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LAS CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL1
Este apunte fue extrado del libro Consecuencias Jurdicas del Delito de los profesores Javier Arvalo
y Luis Ortiz, por lo que su uso es exclusivo de esta ctedra al mismo tiempo que se prohbe su copia y
adulteracin. Finalmente, para caso de cita, dirigirse al libro original y no a ste documento.
1. GENERALIDADES
El influjo del liberalismo que ilumina el CP trajo como consecuencia entre otras- una profunda desconfianza por el arbitrio judicial. Tal es el fundamento de
existencia de una serie de instituciones, particularmente vinculadas a la pena. As, los
arts.50 y siguientes del Cdigo, establecen un rigoroso sistema de determinacin de las
penas, respecto del cual el sentenciador cumple un rol secundario.
Otro tanto ocurre con las denominadas circunstancias modificatorias de
responsabilidad criminal (atenuantes y agravantes), reguladas en forma extensa en los
arts.11, 12 y 13 del CP. Con un marcado recelo histrico de la funcin judicial, el
legislador seala al juez, en forma expresa, cules son las circunstancias que le
permitirn aumentar o disminuir la penalidad aplicable al caso en concreto; luego, le
indica la forma como deber valorarlas y, en fin, determina los efectos de tales
circunstancias en la pena. Todo ello con carcter imperativo: el juez deber estarse a las
reglas que le impone el legislador. Es importante sealar que las circunstancias
modificatorias deben obligatoriamente ser tomadas en consideracin para aumentar o
disminuir la pena1. En este sentido, el juez podr dar por concurrente o no una
determinada circunstancia, pero si concurre una de ellas, no est autorizado para
ponderar si le da aplicacin o no.
Es necesario puntualizar que el sistema adoptado resulta consecuente con
las tendencias doctrinarias predominantes en la poca de redaccin del CP; sin embargo,
en la actualidad un sistema tal, aferrado a la idea que el legislador es capaz de recoger y
valorar toda la gama de circunstancias que rodean un delito, tiende a batirse en retirada.
La revalorizacin de la funcin judicial, sumada a la mayor fuerza de la prevencin
especial como criterio fundamentador de la individualizacin del castigo, suponen
entregar al juez una mayor laxitud en la ponderacin del caso concreto, con la finalidad
de imponer la pena justa de acuerdo a las circunstancias de hecho concurrentes y las
caractersticas del delincuente.2 Por tal razn, han ido desapareciendo los sistemas de
largas enumeraciones de circunstancias modificatorias de responsabilidad, siendo
reemplazados por el aporte legislativo de criterios propiamente tcnico jurdicos y
poltico criminales que orienten la labor individualizadora del juez.
En otro orden de cosas, las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal -sean atenuantes o agravantes- son elementos accidentales al
delito mismo3 en cuanto no determinan su existencia, sino slo su gravedad.5 En tal
sentido, es perfectamente concebible un delito en el que no concurra atenuante o
agravante alguna: la finalidad de stas dentro de la filosofa del Cdigo consiste en
capturar la mayor cantidad de factores que permitan una individualizacin precisa de la
pena
Con todo, hay autores en nuestra doctrina que adoptan una postura
diversa. Tal es el caso de CURY, quien manifestndose en principio de acuerdo con la
naturaleza accidental de las circunstancias, reconoce que dentro de la legislacin existen
1
QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Grficas Signo, 1986, p.526.
COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN T. Derecho Penal. Parte General, 3 Edicin corregida y
actualizada, Valencia, Tirant lo Blanch, 1991.
3
MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora del delito, 2 edicin, Barcelona,
PPU, 1985, p.552.
2
CURY, E. Derecho Penal Parte General, tomo II, reimpresin 2 edicin, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 1997, pp.99-100, agregando que la mejor prueba de lo expresado es que algunas de las
circunstancias modificatorias pueden, incluso, integrarse en ciertos casos a la tipicidad del delito,
influyendo entonces sobre su misma existencia al determinar la naturaleza del injusto respectivo. Eso
sera ininteligible si en realidad permanecieran tan ajenas a la esencia de la infraccin punible como a
veces se entiende.
5
Ms radical es el planteamiento de DE RIVACOBA, quien sostiene que si las circunstancias slo
sirven para graduar la pena en un determinado sentido, esta funcin nicamente puede ser cumplida
porque contribuyen tambin, y antes, a la graduacin del delito y forman parte as de l, de cuya gravedad
con o s in circunstancias, depende en definitiva, la medicin y concrecin de la pena; el que las
circunstancias surtan efectos en el momento de aplicar la pena, no difiere en nada, en el fondo, de que
sta sea un efecto o consecuencia de todo el delito y por tanto, de todos sus components y formas de
aparicin, citado por OBREGN GARCA, A. Artculo 21 en COBO DEL ROSAL, MANUEL
(Director): Comentarios al Cdigo Penal, tomo II, Madrid, Edersa, 2004, p.624.
6
Una posicin eclctica puede encontrarse en OBREGN GARCA, quien manifiesta que el estudio
de las circunstancias debe cometerse por un lado, en la teora del delito, por cuanto su naturaleza jurdica
y sus fundamentos las vinculan a la infraccin penal, presupuesto de la pena. Sin embargo, el anlisis de
su eficacia, debe situarse en la teora de la pena, lugar donde logran completa virtualidad, ya que su
funcin propia consiste en posibilitar la medida de la pena, OBREGN GARCA, Ibd., p.627
incremento de algn elemento sustancial del delito. Algo similar puede decirse de
algunas de las circunstancias agravantes: aquella contemplada en el art.12 N3, relativa
a la comisin del delito a travs de medios catastrficos o estragantes (p.ej., inundacin,
incendio, veneno, etc.) determinar que el injusto propio del delito se vea incrementado
por el medio comisivo empleado por el delincuente. De all resulta, segn veremos, que
un nmero significativo de circunstancias modificatorias sin perder su carcter
accidental- tenga su fundamento en el incremento o disminucin de la culpabilidad o la
antijuridicidad, elementos configurativos del delito mismo. Otras, empero, tienen su
fundamento en razones de orden meramente poltico criminal.
Distinta es la situacin cuando el legislador incorpora una circunstancia
agravante o atenuante en la descripcin misma de un tipo penal. Tal es el caso del delito
de parricidio (art.390), en el cual la circunstancia modificatoria de responsabilidad del
parentesco (art.13) pasa a formar parte integrante del tipo penal; algo similar ocurre con
el delito de apropiacin indebida (art.470 N1), que incorpora dentro de su estructura
tpica la circunstancia agravante del abuso de confianza (art.12 N7). En estos casos lo
que el legislador hace es crear una figura tpica calificada. Otro tanto ocurre con las
denominadas figuras tpicas privilegiadas, en las cuales se incorpora una circunstancia
de atenuacin dentro de la estructura tpica del delito. En tales eventos, la circunstancia
modificatoria pierde su carcter accidental para transformarse en un elemento del tipo
penal, al punto que si se suprime mentalmente la circunstancia desaparece el tipo penal
mismo. En estos casos, empero, las circunstancias as incorporadas en un tipo penal,
pierden su virtualidad atenuatoria o agravatoria respecto del enjuiciamiento del delito en
el que concurre, como parte integrante,7 por la aplicacin del Principio Non Bis In Idem
(art.63)
Por otra parte, llama la atencin el hecho que el legislador haya
incorporado a los catlogos cerrados de atenuantes y agravantes, circunstancias
enteramente desvinculadas del hecho cuya penalidad se trata de determinar, sean
anteriores o posteriores al delito mismo. Las atenuantes contenidas en los N7 ,8 y 9, se
fundan en hechos verificados con posterioridad al delito, en tanto que aquella regulada
en el N6 se basa en hechos anteriores al mismo: en uno y otro caso, los hechos
fundantes de la atenuante son por completo ajenos a la culpabilidad por el hecho
delictivo al cual acceden. Lo mismo puede apreciarse en relacin a la agravante de
reincidencia, en cualquiera de sus especies (art.12 N 14, 15 y 16), que aumenta la
penalidad aplicable sin respecto al delito cometido, sino en virtud de la existencia de
una condena previa.
En los casos propuestos, podra apreciarse una cierta tendencia a utilizar
las circunstancias modificatorias como elementos que recogen la personalidad del
agente, con los peligros que de ello devienen para un Derecho penal pretendidamente
construido sobre la base de la culpabilidad por el acto delictivo. Creemos, con todo, que
el establecimiento de estas circunstancias no obedece -al menos en forma razonada y
directa- a la bsqueda de introducir cuas de un Derecho penal de autor, sino ms bien,
a una decisin de poltica legislativa destinada a asignar mrito o demrito a ciertos
hechos anteriores o posteriores al delito mismo, con el objeto de distender la rigidez del
rgimen de penalidad del CP.
7
2. CARACTERSTICAS
MODIFICATORIAS.
DE
LAS
CIRCUNSTANCIAS
11
ORTIZ QUIROGA, L/ ARVALO CUNICH, J. Las Consecuencias Jurdicas del Delito. Primera
Primera Parte, 10, Santiago, Editorial Jurdica, 2013.
Sobre el sentido poltico-criminal de las circunstancias atenuantes, vase por todos GARCA ARN,
Los criterios de determinacin de la pena en el Derecho Espaol, Barcelona, Ediciones de la Universidad
de Barcelona, 1982, pp.144-148.
13
Hasta la dictacin de la Ley N 20.084, de 2005, participaba tambin del carcter de atenuante genrica,
aquella contemplada en el art.72, inc.I, relativa a los menores de edad declarados con discernimiento.
Dicha norma se encuentra derogada.
14
ETCHEVERRY, A. Derecho Penal. Parte General, tomo II, 3 edicin, revisada y actualizada, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1998, p.24.
22
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p.120
23
En este sentido, la jurisprudencia reciente ha resuelto en uno y otro sentido, no existiendo un criterio
uniforme sobre el particular.
24
ETCHEBERRY, loc. Cit.
25
NOVOA, tomo II, Op. Cit., p. 37
26
CURY, Derecho Penal, tomo II, Op. Cit., p.121
ETCHEBERRY, tomo II, Op. Cit., p. 26. En el mismo sentido, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN,
p. 705
28
Circunstancia de atenuacin de anlogo contenido se encuentran presentes en la legislacin espaola
(art.21) y alemana (46 a).
indemnizacin de perjuicios que corresponde pagar por las consecuencias daosas del
delito. Esta ltima corresponde a la responsabilidad civil emanada del delito. La
atenuante se configura a travs del acto conforme al cual se procura reparar al mal
causado.29
Por su parte, la evitacin de las perniciosas consecuencias del mal
causado con el delito, coloca al delincuente en una posicin de actividad frente a los
efectos de su delito: actuar en este papel quien luego de lesionar a su adversario
procura su atencin mdica para evitar la produccin de la muerte. Al igual que en la
hiptesis anterior, no es preciso que efectivamente se eviten las consecuencias del
delito: el delincuente deber procurer que ello ocurra.30
A fin de morigerar la laxitud del verbo procurar, que podra hacer slo
aparente la actividad del hechor, la ley establece para ambas hiptesis la obligacin de
actuar en forma celosa, esto es, esforzada, orientada con tesn a la consecucin del
objetivo reparador. En tal sentido, y frente a la reparacin patrimonial, an cuando la
ley nada dice, el juez deber tomar en especial consideracin las reales posibilidades
reparatorias del delincuente: recurdese que para los efectos de graduar la pena
patrimonial de multa, el principal factor a considerar es el caudal del hechor (art.70,
inc.I). Creemos que con mayor razn debe regir tal criterio para atenuar la
responsabilidad penal.
La doctrina est conteste en que no es necesaria una especial actitud de
arrepentimiento por parte del delincuente; es ms, podr verificar su actuacin
reparatoria de manera meramente instrumental, con el slo objeto de configurar en su
favor una atenuante. Esta constatacin refuerza nuestra postura en relacin al
fundamento de mera convivencia social de que est dotada esta atenuante.31
Tampoco es exigible una actitud espontnea de reparacin; sin embargo,
el mero hecho de pagar una indemnizacin ordenada por ley nos parece que no satisface
el requerimiento legal, orientado por la voluntariedad del acto reparador.
Ms discutible es el caso de la actuacin reparadora de terceros, a
instancias del delincuente. Creemos que no hay inconveniente en aceptar esta
modalidad, en la medida en que la actuacin del tercero haya sido procurada por el
propio delincuente. A nuestro juicio, se satisfacen los fundamentos de la circunstancia,
esto es, reparar a la vctima y celo en la reparacin. No se divisa razn para no atenuar
la responsabilidad penal de aqul que no disponiendo de bienes suficientes recurre a
terceros que le pueden proporcionar los medios para reparar el mal causado.
En fin, la jurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a admitir esta
minorante en los denominados delitos de peligro, existiendo fallos que niegan tal
29
posibilidad, por no existir dao que reparar; en tanto, por la afirmativa se manifiestan
fallos fundados en que la ley no distingue el tipo de delito al que se aplicarn las
minorantes, razn por la cual no le corresponde hacerlo al juez. Estamos de acuerdo con
este ltimo criterio.
Esta circunstancia no recibe aplicacin tratndose del delito de robo con
violencia o intimidacin en las personas (art.450 bis).
3.2.3. Si ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos
(art.11 N9).
Se trata sta de una circunstancia atenuante introducida por la Ley
N19.806, de 2002. Reemplaz a la circunstancia que atenuaba la responsabilidad del
reo respecto del cual dentro del proceso no resultaba otro antecedente que su espontnea
confesin, cuya inteligencia y aplicacin prctica siempre estuvo en discusin. Adems,
dada la estructura del nuevo sistema procesal penal, la circunstancia derogada perda
gran parte de su significado.
Esta circunstancia de atenuacin, al igual que las anteriores se funda en
criterios de poltica legislativa, tendientes a favorecer la situacin procesal de quienes
habiendo cometido un delito, prestan una colaboracin posterior a la justicia. En tal
sentido, la fundamentacin es enteramente similar a la anterior.
La atenuacin operar en la medida en que el delincuente colabore con el
esclarecimiento de los hechos. Con todo, no toda colaboracin dar lugar a esta
circunstancia, sino slo aquella que tenga carcter sustancial. No resulta claro cuando la
colaboracin tenga tal carcter. En principio, diremos que la substancialidad no se
encuentra referida como ocurre con el arrepentimiento eficaz- al logro de los
resultados concretos.32 Bastar entonces con con la existencia de una actitud de
colaboracin, plasmada en una actividad concreta que tienda al esclarecimiento de los
hechos.
En el nuevo sistema procesal penal existen algunas instituciones, tales
como la suspensin condicional del procedimiento (arts.237 y ss. del CPP) o el
procedimiento abreviado (arts.406 y ss. del CPP) que permiten poner trmino al juicio a
travs del reconocimiento de la responsabilidad en los hechos por parte del
delincuente.33 En estos casos nos encontramos frente a esta circunstancia minorante.
3. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
Respecto de las circunstancias agravantes de responsabilidad criminal,
el legislador sigui el mismo criterio empleado en la descripcin de las
circunstancias atenuantes, esto es, el de una larga enumeracin taxativa. Esta
caracterstica adquiere ms relieve en este estadio frente al Principio de Legalidad.
Recurdese que en el Cdigo Penal espaol, de 1848, que sirvi de modelo al nuestro,
se consagraba la norma conforme a la cual era posible que el juez, mediante un criterio
32
analgico, creara atenuantes o agravantes. Tal norma fue eliminada respecto de una y
otra circunstancia; sin embargo, tratndose de las circunstancias agravantes su
eliminacin resultaba ms evidente a la luz del Principio de Reserva de la ley penal.
Desde el momento que su efecto consiste en el aumento de la pena a imponer al
delincuente, su creacin analgica pugnaba seriamente con la legalidad en la
determinacin e imposicin de las penas.
Para los efectos de la clasificacin de estas circunstancias, la doctrina
nacional est dividida en cuanto a la determinacin de los criterios a emplear. NOVOA
hace una refinada clasificacinl, para luego analizarlas siguiendo de cerca la
enumeracin del art.1234, por su parte ETCHEVERRY distingue las agravantes que se
fundan en circunstancias personales, materiales o mixtas, a partir de la clasificacin
hecha por el art.6435. POLITOFF, MATUS y RAMREZ distinguen entre circunstancias
agravantes personales o subjetivas y reales u objetivas36. En fin, CURY igualmente
realiza una clasificacin a partir del anlisis del art.64 del CP, pero distinguiendo
circunstancias agravantes subjetivas de dos species y circunstancias objetivas37. En
Espaa se han planteado problemas sistemticos similares, lo que ha llevado a ciertos
autores38 a renunciar a la bsqueda de criterios clasificatorios por considerar
insatisfactorias las soluciones dadas, y optando lisa y llanamente por un anlisis de las
agravantes en la forma como las enumera la ley.
Sin perjuicio de concordar con los autores en el sentido que una
clasificacin de las agravantes es extremadamente dificultosa, dada la diversidad de sus
contenidos, creemos que para efectos pedaggicos y de exposicin sistemtica de la
materia, es til buscar criterios de distincin y agrupacin de las circunstancias
agravantes, decidiendo clasificarlas en subjetivas o personales, objetivas, materials o
reales y mixtas.
En virtud tambin de los objetivos de la ctedra con este apunte,
estudiaremos en este apartado solo aquellas circunstancias agravantes que tambin son
calificantes del homicidio, siendo todas de vital importancia para enfrentar el trmino de
este curso y el inicio del siguiente.
4.1. Circunstancias agravantes fundadas en aspectos personales.
4.1.1. Premeditacin conocida (art.12 N5, primera parte).
Como primera consideracin de orden estructural, llama la atencin el
que el legislador haya regulado conjuntamente la premeditacin conocida y el empleo
de astucia, fraude o disfraz (art.12 N5, segunda parte). La premeditacin es una
circunstancia de carcter personal, en tanto que el empleo de astucia, fraude o disfraz es
esencialmente objetiva. El punto es relevante si se considera que las circunstancias
personales no se comunican, en tanto las objetivas s lo hacen (art.64). Adems, y dada
34
la redaccin del numeral, forzoso es concluir que tanto uno como otro aspecto de la
circunstancia slo operan tratndose de delitos contra las personas. En el caso del
empleo de astucia, fraude o disfraz en un delito de violacin utilizando un disfraz, esta
circunstancia que no podra operar como agravante, dado que dicho delito no es contra
las personas.
La premeditacin es tanto una circunstancia agravante genrica en los
delitos contra las personas como una calificante del homicidio (art.391 N1,
circunstancia quinta del CP). Su esfera de aplicacin est restringida solamente a los
delitos contra las personas: ste es el primer problema interpretativo de la causal. En
principio, son delitos contra las personas aquellos contemplados en el Ttulo VIII del
Libro II del CP, cuya denominacin es justamente "Crmenes y simples delitos contra
las personas". Sin embargo, en atencin a que la estructura de los Ttulos del CP no
obedece estrictamente al criterio orientador del bien jurdico, existen delitos dentro del
Ttulo VIII, como las injurias y calumnias (arts.412 y ss.), respecto de los cuales no se
justifica en absoluto la posibilidad de exasperar la pena por existir premeditacin. Por la
inversa, existen delitos como el robo con homicidio, situado fuera del Ttulo VIII
(art.433), en los cuales se atenta en contra de la vida y la integridad fsica de las
personas, adems de atentar en contra de la propiedad. En estos casos, no se justifica
eliminar la posibilidad de agravar la responsabilidad penal por premeditacin, y as lo
ha resuelto expresamente la ley (art.456 bis del CP). En suma, la calificacin de un
delito como atentado en contra de las personas se encuentra vinculada a la naturaleza de
la infraccin y no slo a su ubicacin sistemtica. De esta manera, consideramos que
son delitos de esta especie aquellos dirigidos nica y directamente contra la vida y la
integridad fsica de las personas as como aquellos que conjuntamente con otro bien
jurdico atentan en contra de los bienes jurdicos apuntados.39
Satisfecha esta primera cuestin relativa a la premeditacin, cabe precisar
un concepto cuyo contenido ha sido y es en la actualidad controvertido para la doctrina
y la jurisprudencia. Tan efectivo es lo sealado que el Cdigo Penal espaol, de 1995
(art.22) lisa y llanamente elimin la premeditacin como circunstancia agravante, por la
vaciedad de su contenido y por los inconvenientes tericos y prcticos que llevaba
aparejada su existencia.
La ley no define la premeditacin; en este sentido, y como primera
aproximacin al concepto, podemos sealar que a travs de la historia se han seguido
diversos criterios, principalmente aquellos denominados cronolgico y psicolgico. El
primero de ellos vea que la esencia de la premeditacin se encontraba en el transcurso
de un determinado lapso entre la resolucin de delinquir y la ejecucin misma del
39
delito. Como podr apreciarse, este criterio peca de una alta dosis de imprecisin y
arbitrariedad, dependiendo del lapso que cada legislacin estime pertinente para
configurar la agravante.
No obstante lo sealado, se encuentra jurisprudencia que hace radicar la
agravante de premeditacin en el simple transcurso del tiempo: "Hay premeditacin si
entre la proposicin para cometer el delito y su ejecucin media una tarde completa,
aunque ambos ocurran el mismo da.40
Por su parte, el criterio psicolgico -cuyo ms alto exponente ha sido
CARRARA- hace radicar la esencia de la premeditacin en la adopcin del designio de
delinquir con nimo fro y tranquilo. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales
Superiores de Justicia, se inclina por hacer radicar la premeditacin en un elemento
psicolgico y otro temporal.41
Sobre este particular, concordamos con CURY en que el criterio del
nimo desnaturaliza el sentido de la circunstancia. Premeditar significa simplemente
meditar antes, lo cual nada tiene que ver con la nocin psicolgica del nimo que
inspir al sujeto.42 Se objeta adems adems, a este criterio psicolgico el introducir una
cua de Derecho penal de autor, ya que el nimo fro y tranquilo con el cual se adopta el
designio de delinquir slo sera compatible con personas que psicolgicamente
estuvieren en condiciones de actuar con tal nimo.
Adems de los criterios ya analizados, suelen agregarse los criterios
sintomtico e ideolgico. Al primero de ellos se refiere GARRIDO, sealando que sera
el que se deduce del Cdigo Penal Suizo, de 1937, conforme al cual la premeditacin es
agravante cuando revele una personalidad peligrosa o maligna. 43 Por su parte,
ETCHEBERRY y KNSEMLLER se refieren al criterio ideolgico, que caracterizan
como una exigencia de deliberacin interna, que es decidida y persistente hasta la
ejecucin del delito.44 45
En nuestra opinin, diremos que resulta difcil desentraar el contenido
de la circunstancia si no existe, previamente, claridad en torno a tus fundamentos.46 En
otras palabras, cul es la razn en cuya virtud quien acta premeditadamente tiene
asignada una pena mayor.
Creemos que el fundamento de la premeditacin puede encontrarse en un
incremento de la reprochabilidad del sujeto. En efecto, si uno de los pilares del juicio
de reproche es la exigibilidad de otra conducta conforme a derecho, quien acta
40
GARRIDO, tomo I, Op. Cit., p.221. Tambin, LABATUT, tomo I, Op. Cit., p.222
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Op. Cit., p.687
80
CURY, Derecho Penal...., tomo II, Op. Cit., p.162
81
Ibd., p.162.
82
Ibd., pp.162-163.
83
CEREZO MIR, Parte General, II, Op. Cit., p.389.
84
Supra, Segunda Parte, 4.1.1.
79
96
LABATUT, tomo I, Op. Cit., p.220. En el mismo sentido, BULLEMORE/MACKINNON, tomo II,
Op. Cit., p.233 y CURY, Derecho Penal..., tomo II, p.151.
97
CURY, Derecho Penal..., tomo II, Op. Cit., p.152.
98
PACHECO, El Cdigo Penal..., Op. Cit., p. 222
99
CURY, Derecho Penal..., tomo II, Ibd., p.163
105