira (juzes constitucionalistas) j estava atuando, por fora da
declarao de inconstitucionalidade do antigo 1 do art. 2 da Lei
8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959. Na prtica
isso significava o seguinte: o 1 citado continuava vigente, mas j no era
vlido. Os juzes e tribunais constitucionalistas j admitiam a progresso de
regime nos crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.
48
inter partes e no erga omnes e, portanto o artigo 2 da Lei n 8.072/90 no foi
extirpado do nosso ordenamento, tornando-se assim, mais gravosa que a lei nova
que, por ser mais benfica retroage para os casos anteriores a ela.
O terceiro e ltimo pensamento, defendido por Renato Flvio Marco,
que entendeu que a Lei n 8.072/90 era constitucional at a deciso do STF
(23/02/2006), depois passou a ser inconstitucional e desapareceu do ordenamento
jurdico. Assim, a Lei n 11464/07 retroagiria apenas nos casos anteriores a
23/02/2006 e no retroagiria para os casos desta data at a publicao da Lei nova.
49
crimes hediondos e equiparados, ou seja, ela nada comentou a respeito do regime
de cumprimento da pena, deixando isto para o legislador disciplinar posteriormente
em lei ordinria, que assim o fez, criando as duas leis, a dos Crimes Hediondos e a
de Tortura.
Este entendimento foi pacificado pelo STF1, acabando assim com
qualquer tentativa de interpretao da analogia in bonam partem no dispositivo da
Lei de tortura.
50
8 CONCLUSO
51
de sua parte julgada inconstitucional e, em conseqncia disto, essa suspenso
gera efeito vinculante e eficcia geral, valendo assim erga omnes.
Contudo, no houve a suspenso da parte julgada inconstitucional pelo
Senado e assim, a Lei n 8.072/90 continuou sendo constitucional, ou seja, no
podendo aplicar a deciso do STF a outros casos no mesmo sentido.
Aps isto, surgiu a Lei n 11.464/07 que alterou a Lei de Crimes
Hediondos, permitindo a progresso de regime nos crimes de natureza hedionda.
Sendo assim, a Lei n 11.464/07 mais benfica que a Lei n 8.072/90, devendo
portanto ser aplicada no todo aos crimes cometidos anteriores a ela, ou seja,
permitindo a progresso de regime e sendo necessrio observar o lapso temporal
imposto, que de 2/5 e 3/5.
O mais importante, que j se conseguiu um grande avano em
relao ao tema, pois o fato do STF ter entendido ser inconstitucional a lei e isso ser
motivo para a criao de uma nova norma regulamentando a progresso de regime
nos crimes hediondos, j demonstra um progresso em nossa legislao.
Portanto, com o advento da Lei n 11.464/07, o legislador incrivelmente
acertou. uma pena que esse tipo de regulamentao apenas ocorreu aps
dezessete anos da edio da norma original.
52
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<http://www.juristas.com.br/a_2692~p_~Reflex%C3%B5es-sobre-o-Controle-Difusode-Constitucionalidade,-S%C3%BAmula-Vinculante,-Resolu%C3%A7%C3%A3o-doSenado-(artigo-52,-X,-da-Constitui%C3%A7%C3%A3o-Federal)-e-as-Leisn%C2%BA-8.072-90-e-n%C2%BA-11.464-07>. Acesso em: 15 dez. 2007.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral: arts. 1 a 120/
Luiz Regis Prado. 7. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
v. 1.
54
................................................................................................................................
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime
hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza."
Art. 6 Os arts. 157, 3; 159, caput e seus 1, 2 e 3; 213; 214; 223, caput e
seu pargrafo nico; 267, caput e 270; caput, todos do Cdigo Penal, passam a
vigorar com a seguinte redao:
"Art. 157. ................................................................................................................
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de cinco a
quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos,
sem prejuzo da multa.
................................................................................................................................
Art. 159. ................................................................................................................
Pena - recluso, de oito a quinze anos.
1 ........................................................................................................................
Pena - recluso, de doze a vinte anos.
2 .........................................................................................................................
Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos.
3 ........................................................................................................................
Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos.
...............................................................................................................................
Art. 213. .................................................................................................................
Pena - recluso, de seis a dez anos.
Art. 214. .....................................................................................................................
Pena - recluso, de seis a dez anos.
................................................................................................................................
Art. 223. .................................................................................................................
Pena - recluso, de oito a doze anos.
ANEXO D HC 82.959-7/SP
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DJ 01-09-2006 PP-00018
EMENT VOL-02245-03 PP-00510
1
PACTE.(S)
IMPTE.(S)
ADV.(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:
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:
:
OSEAS DE CAMPOS
OSEAS DE CAMPOS
ROBERTO DELMANTO JUNIOR E OUTRO(A/S)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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6 ,
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= $0+ I
$ 16 $, / 7 11
,
/ 1 $/
,, ,
% @7A
B@7,
@ (C (
4 /1+
Apresentado o feito em mesa pelo Relator, o julgamento foi
adiado.
Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio,
01.07.2003.
Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros
Marco
Aurlio, Relator,
e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo
proferido
ANEXO E HC 91.631-7/SP
HC 91631 / SP - SO PAULO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CRMEN LCIA
Julgamento: 16/10/2007
rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao
DJE-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007
DJ 09-11-2007 EMENT VOL-02297-03 PP-00426
Parte(s)
PACTE.(S): LUIZ PAULO DOS SANTOS
IMPTE.(S): JORGE APARECIDO TORRES DA SILVA
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Ementa
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISO: REGIME
PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO: PROGRESSO. PRECEDENTES.
DEFICINCIA DA INSTRUO DO PEDIDO. HABEAS CORPUS NO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO PARA GARANTIR AO
PACIENTE NOVA APRECIAO DO PEDIDO DE PROGRESSO. 1. Deficincia
da instruo do pedido por inexistncia da comprovao de que, na
impetrao dirigida ao Superior Tribunal de Justia, tenha sido requerido o
direito de progresso nos termos do art. 112 da Lei de Execuo Penal motivo
que inviabiliza o conhecimento da presente impetrao. 2. No mrito, a Lei n.
11.464/07 - no ponto em que disciplinou a progresso de regime - trouxe
critrios mais rgidos do que os anteriormente estabelecidos na Lei de
Execuo Penal, vigente poca do fato. No se aplica o cumprimento da pena
imposta pelos critrios da Lei n. 11.464/07, o que significaria afronta ao
princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5, inc. XL, da
Constituio da Repblica e art. 2 do Cdigo Penal). 3. Habeas corpus
concedido de ofcio para garantir ao Paciente que o Juzo das Execues
aprecie novamente o pedido de progresso de regime l formulado.
Deciso
A Turma, afastado o prejuzo do habeas corpus, no
conheceu do pedido. Concedeu de ofcio, a ordem, para que seja
observada, no a Lei n. 11.464/2007, quanto progresso do
regime de cumprimento da pena, e sim a legislao vigente poca
da prtica criminosa e determinou que se examine, novamente, o
atendimento das condies alusivas progresso, consideradas as
normas vigentes poca, nos termos do voto da Relatora. Unnime.