INTERCEPTACIONES TELEFNICAS ILCITAS, VIDA PRIVADA E INTERS

PBLICO.
El Instituto de Defensa Legal y el Programa Justicia Viva, consideramos
importante que se precisen los alcances y lmites del ejercicio de las
libertades informativas y del funcionamiento de los medios de
comunicacin social en nuestro pas. Debe haber claridad para todos, en
especial para la prensa y la clase poltica sobre las libertades
comunicativas.
Con ese objetivo presentamos a la comunidad jurdica y a la opinin
pblica el informe sobre la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de
2010 recada en el expediente n 006552010PHC/TC, a propsito del hbeas corpus
interpuesto por doa Carmen Luisa Castro Barrera de Qumper en favor de Alberto Qumper,
ha sido objeto de mltiples, enrgicas y hasta voraces crticas, principalmente en lo relativo a
sus posibles consecuencias respecto a la libertad de informacin y a la labor informativa de
la prensa.
La primera impresin que se tiene al leer la sentencia del Tribunal Constitucional y su
ulterior aclaracin es que no se entiende cul es la posicin adoptada por este Tribunal o
quien la respalda a su interior, mxime cuando cuatro de sus siete miembros (Beaumont,
Vergara, Calle y Urviola) expresaron sus reservas y objeciones al cuestionado fundamento
nmero 23 de la sentencia, referido a los lmites a la libertad de informacin de los medios
de comunicacin y a la supuesta responsabilidad penal de los periodistas.
Lo dicho hasta aqu, sin embargo, no debera conducirnos a satanizar el contenido de la
sentencia del Tribunal Constitucional ni la labor de esta importante institucin del Estado
democrtico. Las reacciones ms inmediatas y apasionadas de algunos observadores, en
especial de la prensa, parecen intentar contrastar la nefasta posicin adoptada por el Tribunal
en este caso con la casi sagrada misin que cumpliran los medios de comunicacin en el
Per. Aunque debe recordarse la labor fundamental que ejercen los medios de comunicacin
tanto en la denuncia de actos de corrupcin poltica como en la formacin de una opinin
pblica libre en una democracia, no se debe olvidar tampoco los excesos cometidos a veces
en aras de una supuesta libertad de expresin sin lmites (por ejemplo en el caso Magaly
Medina, que fue objeto de un correcto pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su
sentencia de 17 de octubre de 2005, recada en el expediente n 67122005HC/TC).
LOS FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y LA GARANTA DEL
ESTADO DEMOCRTICO
No es este el lugar adecuado para profundizar en los fundamentos de la libertad de expresin
y su estrecha vinculacin con el modelo democrtico de gobierno. Sin embargo, quiz sea
importante subrayar que esa relacin ha provocado que la libertad de expresin tenga un
sitio especial (que no preferente, en mi opinin) en el marco de los derechos y libertades
reconocidos en los Estados democrticos.
El llamado argumento democrtico de la libertad de expresin de raigambre norteamericana
sostiene que las expresiones que conciernen a los asuntos pblicos se encuentran legitimadas
porque cumplen una funcin esencial dentro del sistema democrtico.
En el Per, la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de agosto de 2002, recada en el
expediente N09052001AA/TC, reconoca la condicin preferente de las libertades de
expresin e informacin frente a otros derechos, cuando su ejercicio permita el debate sobre
la cosa pblica (fundamentos 13 y 14). Sin embargo, esa postura fue dejada de lado,
acertadamente, en la sentencia de 17 de octubre de 2005, recada en el expediente n 6712
2005HC/TC en el caso Magaly Medina. Con buen criterio, en este caso el Tribunal

Constitucional rechaz cualquier tesis que, manifiesta o veladamente, supusiera una

jerarqua de derechos no establecida por nuestro ordenamiento jurdico y defendi la
necesaria ponderacin de los derechos en los casos concretos.
Se pueden extraer dos conclusiones importantes de la discusin en torno a las teoras
democrticas sobre la libertad de expresin y a su influencia en la manera en que los
distintos tribunales de justicia, en distintos contextos, han abordado los casos de conflicto
con otros derechos o bienes jurdicos constitucionales:
Una primera observacin es que, ms all de la impertinencia de la tesis sobre la posicin
preferente del derecho a la libertad de expresin dentro de nuestro marco jurdico, debe
subrayarse la condicin esencial que supone este derecho para el sistema democrtico de
gobierno; hecho que es puesto de relieve por las teoras democrticas. As pues, la libertad de
expresin no slo debe ser vista como un derecho individual (derecho que tiene el sujeto
para ejercer sus capacidades expresivas), sino tambin como una garanta del sistema
democrtico o un bien pblico
EL INTERS PBLICO COMO CRITERIO CENTRAL EN LA PONDERACIN
ENTRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL DERECHO A LA
VIDA PRIVADA
El segundo aspecto que se debe subrayar en relacin con la importancia que tiene la libertad
de expresin para la vida democrtica de una sociedad, y que ha sido el factor que permiti
establecer su posicin preferente frente a derechos como el honor o la intimidad, es el inters
pblico de la materia que se discute o de la que se informa. Como seala M Cruz
Llamazares: si lo que justifica la prevalencia de un derecho con una vertiente institucional
sobre un derecho cuya naturaleza se agote en su aspecto subjetivo personal es la garanta del
pluralismo poltico y del sistema democrtico, tal sacrificio del derecho personal slo es
justificable en tanto en cuanto vaya encaminado a conseguir esa finalidad. As pues, la
informacin que se difunda o las opiniones que se manifiesten deben contribuir a la
formacin de la opinin pblica, y esto es algo que el Juez deber valorar.
Eso supone distinguir el inters pblico en la informacin de la mera curiosidad, de forma
que, por ejemplo, no sea lcito difundir cualquier tipo de informacin relativa a la vida
privada de una persona pblica por el mero hecho de serlo. La satisfaccin de la curiosidad
de los ciudadanos sobre determinados asuntos de la vida privada de los personajes pblicos,
que no afectan a sus actuaciones pblicas y que en nada contribuyen a la formacin de la
opinin pblica, cae fuera del mbito de actuacin de la garanta institucional, y no puede
justificar un sacrificio del honor, la intimidad o la propia imagen de esa persona. 11 As
tambin lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional en el ya mencionado caso Magaly
Medina (sentencia de 17 de octubre de 2005, recada en el expediente n 67122005HC/TC,
fundamento 58).
Aunque he manifestado mi rechazo a la tesis de la posicin preferente de la libertad de
expresin,no se puede negar que el inters pblico es un criterio fundamental que, en
muchos casos, permite inclinar la balanza en favor de la libertad de expresin cuando sta
entra en conflicto con la intimidad o el derecho al honor. Se trata, por tanto, de un criterio no
determinante, pero s muy importante y que descansa, como se vio, en el argumento
democrtico de la libertad de expresin.
Este es un aspecto crucial que, sin embargo, ha sido confusamente tratado por la sentencia
del Tribunal Constitucional en el caso Qumper. En el fundamento nmero 20 de la misma se
seala que las conversaciones telefnicas ilcitamente obtenidas significan una injerencia
arbitraria en la vida privada, con lo cual estoy de acuerdo (ms todava si la misma
constituye un ilcito penal, conforme al artculo 162 del Cdigo Penal); pero luego dice: En
este sentido debe destacarse que las conversaciones telefnicas del beneficiario no
constituan informacin pblica, por lo que su divulgacin a travs de los medios de prensa
sin la autorizacin del beneficiario se torn inconstitucional Y, ms adelante, en el
fundamento 22 invocando una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

subraya: Cuando las conversaciones telefnicas son de carcter privado y no constituyen

informacin pblica, su divulgacin requiere de la autorizacin de los interlocutores, caso
contrario, su divulgacin se torna ilegtima.
Si bien es cierto que en el caso se trata de una conversacin privada, el Tribunal parece
desconocer que sta alude a materias que s resultan de relevancia pblica. As pues, aunque
de forma general el inters pblico concierne a asuntos que se desarrollan en el mbito
pblico y no privado, hay circunstancias en las que ciertos asuntos privados pueden
convertirse en temas de inters general.
En el caso Qumper es indudable el inters pblico que tiene la conversacin entre dos
personas involucradas en ciertos manejos turbios o incluso delictivos de la cosa pblica, y
que parecen tener vnculos con algunos sectores del poder poltico en el Per; aun cuando
ello no merme la posibilidad de cuestionar y sancionar tambin (en la medida que as lo
establece la ley penal) el acto ilegitimo de obtencin de dicha informacin.
Lo que se le crtica al fallo del Tribunal Constitucional es su negativa automtica a
considerar que una conversacin privada pueda resultar siendo de inters pblico y que, por
esa razn, pueda calificarse como informacin pblica, no obstante su origen. Llegado al
extremo de lo absurdo, bajo esa lgica, habra que concluir que una conversacin telefnica
entre dos miembros activos de Sendero Luminoso o de Al Qaeda, por ejemplo, en la que se
habla sobre el planeamiento de un atentado terrorista es privada y no constituye informacin
pbica.
La ilicitud de la interferencia telefnica que carece de los requisitos constitucionalmente
exigidos para su obtencin, no provoca que la informacin obtenida no tenga, por ello,
inters pblico. Se trata de dos planos de anlisis distintos que, sin embargo, el Tribunal no
parece reconocer en su sentencia, aunque s en su resolucin aclaratoria. As pues, el
Tribunal Constitucional enmienda adecuadamente cuando en el fundamento 4 de la
resolucin de 10 de diciembre seala:
Que en relacin a la interceptacin de las telecomunicaciones y su divulgacin por
los medios de comunicacin, est prohibida la difusin de informacin que afecte la
intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas,
salvo que ella sea de inters o relevancia pblica, lo que debe ser determinado en cada
caso por el propio medio de comunicacin.
En su resolucin aclaratoria el Tribunal Constitucional deja en manos de los medios de
comunicacin la determinacin de la relevancia o irrelevancia pblica de la informacin
relativa a un sujeto que ha sufrido una intromisin en su vida privada debido a una
interceptacin ilegal. Ese es otro aspecto fundamental que supone un retroceso del Tribunal
respecto del, todava ms cuestionable, fundamento 23 de la sentencia de 27 de octubre, y
que nos conduce a la espinosa cuestin de lo que puede configurar o no una censura previa.
LA PROHIBICIN DE LA CENSURA PREVIA
El fundamento 23 de la sentencia del Tribunal Constitucional establece lo siguiente:
En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artculo 2 de la
Constitucin dispone que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantas previstas en la ley.
Por esta razn, los medios de comunicacin social se encuentran prohibidos de

divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas,

salvo que exista la autorizacin de los interlocutores grabados para que sea conocida
por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin por ser de
inters pblico, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente
Cabe sealar que los votos particulares de los magistrados Vergara Gotelli y Urviola Hani se
distancian de este fundamento de la sentencia, por considerar que constituye una forma de
censura previa de la libertad de expresin (proscrita tanto por el artculo 2 inciso 4 de la
Constitucin, como por el artculo 13 numeral 2 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos).
Por otro lado, la resolucin aclaratoria del Tribunal Constitucional refiere en su fundamento
5:
Que los medios de comunicacin social han entendido el fundamento 23 de la
sentencia de autos como si se tratara de una censura previa. Con la finalidad de que
dicho fundamento no sea malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que
debe ser sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan en la
interceptacin de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o
empresas dedicados a las telecomunicaciones...
Luego, en el fundamento 7, el Tribunal agrega que quien tiene acceso a tal informacin y
pretende su difusin, sea porque es periodista, editor o dueo de un medio de comunicacin,
debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o la vida privada de los
interceptados, familiares o terceros. En este ltimo caso que el control es posterior, en la
medida que la constitucin garantiza que no hay censura previa.
CONSTITUYE LO DISPUESTO POR EL FUNDAMENTO 23 DE LA SENTENCIA
DE 27 DE OCTUBRE UNA FORMA DE CENSURA PREVIA?
La reaccin inmediata de la prensa y de buena parte de la doctrina afirmaba que s. El
magistrado lvarez Miranda, por su parte, en los fundamentos que respaldan su adhesin a
la resolucin aclaratoria, ha sostenido que la censura previa debe ser entendida como aquella
que proviene de los mbitos administrativo, poltico o econmico, pero no judicial. La
revisin anticipada judicial estara justificada en la salvaguardia de otros derechos
fundamentales, como por ejemplo la vida privada o el honor (a travs del amparo
preventivo).
Considero que, en efecto, no puede calificarse la actuacin judicial preventiva como un caso
de censura previa. lvarez Miranda tiene razn cuando sostiene que la misma est pensada
ms bien para el tipo de control gubernamental o poltico. La prohibicin de la censura
previa es una forma de evitar la interferencia del poder poltico en la actividad de quienes,
precisamente, permiten fiscalizar y controlar dicho poder poltico (principalmente, los
medios de comunicacin).
El juez, no obstante formar parte de un poder del Estado, tiene, sin embargo, desde una
concepcin garantista que confa aunque prudentemente en el Estado de Derecho, la labor de
garantizar los derechos individuales incluso frente al poder del Estado.
Ocurre que cuando imaginamos una posibilidad de intervencin judicial en circunstancias
como las que presenta el caso Qumper, se encienden de forma inmediata las alarmas que
nos hacen reaccionar frente a cualquier posible amenaza a la libertad de expresin y al
sistema democrtico
No creo, pues, que se deba considerar que cualquier mandato judicial preventivo que
restrinja la libertad de expresin en salvaguardia de otro derecho fundamental sea una
censura previa. Sin embargo, la inflexible regla establecida en el fundamento 23 tampoco me

parece correcta.
Una cosa es que quien se sienta amenazado en sus derechos fundamentales tenga el derecho
de recurrir al juez para que, de estimarlo conveniente, establezca la prohibicin de la
difusin de una informacin relativa a su intimidad, por ejemplo. En un caso como el de la
exhibicin de los vdeos de la seora Mnica Adaro manteniendo relaciones sexuales con un
supuesto cliente, que fue parte del reportaje titulado Las Prostivedettes emitidos por el
programa de televisin Magaly TV., tal restriccin hubiese resultado razonable. Pero otra
cosa es establecer una regla de comportamiento para los medios de comunicacin en todos
aquellos supuestos que impliquen una afectacin a la intimidad por la utilizacin de una
interceptacin o grabacin ilcita de conversaciones telefnicas. En un Estado democrtico,
los medios de comunicacin tienen el derecho y tambin el deber de asumir como parte de su
labor profesional y de su responsabilidad tica la seleccin de la informacin que difunden,
as como tambin las consecuencias morales y legales de dicho acto.
SE PRESENTA UNA CONTRADICCIN INADMISIBLE EN EL ESTADO DE
DERECHO CUANDO SE DECLARA ILCITA UNA INTERCEPTACIN
TELEFNICA Y, SIN EMBARGO, SE ADMITE SU DIFUSIN?
Quiero referirme, finalmente, al ltimo fundamento del voto del magistrado lvarez
Miranda que aparece en la resolucin aclaratoria y en el que se seala lo siguiente:
En el mismo sentido, debo reiterar que no resulta razonable desde el punto de vista de
la accin punitiva del Estado que por un lado, se sancione a quienes intercepten
ilegalmente una conversacin privada; y, de otro, lo ilcitamente obtenido pueda ser
susceptible de ser publicado irresponsablemente sin ningn tipo de control real y
efectivo. Ello, conllevara a satisfacer los innobles fines de quienes financian el
mantenimiento de este tipo de mafias que actan impunemente utilizando algunos
medios de comunicacin como meras plataformas de exposicin de lo ilcitamente
interceptado .
He aqu un dilema que para algunos implica una contradiccin, por el cual lo que est
prohibido o incluso es sancionado por el Derecho, sin embargo, puede provocar
consecuencias permitidas por el Derecho.
La interceptacin telefnica no autorizada por un juez no slo est prohibida ,sino que
incluso es sancionada penalmente por el artculo 162 del Cdigo Penal, y existen razones
justificadas para ello. No obstante, la difusin de la informacin que constituye el contenido
de esas conversaciones privadas no es sancionada por el Cdigo Penal (aunque extraamente
el Tribunal parece considerar que s en su fundamento 23) e incluso puede llegar a
considerarse permitida en ciertos supuestos. Esta ltima afirmacin depender como bien ha
sostenido el propio Tribunal Constitucional en su resolucin aclaratoria de la ponderacin
de los derechos conflicto en los casos concretos y, como factor fundamental en dicha
ponderacin, de la relevancia pblica de la informacin publicada.
En conclusin
1. En primer lugar, la sentencia del Tribunal Constitucional introduce un criterio de
determinacin de lo que constituye informacin pblica que puede ser difundida dada su
relevancia pblica vinculado a su fuente y no a su contenido. De este modo, establece de
forma tajante que las conversaciones telefnicas entre dos individuos (ciertamente privadas)
no constituyen informacin pblica, no obstante la trascendencia de los temas que en ellas se
puedan contener (en el caso concreto, un asunto relacionado con la gestin de los bienes
pblicos).
2. El Tribunal Constitucional establece una relacin de causalidad entre la ilicitud de la
interceptacin telefnica (en efecto, ilcita conforme a la ley penal vigente) y la ilicitud de la
difusin pblica de dicha informacin. As pues, el Tribunal no toma en cuenta el criterio de

relevancia pblica de la informacin que, en el juicio de ponderacin, introducira un

elemento muy importante en favor de la licitud de la publicacin de la informacin.
3. De forma sorprendente, en su ltimo fundamento, el Tribunal Constitucional hace referencia
a una supuesta responsabilidad penal de los medios de comunicacin que divulguen el tipo
de informacin antes referida (sin contar con la previa autorizacin de los involucrados o del
juez), desconociendo, de este modo, que el tipo penal existente se refiere nicamente al caso
de quien realiza la interceptacin telefnica.
4. La resolucin aclaratoria expedida con fecha 10 de diciembre de 2010 constituye una sana
rectificacin del Tribunal Constitucional, que, simblicamente, restablece a los medios de
comunicacin su capacidad para determinar el contenido de lo que pueden y deben publicar,
sin perjuicio de la responsabilidad ulterior que puedan tener (y, creo yo, sin perjuicio de las
acciones particulares que los sujetos afectados tienen el derecho de promover en la va
judicial, ante lo que consideran es una afectacin o inminente afectacin de sus derechos).