UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO SERID

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

PTTRUS DE MEDEIROS LUCENA

(IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

INCONSTITUCIONAIS NO BRASIL: UMA ANLISE SOBRE A ADI N 815-3/DF E A
POSIO DA SUPREMA CORTE BRASILEIRA

CAIC-RN
2016

PTTRUS DE MEDEIROS LUCENA

(IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

INCONSTITUCIONAIS NO BRASIL: UMA ANLISE SOBRE A ADI N 815-3/DF E A
POSIO DA SUPREMA CORTE BRASILEIRA

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

ao Departamento do Curso de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
UFRN CERES Campus de Caic como
requisito para concluso do curso de graduao
em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Saulo de Medeiros
Torres.

CAIC-RN
2016

PTTRUS DE MEDEIROS LUCENA

(IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

INCONSTITUCIONAIS NO BRASIL: UMA ANLISE SOBRE A ADI N 815-3/DF E A
POSIO DA SUPREMA CORTE BRASILEIRA

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

ao Departamento do Curso de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
UFRN CERES Campus de Caic como
requisito para concluso do curso de graduao
em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Saulo de Medeiros
Torres.
Data de aprovao: ____/____/_______

BANCA EXAMINADORA
________________________________________
Prof. Esp. Saulo de Medeiros Torres - Orientador
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
________________________________________
Prof. Esp. Ana Marlia Dutra Ferreira da Silva
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
________________________________________
Prof. Dr. Orione Dantas de Medeiros
Universidade Federal do Rio Grande do Norte

A Deus, que rege;

A meus pais, que tentam;
A minha irm, que tenta;
A meu amor, que tenta;
A todos os que tentam;
Aos heris em anonimato, sejam eles
quem

forem,

estejam

eles

onde

estiverem;
queles por quem a vida escolhe;
E a voc, que gosta de ler dedicatrias!

RESUMO
O presente trabalho realiza um estudo crtico sobre os principais aspectos da Teoria das
normas constitucionais inconstitucionais, desenvolvida pelo jurista alemo Otto Bachof na
problemtica da possvel existncia de uma hierarquia entre normas constitucionais, bem
como analisa a posio adotada pela Suprema Corte brasileira, no julgamento da Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) n 815-3/DF, acerca deste pensamento. Para tanto,
contextualiza a poca em que o pensamento de Bachof se desenvolveu, destacando os
pressupostos elementares teoria deste jurista alemo, bem como estuda a referida Ao de
inconstitucionalidade, com enfoque no trmite processual a ela aplicado e na argumentao
exarada por aquele Tribunal para defender a inaplicabilidade do dito pensamento no Brasil, a
qual se baseou na inexistncia de uma hierarquia entre normas constitucionais oriundas do
Poder Constituinte Originrio, na impossibilidade de este ser controlado e na violao que
esta Teoria ocasiona ao princpio da unidade da Constituio. Por fim, analisa as possveis
incongruncias presentes nos argumentos utilizados para embasar a referida deciso,
fundamentadas tanto na literatura jurdica ptria como na tcnica jurisprudencial adotada pelo
egrgio Tribunal mencionado.
Palavras-chave: Hierarquia entre normas constitucionais. Teoria das normas constitucionais
inconstitucionais. Suprema Corte brasileira. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n
815-3/DF.

ABSTRACT
The present study performs a critical study on the main aspects of the theory of constitutional
rules unconstitutional, developed by German jurist Otto Bachof on the possible existence of a
hierarchy of constitutional rules as well as analyzes the position adopted by the brazilian
Supreme Court, in the judgment of the Direct Action of Unconstitutionality (DAU) n 8153/DF, about this thought. To do so, puts the time in which the thought of Bachof was
developed, highlighting the basic assumptions of this theory German jurist, as well as
studying the aforementioned Action of Unconstitutionality, with focus on the procedural
process she had and on the recorded arguments by that Court to defend the irrelevance of that
thought in Brazil, which was based on the absence of a hierarchy of constitutional norms from
the Constituent Power Originating in, on the fact that this cannot be controlled and in
violation that this theory leads to the principle of unity of the Constitution. Finally, analyses
the possible inconsistencies present in the arguments used to support that decision, based both
in legal literature homeland as in jurisprudence adopted by the egregious Court mentioned.
Keywords: Hierarchy of constitutional rules. Theory of constitutional rules unconstitutional.
Brazilian Supreme Court. Direct Action of Unconstitutionality (DAU) n 815-3/DF.

SUMRIO
1 INTRODUO....................................................................................................................09
2 TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS, DE OTTO
BACHOF..................................................................................................................................10
2.1 CONTEXTO HISTRICO DO PENSAMENTO..............................................................11
2.2 CONSTITUIO MATERIAL VERSUS CONSTITUIO FORMAL...........................11
2.2.1 Constituio em sentido material.................................................................................12
2.2.2 Constituio em sentido formal....................................................................................13
2.3 A DIFERENA ENTRE PRINCPIOS E REGRAS..........................................................15
2.4 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS....16
3 O JULGAMENTO DA ADI 815-3/DF E OS ARGUMENTOS DA SUPREMA CORTE
BRASILEIRA..........................................................................................................................17
3.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E PODER CONSTITUINTE DERIVADO....18
3.2 O CAMINHO DA ADI 815-3/DF......................................................................................18
3.3 A ARGUMENTAO DO STF.........................................................................................19
3.3.1 Impossibilidade de hierarquia e controle no Poder Constituinte Originrio...........20
3.3.2 Violao ao princpio da unidade da Constituio......................................................20
4 POSSVEIS INCONGRUNCIAS DENTRO DA ARGUMENTAO DO STF.........21
4.1 A DEFINIO DE PRECEITO FUNDAMENTAL..........................................................22
4.2 O USO DA TCNICA DA PONDERAO PARA DIRIMIR AS COLISES ENTRE
DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................................................................23
5 CONSIDERAES FINAIS..............................................................................................24
REFERNCIAS......................................................................................................................27

9
1 INTRODUO
O presente trabalho desenvolve-se no intuito de abordar a Teoria das normas
constitucionais inconstitucionais, desenvolvida pelo jurista alemo Otto Bachof dentro da
problemtica da possvel existncia de uma hierarquia entre normas constitucionais, bem
como analisar a posio adotada pela Suprema Corte brasileira no julgamento da Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) n 815-3/DF, a qual determinou sua posio acerca deste
pensamento.
Para tanto, realiza-se inicialmente uma anlise sobre a Teoria de Bachof, enfocando-se
o conceito histrico em que tal raciocnio foi desenvolvido, destacando-se o perodo de
incerteza jurdico-poltica que a Alemanha vivia poca de sua elaborao.
Continuamente, analisa-se exaustivamente a diviso constitucional de Carl Schmitt,
que serviu de base ao pensamento de Bachof, na qual aquele autor separa as normas
materialmente constitucionais, compreendidas como as que regulam os temas de maior
importncia nao, das normas apenas formalmente constitucionais, entendidas como as que
somente so consideradas constitucionais em virtude do processo legislativo mais solene a
que foram submetidas.
Em sequncia, estuda-se outro pressuposto da Teoria de Bachof, a saber a diviso das
normas constitucionais em princpios constitucionais e regras constitucionais, o que, embora
seja tomado como um ponto de partida por aquele jurista alemo, no representa um consenso
doutrinrio, com posies1 que, inclusive, refutam tal dissociao.
Em continuidade, apresentam-se as diversas hipteses, elencadas por Otto Bachof em
sua Teoria, em que uma norma constitucional seria tida como inconstitucional, as quais
variam desde o processo legislativo a que foram submetidas at as prprias mudanas
verificadas no seio da sociedade.
Num segundo momento, estuda-se a posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) no julgamento da ADI n 815-3/DF, desenvolvida no mbito do suposto conflito entre
normas constitucionais e dentro da dissociao do Poder Constituinte em Originrio e
Derivado, sendo esta ltima explicada detalhadamente.
Com este intuito, apresenta-se o trmite processual que foi aplicado mencionada
Ao de Inconstitucionalidade, com destaque ao suposto conflito normativo constitucional
1 GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. So Paulo:
Landy, 2004. pp. 305-322.

10
que nela foi discutido.
Em continuidade, analisa-se detalhadamente a argumentao adotada pela Suprema
Corte brasileira no julgamento da ADI n 815-3/DF, enfocando-se os principais argumentos
elencados por aquele Tribunal para justificar a posio por ele adotada, quais foram a
inexistncia de uma hierarquia entre normas constitucionais do Poder Constituinte Originrio,
a impossibilidade de se controlar este e o princpio da unidade da Constituio.
Num terceiro momento, analisam-se as possveis incongruncias existentes na
argumentao utilizada pelo STF quando da desconsiderao da suposta existncia de uma
hierarquia entre normas constitucionais, considerando tanto a doutrina constitucional ptria
como a jurisprudncia daquele Tribunal.
Para isto, por derradeiro, enfoca-se a definio doutrinria sobre o que seria um
preceito fundamental, objeto que autoriza a tutela constitucional por meio de uma Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), bem como se estuda o uso da tcnica da
ponderao na existncia de um conflito entre direitos fundamentais.
Com esta abordagem, espera-se realizar um estudo crtico e satisfatrio acerca da
Teoria das normas constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachof, bem como da posio
adotada pelo STF no julgamento da ADI 815-3/DF.
2 TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS, DE OTTO
BACHOF
Inicia-se este trabalho com uma anlise sobre a Teoria das normas constitucionais
inconstitucionais, de Otto Bachof, destacando-se o contexto histrico em que foi elaborada, os
pressupostos tericos que a norteiam e as espcies de inconstitucionalidade que aquele autor
identificou na aplicao de seu pensamento.
A Teoria abordada, ressalte-se, foi instaurada com base em duas ideias bsicas, quais
sejam a existncia de um direito supralegal (natural), que serviria como parmetro inicial
verificao de normas constitucionais inconstitucionais, pensamento este visto por Bonavides
apud Medeiros2 como um verdadeiro devaneio jusnaturalista, e a presena de uma hierarquia
entre normas constitucionais, segundo a qual seria possvel aferir a validade destas.

2 MEDEIROS, Orione Dantas de. Normas Constitucionais Inconstitucionais? In: Noes de Teoria da
Constituio. 4 reimpresso. Caic: Prelo, 2016. p. 170.

11
2.1 CONTEXTO HISTRICO DO PENSAMENTO
Inicialmente, necessrio destacar que a Teoria das normas constitucionais
inconstitucionais, de Otto Bachof, foi gerada na Alemanha no contexto do ps-Segunda
Guerra Mundial, momento histrico de grande fragilidade sociopoltica deste pas, razo pela
qual a maior preocupao do autor ao desenvolv-la foi preservar os ditames basilares da
justia natural dentro da Lei Fundamental alem, 3 visto que sempre haveria uma ordem
fundamental de valores cujo respeito seria necessrio.4
de se ressaltar que este terico desenvolveu sua Teoria num momento de extrema
instabilidade sociopoltica e dentro de um pas que recebeu fortes sanes internacionais em
virtude de suas aes durante a Segunda Guerra Mundial. Ou seja, num verdadeiro contexto
desesperador, conforme preleciona Bonavides apud Medeiros5
Ademais, a Teoria desenvolvida por Bachof tem como uma de suas bases a
classificao desenvolvida pelo terico alemo Carl Schmitt, no perodo histrico
compreendido entre a Primeira e a Segunda Guerras Mundiais6, em normas materialmente
constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais.
A grande preocupao ocasionada por aquele perodo histrico, no qual vigorava uma
"paz armada" e onde a ecloso de uma guerra de propores globais era iminente, gerou um
grande esforo para que o poder das naes fosse contido 7, razo pela qual a presente
classificao das normas constitucionais, a seguir detalhada, foi inaugurada.
2.2 CONSTITUIO MATERIAL VERSUS CONSTITUIO FORMAL
O primeiro pressuposto utilizado por Bachof para elaborar sua Teoria foi a diviso,
preconizada por Carl Schmitt, entre normas componentes da Constituio material e da
Constituio formal.
3 ESTRELLA, Andr Luiz Carvalho. Normas Constitucionais Inconstitucionais. Revista de Direito da
PGE/RJ,
Rio
de
Janeiro,
volume
58,
ano
2004,
p.
40.
Disponvel
em:
<http://download.rj.gov.br/documentos/10112/762965/DLFE46221.pdf/Revista_58_Doutrina_pg_39_a_65.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016.
4 Ibidem, p. 51.
5 MEDEIROS, 2016, p. 169.
6 KAMPMANN, Fbio Roberto et al. A Teoria da Constituio na obra de Carl Schmitt. In: IX Simpsio
Nacional de Direito Constitucional, 2011, Curitiba. Anais... Curitiba: ABDCONST, 2011. p. 292. Disponvel
em: <http://www.abdconst.com.br/revista3/anaiscompletos.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016.
7 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2013. pp. 60-61.

12
O parmetro utilizado por Carl Schmitt para definir esta diviso, ressalte-se, foi o
motivo pelo qual uma determinada norma constitucional veio a compor o texto da
Constituio, quer tenha sido por causa da matria sobre a qual dispe, quer seja pelo
processo legislativo a que foi submetida.
2.2.1 Constituio em sentido material
Consoante a classificao de Carl Schmitt, Constituio em sentido material refere-se
ao conjunto de normas constitucionais que dispem sobre matria tipicamente constitucional,
comportando tanto comandos normativos escritos como costumeiros8, os quais a representam
em sentido estrito.9
Doutrinariamente1011, formou-se um consenso no sentido de entender que as normas
materialmente constitucionais dispem, basicamente, sobre trs assuntos: a estrutura do
Estado, a organizao dos Poderes e os direitos e garantias fundamentais. A doutrina
dominante identifica outros temas sobre os quais tais comandos normativos podem versar,
como sobre a distribuio das competncias, as formas de exerccio do poder 12 e, no
entendimento de Jellinek apud Medeiros13, a posio do cidado no Estado, destacando14 que
as normas da Constituio material englobam todo e qualquer aspecto relativo a como a
ordem poltica se compe e organiza, sendo consenso doutrinrio o fato de que tais normas
regulam, sobretudo, os temas de maior relevncia nao.
Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CR/88), inclusive,
possvel encontrar inmeras normas materialmente constitucionais, em especial nos Ttulos
iniciais deste diploma legal.
Como norma materialmente constitucional por regular a estrutura do Estado, destacase o caput do Art. 1, que destaca ser o Brasil fruto de uma unio indissolvel entre Estados,
Distrito Federal e Municpios.15
8 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 117.
9 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2013. p. 42.
10 NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
MTODO, 2014. p. 112.
11 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Bahia: JusPODIVM, 2013. p. 115.
12 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 80.
13 MEDEIROS, 2016, p. 159.
14 BONAVIDES, op. cit., idem.
15 BRASIL. Constituio (1988). Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo,
Braslia,
DF,
05
out.
1998,
Seo
I,
p.
01.
Disponvel
em:

13
J alguns exemplos de normas materialmente constitucionais por regularem a
organizao dos Poderes encontram-se no Art. 2 da CR/88, que consagra a Separao entre
os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, bem como no Ttulo IV do documento
constitucional, responsvel por regular cada um dos Poderes constitudos mencionados.16
Por sua vez, podem ser identificadas normas da Constituio material que regulam os
direitos e garantias fundamentais no Ttulo II da Constituio de 1988, onde se destacam
comandos normativos sobre direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais,
nacionalidade e direitos e partidos polticos.17
Assim, nota-se que as normas materialmente constitucionais esto exaustivamente
exemplificadas no corpo da Constituio de 1988 e dispem sobre os assuntos
doutrinariamente aceitos como de maior importncia nao.
2.2.2 Constituio em sentido formal
Por outro lado, ainda em conformidade com a classificao de Carl Schmitt,
Constituio em sentido formal representa o conjunto de normas elaboradas por um processo
legislativo constitucional caracterizado por ser mais solene do que o processo legislativo de
elaborao da legislao ordinria.18
De incio, vlido ressaltar que as normas formalmente constitucionais podem versar,
em tese, sobre qualquer matria, ainda que de diminuta relevncia ao Estado e nao, tendo
em vista que este conjunto de dispositivos engloba, unicamente, as normas que se
incorporaram ao texto constitucional apenas por se submeterem a um processo legislativo
mais solene definido na Constituio. Ou seja, so normas constitucionais apenas na sua
forma de elaborao.
Ocasionalmente, possvel que as normas incorporadas Constituio tambm
versem sobre matria de maior relevncia nao 19, como o caso de todas as normas
materialmente constitucionais consideradas lcitas por terem passado pelo processo legislativo
constitucional solene. Todavia, o que aqui se destacam so as normas consideradas
constitucionais unicamente pelo processo de elaborao a que foram sobmetidas, mas que,

16
17
18
19

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/DOUconstituicao88.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016.

BRASIL, 1988, p. 01.
Ibidem, pp. 01-04.
NOVELINO, 2014, p. 112.
CUNHA JNIOR, 2013, p. 115.

14
materialmente, no possuem carter constitucional.
Estas normas apenas formalmente constitucionais derivam da opo do Constituinte,
quer Originrio quer Derivado, em dar a determinadas matrias, as quais no se inserem nas
normas da Constituio material, uma aparncia constitucional, de modo a que todos os
efeitos jurdicos gerados pela constitucionalidade da norma sejam atingidos, algo que no
ocorreria com a mesma relevncia caso a matria em voga fosse destinada ao legislador
infraconstitucional.20
Assim como nas normas materialmente constitucionais, elencam-se doutrinariamente
vrios exemplos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CR/88) de
normas que preenchem apenas os requisitos para serem consideradas formalmente
constitucionais, mas que no o conseguem ser tambm materialmente.
O primeiro exemplo destacado na doutrina21 a regra contida no caput do Art. 54 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), parte integrante da Constituio de
1988. Tal dispositivo constitucional responsvel por estender a um grupo restrito de
seringueiros carentes o direito de receber uma penso vitalcia de valor mensal equivalente a
dois salrios-mnimos22. Nota-se, de antemo, que tal regra no se compatibiliza com qualquer
dos assuntos tipicamente constitucionais, inclusive fazendo aluso expressa legislao
infraconstitucional, tendo sido incorporada Constituio apenas por opo do Constituinte.
Outro exemplo doutrinariamente destacado23 de norma apenas materialmente
constitucional a regra contida no Art. 242, 2, da Constituio de 1988. Este comando
normativo determina que o Colgio Pedro II, situado na cidade do Rio de Janeiro, continuar
sendo federal24. Novamente, o Constituinte fez opo por regular um assunto que no possui
matria tipicamente constitucional, inclusive citando o caso concreto da referida instituio de
ensino, o que evidencia o carter eminentemente formal desta norma constitucional.
Todos os exemplos acima citados compreendem normas oriundas do Poder
Constituinte Originrio. Todavia, tomando-se este trabalho como um parmetro a futuros
pensamentos e conjecturas, possvel imaginar uma futura Emenda Constituio de 1988
que seja responsvel por incluir, no referido texto constitucional, um dispositivo que
igualmente no possusse teor tipicamente constitucional, a exemplo de uma norma que
20
21
22
23
24

BONAVIDES, 2008, p. 81.

MENDES; BRANCO, 2013, pp. 60-61.
BRASIL, 1988, p. 31.
NOVELINO, 2014, p. 112.
BRASIL, op. cit., p. 26.

15
revogasse a regra do Art. 242, 2, da Constituio.
Desta feita, nota-se um considervel nmero de normas nsitas Constituio
brasileira, mas que, em sua essncia, no possuem teor originalmente constitucional, apenas
localizadas nela por uma opo do Constituinte.
2.3 A DIFERENA ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
O segundo pressuposto utilizado por Bachof para elaborar sua Teoria foi a
congregao, na expresso "normas constitucionais", tanto de princpios como de regras
constitucionais, ainda que, para alguns25, estes dois institutos sejam absolutamente
indissociveis entre si.
Refutando este pensamento, Bachof elaborou sua Teoria congregando, na expresso
"normas constitucionais inconstitucionais", regras e princpios que so incompatveis com a
Constituio, mesmo que alguns constem expressamente do texto constitucional ou, ainda,
demonstrem-se compatveis, num primeiro momento, com a vontade do Poder Constituinte.
Assim, faz-se importante diferenciar os componentes desta expresso.
Princpios so comandos normativos de natureza jurdica anterior s normas e que
possuem superioridade em relao a estas. Sua funo principal foge da realidade concreta,
pois eles buscam servir como base para o Direito, permitindo que este seja criado,
interpretado e aplicado.26
Regras, por sua vez, so comandos normativos juridicamente dependentes dos
princpios e a estes inferiores. Sua funo principal diretamente atrelada realidade
concreta, posto que ela busca dar efeitos concretos queles comandos normativos, de modo
que possam ser vistos e seguidos na prtica.27
Ressalte-se, ainda, que estas espcies normativas tambm se diferenciam quanto
resoluo de seus conflitos. Havendo conflito entre princpios, apenas h a mitigao do
princpio que no se deve aplicar ao caso concreto, ao passo que, se houver conflito entre
regras, uma delas necessariamente deve ser invalidada e retirada do ordenamento jurdico.28
25 GNTHER, 2004, pp. 305-322.
26 BELMONT, Marcelo Novaes. A possibilidade de normas constitucionais originrias serem consideradas
inconstitucionais.
Rio
de
Janeiro:
EMERJ,
2013.
p.
18.
Disponvel
em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2013/trabalhos_22013/MarceloNovaesB
elmont.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2016.
27 Idem.
28 BELMONT, 2013, pp. 19-20.

16
Um exemplo prtico de como tais espcies normativas se encontram na Constituio
pode ser identificado em seu Art. 34. Ao passo que o inciso VII elenca inmeros princpios
constitucionais, o caput do referido artigo representa uma regra, autorizando a Unio a
intervir em seus Estados e no Distrito Federal caso os mencionados princpios sejam
violados.29
2.4 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
No contexto da diviso em regras e princpios, Bachof entende ser possvel a
verificao da inconstitucionalidade de normas constitucionais de diversas maneiras, quer
relacionadas com a natureza do comando normativo, quer ligadas relao deste para com
outras normas de cunho constitucional, quer geradas por mudanas no seio da sociedade.
A primeira hiptese de norma constitucional inconstitucional seria aquela que se
encontra dentro do texto constitucional, mas que foi oriunda de um processo legislativo
errneo, de modo que no preencheria os requisitos constitucionais para sua incluso na
Constituio. Tal norma, entendida como inconstitucional, poderia ser isolada das demais e,
assim, perderia sua eficcia no ordenamento jurdico.30
Outra possibilidade de uma norma constitucional ser inconstitucional seria a
decorrente do Poder Constituinte Derivado, a saber a Emenda Constitucional que fosse
incompatvel com a Constituio. Ressaltando que parte do documento constitucional
imutvel, Bachof defende que a referida norma seria inconstitucional.31
Um terceiro caso em que seria possvel declarar a inconstitucionalidade de uma norma
constitucional seria quando houvesse o confronto direto entre normas contidas na
Constituio, mas de hierarquia distinta. No entendimento do jurista alemo, sendo
identificado um conflito entre uma norma materialmente constitucional e outra apenas
formalmente constitucional, esta ltima seria a norma preterida em tal confronto.32
Outra hiptese que autorizaria a declarao de inconstitucionalidade de uma norma
constitucional seria quando a emisso desta dependesse de uma condio ou atendesse a uma
29 BRASIL, 1988, p. 07.
30 PASSOS, Thas Bandeira Oliveira; PESSANHA, Vanessa Vieira. Normas constitucionais inconstitucionais?
A teoria de Otto Bachof. In: XVII Encontro Preparatrio para o Congresso Nacional do CONPEDI, 2008,
Salvador. Anais... Salvador: CONPEDI, 2008. pp. 3762-3763. Disponvel em: <file:///C:/Documents%20and
%20Settings/Administrador/Meus%20documentos/Downloads/NORMAS%20CONSTITUCIONAIS
%20INCONSTITUCIONAIS%20-%20Otto%20Bachof.pdf>. Acesso em: 11 fev. 2016.
31 Ibidem, pp. 3763-3764.
32 Ibidem, pp. 3764-3765.

17
expectativa que no fosse posteriormente verificada. Neste caso, o autor da Teoria defende
que tal comando normativo seria inconstitucional por perda do objeto.33
Tambm seria possvel averiguar a inconstitucionalidade de uma norma constitucional
que violasse direito que fosse, simultaneamente, supralegal e positivado na Constituio.
Nesta situao, a norma seria declarada inconstitucional por violar o texto constitucional.34
Outra situao em que se verificaria a inconstitucionalidade de uma norma
constitucional seria o princpio constitucional que, no positivado no texto da Constituio,
tambm dissoasse do sentido desta. Um exemplo desta situao seria um princpio exterior s
disposies constitucionais, mas que decorresse da opo do Constituinte Originrio pela
forma Federativa35. Nesta hiptese, opondo-se tal princpio s demais normas constitucionais,
far-se-ia uma anlise sobre qual norma deveria ser tida como inconstitucional.
Por derradeiro, destaca-se a possvel inconstitucionalidade de uma norma
constitucional por infringir um direito supralegal que no estivesse positivado. Nesta situao,
s seria vivel faz-lo caso a Constituio reconhecesse a existncia deste direito natural.36
Desta feita, percebe-se que Bachof tentou hipotetizar uma srie de casos em que
normas inicialmente constitucionais seriam inconstitucionais visando a um nico objetivo,
qual fosse a declarao da inconstitucionalidade destas.
3 O JULGAMENTO DA ADI 815-3/DF E OS ARGUMENTOS DA SUPREMA CORTE
BRASILEIRA
J estabelecida a Teoria de Bachof, bem como as ideias nas quais se funda e os
reflexos que possui na identificao de diversas formas de inconstitucionalidade de uma
norma constitucional, procede-se anlise da posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 815-3/DF, acerca
deste pensamento.
Todavia, para ser possvel a compreenso plena do posicionamento jurisprudencial
adotado pelo STF no julgamento da referida Ao, necessrio diferenciar, de forma objetiva,
Poder Constituinte Originrio de Poder Constituinte Derivado, ainda que, doutrinariamente 37,
33
34
35
36
37

PASSOS; PESSANHA, 2008, pp. 3765-3766.

Ibidem, p. 3766.
Ibidem, pp. 3767-3768.
Ibidem, pp. 3769-3770.
CUNHA JNIOR, 2013, p. 237.

18
preze-se pela unicidade do Poder Constituinte.
3.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Poder Constituinte Originrio, ou de primeiro grau38, o poder de criar uma nova
Constituio39. Ressalte-se que este pode ter natureza histrica, se elabora a primeira
Constituio de um Estado, ou revolucionria, caso origine um documento que substitua uma
Constituio j existente40, que suas principais caractersticas so ser inicial, ilimitado,
autnomo, incondicionado e soberano41, bem como que seu titular o povo, conforme posio
adotada pela doutrina42 e pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
(CR/88), ao preconizar, em seu Art. 5, pargrafo nico, que o poder emana, por completo, do
povo.43
Poder Constituinte Derivado, ou de segundo grau44, , em sentido estrito, o poder de
modificar uma Constituio j existente45, alterando apenas partes desta. Por ser oriundo do
Poder Constituinte Originrio, limitado e condicionado ao rito que este determina. Seu
titular tambm o povo46, mas quem o exerce o Congresso, consoante o Art. 60, 2, da
CR/88.47
3.2 O CAMINHO DA ADI 815-3/DF
Estabelecida a diferena entre Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte
Derivado, parte-se anlise da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 815-3/DF, a
qual foi julgada em definitivo no ano de 1996.
A referida Ao de Inconstitucionalidade foi proposta pelo Governador do Estado do
Rio Grande do Sul, o qual pugnava pela inconstitucionalidade do Art. 45, 1 e 2, da
Constituio de 1988, dispositivo constitucional responsvel por fixar a quantidade de 4
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47

FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 18.
Idem.
NOVELINO, 2014, p. 48.
FERREIRA, op. cit., idem.
BULOS, 2014, p. 403.
BRASIL, 1988, p. 01.
FERREIRA, op. cit., idem.
NOVELINO, op. cit., p. 58.
BULOS, op. cit., p. 410.
BRASIL, op. cit., p. 10.

19
Deputados Federais para cada Territrio e, para cada Estado, um nmero varivel entre 8 e 70
Deputados Federais, sendo esta quantia proporcional populao de cada um deles.48
O argumento central apresentado pelo Governador daquele Estado era que a
Constituio, ao estabelecer um valor fixo para Territrios, e nmeros mnimo e mximo para
os Estados, de Deputados Federais que os representassem na Cmara dos Deputados estaria
dando um valor desigual e desproporcional ao voto dos cidados brasileiros, visto, por
exemplo, que a populao do Sul e Sudeste brasileiros representavam 57,7% da populao
nacional, participavam de 77,4% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro e, em
contrapartida, detinha apenas 45% da representao no Congresso Nacional.49
Este argumento do proponente da ADI 815-3/DF encontra guarida em parcela da
doutrina50 que considera s ser atingida a real igualdade de votos caso haja uma
proporcionalidade entre o nmero de representantes eleitos e a populao componente de cada
regio.
Antes de ser encaminhada apreciao do Plenrio do STF, a referida Ao de
Inconstitucionalidade seguiu ao Presidente do Congresso Nacional para consulta, tendo este
apenas apresentado o processo legislativo gerados do dito dispositivo constitucional 51, e, nesta
ordem, Advocacia-Geral da Unio e Procuradoria-Geral da Repblica para o parecer dos
respectivos rgos, sendo que ambos refutaram a argumentao exarada pelo Governador do
Rio Grande do Sul, pautando tal recusa na impossibilidade de se estabelecer uma hierarquia
entre normas constitucionais.52 Findo este percurso, a ADI 815-3/DF seguiu ao Plenrio do
STF para julgamento.
3.3 A ARGUMENTAO DO STF
No julgamento da ADI n 815-3/DF, o Relator, Ministro Moreira Alves, em voto
seguido pelo plenrio do STF por unanimidade53, rejeitou a aludida ao, que se fundava na
Teoria de Bachof, por impossibilidade jurdica do pedido.54
48
49
50
51

BRASIL, 1988, p. 08.

ESTRELLA, 2004, p. 60.
SILVA, 2013, p. 356.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo de Ao Direta de Inconstitucionalidade n 815-3/DF.
Relator: ALVES, Moreira. Publicado no DJe de 10/05/1996. p. 05. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266547>. Acesso em: 17 fev. 2016.
52 Ibidem, pp. 5-9.
53 Ibidem, p. 17.
54 Ibidem, p. 16.

20
Ao estabelecer sua posio, que refutava a aplicao da Teoria de Bachof no Brasil, a
Suprema Corte Brasileira sustentou dois argumentos principais em suas concluses jurdicas,
quais foram a impossibilidade de se identificar uma hierarquia entre as normas componentes
do Poder Constituinte Originrio, bem como de se control-lo, e a violao o referido
pensamento ocasiona ao princpio da unidade da Constituio.
3.3.1 Impossibilidade de hierarquia e controle no Poder Constituinte Originrio
O primeiro argumento utilizado pelo STF, no julgamento da ADI acima mencionada,
para afastar a incidncia da Teoria das normas constitucionais inconstitucionais do
ordenamento jurdico brasileiro a inexistncia de hierarquia entre normas constitucionais
oriundas do Poder Constituinte Originrio, visto que, no entendimento do Relator, tal
existncia incompatvel com a rigidez da Constituio de 198855.
Aliada tese acima descrita, o Ministro Moreira Alves destacou a impossibilidade de o
STF realizar controle de constitucionalidade sobre normas oriundas do Poder Constituinte
Originrio56, posto que tal controle no poderia ser, em tese, exercido por um poder
constitudo, a saber o Judicirio.
Uma anlise sobre a possvel inconstitucionalidade do dispositivo que foi objeto da
ADI 815-3/DF, inclusive, confrontaria este a outro dispositivo integrante da Constituio,
defendendo o STF que sua legitimidade restringir-se-ia, to somente, a resolver o confronto
entre uma norma constitucional e um dispositivo que no a integrasse (e no entre 2 normas
constitucionais).57
3.3.2 Violao ao princpio da unidade da Constituio
O segundo argumento utilizado pelo STF, no julgamento da ADI acima mencionada 58,
para afastar a incidncia da Teoria das normas constitucionais inconstitucionais do
ordenamento jurdico brasileiro a violao ao princpio da unidade da Constituio, fato este
que se verificaria caso fosse estabelecida uma hierarquia entre normas constitucionais.59
55
56
57
58
59

BRASIL, 1996, p. 11.

Ibidem, p. 15.
Ibidem, p. 12.
Idem.
NOVELINO, 2014, p. 178.

21
O princcio da unidade da Constituio, conforme doutrinariamente prelecionado60,
significa que, classificando-se uma Constituio como formal, todas as normas que a integram
devem ser tratadas com o mesmo grau de dignidade, de modo que no seja estabelecida
preferncia ou hierarquia entre elas.
Consoante entendimento doutrinrio, tal princpio impe ao intrprete constitucional a
obrigao de, em existindo um conflito aparente de normas constitucionais, harmoniz-las
entre si61, no permitindo a ideia de haver uma hierarquia entre estas 62. A origem de tal
entendimento residiria no fato de a Constituio ser um documento oriundo de um dilogo
entre foras polticas63, de modo que seria o prprio dilogo entre normas o meio adequado de
dirimir o conflito.
Da forma como compreendido, este princpio impe a todos os aplicadores de leis e
princpios jurcos, sejam Juzes ou no, o dever de, em um aparente conflito entre normas
constitucionais, comparar os comandos que cada uma delas exprime e, desta comparao,
decidir qual delas deve prevalecer na situao concreta.64
Desta forma, no seria possvel conceber no ordenamento jurdico brasileiro,
caracterizado pela incidncia de uma Constituio formal, em conformidade com tal
princpio65, uma hierarquia entre normas nsitas Constituio, quer sejam frutos do Poder
Constituinte Derivado, quer oriundas do Poder Constituinte Originrio, visto que se exije uma
coerncia normativa66 da ordem jurdica ptria.
4 POSSVEIS INCONGRUNCIAS DENTRO DA ARGUMENTAO DO STF
Feita a exposio do caminho processual utilizado no julgamento da ADI 815-3/DF,
bem como dos argumentos elencados pela Suprema Corte brasileira para refutar a mencionada
Ao e, por consequncia, a aplicabilidade da Teoria de Bachof no Brasil, indispensvel
ressaltar que dois considerveis indcios da existncia de uma hierarquia entre normas
constitucionais, distribudos tanto nos entendimentos doutrinrios brasileiros como na prpria
60 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 1183.
61 NOVELINO, 2014, p. 177.
62 BULOS, 2014, p. 459.
63 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e
a construo do novo modelo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 326.
64 CANOTILHO, op. cit., p. 1184.
65 Ibidem, p. 1183.
66 Ibidem, p. 1184.

22
jurisprudncia do STF, so responsveis por apontar uma possvel incongruncia dentro da
argumentao utilizada por aquele Tribunal.
4.1 A DEFINIO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
O primeiro indcio revelador da existncia de uma hierarquia entre normas
constitucionais refere-se ao tipo de norma constitucional que, violada, autoriza o ajuizamento
de uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), remdio
constitucional introduzido pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
(CR/88) e regulado pela Lei n 9.882/99.
A ADPF um remdio constitucional indito, no encontrando instituto a si
equivalente em qualquer outro ordenamento jurdico67, de apreciao e julgamento reservados
ao STF, nos termos do Art. 102, 1, da CR/88 68, e destinado tutela dos preceitos
constitucionais tidos como fundamentais.
Preceitos fundamentais, objetos tutelados pela ADPF, so normas constitucionais
indispensveis preservao da identidade ou regime constitucional, comportando, ainda, os
direitos elencados como fundamentais69. Doutrinariamente70, os preceitos fundamentais
englobam normas constitucionais que fundamentam e preservam a ordem jurdico-poltica do
Brasil, alm dos j mencionados direitos fundamentais. Outra parcela da literatura jurdica 71
defende que os preceitos fundamentais comportam as normas contidas nos Ttulos I e II da
Constituio de 1988.
Inclusive, perfeito entendimento doutrinrio72 no sentido de que, caso o preceito
constitucional violado no seja fundamental, a ADPF no cabvel, sendo vlida a tutela da
norma constitucional apenas por Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) ou por
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), o que evidencia o carter subsidirio 73 daquela
Ao constitucional. Tal caracterstica da ADPF, ressalte-se, pode ser verificada tanto no
julgamento do mrito desta quanto na realizao do juzo de admissibilidade acerca de seu
cabimento.74
67
68
69
70
71
72
73
74

BULOS, 2014, p. 327.

BRASIL, 1988, p. 14.
NOVELINO, 2014, p. 312.
CUNHA JNIOR, 2013, p. 437.
DANTAS, Ivo. Constituio & Processo. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008. p. 671.
Ibidem, p. 673.
Idem.
Ibidem, p. 676.

23
Outro aspecto relevante, tanto compreenso de quando se autorizaria o ajuizamento
de uma ADPF quanto fixao do conceito de preceito fundamental, que esta via de tutela
constitucional s permitida se a violao ao referido preceito for gerada pelo Poder
Pblico75, sendo inadmitida caso envolva uma entidade privada.
Nesta conjectura, considerando que a ADPF um instrumento de tutela constitucional
indito e exclusivo do ordenamento jurdico brasileiro, bem como que as normas por si
protegidas devem atender qualificao especial de preceito constitucional fundamental,
uma decorrncia lgica de tais premissas, conforme defendido doutrinariamente 76, entender
que houve o estabelecimento de uma hierarquia entre o preceito tido como fundamental e as
demais normas constitucionais, existindo, desta forma, uma hierarquia entre normas
componentes da Constituio.
4.2 O USO DA TCNICA DA PONDERAO PARA DIRIMIR AS COLISES ENTRE
DIREITOS FUNDAMENTAIS
O segundo indcio revelador da existncia de uma hierarquia entre normas
constitucionais o uso da tcnica da ponderao, admitida na jurisprudncia do STF 77, como
meio subsidirio e final para a resoluo de conflitos de alta complexidade que envolvem a
coliso entre direitos fundamentais.
Em termos gerais, tal tcnica, iniciada por Robert Alexy 78, preleciona que, diante de
um conflito entre bens constitucionalmente tutelados, o intrprete constitucional deve,
analisando o caso concreto, escolher qual deles deve prevalecer79. Note-se que esta tcnica
ainda se dota de certo subjetivismo conferido ao magistrado, sendo o estabelecimento claro de
parmetros a sua aplicao um considervel desafio doutrina constitucionalista.80
Desta feita, tem-se que a aplicao da tcnica da ponderao na resoluo de conflitos
entre normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais define, ainda que de uma
forma diretamente atrelada ao caso concreto em anlise, uma hierarquia entre as normas
constitucionais conflitantes, posto que gera a aplicao de uma, em detrimento da outra, no

75
76
77
78
79
80

DANTAS, 2008, p. 672.

Ibidem, pp. 670-671.
BARROSO, 2013, p. 361.
NOVELINO, 2014, p. 135.
BULOS, 2014, p. 463.
NOVELINO, op. cit., idem.

24
caso em anlise, ainda que a doutrina81 insista na tese de que no h uma excluso entre as
disposies em voga, mas sim a sobreposio de uma delas outra.
Todavia, a forma como tal conflito dirimido acarreta a inaplicabilidade de uma das
normas situao analisada, e no a aplicao de ambas em graus distintos de incidncia. Por
esta razo, defende-se a existncia de uma verdadeira hierarquia entre as normas
constitucionais conflitantes, bem como a excluso de uma delas luz do caso concreto que
gera a coliso.
5 CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho apresentou as ideias e as bases da Teoria das normas
constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachof, bem como analisou a posio adotada pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n
815-3/DF.
Para tal fim, apresentou o conturbado contexto histrico em que o pensamento de
Bachof foi desenvolvido e destacou as bases de sua ideia, a saber a dicotomia entre
Constituio material e Constituio formal, herdada de Carl Schmitt, e a contestvel
diferena entre princpios constitucionais e regras constitucionais, enquanto espcies
normativas.
Em sequncia, analisou o julgamento da ADI n 815-3/DF, realizado no contexto da
diviso entre Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado, destacando o
trmite processual da citada Ao de Inconstitucionalidade e a argumentao adotada pela
Suprema Corte brasileira, fundada na inexistncia de uma hierarquia entre normas
constitucionais decorrentes do Poder Constituinte Originrio, na impossibilidade de controle
deste e na afronta ao princpio da unidade da Constituio, para rechaar a Teoria do jurista
alemo.
Finalmente, estudou as possveis incongruncias que podem ser identificadas na
argumentao tecida pelo STF, se comparadas doutrina ptria e tcnica jurisprudencial
deste tribunal, a saber quanto definio do que seria um preceito fundamental e quanto ao
uso da tcnica da ponderao na resoluo de colises entre direitos fundamentais, de modo
que identificou verdadeiros indcios da existncia de uma hierarquia entre as normas
81 BARROSO, 2013, p. 361.

25
constitucionais brasileiras.
Ainda um pequeno passo, mas as anlises feitas neste estudo podem representar um
ponto de partida para uma futura aceitao da Teoria de Bachof no Brasil, visto que o
primeiro pressuposto apresentado pelo STF para fundamentar sua posio resta, agora,
questionado.
Futuramente, caso os indcios de uma hierarquia entre normas constitucionais
convertam-se em provas aceitas da existncia desta, o nico argumento subsistente da
Suprema Corte brasileira seria a impossibilidade de serem controladas as normas oriundas do
Poder Constituinte Originrio.
Tal argumento, todavia, tambm encontra a possibilidade de ser questionado, visto
que, como j foi anteriormente destacado, o Poder Constituinte Originrio j foi responsvel
por criar normas desprovidas de matria tipicamente constitucional, a exemplo do Art. 242,
2, da Constituio de 1988 e do Art. 54, caput, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT).
Caso se chegue a um ponto em que seja convocada uma nova Assembleia Constituinte
e, por consequncia, se gere uma nova Constituio, se esta trouxer em seu texto duas normas
em evidente conflito, sendo uma norma materialmente constitucional e outra apenas
formalmente constitucional, o que fazer?
Parece razovel pensar que, num conflito direto entre uma norma apenas da
Constituio formal e outra integrante da Constituio material, deve esta ltima prevalecer,
visto que regula um tema de relevncia maior nao. Caso o suposto conflito seja realmente
direto, de se imaginar que gere uma enorme necessidade de ser sanado, posto que a
persistncia da validade de uma norma constitucional conflitante com outra que a si
superior, pelo argumento nico de que nenhuma norma constitucional pode ser revogada por
outra, capaz de gerar um prejuzo poltico, jurdico e social de consequncias imensurveis,
j que traria sociedade a obrigao de cumprir uma norma constitucional claramente
conflitante com outra norma de maior relevncia. Ou seja, obrigaria a observncia de uma
norma constitucional, em tese, inconstitucional.
O ordenamento jurdico brasileiro nunca enfrentou um conflito normativo de tal
proporo, razo pela qual a doutrina dominante e a jurisprudncia do STF aparentam no ter
uma resposta definitiva sobre qual seria a medida a ser adotada neste hipottico conflito
normativo. Diante da omisso doutrinria e jurisprudencial, a Teoria das normas

26
constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachof, pode surgir como uma alternativa vivel
referida pacificao normativo-constitucional.
Por atualmente se incluir mais no campo terico do que no universo prtico, a
resoluo deste conflito hipottico no foi, naturalmente, abordada neste estudo. Por sua vez,
os objetivos centrais deste trabalho, que foram a anlise da Teoria das normas constitucionais
e da posio adotada pelo STF no julgamento da ADI 815-3/DF, restaram mais precisamente
analisados.
Este trabalho se encerra com a sensao de ter alcanado os objetivos centrais e
especficos a que se destinou, bem como com o sentimento de que contribuiu com uma
pequena parcela para uma melhor compreenso acerca do conflito entre normas
constitucionais. Em contrapartida, tambm impera a percepo de que ainda h muito a ser
estudado, pensado e desenvolvido sobre este tema, visto que a mutabilidade social, jurdica e
poltica bastante capaz de apresentar conflitos e situaes constitucionais para as quais o
Direito Constitucional, por mais bem refletido que atualmente seja, ainda no possua uma
soluo concreta e consolidada.

27
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fundamentais e a construo do novo modelo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
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