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Lo que dej el caso "Tejerina": la


necesidad de incorporar la figura
del "infanticidio"
por ANDRS HEIM
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF130131

I. Introduccin.
El caso de Romina Anah Tejerina es uno de esos que no ha pasado inadvertido, tanto para la
sociedad en general como para los distintos operadores del sistema penal, no slo por lo
impactante que result el hecho de que una madre diera muerte a su hijo recin nacido, sino
tambin porque instal -una vez ms- la discusin acerca de la necesidad de incorporar la figura
penal del "infanticidio", derogada en el ao 1995 por ley n 24.410, ante lo desproporcionado
que apareca la imposicin del castigo previsto en el artculo 80, inciso 1 del Cdigo Penal,

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Cita SAIJ

CONTENIDOS DE INTERES
Creacin de tribunales arbitrales
consumo con competencia en
reclamos de consumidores.
Ley 7.363. MENDOZA, 26/4/2005.
Vigente, de alcance general
Cdigo Provincial de Implementacin
de los Derechos de los Consumidores
y usuarios
Ley 13.133. BUENOS AIRES,
27/11/2003. Vigente, de alcance

incluso con la reduccin de la pena en virtud de lo preceptuado en el ltimo prrafo de dicha


norma, en el cual finalmente se encuadr el hecho (1).
El debate en torno a esta cuestin fue disparado por la intervencin de distintas organizaciones
no gubernamentales -en especial, por las vinculadas a movimientos feministas-, que,
inmediatamente, fue recogido y seguido hasta sus ltimas consecuencias por los distintos medios
periodsticos de todo el pas, lo que permiti que el caso se situara con mucha fuerza en la
opinin pblica.
Nuestro Mximo Tribunal (2) no estuvo ajeno a esta discusin (3), puesto que algunos de sus
miembros al expedirse respecto de la admisibilidad del recurso de hecho deducido por la defensa
de Tejerina, hicieron consideraciones en torno a la derogada figura del "infanticidio" o bien
repararon en algunos de sus elementos constitutivos para fundamentar su voto.
Ms all de la decisin de la Corte Suprema, lo que aqu se intentar es reflexionar acerca de la
necesidad de incorporar nuevamente la figura del "infanticidio" para casos donde -como el aqu
apuntado- la madre cometa el homicidio de su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del
estado puerperal.

general
Modificatoria de la ley 13.133 - Cdigo
Provincial de Implementacin de los
Derechos de los Consumidores y
Usuarios
Ley 14.514. BUENOS AIRES,
29/11/2012. Vigente, de alcance
general
Alcances de informacin al
consumidor, configuracin de
sanciones administrativas, requisitos
de sanciones administrativas
Sumario de Fallo. 18/11/2003
REGIMEN DE LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS
Ley III 2. MISIONES, 3/12/2009.
Vigente, de alcance general

II. El homicidio agravado por el vnculo. Posibles atenuantes.


El homicidio en sentido estricto, y como delito, fue definido por Francesco Carrara como "la
destruccin del hombre injustamente cometida por otro"(4).
Desde su origen, el Cdigo Penal argentino materializ la proteccin de la vida humana bajo la
figura del homicidio, contemplando, a su vez, diversas circunstancias que lo agravan y atenan.
Entre las primeras -en lo que interesa a los fines de este trabajo- se encuentra el homicidio
agravado por el vnculo, de origen natural o legal, conocido como "parricidio" (art. 80, inciso
1(5)), que califica el homicidio cometido por el agente en contra del ascendiente, descendiente o
cnyuge, siempre que conozca con certeza el vnculo que lo una con su vctima; y que en la
actualidad prev, al igual que para el resto de las modalidades agravadas, la pena de reclusin o
prisin perpetua, pudiendo aplicarse la pena accesoria contemplada en el artculo 52 -reclusin
por tiempo indeterminado.

ADHESION LEY N. 24.240 SOBRE


DEFENSA DEL CONSUMIDOR.
Ley 7.087. SAN JUAN, 30/11/2000.
Vigente, de alcance general

Mientras que entre las hiptesis que atenan el homicidio, en la actualidad, se ubican los
supuestos de: a) homicidio emocional o en estado de emocin violenta, vigente desde la sancin
del Cdigo Penal, que prev la pena de tres a seis aos de reclusin o prisin de uno a tres
aos (art. 81, inc. 1, apartado "a"), y de reclusin o prisin de 10 a 25 aos para el caso del
homicidio agravado por el vnculo (art. 82); y de b) homicidio cometido bajo "circunstancias
extraordinarias de atenuacin" (art. 80, ltimo prrafo (6)), no comprendidas como emocin
violenta, que posibilita que en los casos del art. 80, inc. 1, el juez aplique una pena alternativa a
la de reclusin o prisin perpetua all prevista, igual a la del homicidio simple, esto es, de 8 a 25
aos de prisin o reclusin.
En este grupo de homicidios atenuados, hasta la sancin de la ley n 24.410 en el ao 1995, se
encontraba el delito de "infanticidio" (artculo 81, inciso 2) que reprima con pena de hasta tres
aos de reclusin o de seis meses a dos aos prisin, el homicidio cometido por la madre contra
su hijo "durante el nacimiento o mientras se encontrare bajo la influencia del estado puerperal" a
fin de "ocultar su deshonra". El tipo penal comprenda a otros sujetos activos del delito, a saber:
los abuelos de la vctima, los tos de la vctima, el esposo que no tena vnculo con la vctima y los
hermanos unilaterales de la vctima por parte de la madre, siempre que actuaran en estado de
emocin violenta y se persiguiera la finalidad de ocultar la deshonra de la parturienta.
Como consecuencia de la derogacin de la hiptesis delictiva de "infanticidio", los casos fueron
absorbidos por la figura agravada contemplada en el inciso 1 del art. 80 del cdigo sustantivo,
quedando vigente la posibilidad de atenuacin del homicidio por la causal prevista en el ltimo
prrafo de la citada norma, para el caso de que el agente obre bajo determinadas circunstancias
extraordinarias (comprendiendo el caso de la madre que mate a su hijo durante el nacimiento o
bajo la influencia del "estado puerperal"), o bien por la comprendida en los arts. 81, inc. 1,
apartado "a" y 82, para el supuesto de que el agente cometa el homicidio de su ascendiente,
descendiente o cnyuge en estado de emocin violenta.
De esta manera, se aprecia que la supresin de la figura del "infanticidio" no signific la
legalizacin de matar a un recin nacido, sino antes bien su reubicacin en la modalidad
agravada en razn del vnculo (art. 80, inc. 1 del CP) o, en su caso, en otras formas de
homicidio atenuado siempre que se detecten los efectos psquicos exigidos por los dispositivos
legales antes mencionados (arts. 80 ltimo prrafo; 81, inc. 1, apartado "a" y 82). En cualquiera
de todos estos supuestos, la respuesta punitiva es considerablemente mayor a la entonces
establecida en el artculo 81, inciso 2 del CP.

Al respecto, Villada advierte que a partir de la eliminacin del delito de "infanticidio", ahora se da
la coexistencia de dos modalidades de atenuacin (las circunstancias extraordinarias de
atenuacin y el estado de emocin violenta) para una misma figura agravada de contradictoria
naturaleza y previsin punitiva; situacin que se debe, principalmente, a la dificultosa sistemtica
adoptada por el legislador (7).
Sin embargo, no se cuenta con una previsin puntual sobre el trastorno mental incompleto (8),
como lo es el caso de la mujer que da muerte a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia
del "estado puerperal", que prevea penas menos severas que las previstas en la actualidad para
las modalidades en las cuales se subsumen hechos de esas caractersticas.
III. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin y su relacin con el "infanticidio".
El delito de "infanticidio" era considerado por s mismo una circunstancia especial de atenuacin
del homicidio que justificaba su regulacin autnoma, pero con su derogacin -conforme fuera
sealado- se coloc nuevamente dentro del esquema genrico de atenuacin extraordinario del
ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal.
Ello se debe, a que entre el "infanticidio" y "las circunstancias extraordinarias de atenuacin"
exista una especial relacin de especialidad. Desaparecido el "infanticidio" como tipo especial de
atenuacin extraordinaria, esta figura qued inserta en la frmula genrica con las dems
circunstancias extraordinarias de atenuacin.
"Las circunstancias extraordinarias de atenuacin" fueron incluidas por el legislador a efectos de
comprender la situacin intermedia entre el homicidio agravado por el vnculo y el cometido en
estado de emocin violenta.
Es del caso recordar que, en un primer momento, esta ltima figura prevea una pena de 2 a 8
aos de prisin (9), pero luego pas de 10 a 25 aos de reclusin o prisin (10). Por lo que, la
situacin prevista como intermedia se volvi, ilgicamente, ms benigna que el homicidio en
estado de emocin violenta.
La figura abarca los casos en que no media emocin violenta, pero cuyas particulares
circunstancias haran justa la atenuacin de la pena entre la escala penal de 8 a 25 aos de
prisin o reclusin -idntica a la prevista para el homicidio simple, art. 79 del CP.

El fundamento est constituido por los motivos que determinan una razonable o comprensible
disminucin de los respetos hacia el vnculo de sangre o a la calidad de cnyuge, razonabilidad
que encuentra su gnesis fuera del propio individuo (11).
La doctrina advierte que no existe una definicin pacficamente aceptada para concretar el
alcance que cabe atribuir al trmino "extraordinario" de las circunstancias que dan lugar a un
menor reproche penal, pese a que se han esbozado varias (12).
Ello dota a la labor interpretativa del juez de una vital importancia, puesto que para ajustar su
decisin a la hora de mesurar la pena de acuerdo a las pautas establecidas por los artculos 40 y
41 del Cdigo Penal, debe ceir su valoracin al criterio objetivo que surja frente a cada caso en
concreto.
Esta circunstancia, no menor por cierto, tambin ha sido advertida por Villada al sealar que "la
valoracin en cada caso concreto, se efecta a criterio del Tribunal no existiendo parmetros
especficos ni conceptualizaciones dogmticas precisas al respecto, por lo que en ms de un
caso se puede prestar a arbitrarias interpretaciones en sentido favorable o viceversa",
agregando que "determinadas circunstancias funcionarn como atenuante de la culpabilidad
(entendida como medida del reproche penal por inclinacin al delito) respecto de determinados
individuos, mientras que en otros casos puede ocurrir en forma inversa (incremento de
reprochabilidad) por la exigibilidad de otra conducta en razn de los caracteres personales del
sujeto u otras circunstancias precedentes o concomitantes" (13).
No obstante ello, lo concreto es que las circunstancias extraordinarias de atenuacin pueden
surgir en forma simultnea con el hecho o ser preexistentes, en cuyo caso pueden desarrollarse
en un plazo corto o largo. Adems, pueden originarse en la relacin que la vctima mantiene con
el sujeto activo, proceder de la misma vctima o incluso surgir de circunstancias relativamente
extraas a las relaciones personales. Dentro de este ltimo supuesto se puede ubicar el caso de
la madre que mata a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del "estado puerperal".
Estas circunstancias se consideran que, en general, deben ser situaciones injustas, dolorosas,
reprochables, difciles de asimilar o justificar y que han sido sufridas por el autor del homicidio en
forma directa o indirecta, y que frente a cada caso concreto ameritan la atenuacin de la pena
(14).

Resulta sumamente ilustrativa la sntesis que ensayan Estrella y Godoy Lemos respecto de los
acontecimientos extraordinarios que se circunscriben en esta atenuante, a saber: "son todos
aquellos supuestos que ocurrieren fuera del orden habitual, comn o natural, circunstancias
graves o inusitadas que no fundamentan la emocin violenta, pero tampoco constituyen
circunstancias ordinarias o comunes a todo parricidio (Bertolino). Pueden referirse a las
relaciones del autor con la vctima o a situaciones que, aunque referidas a la vctima, no se
deben a su inconducta (Nez). Puede ser una conducta propiamente dicha, desplegada por la
vctima o puede asumir la forma de un estado o situacin de desgracia que determina que uno o
ambos sean vctimas de su propio estado personal" (15).
En todos los supuestos lo relevante es que, desde un punto de vista subjetivo, la accin de matar
debe surgir como una respuesta, una reaccin, que haya tenido en cuenta esas circunstancias
extraordinarias de atenuacin, de manera tal que no bastar la existencia objetiva de tal
circunstancia sin esa relacin psquica para que pueda aplicarse la atenuante(16).
En definitiva, las circunstancias extraordinarias de atenuacin pueden definirse como un conjunto
de aspectos que generan una situacin excepcional en la relacin entre la vctima y el victimario,
que disminuye o vuelve inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar
la conducta en orden a la disminucin del afecto y el respeto, provocando en el sujeto activo una
reaccin, sin que se lleguen a dar los requisitos de la emocin violenta.
En cuanto a esta ltima modalidad atenuada del homicidio, cabe destacar que el agente acta
bajo un estado psquico donde los frenos inhibitorios se encuentran disminuidos, motivo por el
cual en la ley se reconoce cierta atenuacin de la culpabilidad que posibilita la disminucin de la
pena.
Ambas hiptesis atenuadas presentan en comn que tratan de supuestos de imputabilidad
disminuida o, mejor dicho, de menor culpabilidad, por menor reprochabilidad de la conducta,
donde el reproche no se excluye, pero es sensiblemente menor, y que precisamente el legislador
ha plasmado en el Cdigo Penal a modo de punto intermedio, ante la imposibilidad de trazar una
diferencia tajante entre la capacidad y la incapacidad psquicas (17).
En estos casos, la capacidad psquica de culpabilidad del agente se encuentra reducida en
comparacin con la de otro que hubiese podido cometer el mismo injusto. La atenuacin, por
ende, no es de carcter facultativo, pues si la pena no se adecua a la culpabilidad se viola el

principio de culpabilidad.
De ah que deviene necesaria la personalizacin a la hora de proporcionar una respuesta
jurdica basada en un reproche al agente (principio de proporcionalidad)(18).
De todas formas, la pena mnima que podra aplicarse a la madre que mate a su hijo durante el
nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal, conforme el desplazamiento a la causal
genrica de atenuacin del artculo 80, ltimo prrafo, en ningn caso podr bajar de los 8 aos
de prisin.
IV. La incorporacin de la figura del "infanticidio". Necesidad de adecuar la respuesta punitiva a
la madre que mata a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.
Atendiendo el marco conceptual antes descripto dentro del cual son pasibles de ser tratados en
la actualidad los casos de "infanticidio", cuyas figuras penales prevn un severo castigo, y, en
especial, las repercusiones que ha tenido el caso "Tejerina", surgen los siguientes interrogantes:
es conveniente tratar esta clase de conflictos dentro del supuesto de atenuacin genrico del
ltimo prrafo del artculo 80 del CP?, no habra que contemplar una respuesta punitiva
atenuada diferente para este tipo de casos?, no sera necesario comprender los trastornos y
disfunciones de la capacidad psquica de la parturienta y especificar al "estado puerperal" como
una patologa concreta de menor culpabilidad?, no habra que adecuar proporcionalmente la
escala penal del castigo para estos casos en concreto donde la imputabilidad se encuentra
disminuida? Responder stos interrogantes es una tarea sumamente trascendente; mxime si se
atiende el contexto de notable incremento de la legislacin penal (19) y de endurecimiento de
penas (fenmeno que es conocido como de inflacin penal) que ha tenido lugar durante estos
ltimos aos, que no slo ha alterado la razn de ser de varias disposiciones del Cdigo Penal y
la proporcionalidad de las penas contempladas (por ejemplo, baste el caso que se mencion del
homicidio cometido bajo "circunstancias extraordinarias de atenuacin" -art. 80, ltimo prrafo del
CP- y el homicidio en estado de emocin violenta) sino que tambin ha puesto en jaque las ideas
de fragmentariedad y ltima ratio del Derecho Penal, situacin que ha sido incesantemente
criticada por la doctrina ms calificada (20).
A lo largo de la vigencia del Cdigo Penal la figura de "infanticidio" experiment diversas
modificaciones (21), pero -como ya se seal- fue recin mediante la sancin de la ley n 24.410
que se la derog.

Hasta ese entonces, el fundamento de la atenuacin se sustentaba en el mvil del honor y en el


estado psquico que presentaba o poda presentar la madre en el momento del parto mientras
durara el estado puerperal, combinando los criterios seguidos por el sistema latino tradicional,
fundado en la deshonra, y en el sistema helvtico, que reposa en la alteracin fisiopatolgica.
La principal razn que esbozaron los legisladores para la derogacin de la figura estuvo dada
por la incorporacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (22) a la
Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22) en el ao 1994, que llev a que entendieran que en razn
de su jerarqua constitucional, la muerte de una persona recin nacida no poda ser castigada de
manera ms tenue que otros homicidios (23).
Asimismo, los legisladores expusieron otra razn de peso para la derogacin del "infanticidio", al
entender que "el bien vida es superior a la proteccin legal de la honra pblica de una mujer"
(24), de manera que ni la honra ni el honor podan, en los tiempos actuales, encontrarse
comprometidos en un parto, superndose as una de las principales criticas que se alzaban
desde la doctrina (25). Justamente la proteccin de la honra de la mujer era uno de los
elementos esenciales que caracterizaba al "infanticidio". Al punto tal que, si bien se contemplaba
al estado puerperal como fundamento de orden psicolgico que determinaba la atenuacin de la
sancin, ste era restringido, en razn de que el mvil se deba limitar a ocultar la deshonra de la
mujer (26).
Tambin se tuvo en miras al suprimir el tipo penal, la excesiva amplitud de los sujetos activos,
que inclua a personas que no eran la madre de la vctima, a la par que se les exiga el plus de
hallarse en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable. La
desaparicin de la figura, a entender de los legisladores, aboli el privilegio legal de los padres,
hermanos, maridos e hijos, injustificadamente incluidos en ella (27).
Algunos autores explican que la derogacin de la figura de "infanticidio" tambin ha permitido
superar el inconveniente que planteaba la consideracin del denominado "estado puerperal" en
razn de que la expresin haba dado lugar a grandes discusiones, mientras que para algunos
autores se trataba de un criterio de tiempo, para otros era un criterio clnico (28).
Sin embargo, mas all de coincidir parcialmente con algunas de las criticas antes sealadas,
entiendo que es altamente cuestionable la derogacin del "infanticidio", especialmente, en lo
referente a la situacin ligada a los efectos que sobre la psiquis de la gestante produce el

embarazo y el parto y a la severa respuesta punitiva que se dispensa en la actualidad a este tipo
de casos, que parece no condecirse con la medida de culpabilidad, puesto que -conforme lo
seala Roxin- ante una imputabilidad notablemente disminuida debera comportar tambin una
pena notablemente disminuida (29); aspectos que, como se indic al comienzo de este trabajo,
son precisamente los que puso en el tapete el caso "Tejerina".
Al respecto, es oportuno recordar la advertencia que, tiempo atrs, hiciera Eugenio Ral
Zaffaroni al sealar que "[h]ay algunas reformas penales que me han causado pnico y sobre las
cuales quisiera advertir, sobre todo porque hay una triste realidad latinoamericana. Me refiero
fundamentalmente a la figura de "homicidio privilegiado de infanticidio". En algunos de nuestros
cdigos se usaba alguna expresin, que naturalmente es necesario suprimir, en razn de lo
absurdo que resulta en nuestros das. En el Cdigo argentino se hablaba del infanticidio como la
muerte del nio durante el nacimiento bajo los efectos del estado puerperal o para ocultar la
deshonra. Eso de ocultar la deshonra es algo pasado de moda, algo verdaderamente
bochornoso que haba que eliminar. Pero de ah a eliminar el infanticidio hay una distancia
grande. Qu se hizo? Se elimin el tipo "privilegiado de infanticidio", con lo cual la conducta que
antes tena una pena mxima de cinco a seis aos [en realidad el tipo penal derogado prevea
hasta tres aos de prisin], pasa a tener prisin o reclusin perpetua, por ser un parricidio,
homicidio del pariente, un homicidio calificado"(30).
A lo que el destacado jurista agreg que "el infanticidio tiene una realidad terrible por lo menos
en mi pas. Es un delito muy raro en la Ciudad de Buenos Aires, es muy raro en los centros
urbanos, es un delito que por regla general se comete en provincia. Quin normalmente es el
sujeto activo? Son mujeres de muy escasa instruccin con unos antecedentes culturales de
bastante aislamiento, algunos casos de debilidad mental superficial, otros casos de
condicionamiento cultural de aislamiento muy escasa capacidad de comunicacin, muy escasa
capacidad de expresarse, de comunicarse y que tienen partos en soledad, en baos, y los
productos van a dar a pozos ciegos. Es decir, son casos ms necesitados de una urgente
asistencia social, psicolgica y a veces hasta psiquitrica que de punicin. Llevar estos casos
trgicos a una pena de reclusin o de prisin perpetua me parece algo verdaderamente terrible"
(31).
En sentido similar Zaffaroni sostuvo en otra oportunidad que "es posible que en las ciudades y
entre las mujeres de clase media esto no preocupe, pero no se puede olvidar que los casos de
infanticidio, salvo excepciones, por supuesto penosos y tristes, son con frecuencia producidos en
baos y en el curso de partos sin asistencia, cometidos por mujeres muy humildes y jvenes casi

nias, desconcertadas, a veces con cierta debilidad mental, privadas de mayor contacto humano,
abandonadas, por sus compaeros y los que ahora al suprimir el efecto simblico negativo
(deshonra y estado puerperal) que tienen algunos elementos de tipo privilegiado, se las enviar
a prisin, con la pena ms grave del Cdigo Penal"(32).
Completando el panorama antes descripto, habra que decir que, en el mejor de los casos, la
mujer que mate a su hijo recin nacido, de ser subsumida su conducta en el ltimo prrafo del
artculo 80 y atendidas todas las circunstancias que lleven a la atenuacin del castigo por el juez
(arts. 40 y 41 del CP), de todas maneras tiene garantizada una pena mnima de 8 aos de
prisin.
De manera tal que, atendiendo el contexto que seala un jurista de la talla como Zaffaroni,
comenzando a responder los interrogantes efectuados anteriormente, entiendo que la inclusin
del tipo de "infanticidio" previendo de manera concreta la influencia del "estado puerperal" y otros
trastornos y disfunciones psquicas de la mujer que pueden tener lugar durante el alumbramiento
o con posterioridad a l, no le resta gravedad al homicidio ni devala el valor de la vida de la
persona recin nacida, sino que, muy por el contrario, se trata de que el legislador prevea
causas especficas de disminucin de la imputabilidad -que slo pueden tener lugar en la mujer
en dichas instancias- que le permita al juez optar por un marco penal ms leve, justificado por
encontrarse sensiblemente reducida la culpabilidad de la autora, y de esta manera tambin
ajustar la reaccin del poder punitivo estatal de manera proporcionada, respetando los
lineamientos trazados por la Constitucin Nacional y los tratados internacionales de Derechos
Humanos (en especial, los principios de culpabilidad y proporcionalidad).
No se puede desconocer que, en determinados casos, puede existir un perodo perimaternal
hasta el estado en el cual se afectan parcialmente las capacidades psquicas de la mujer, es
decir, una situacin muy particular psicolgica que sufre la madre, que puede generar el impulso
para cometer el homicidio de su hijo recin nacido.
Este cuadro, expresan Garca Maan y Basile, puede tener diversos orgenes, pero sus
caractersticas patolgicas producen trastornos mentales transitorios que no llevan a la
aplicacin de las reglas de inimputabilidad sealadas en el art. 34, inc. 1 del CP. Su duracin es
variable y se prolonga hasta la restitucin del organismo a su estado normal, es decir, al anterior
al embarazo(33).

De ah que los citados autores consideren que la muerte de la criatura debe ocurrir dentro del
conjunto de condiciones en que se encuentra la mujer despus del alumbramiento y hasta la
vuelta a su estado anterior al embarazo (34).
Tal como lo advirtieron los Ministros del Mximo Tribunal, Dres. Eugenio Ral Zaffaroni, Carlos S.
Fayt y Juan Carlos Maqueda, el desorden mental de la parturienta, dejado de lado por el
legislador y reconocido por la medicina forense, incide claramente sobre la autonoma de la
mujer gestante especialmente al momento del parto, sin que constituya necesariamente alguna
patologa excluyente (35).
Estos estados -al decir del Ministro Maqueda- existen y son un claro reductor de la autonoma de
la mujer en la constelacin situacional del homicidio de su hijo recin nacido, que incide sobre el
grado de reproche de culpabilidad.
Por tal motivo, ante la excesiva y genrica respuesta punitiva existente para los casos de
"infanticidio", es preciso que el legislador incorpore nuevamente la figura privilegiada antes
mencionada y ajuste las escalas penales a efectos de que el monto de la pena a aplicar en estos
casos guarde correspondencia con el hecho, atendiendo de manera especfica las particulares
condiciones psquicas que atraviesa la parturienta.
En este sentido, se encuentran distintos proyectos de ley para reincorporar la figura de
"infanticidio", adecuando su estructura tpica y la escala penal con que se amenaza la comisin
del delito. Entre ellos se encuentra el Anteproyecto de Reforma y Actualizacin Integral del
Cdigo Penal del ao 2006, elaborado en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nacin (36), que en su artculo 87 establece: "Se impondr prisin de uno (1) a
cinco (5) aos a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o el estado puerperal,
encontrndose en la situacin a la que refiere el artculo 35, inciso e)"(37).
Asimismo, tomando como referencia el caso Tejerina, las Diputadas de la Nacin Diana Conti y
Nora Csar presentaron un proyecto similar, aunque con una sensible disminucin de las escalas
penales. La redaccin que proponen las legisladoras es la siguiente: "Se impondr prisin de
seis meses a tres aos a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se
encontrara bajo la influencia del estado puerperal"(38).
Ambos proyectos, siguen la lnea trazada por la Cmara de Diputados de la Nacin en el proceso

legislativo que culmin con la sancin de la ley n 24.410, que se haba propiciado por mantener
la figura de "infanticidio", aunque agravando las penas y limitndolo slo a la mujer, proponiendo
el siguiente texto: "Se impondr prisin de uno a seis aos a la madre que matare a su hijo
mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal debidamente comprobado".
Como se aprecia, todas las redacciones contemplan como posible sujeto activo slo a la madre e
incluyen al estado puerperal como un factor preponderante para la definicin del tipo penal
privilegiado de "infanticidio", a la vez que se estipula una respuesta punitiva sensiblemente
inferior a las contempladas en el art. 80, inc. 1 y ltimo prrafo; y en el art. 82 en funcin del art.
81, inc. 1, apartado "a", del CP, y que se ajusta a un marco ms proporcionado que debe existir
entre la pena aplicable y el reproche a la autora por este tipo de delito.
V. Conclusin.
El caso "Tejerina" dej al descubierto la necesidad de incorporar nuevamente la figura de
"infanticidio" y, en ese sentido, se han visto algunos reflejos o seales a travs de los proyectos
legislativos antes mencionados, que receptan la postura aqu propiciada.
No obstante, ha pasado mucho tiempo y la realidad sigue marcando y reclamando, en especial,
en aqullos lugares y estratos sociales identificados por Zaffaroni, que en los casos de
"infanticidio" -al decir de Roxin- ante una imputabilidad notablemente disminuida de la mujer se
prevea tambin una pena notablemente disminuida (39), tarea que, en definitiva, corresponde
atemperar con carcter general al legislador.
Notas al pie:
1) El da 22 de junio de 2005 la Sala Segunda de la Cmara Penal de Jujuy, Provincia homnima,
conden a Romina Anah Tejerina a la pena de catorce aos de prisin, accesorias legales y
costas, como autora material y penalmente responsable del delito de homicidio calificado por el
vnculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuacin en los trminos del artculo 80,
inciso 1 -en funcin de su ltimo prrafo- del Cdigo Penal.
El Tribunal tuvo por acreditado que el da 23 de febrero de 2003, alrededor de la hora 8:00,
Tejerina dio a luz a una nia en el bao de la casa en que viva y, luego de higienizarse, la
coloc en una caja de cartn y la apual en dieciocho oportunidades, provocndole diversas

heridas que, al cabo de 48 horas, le ocasionaron la muerte no obstante los cuidados a que fue
sometida en el hospital donde fue traslada por la madre de la acusada.
2) Cfr. CSJN, causa T. 228. XLIII "Recurso de hecho deducido por la defensa de Romina Anah
Tejerina en la causa Tejerina, Romina Anah s/ homicidio calificado -causa n 29/05-", resuelta el
8 de abril de 2008.
3) Me refiero a las Dras. Elena I. Highton de Nolasco, Carmen M. Argibay, y a los Dres. Carlos S.
Fayt, E. Ral Zaffaroni y Carlos Maqueda. Cabe recordar que las dos primeras Magistradas se
inclinaron por la desestimacin de la queja, mientras que los Ministros restantes votaron en
disidencia propiciando hacer lugar al recurso de queja, declarar procedente el recurso
extraordinario y revocar la sentencia apelada. La decisin final, por mayora, fue desestimar el
recurso de queja deducido por denegacin de recurso extraordinario (art. 280, CPCyCN).
4) Carrara, Francesco, Programa del curso de Derecho Criminal, T. III, Parte Especial, Vo. 1,
trad. de Sebastin Soler, Ernesto Gavier y Ricardo Nez, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1945, p.
42.
5) El cual establece: "Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artculo 52, al que matare:
1 A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son [...].
Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos". 6) Incorporado
mediante Ley n 17.567.
7) Villada, Jorge Luis, "El filicidio circunstanciado", LLNOA 2005, 943; DJ 2005-2, 1291.
8) En este sentido se propicia Jorge Luis Villada, ob. cit., p. 1291.
9) Segn versin Ley n 17.567.
10) La Ley n 23.077 reestableci la vigencia del texto original conformado por las leyes nos.

11.179 y 11.221.
11) Laje Anaya, Justo, "Homicidio calificado por el vnculo y circunstancias extraordinarias de
atenuacin", J.A., 1968, Tomo V, sec. Doctrina, p. 819.
12) Kent, Jorge, "La emocin violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuacin: dos
figuras privilegiadas de estricta apreciacin judicial", L.L., 1990-B, p. 529. Advertencia que
tambin hace Jorge Luis Villada, ob. cit. 13) Villada, Jorge Luis, ob. cit.
14) Idem.
15) Citado por Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2003, p. 92.
16) Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 17.
17) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de derecho penal. Parte
general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 562. 18) Idem, p. 503.
19) Basta con recordar la sancin de las leyes nos. 25.188, 25.189, 25.246, 25.297, 25.326,
25.528, 25.601, 25.602, 25.742, 25.767, 25.815, 25.816, 25.825, 25.882, 25.886, 25.890,
25.892, 25.893, 25.928, 25.930, 25.990, 26.052, 26.087, 26.268 y 26.247.
20) Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Ed. Trotta, Espaa, 2004, p. 714 y sgtes.; Maier, Julio
B. J, Es an practicable el proceso penal?, con motivo de la Conferencia celebrada en el 17
Simposio Tcnico Crisis del derecho penal y de las ciencias criminales?, llevado a cabo por la
Fundacin Alexander Von Humbolt, publicado en la Seccin Penal del site www.eldial.com.ar;
Pastor, Daniel R., Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2005, p. 19 y sgtes..
21) Las mismas tuvieron lugar mediante las leyes nos. 17.576, 20.509, 21.338 y 23.077.
22) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y
aprobada por el Honorable Congreso de la Nacin mediante la sancin de la Ley n 23.849.

23) Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin, 1993, orden del
da n 99, Direccin de Publicaciones del Da del Congreso Nacional, p. 401.
24) dem.
25) Donna, Edgardo A., ob. cit., t. I, p. 122, donde cita a Goerner y Carnovali.
26) Al respecto Soler expresa que la honra a la que se refera el tipo penal estaba referida a la
honra sexual como sinnimo de pudor, honestidad y recato en las mujeres. Por tal motivo era
indiferente de que se tratara de una mujer honrada en otros aspectos de la vida, como que se
tratara de una mujer sexualmente deshonesta que hubiese mantenido oculta esa deshonestidad,
o que fuera conocida en la sociedad dentro de la cual se produca el nacimiento. Bastaba que la
autora creyera que su deshonestidad o las relaciones sexuales cuyo conocimiento podan ser
deshonrosas, fueran desconocidas para los terceros que integran la sociedad, aunque ello no
fuera objetivamente exacto. La atenuante, pues, se descartaba, no slo cuando la mujer saba
que su deshonra era conocida, sino tambin cuando ella no haba ocultado sus relaciones
sexuales, sea exhibiendo su embarazo, sea manifestando aqullas a distintas personas extraas
al crculo de su intimidad, o dando cualquier clase de publicidad al nacimiento, ya que entonces
mal podra actuar para defender una honra que saba que no tena.
De esta manera, la atenuante quedaba determinada en razn directa del grado de intolerancia
social. No es que con ello se quera sancionar la legitimacin de esa intolerancia, sino que se
reconoca el poder con que ella poda gravitar sobre la conciencia de una mujer acongojada, en
cuyas manos no est remediar la situacin afrontndola con herosmo. Esa consideracin deba
guardar cierta relacin valorativa con la intensidad de la reprobacin social que poda recaer
sobre una mujer a causa de su maternidad ilegtima. Cfr. Soler, Sebastin, Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1992, p. 86.
27) Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin, 1993, orden del
da n 99, Direccin de Publicaciones del Da del Congreso Nacional, p. 401.
28) Donna, Edgardo A., ob. cit., t. I, p. 122.
29) Roxin, Calus, Derecho Penal. Parte General, t. I, traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea,
Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 2006, p. 841.

30) Citado en los Fundamentos del proyecto de ley de "Modificacin del artculo 81 del Cdigo
Penal para incorporar la figura del infanticidio" elaborado por las Diputadas de la Nacin Diana
Conti y Nora Csar. Cfr. exptes. Nos. 0030-D-07; 1679-D-08; 2381-D-08 y 2404-D-08.
31) Idem.
32) Citado por Mariana Vargas en: Romina Tejerina. Una historia de miles de mujeres,
Cuadernos de Editorial gora, n 12, Buenos Aires, 2006, p. 38.
33) Garca Maan, Ernesto; Basile, Alejandro A., Aborto e infanticidio. Aspectos jurdicos y
mdico-legales, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 100.
34) Idem.
35) Cfr. Considerando 14 del voto del Dr. Maqueda in re: "Recurso de hecho deducido por la
defensa de Romina Anah Tejerina en la causa Tejerina, Romina Anah s/ homicidio calificado causa n 29/05-", resuelta el 8 de abril de 2008.
No obstante lo sealado, tal como lo advierten Garca Maan y Basile, es necesario realizar un
profundo anlisis en cada caso, a la luz de los dictmenes mdicos, para descartar el trastorno
mental transitorio completo y la prdida de frenos inhibitorios, situarse en el estado de emocin
requerido, que implica el debilitamiento y no la prdida de dichos frenos. Slo as se pueden
diferenciar esta particularidad emotiva que exiga el infanticidio, de la psicosis puerperal. Cfr.
Garca Maan, Ernesto; Basile, Alejandro A., ob. cit., p. 130.
36) Elaborado por una comisin ad hoc de juristas creada en el seno del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin por Resoluciones M.J. y D.H. n 303/04 y 136/05.
37) El artculo 35, inciso e), dispone: "Disminucin de la pena. Se diminuir la pena: [...] e) Al
que, en el momento del hecho, tuviera considerablemente disminuida la capacidad para
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensin, por uno
de los motivos establecidos en el inciso h) del artculo 34. La pena ser la prevista para la
tentativa ...".

Por su parte. El art. 34, inciso h) establece: "Eximentes. No es punible: [...] El que a causa de
cualquier anomala o alteracin psquica permanente o transitoria no haya podido, al momento
del hecho, comprender su criminalidad o dirigir sus acciones conforme a esa comprensin ..." 38)
Ver nota n 30.
39) Ver nota n 29.
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Legislacin
CODIGO PENAL Art. 80
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Ley 24.410. 30/11/1994. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia
CODIGO PENAL Art. 81
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CODIGO PENAL Art. 82
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Ley 25189
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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Gavier y Ricardo Nez, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1945, t. III, Parte Especial, Vo. 1. - Creus,
Carlos, Derecho penal. Parte especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, t. 1.
- Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. I.
- Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Ed. Trotta, Madrid, 2004.
- Garca Maan, Ernesto; Basile, Alejandro A., Aborto e infanticidio. Aspectos jurdicos y mdicolegales, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1990.
- Kent, Jorge, "La emocin violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuacin: dos
figuras privilegiadas de estricta apreciacin judicial", L.L., 1990-B.
- Laje Anaya, Justo, "Homicidio calificado por el vnculo y circunstancias extraordinarias de
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- Pastor, Daniel R., Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2005.
- Roxin, Calus, Derecho Penal. Parte General, traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 2006, t. I.
- Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Ed. Tea, Buenos Aires, 1992, t. III.
- Vargas, Mariana, Romina Tejerina. Una historia de miles de mujeres, Cuadernos de Editorial
gora, n 12, Buenos Aires, 2006.

- Villada, Jorge Luis, "El filicidio circunstanciado", LLNOA 2005; DJ 2005-2.


- Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de derecho penal. Parte
general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.

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