l Decaimiento y crisis del Principio de Afirmacin de Libertad.

Inconstitucionalidad
del "Efecto Suspensivo del Recurso de Apelacin". PARTE I

EL EFECTO SUSPENSIVODEL RECURSO DE

APELACIN.
Naturaleza Jurdica del Control Difuso de la
Constitucionalidad.
1. El artculo 334 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela impone a todos los jueces de la
Repblica, en el lmite de sus competencias, la obligacin de
dar cumplimiento a la Constitucin y a la Ley, as como de
aseguramiento de la integridad de la Carta Magna. De esa
forma, en caso de incompatibilidad entre el Texto
Fundamental y una Ley u otra norma jurdica, se aplicarn las
disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en
cualquier causa an de oficio, decidir lo conducente. En el
mismo sentido, el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento
Civil precepta que cuando la ley vigente, cuya aplicacin se
pide,
colidiere
con
alguna
disposicin
constitucional, los jueces aplicarn
sta con
preferencia. En
similares trminos se extiende la letra del artculo 19 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal.
Esa facultad que fue conferida a los jueces para el
ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes
y otras normas jurdicas constituye tambin un deber que se
deriva de un imperativo que les impone de manera directa una
norma constitucional; por tanto, en todos los casos en los que
stos aprecien alguna incompatibilidad entre una Ley u otra
norma jurdica con la Constitucin, estn obligados al ejercicio
del control difuso[1].
El acto de juzgamiento que acuerde la desaplicacin
estar sujeto a revisin por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, ex artculo 336.10 de la Constitucin,
siempre que el acto decisorio se encuentre definitivamente
firme[2].
2. La cuestin sobre el control constitucional a cargo de todos
los jueces tuvo sus orgenes en el constitucionalismo
estadounidense; ello adems de algn antecedente- desde,
sobre todo, la expedicin del celebrrimo fallo de la Corte
Suprema de ese pas, a cargo del Chief Justice JOHN
MARSHAL en el caso Marbury v. Madison. Aunque el aporte
norteamericano al constitucionalismo de comienzos del siglo
XIX fue la incorporacin de un medio judicial para asegurar la
Supremaca de la Constitucin, la idea de la superioridad de
un particular orden normativo fundamental sobre las
leyes ordinarias puede rastrearse siglos atrs a travs de la
evolucin del pensamiento jurdico europeo. As, cabra citar

el veredicto de Sir EDWARD COKE en el caso Bonham v. the

Writs of Assistance de 1610, en el cual se juzg que por
cuanto los jueces son los nicos autorizados intrpretes de la
Ley, ellos sern quienes puedan resolver a favor
del Common Law las arbitrariedades que cometieren tanto el
Soberano como el Parlamento; por otro lado, se puede referir
la doctrina de la heureuse impuissance de CARLOS DE
SECONDAT BARN DE LA BRDE Y MONTESQUIEU,
segn la cual, el Monarca no poda violar las Leyes
Fundamentales que hayan sido impuestas por la voluntad
general; ello como un claro ejemplo del valor jurdico de la
Supremaca Constitucional.
Esa atribucin del control difuso, en opinin
de ALEXIS DE TOCQUEVILLE, surgi como una cualidad
inmanente al propio papel de los jueces en un sistema jurdico
con una Constitucin Rgida, de donde se deriva una
particular posicin de los jueces como guardianes de la
constitucionalidad, pues, si bien el poder judicial modelo del
constitucionalismo estadounidense acta como en todas
partes, debe tenerse en cuenta que los norteamericanos han
reconocido a los jueces el derecho de fundamentar sus decisiones
sobre la Constitucin ms bien que sobre las leyes. En otros
trminos les han permitido no aplicar las leyes que les parezcan
anticonstitucionales.[3]
La dinmica de funcionamiento de ese sistema judicial
de control que naci en los Estados Unidos y que recogi
nuestro Constitucionalismo por primera vez en el Cdigo de
Procedimiento Civil de 1897, fue explicada magistralmente
por ALEXANDER HAMILTON en sus escritos que fueron
compilados en The Federalist", para quien los jueces
constituyen como especie de un cuerpo intermedio entre el
pueblo y el poder legislativo, ya que a ellos corresponde la
interpretacin de las leyes, pero tambin de la Constitucin
la que es de hecho una ley fundamental y as debe
considerarse por los jueces-; por eso, si en esa tarea
interpretativa surgiese alguna discrepancia entre tales
normas, debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la
intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. [4]
Modernamente,
el
jurista
italiano MAURO
CAPPELLETTI nos ha ilustrado que, en el ejercicio del control
difuso (judicial review), la regla fundamental del juez es no ir
ms all de la mera desaplicacin de la norma legal en el
caso concreto; por ende, la judicial review no tiene, como en
Austria, Italia, Alemania y en otros sitios, eficiencia general o
erga omnes, solamente una validez inter partes, relacionada
exclusivamente con el caso concreto (Individualwirkung).
(Judicial Revew in the Contemporary World. Nueva York,
1971. Trad. Libre). De igual manera, se ha pronunciado la
Sala Constitucional, entre otros, en el fallo del caso Instituto

Autnomo Polica Municipal de Chacao.[5]

Por otra parte, el examen de la inconstitucionalidad de
la norma que, en el caso concreto, sea contraria a la
Constitucin, ha de precisar las razones por las cuales tal
dispositivo normativo es, en efecto, adverso a un determinado
precepto constitucional; es decir, el ejercicio de la facultad del
control difuso de la constitucionalidad comporta el dictamen
de una resolucin judicial expresa y debidamente motivada,
pues no puede haber lugar a la existencia de una modalidad
de control difuso tcito.[6]. De igual manera, los jueces, antes
de que opten por la desaplicacin en el caso concreto de una
norma legal que pudiera entraar alguna colisin
con la Norma Normarum, deben procurar la realizacin de una
interpretacin orientada a la Constitucin, en uso de la
terminologa de KLAUS STERN, para quien es procedente
que esa modalidad de interpretacin la realicen todos los
jueces, pero sta nunca surte efectos erga omnes o
vinculantes, efectos que slo podra producir la interpretacin
conforme a la Constitucin como instrumento especfico de los
Tribunales Constitucionales en el procedimiento de control de
normas.[7] nicamente si la contradiccin entre las normas en
cuestin es insalvable, el juez deber proceder al ejercicio del
control difuso, como sucedera, en los casos que nos resea
el autor que se cit, cuando se trate: i) de una ley de
contenido unvoco incompatible con la Constitucin; o ii) de
una norma que viola la Constitucin en cualquier interpretacin
imaginable. Finalmente, esa interpretacin de las normas
constitucionales no puede realizarse conforme a la errnea
mxima de que la ley ordinaria debe subsistir bajo toda
circunstancia. Ello, nos dice STERN, supondra una
interpretacin de la Constitucin conforme a la ley; as
mismo, el examen que realiza el juez debe partir de la norma
legal con referencia a la Constitucin, ya que, en ese
caso, no juega ningn papel, si la decisin depende
exclusivamente de la aplicacin e interpretacin de la
Constitucin.
3. Este mecanismo jurisdiccional de control de la integridad
del Texto Fundamental se ejerci, en un principio,
exclusivamente en relacin con las Leyes, en virtud de que se
entenda como un mecanismo de control racional de las
posibles arbitrariedades en las que podra incurrir el
Legislador
en
el
ejercicio
de sus
funciones
constitucionales. Al propio tiempo, su reconocimiento implic
una reaccin contra aquellos sistemas jurdico-polticos en los
que exista una separacin rgida y absoluta de las funciones
de los rganos constitutivos del Estado, esta ltima
concepcin de muy escasa vigencia en el Derecho
Constitucional Europeo, ya que ni siquiera fue planteada en
esos trminos por la doctrina originaria de la separacin de

poderes del propio MONTESQUIEU.

Consideraciones jurisprudenciales sobre el recurso de
apelacin con efecto suspensivo. Sentencia de la Sala de
Casacin Penal (SSCP) n 29 del 11/02/2014.
En fecha 13 de agosto de 2012, el Juzgado Primero
de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolvar, a
cargo del juez JOS GREGORIO PITA RIVERO resolvi:
plantea el Ministerio Pblico con competencia en materia contra
las Drogas de la Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar,
efecto suspensivo de la decisin emitida precedentemente por este
juzgado concerniente al sobreseimiento de la causa
fundamentado de conformidad con lo establecido en el artculo 308
numeral 3, en relacin con el numeral 4 del artculo 33 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal y artculo 318 numeral 5, ello con la
finalidad de suspender la ejecucin del fallo generado por va de
consecuencia en virtud de la declaratoria durante la audiencia
preliminarestima este tribunal procedente plantear el control
difuso de la constitucin a los fines de prescindir de la tramitacin
del recurso incoado por el Ministerio Pblico basado en que la
aludida norma adjetiva penal colide directamente con normas de
rango constitucional a saber: por una parte los numerales 1 y 5 del
artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuelaartculo 44.- La Libertad es inviolable, en
consecuenciaigualmente el artculo 334 de la referida ley
fundamental disponeResulta claro e inequvoco la facultad de
este despacho en apego a la normativa de rango constitucional y
legal ejerceruna funcin de Control Judicial enmarcada en [el]
texto adjetivo penalen el presente caso ste rgano jurisdiccional
puede decidir sobre la libertad y mal podra una legislacin
ordinaria disponer que la simple manifestacin de voluntad de otro
funcionario judicial, en este caso representado por los fiscales del
Ministerio Pblicohaga nugatoria la disposicin de este juzgado
relativa a la libertad del imputado de autos; en consecuencia,
acta este tribunal amparado en la mxima ley de la Repblica,
norma rectora de todos los procesos judiciales, bajo los cuales los
dems instrumentos jurdicos deben someterse y desarrollar sus
preceptos y no contrariarlosen razn de los motivos y
fundamentos anteriormente narrados este tribunalplantea el
control difuso de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y en consecuencia DESAPLICA el artculo 374
referente a la tramitacin del recurso de apelacin con efecto
suspensivo
presentado
por
el
Ministerio
Pblicoy
como colorario de ello RATIFICA todos y cada uno de los puntos
sobre los cuales se ejerci el presente recurso. (Sic).
El efecto suspensivo para que surta su valor procesal y legal debe
haberse apelado la decisin del Tribunal Control y debe realizarse de
conformidad a lo establecido en el artculo 374 del COPP (norma vigente al da

de hoy); esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo

como recurso especial slo se manifiesta cuando la decisin, luego de
decretar la aprehensin flagrante, y ordenar la aplicacin del procedimiento
ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad
plena[8].
En este orden de ideas, el doctrinario ERIC LORENZO PREZ
SARMIENTO, en su texto titulado: Comentarios al Cdigo Orgnico Procesal
Penal, seala:
Segn este artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, cuando en la
audiencia de calificacin de flagrancia el Juez de control decrete la libertad del
imputado, ya sea libertad plena o con medida sustitutiva, el fiscal podr interponer, en
el mismo acto de la audiencia y nunca despus, un recurso de apelacin contra esa
decisin, al cual el legislador le confiere efecto suspensivo, es decir, que su
interposicin impide que sea ejecutada la decisin del juez de poner en libertad al
aprehendido, el cual quedar detenido a resultas de la apelacin.Pg. 452
De lo anteriormente transcrito, podemos inferir que el Recurso de
Apelacin interpuesto por la Fiscal (encargada) y Fiscal Auxiliar de la Fiscala
Quinta del Ministerio Pblico con competencia en materia contra las Drogas de
la Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar, en el acto deaudiencia
preliminar de fecha 13/08/2012, realizada ante el Tribunal Primero de Control,
no se encuadra conforme al contenido del artculo 374 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, por cuanto se trata de un Acto de Audiencia Preliminar y no
de Audiencia de Calificacin de Flagrancia como seala el citado artculo; por lo
cual el recurso en cuestin debi tramitarse como un recurso ordinario de
apelacin de auto de conformidad a lo establecido en los artculos 447, 448,
449 y 450 del Cdigo Orgnico Procesal Penal vigentes en agosto de 2012,
hoy 439, 440, 441 y 442 del reformado texto adjetivo penal.
As, la mencionada institucin procesal con efectos suspensivos
tampoco procede cuando se trata de una Audiencia Para or al Imputado, en
virtud de una orden de aprehensin y no por haber sido sorprendido en
flagrancia.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce la Garanta Judicial denominada
Doble Grado de la Jurisdiccin, que no es otro que el Derecho que tienen las
partes de recurrir en contra de las decisiones que les sean desfavorables,
previo el cumplimiento de los requisitos que la ley exige; es decir, slo por los
medios y en los casos expresamente establecidos[9].
La orden judicial de detencin, la cual se dicta inaudita parte, es decir,
sin or al imputado y su defensa, slo con los fundamentos fiscales, constituye
una de las excepciones previstas en el artculo 44 numeral 1 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, para restringir el Derecho a la
Libertad consagrado en dicha norma constitucional; por ello con estricto apego
a lo establecido en nuestro ordenamiento jurdico, el recurso de apelacin que
interponga el Ministerio Pblico, conforme a lo establecido en el artculo 374 del
Cdigo Adjetivo Penal, resulta a todas luces improcedente al no tratarse de
una detencin flagrante, (Corte de Apelaciones del Estado Vargas, Macuto, 9
de marzo de 2010. ASUNTO PRINCIPAL: WJ01-P-2006-000494. ASUNTO:
WP01-R-2010-000120, entre otras).
Ahora bien, no obstante lo dispuesto en la referida disposicin legal, el
Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolvar a

cargo del juez JOS GREGORIO PITA RIVERO, por control difuso de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, desaplic el
citado artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, prescindiendo de
la tramitacin del recurso incoado por el Ministerio Pblico.
Argumentndose que la referida norma colide directamente con el artculo
44 (numerales 1 y 5) de la Carta Magna, no debiendo colocar el derecho a
la impugnacin por encima del derecho fundamental a la libertad.

VIII.- LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL

APELACIN CON EFECTOS SUSPENSIVOS.

RECURSO

DE

El recurso de apelacin con efecto suspensivo bien sea del auto que
acuerde la libertad plena o restringida del imputado en audiencia de
presentacin, o de la sentencia definitiva que absuelva al acusado dictada una
vez concluida el juicio oral, es a todo evento inconstitucional.
El artculo 374 del COPP. La decisin que acuerde la libertad del imputado
es de ejecucin inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de(sic) o cuando el
delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce aos en lmite
mximo, y el Ministerio Pblico ejerciere el recurso de apelacin oralmente en la
audiencia, en cuyo caso se oir a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro
de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
Respecto a la norma transcrita, el efecto suspensivo procede para la
especie de delitos previstos en la norma y cuando se trate de delitos graves
superiores a los doce aos (prisin y/o presidio), indistintamente de su
especie y el MP interponga el recurso. La Y es una conjuncin copulativo
que demuestra una cosa y la otra, es decir, a diferencia de la O que es
disyuntiva, la norma exige la concurrencia de ambos supuestos para producir el
efecto suspensivo del auto que acuerda la libertad en la audiencia de
presentacin de imputado, por ser aprehendido en flagrancia y nunca por orden
de aprehensin.
De igual manera, el artculo 430 ejusdem, seala. Efecto suspensivo. La
interposicin de un recurso suspender la ejecucin de la decisin, salvo
que expresamente se disponga lo contrario.
Pues bien, se dispone lo contrario en los artculos 240, 278 y 279 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, ya que dichas normas sealan que la
interposicin del recurso de apelacin no suspende la ejecutabilidad de la
decisin judicial impugnada. Del mismo modo, se dispone lo contrario en los
artculos 348 de la Ley Adjetiva Penal (la sentencia absolutoria ordenar la
libertad del absuelto o absuelta), y el artculo 44.5 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela(ninguna persona continuar en detencin
despus de dictada orden de excarcelacin por la autoridad competente o una vez
cumplida la pena impuesta).
Por ende, si los artculos 374 y 430 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
disponen que la apelacin contra el auto y/o sentencia que acuerda la libertad
y/o absolucin del imputado o acusado, provoca el efecto suspensivo, y de
acuerdo a lo previsto en el mismo artculo 430 La interposicin de un recurso
suspender la ejecucin de la decisin, salvo que expresamente se disponga lo
contrario, se colige que dicho medio de impugnacin no debe ser aplicado si
existe dentro del ordenamiento jurdico una norma o mandato expreso que
disponga lo contrario.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurdico existe expresamente

establecido el mandato contenido en el artculo 44, numerales 1 y 5 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que prev:
Artculo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden
judicial,
a
menos
que
sea
sorprendida
in
fraganti
()
5. Ninguna persona continuar en detencin despus de dictada orden de excarcelacin
por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta. (Resaltados del
autor).
El artculo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restriccin,
es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la
privacin de libertad y si existe orden de excarcelacin sta debe ser
ejecutada.
De all que si la autoridad judicial acord la libertad de una persona
aprehendida, no existe una orden de privacin de libertad que sustente la
privacin material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privacin
por el efecto suspensivo de la apelacin contra el auto (sentencia, fallo,
decisin) que acuerde la libertad, segn lo previsto en el artculo 374 de la ley
pena adjetiva, sera colocar el derecho a la impugnacin por encima del
derecho fundamental a la libertad protegido constitucionalmente.
Por lo tanto, el Juez de Control, tutor de los derechos y garantas
constitucionales, como rgano de la administracin de justicia, tiene la
autonoma, facultad, capacidad y la obligacin de dictar la decisin que
acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte
que se encuentre en desacuerdo con dicha decisin tiene el derecho a
impugnar; no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, en
virtud del carcter instrumental o provisorio de la institucin del efecto
suspensivo, por cuanto el Estado en su funcin jurisdiccional, tiene amplias
potestades para la persecucin penal y ello incluye, evidentemente, la
capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido
previamente liberada y que con ocasin de un recurso de apelacin sea
acordada nuevamente la restriccin de su libertad.
En relacin al contenido inconstitucional del artculo 374 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, el autor Erick Lorenzo Prez Sarmiento, en sus
Comentarios al Cdigo Orgnico Procesal Penal, pgina 452, lo siguiente:
los jueces terminarn desaplicndola por inconstitucional, ya que, una
interpretacin a fortiori et a complitudine de artculo 44, numeral 1, de la Constitucin,
nos revelara la endonorma que establece la primaca constitucional sobre el
dispositivo del artculo 374 del COPP (sic) y que se entendera en el sentido de que
slo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y
por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestacin de
voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposicin del juez de
dejar en libertad al aprehendido.
Por ello, mantener la privacin de libertad de una persona, pretextando
el efecto suspensivo de la apelacin, contra el auto que acuerda la libertad, es
una violacin al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.
De esta manera podemos apreciar que la garanta establecida en el
artculo 44 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, destaca claramente las excepciones por las cuales se podr

restringir la libertad personal; y lo anterior aplica para todas las jurisdicciones

especiales, entre las cuales tenemos la Jurisdiccin Especial de Violencia
Contra la Mujer, toda vez que el legislador y legisladora, dedic una norma en
el cuerpo de la Ley Orgnica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia, que seala lo que a continuacin se trascribe:
Artculo 78. Durante la investigacin, el imputado tendr los derechos establecidos en
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el Cdigo Orgnico
Procesal
Penal
y
la
presente
Ley.

En este orden de ideas, se aprecia que los preceptos constitucionales

cobran vigencia en los procesos penales seguidos en los Tribunales de
Violencia Contra la Mujer, donde se destaca como objeto de la Ley especial la
proteccin integral de los derechos de las mujeres vctimas, previniendo,
erradicando y sancionado los actos de violencia; igualmente en ella se
establece taxativamente y sin interpretaciones colaterales, la observancia de
los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurdico
venezolano.
De all que el recurso de apelacin con efecto suspensivo establecido en
el artculo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cdigo
Orgnico Procesal Penal es improcedente en las audiencias contempladas a la
luz de la normativa especial del procedimiento de violencia contra la mujer, por
cuanto, no est establecido en los artculos 96, 97, 107, 109, 110 y 111 de la
mencionada ley especial que nos rige y no remite el artculo 64 a su aplicacin
en ningn otro caso, existiendo procedimiento propio y autnomo para los
casos de aprehensiones flagrantes en la normativa especial, as como para la
dictacin de medidas cautelares, audiencia preliminar y juicio oral, de manera
que en todos los casos, el recurso de apelacin especial con efecto suspensivo
resulta Improponible en el procedimiento de violencia contra la mujer [10].
De all que consideremos que lo expuesto arriba es cnsono con la
garanta de todas y todos los ciudadanos de este pas, de no continuar en
detencin luego de la orden de libertad dictada por un Juez o Jueza de la
Repblica.
En sentido contrario, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, analiz el alcance del artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal
penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de
marzo de 2003, lo siguiente:
En relacin a lo anterior, visto que el juzgador actu con total apego a la
Ley, puesto que fundament su decisin en el artculo 374 de la Ley procesal penal,
resulta menester examinar dicha disposicin, la cual es del siguiente tenor:
Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres aos
en su lmite mximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando
el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres aos o ms en su lmite
mximo, el recurso de apelacin que interponga en el acto el Ministerio Pblico contra
la decisin que acuerde la libertad del imputado, tendr efecto suspensivo (...).
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberacin del imputado y el
Ministerio Pblico ejerza el recurso de apelacin contra tal decisin, la misma se

suspender provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en

alzada. As, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental
y provisional, cuya eficacia est limitada en el tiempo, por cuanto la suspensin se
extingue al dictarse la decisin de alzada, sea que confirme o que revoque la
providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contrare el carcter garantista de
los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Cdigo Orgnico Procesal
Penal, ste prev expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la
posibilidad de aplicar, posteriormente, la sancin privativa de libertad, en caso de que
se revoque la decisin impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicacin de la Ley
penal y, por tanto, tutelar los bienes jurdicos que a travs de ella se
protegen . (Nuestras
las
negrillas
y
subrayado).

Observamos con inters, que los Tribunales del pas con contadas
excepciones como el caso del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial
Penal del Estado Bolvar, a cargo del juez JOS GREGORIO PITA RIVERO,
por obligacin y en observancia al contenido en dicha institucin, pasan a
tramitar y las Cortes de Apelaciones a resolver el recurso de apelacin especial
con efecto suspensivo y as analizar la decisin dictada en la audiencia de
presentacin por flagrancia o la dictada con ocasin al juicio oral a sabiendas
que el mismo es contrario a los preceptos constitucionales ya sealados.
El pas, hoy ms que ayer, requiere de jueces garantistas, que sean
tutores de los derechos constitucionales del imputado pero tambin de los
derechos y garantas de la vctima. Ejemplo de ese garantismo lo encontramos
en la sentencia dictada por la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, en sentencia suscrita en fecha 04 de julio de 2007, N 370, donde
invoc la inconstitucionalidad del artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal [11],
al dejar claro que todo auto y/o sentencia dictada por un juez competente que
acuerde la libertad del imputado tiene necesariamente que ejecutarse de
inmediato pues as lo ordena el artculo 44.5 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. Es por ello que la suspensin de la libertad del
imputado que ordena el recurso de apelacin interpuesto de conformidad con
los artculos 374 y 430 de la Ley Adjetiva Penal, colide abiertamente con el
principio de afirmacin de libertad y, por lo tanto, mientras est vigente en la ley
el juez deber desaplicarlo por inconstitucional [12], es decir, bsica y
sistemticamente, deber determinar cules son las normas en posible
conflicto, tanto las de rango legal como las de rango constitucional y,
seguidamente, deber desentraar el sentido y alcance de las mismas
(interpretarlas), para luego proceder a analizar si efectivamente la o las normas
legales colisionan con la o las normas constitucionales en cuestin, para
posteriormente arribar a una conclusin y decidir en ese sentido, todo lo cual
deber ser expresado suficientemente en la decisin, para cumplir con el
cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para garantizarles a los
justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva[13], pues como lo hemos dicho, la esencia de la dignidad del ser
humano radica en su libertad, sin libertad no podemos tener existencia
humana porque es el bien ms preciado despus de la vida, y solo con libertad
podemos desarrollar nuestras metas y virtudes[14].

Justamente, a pesar de que el criterio sostenido por la Sala de Casacin Penal no ha sido reiterado, no obstante, la
Sala Constitucional al realizar en una causa el examen sobre el ejercicio del control difuso del artculo 374 del COPP, se limit
a sealar que la desaplicacin efectuada careca de la motivacin necesaria para comprenderla, garantizar el derecho a la
tutela judicial efectiva de los justiciables y, en fin, para revestirla de legitimidad, pues, dicha decisin se habra limitado a indicar
los numerales 1 y 5 del artculo 44 de nuestra Carta Magna, en la cual, coexisten varias normas y el contenido parcial de una
de ellas (numeral 5), para luego afirmar que desaplica el artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, razn por lo cual tal
desaplicacin resultaba no conforme a derecho

[15]

; por interpretacin en contrario, se colige, que si el fallo hubiese estado

dotado de la motivacin necesaria para comprenderla, entonces, tal desaplicacin hubiese estado conforme a derecho.

[1] Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ n 620 de 2 de mayo de 2001, caso: Industrias Lucky
Plas C.A..
[2] Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ n 3.126 del 15/12/2004, caso: Ana Victoria Uribe
Flores.
[3] La Democracia en Amrica. Trad. del original en francs-1835 por Luis Cullar. Fondo de Cultura
Econmica. Mxico, 1957. Pg. 92.
[4] 2 edicin, Trad. del original en ingls-1780 por Gustavo R. Velasco. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 2001.
[5] Vid: sentencias de la Sala Constitucional del TSJ n. 833 de 25 de mayo de 2001; tambin, n.os 1.717
de 26 de julio de 2002, caso: Importadora y Exportadora Chipindele C.A. y 2.975 de 4 de noviembre
de 2003, caso: Pizza 400 C.A.
[6] Vid: sentencia de la Sala Constitucional caso: Frank Wilman Prado Calzadilla, n. 565 del 22/04/
2005.
[7] Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Trad. del original en alemn por J. Prez
Royo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988. Pp. 297 y ss.
[8] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N 1746, de fecha 25 de
marzo de 2003.Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero. Ponencia del Magistrado JOSE MANUEL
DELGADO OCANDO).
[9] Artculos 423 y 426 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
[10] No nos estamos refiriendo a su inconstitucionalidad sino a su eventual aplicacin en el
procedimiento especial previsto en la legislacin procesal de violencia contra la mujer (Ley Orgnica
Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en Gaceta Oficial N 40.548 de
fecha 24/11/2014), de acuerdo a la sentencia de la Corte de Apelaciones con competencia en Delitos de
Violencia contra la Mujer del rea Metropolitana de Caracas, en el expediente CA-1747-14, que
estableci lo siguiente: Ahora bien, no obstante no haberse ejercido el recurso de apelacin en
audiencia bajo la modalidad especial de suspensin de los efectos de la libertad, conforme a lo pautado
en el artculo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
igualmente debe esta Corte de Apelaciones reiterar el criterio pacfico respecto a que en el
procedimiento de violencia contra la mujer el recurso de apelacin especial con efecto suspensivo no es
aplicable en la audiencia de juicio oral cuyo desarrollo se encuentra normado en los artculos 105, 106 y
107, de la Ley Orgnica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en la norma
que prev la apelacin de sentencia (artculo 108 eiusdem), toda vez que en materia del juzgamiento de
los delitos previstos en la Ley especial, no est establecido recurso especial alguno con suspensin de los
efectos de la libertad del acusado o la acusada, como si est pautado en el Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico Procesal Penal, de
manera que dicha impugnacin no puede ser trada al procedimiento previsto en la ley especial

[11] De all que si la autoridad judicial acord la libertad de una persona aprehendida, no existe una
orden de privacin de libertad que sustente la privacin material o corporal de esa persona, por lo que,
mantener la privacin por el efecto suspensivo de la apelacin contra el auto que acuerda la libertad

previsto en el artculo 374 de la ley pena adjetiva, sera colocar el derecho a la impugnacin por encima
del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.
Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantas constitucionales,
como rgano de la administracin de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisin que
acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en
desacuerdo con dicha decisin tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el
derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnacin, sea por
las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su funcin jurisdiccional, tiene amplias potestades
para la persecucin penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una
persona que haya sido previamente liberada y que con ocasin de un recurso de apelacin sea acordada
nuevamente la restriccin de su libertad.

[12] En sentido contrario se expresa Giovanni Rionero, Ob. Citada, Pg. 29.
[13] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N 1082, suscrita en
fecha 01/06/2007

[14] Silva De Vilela, Mara Trinidad. El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de
Apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico en contra de la orden de Excarcelacin del imputado.
Artculo publicado en: IX Jornadas de derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2006. Pgina 197, (citada
por Giovanni Rionero, Ob. Cit. Pg. 29).
[15] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N 683 de fecha
18/04/2007.
Publicado por Roger J. Lpez M. en 5:15

VIERNES, 21 DE JUNIO DE 2013

EFECTO SUSPENSIVO Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE

LA PRISIN PROVISIONAL

Decret medida sustitutiva de la privativa de libertad al imputado Kerwin Rafael Acosta R., por cuanto
determin que, estn acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artculo 236 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de: *Hechos punibles que
merecen pena privativa de libertad y cuya accin penal no se encuentre evidentemente prescrita,
en virtud de haber ocurrido los hechos el 20 de abril de 2013. Fundados elementos de conviccin para
estimar que el imputado ha sido autor o partcipe en la comisin de un hecho punible , los cuales se
desprenden del contenido de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, que permiten
presumir la participacin del ciudadano ACOSTA RODRGUEZ KERWIN RAFAEL en la comisin de los
delitos atribuidos por la Representacin Fiscal, especficamente en las actas de entrevistas vctimas y
testigos presenciales; pronunciamiento que, si bien fue contrario a las pretensiones del
accionante, no vulner las garantas constitucionales hoy denunciadas, al tiempo que de los
argumentos contenidos en el escrito de amparo se desprende la disconformidad del
accionante con la decisin impugnada y la pretensin de que se revisen, a travs del amparo,
los criterios que llevaron a la Sala n.1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del rea Metropolitana de Caracas, a estimar que s existan elementos de conviccin
suficientes para decretar la medida preventiva privativa de libertad al imputado con
fundamento en la pre-calificacin que el Ministerio Pblico dio a los hechos durante la
celebracin de la audiencia de presentacin; de all que, lo pretendido por la parte actora
escape
del
objeto
de
la
accin
de
amparo
constitucional.

A mayor abundamiento, vista la confusin que manifest la parte actora respecto de la

naturaleza del efecto suspensivo de la apelacin, esta Sala estima pertinente reproducir el
criterio asentado mediante sentencia nmero 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani
Antonio Gracina Rivero), en relacin con los alcances del efecto suspensivo que establece el
artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal:
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberacin del imputado y el Ministerio Pblico
ejerza el recurso de apelacin contra tal decisin, la misma se suspender provisionalmente,
mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. As, es posible afirmar que se trata
de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia est limitada en el
tiempo, por cuanto la suspensin se extingue al dictarse la decisin de alzada, sea que
confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contrare el
carcter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Cdigo
Orgnico Procesal Penal, ste prev expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin
de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sancin privativa de libertad, en caso
de que se revoque la decisin impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicacin de penal
y, por tanto, tutelar los bienes jurdicos que a travs de ella se protegen

As, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artculo 374 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, la interposicin del recurso de apelacin, suspende la
ejecucin de la decisin que otorg la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de
libertad, siempre que se trate de delitos de: homicidio intencional, violacin; delitos que
atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de nios, nias y adolescentes;
secuestro, delito de corrupcin, delitos que causen grave dao al patrimonio pblico y la
administracin pblica; trfico de drogas de mayor cuanta, legitimacin de capitales, contra
el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de vctimas, delincuencia

organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves
contra la independencia y seguridad de la nacin y crmenes de guerra, o cuando el delito
merezca pena privativa de libertad que exceda de doce aos en su lmite mximo, y el
Ministerio Pblico ejerciere el recurso de apelacin oralmente en la audiencia.

lunes, 7 de mayo de 2012

EFECTO SUSPENSIVO (Art. 374 COPP)

Carlos Lus Snchez Chacn

1.-La Apelacin por parte del Ministerio Pblico a la decisin que acuerda la
libertad del Imputado:

Se encuentra establecido en el artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, de la

siguiente forma:
Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres aos
en su lmite mximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo
caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres aos o
ms en su lmite mximo, el recurso de apelacin que interponga en el acto el
Ministerio Pblico contra la decisin que acuerde la libertad del imputado o imputada,
tendr efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerar los
alegatos de la defensa, si sta los expusiere, y resolver dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

De la inteligencia del artculo 374 del COPP, se infiere que existe la posibilidad
para el Ministerio Pblico en acto pueda Apelar la decisin que decrete la
libertad[1] del imputado. En palabras de Prez Sarmiento[2], esta apelacin
implica: cuando en la audiencia de calificacin de flagrancia el juez de control
decrete la libertad del imputado, ya sea libertad plena o con medida cautelar
sustitutiva, el fiscal podr interponer en el mismo acto de la audiencia y nunca
despus, un recurso de apelacin contra esa decisin, al cual el legislador le confiere
efecto suspensivo, es decir, que su interposicin impide que sea ejecutada la decisin
del juez de poner en libertad al aprehendido, el cual quedar detenido a resultas de la
apelacin.

Me parece pertinente citar al Doctor argentino Lino Enrique Palacios[3],

cuando ensea en su obra Los Recursos en el Proceso Penal, lo siguiente: El de
apelacin constituye un recurso ordinario cuyo objeto consiste en lograr que un
tribunal superior en grado al que dict la resolucin impugnada, tras un nuevo examen
tanto de las cuestiones de derecho cuanto de las de hecho, y en la medida de los
agravios articulados, disponga la revocacin o la nulidad de aqulla as como, en su
caso, la de los actos que la precedieron.

Esta apelacin tendr como efecto principal la suspensin de la decisin, por

un lapso de 48 horas, mientras la alzada decide al respecto de la impugnacin del
recurrente.

Este efecto suspensivo, viene a ser una ratificacin a la regla contemplada en el

artculo 439 del COPP, que reza de la siguiente forma:
La interposicin de un recurso suspender la ejecucin de la decisin, salvo que expresamente se
disponga lo contrario.

As mismo, ha manifestado Enrique Palacios[4]: La apelacin tiene

asimismo, como regla, efecto suspensivo, y en determinada hiptesis, efecto
extensivo. . (Subrayado de mi responsabilidad).

Ahora bien, Cuales serian las excepciones a las que se refiere el legislador en el
artculo 439 del Cdigo Adjetivo Penal?, las de mayor consideracin son aquellas
donde el recurso interpuesto influye en la esfera de la Libertad Personal del imputadoacusado, (Por ejemplo los supuestos de los artculos 250, 366 y 458 del COPP),
donde no se da cabida a un efecto suspensivo bajo ninguna circunstancia, cosa
distinta es el recurso interpuesto bajo los supuestos del artculo 374 ejusdem, el cual si
produce como principal efecto, la suspensin de la decisin hasta tanto no haya
pronunciamiento del tribunal ad quem. Considera este investigador, que en el proceso
penal de corte garantista, no puede concebirse ni aceptarse un efecto suspensivo que
sojuzgue la libertad personal de un imputado[5], ms adelante aclararemos esta idea.

2.-Plazo para interponer el recurso de apelacin contra una decisin emanada

de un Tribunal de Control:
Para la interposicin del recurso de apelacin contra autos, es menester
invocar lo reseado por el artculo 448 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en los
siguientes trminos:

El recurso de apelacin se interpondr por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dict la
decisin, dentro del trmino de cinco das contados a partir de la notificacin.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deber hacerlo en
el escrito de interposicin.

La apelacin objeto de nuestro estudio (Art. 374 COPP), es una excepcin a lo

anteriormente sealado, por cuanto la misma se interpone en audiencia[6] (Lo mismo
que sucede con el recurso de Revocacin Art. 444 COPP), de forma oral, sin ningn
tipo de formalidad, e incluso sin una indicacin motivada de la inconformidad, como lo
exige la norma adjetiva penal en el artculo 435 del Cdigo Orgnico Procesal Penal:
Los recursos se interpondrn en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Cdigo,
con indicacin especifica de los puntos impugnados de la decisin.

3.- Decisin Impugnable conforme al artculo 374 del COPP:

Cuando el legislador instituye las medidas de coercin personal, hace una
discriminacin de las mismas, las divide en Medidas Restrictivas, y Medidas Privativas
de libertad, ambas limitan un derecho fundamental y por ende humano (Libertad
Personal Art. 44 CRBV). Hago esa aclaratoria, porque a los efectos de la impugnacin
de la decisin que decreta la Libertad del imputado, se entender como tal tambin la
que acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el
artculo 256 del Cdigo Adjetivo Penal (Aunque no lo exprese as el artculo in
comento, ha sido la tradicin forense), como si dicha medida no afecte la esfera de la
Libertad del imputado, es que acaso La imposicin de un arresto domiciliario, un
rgimen de presentacin cada 15 das ante la oficina de alguacilazgo, o una
prohibicin de salida de la jurisdiccin, no te limita las amplias facultades que posees
cuando tienes el disfrute de la Libertad Personal garantizado por el artculo 44 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela?, Dnde queda el espritu
garantista de nuestro legislador cuando alecciona: La privacin de libertad es una
medida cautelar, que slo proceder cuando las dems medidas cautelares sean
insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. (Art. 243 COPP nico aparte).

4.- Decisin del Tribunal Ad Quem y su alcance:

El artculo 441 del COPP, establece el alcance de las decisiones del Tribunal
de Alzada, en otras palabras, limita el conocimiento del Ad Quem a examinar y
pronunciarse exclusivamente a aquellos puntos de la decisin que han sido
impugnados: Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuir el conocimiento del
proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisin que han sido
impugnados. (Negrilla de mi responsabilidad).

Es importante lo reseado por el legislador en el artculo previamente citado,

por cuanto como hemos visto, un Recurso debe ser debidamente fundado (448
COPP), cosa que es muy dificultosa si se realiza en acto como la apelacin prevista en
el artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, Cafferata Nores[7], en torno a este
aspecto, ha sentenciado lo siguiente: Por ser el recurso una instancia que depende
de la voluntad del recurrente el tribunal ad quem no puede examinar nuevamente
ningn aspecto de la resolucin impugnada que no haya sido objeto de agravio por
parte de aqul (tantum devolutum quantum apellatum), viendo as circunscripta su
competencia revisora a los lmites del gravamen mostrado por el impugnante. Qu
fundamentacin se puede realizar en audiencia, siendo notificado en ese momento de
la decisin a impugnar?, no digo que sea imposible, pero a los efectos de la revisin
por el Tribunal Ad Quem, considero que la impugnacin ser ininteligible, si no hay una
fundamentacin precisa de los motivos que llevaron al recurrente a impugnar la
resolucin judicial[8].

5.- Distintos pronunciamientos que puede adoptar el Tribunal de Alzada:

Una vez examinados los puntos contentivos en la impugnacin sometido a su
conocimiento, la Corte de Apelaciones, puede tener cualquiera de las siguientes
determinaciones:
Declarar inadmisible el recurso en razn de la interposicin extempornea (Art.
437 COPP), en el supuesto contenido en el artculo 347 del Cdigo Adjetivo Penal, la
extemporaneidad se deber a la interposicin post audiencia.
Declarar improcedente la impugnacin de la decisin, por cuanto el hecho punible
por el cual se decret la libertad del imputado amerita una pena privativa de liberta
menor de tres aos en su lmite mximo, y el imputado no posee antecedentes
penales.
Modificar lo decidido por el tribunal ad quo, imponiendo una medida cautelar
sustitutiva de libertad en cambio de la libertad plena otorgada al imputado, o la
imposicin de la privacin provisional en sustitucin de la medida cautelar sustitutiva
decretada en contra del imputado.
Por ltimo, puede declarar inadmisible el recurso de apelacin, en razn de lo
exigua de la argumentacin del Ministerio Pblico[9], al no precisar la existencia de
fundados elementos que permitan visualizar el peligro de fuga o la obstaculizacin del
proceso, como requisitos para la aplicacin de una medida judicial preventiva privativa
de libertad.

Contra la decisin del Tribunal de Alzada, no proceder Recurso de Casacin[10],

por cuanto la misma no pone fin al juicio ni impide su continuacin, sin embargo cabe
la posibilidad de interponer una Accin de Amparo Constitucional[11] de conformidad
con lo establecido en los artculos 26, 44, 49 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 4 de la Ley Orgnica de Amparo
sobre Derechos y Garantas Constitucionales (amparo contra sentencia).

6.- Tratamiento jurisprudencial del Efecto Suspensivo (Referido al art. 374

COPP):
La diversidad de criterios en relacin a la institucin in comento nos desvela la
poca claridad que se tiene en torno a la misma. Tanto la Sala Constitucional como la
Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han esgrimido diversos
criterios jurisprudenciales, los cuales me parece conveniente resear en este trabajo, a
los fines de ilustrar de una mejor forma lo que deseo asentar:

Sala Constitucional, fecha 06/05/03, Sent. N 1046, con Ponencia del

Magistrado Jos Manuel Ocando (Criterio reiterado): El efecto suspensivo del
recurso de apelacin ejercido en el acto durante la audiencia oral de presentacin del
imputado- por el Ministerio Pblico, contra la decisin dictada por el Juez de Control
que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensin de la ejecucin del fallo

hasta la resolucin del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de

cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.
Sala Constitucional, fecha 05/05/05, Sent. N 742, con Ponencia del
Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz: La suspensin de la libertad cuando el
Ministerio Pblico recurre, es una medida de instrumental y provisional, limitada en el
tiempo, pues se extingue al dictarse la decisin de la alzada.
Sala Constitucional, fecha 28/05/07, Sent. N 974, con Ponencia del
Magistrado Pedro Rafael Rondn Haaz: La privacin de libertad por orden judicial,
cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelacin.
Sala Constitucional, fecha 01/06/07, Sent. N 1082, con Ponencia del
Magistrado Francisco Carrasquero (Criterio reiterado): Cuando el juzgador
acuerde la liberacin del imputado y el Ministerio Pblico ejerza el recurso de
apelacin, la misma se suspender provisionalmente, y la suspensin se extingue al
dictarse la decisin de alzada.
Sala Constitucional, fecha 01/06/07, Sent. N 1082, con Ponencia del
Magistrado Francisco Carrasquero: La nica excepcin al principio general del
efecto suspensivo que establece el artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
es que el hecho punible merezca una pena menor de tres aos en su limite mximo, y
el imputado no tenga antecedentes penales.
Sala de Casacin Penal, fecha 04/07/07, Sent. N 370, con Ponencia de la
Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len:El efecto suspensivo del recurso de
apelacin ejercido contra el auto que acuerda la libertad del imputado, atenta contra el
derecho a la libertad personal.
Sala de Casacin Penal, fecha 04/07/07, Sent. N 370, con Ponencia de la
Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len:El efecto suspensivo que produce la
interposicin del recurso de apelacin contra el auto que acuerda la libertad del
imputado, no debe ser aplicado por mandato del articulo 44, numerales 1 y 5 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Sala de Casacin Penal, fecha 04/07/07, Sent. N 370, con Ponencia de la
Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len:Mantener la privacin de libertad de una
persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelacin, contra el auto que acuerda
la libertad, es una violacin al principio de la libertad garantizado en el texto
constitucional.
Sala de Casacin Penal, fecha 04/07/07, Sent. N 370, con Ponencia de la
Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len:No existe razn para aplicar el efecto
suspensivo del recurso de apelacin, contra el auto que acuerda la libertad, pues el
Estado tiene la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido
previamente liberada.
Sala de Casacin Penal, fecha 04/07/07, Sent. N 370, con Ponencia de la
Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len:Si el juez acord la libertad de una
persona aprehendida, no existe, en consecuencia, una orden de privacin de libertad
que sustente la privacin material o corporal de esa persona, por lo que mantener la

privacin por el efecto suspensivo de la apelacin contra el auto que acuerda la

libertad.
Sala de Casacin Penal, fecha 04/07/07, Sent. N 370, con Ponencia de la
Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len:Sin orden judicial no existe sustento legal
para la privacin de libertad y si existe orden de excarcelacin sta debe ser
ejecutada.
Sala de Casacin Penal, fecha 04/07/07, Sent. N 370, con Ponencia de la
Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len:El derecho a la libertad personal no
puede ser conculcado por el derecho a impugnar las decisiones judiciales ni mucho
menos en razn de las supuestas finalidades del proceso.
Sala de Casacin Penal, fecha 11/08/08, Sent. N 447, con Ponencia de la
Magistrada Miriam Morandy Mijares:Cuando el juzgador acuerde la liberacin del
imputado y el Ministerio Pblico ejerza el recurso de apelacin contra tal decisin, la
misma se suspender provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso
en alzada.

Visto lo anterior, nos podemos percatar que cada uno de los criterios
jurisprudenciales que fueron expuestos en orden cronolgico, que realmente el efecto
suspensivo en razn de la apelacin del auto que decreta la libertad del imputado por
parte del Juez de Control, ha generado controversia en el foro nacional. Es
constitucional este efecto suspensivo?, o al contrario Colida lo contemplado en el
artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, con lo establecido en el artculo 44
numerales 1 y 5 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela?.
Evidentemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, apuesta y
defiende la constitucionalidad de esta norma procesal, por considerar que esta bajo
una limitacin en cuanto a la procedencia y la validez temporal (48 horas mientras se
pronuncia la alzada)[12], sin embargo no deja de ser verdad que se vulnera lo
contemplado en la Constitucin, y al ser la Mxima garante de la misma, la Sala
Constitucional mantiene de forma reiterada un criterio pro-inquisitvo.

7.-Tratamiento del Efecto Suspensivo en el Derecho Comparado:

Una de las herramientas ms tiles en la investigacin jurdica, es sin duda
alguna, el Derecho Comparado. Creo que en estos tiempos de globalizacin y
expansin del conocimiento a niveles universales, es necesario y productivo pasear
las legislaciones forneas a los fines de encontrar aspectos similares o disimiles que
nos permita tener una ptica crtica de nuestra realidad jurdica. Es por ello, que me
causo curiosidad conocer el tratamiento que le dan los ordenamientos procesales
extranjeros, a las apelaciones que se intentan contra las decisiones que decretan la
libertad del imputado, y es interesante el hallazgo que a continuacin les comparto:

Cdigo Procesal Penal de la Nacin[13] (Argentina):Artculo 284

Impugnacin.- 1. El imputado y el Ministerio Pblico podrn interponer recurso de apelacin, dentro del
tercer da de notificado. La apelacin no impide la excarcelacin del imputado a favor de quien se dict
auto de cesacin de la prisin preventiva. (Subrayado de mi responsabilidad).

Nuevo Cdigo Procesal Penal[14] (Per): Recursos Articulo 332. - El auto

que conceda o niegue la exencin de prisin o la excarcelacin ser apelable por el ministerio fiscal, el
defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del trmino de veinticuatro (24) horas. (Subrayado
del autor).

Cdigo Procesal Penal[15] (Costa Rica): Articulo 256.- Recurso. Durante

el procedimiento preparatorio e intermedio, la resolucin que decrete por primera vez la prisin preventiva
o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, ser apelable sin efecto
suspensivo.
Tambin sern apelables, sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra
medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento
preparatorio e intermedio, siempre que no se est en los casos del prrafo primero.
En estos casos, se emplazar a las partes por el trmino de veinticuatro horas y a su vencimiento el
tribunal de alzada se pronunciar, sin ningn trmite. Para estos efectos, slo se enviarn al tribunal las
piezas indispensables para resolver y no regir el procedimiento establecido para tramitar el recurso de
apelacin.

Como pudimos observar en los distintos dispositivos legales (forneos)

reseados, en cuanto al otorgamiento de Libertad plena o medida cautelar sustitutiva,
proceder el recurso de apelacin, pero con la particularidad de que a diferencia de
nuestro Cdigo Adjetivo Penal, en las respectivas legislaciones forneas se prohbe
taxativamente el efecto suspensivo como consecuencia de la interposicin del
recurso. A qu se debe esto?, analicemos ahora las fuentes constitucionales de cada
ordenamiento jurdico:

Constitucin de la Nacin Argentina[16]: Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin

puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y
con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin
sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al
juez que la autorice.

Constitucin Poltica del Per[17]: Art. 2.- Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica[18]: Art. 37.- Nadie podr ser
detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad
encargada del orden pblico, excepto cuando se tratare de reo prfugo o pero en todo caso deber ser
puesto a disposicin de juez competente dentro del trmino perentorio de veinticuatro horas.

El tratamiento constitucional que se le da en el derecho comparado a la Libertad

como derecho fundamental, es el pice de la prohibicin del efecto suspensivo de los
recursos que impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del

imputado (en forma positiva, las que la decretan). Es una consigna universal en todos
los pases democrticos, que la Libertad es la Regla, la Prisin provisional la
excepcin, esto implica que la realidad de la prisin preventiva es que es una medida
quirrgica empleada por el Estado a los fines de poder garantizar la efectiva
realizacin del proceso, pero sin embargo, repito es un instrumento, pero no debe ser
visto como el instrumento por excelencia, lo que parece suceder con nuestros
operadores de Justicia, ms por un problema de cultura que por conflicto normativo. El
artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, vislumbra una arraigada concepcin
inquisitiva, que nos estanca en un paradigma supuestamente superado. Si bien estoy
consciente de que no es posible hablar de Derechos Fundamentales Absolutos, si es
necesario garantizar el respeto mnimo de los mismos, siendo la libertad personal el
segundo ms trascendental.
No le falta razn a Rodrigo Rivera Morales[19], cuando seala en torno a lo
contenido en el artculo 374 del COPP: A nuestro juicio norma de carcter inquisitivo,
contradictoria con el espritu de la Constitucin, en especial con el artculo 44. Si hay
libertad decretada por un juez, en cuyo caso no encontr elementos de conviccin
para privar de libertad, nos parece que debe prevalecer sta, pues, darle a la
apelacin un efecto suspensivo es mantener una situacin de afectacin de un
derecho fundamental, atentando con el derecho de presuncin de inocencia.

[1] La Apelacin establecida en el artculo 374 del COPP, va dirigida directamente contra aquella decisin que acuerde
la libertad (o en su defecto medida cautelar sustitutiva, ojo que no es libertad absoluta sino restringida) del imputado. El
desconocimiento de la norma por operadores de justicia, puede ocasionar el desencadenamiento de aberraciones
jurdicas como la suscitada en el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas (16/06/09 asunto WP01-R-2009-000184),
donde una representante del Ministerio Pblico apel de conformidad con el artculo 374 del COPP, la decisin que
acord una medida cautelar sustitutiva (Que haba sido solicitada por ella misma). Seores, Cantinflas no est
muerto, vive en el pensamiento de muchos de nuestros Abogados, les dejo el link de la direccin web para que
ustedes mismos saquen sus conclusiones:http://vargas.tsj.gov.ve/decisiones/2009/junio/127-16-WP01-R-2009-000184WP01-R-2009000184.html.

[2] Prez Sarmiento, Eric Lorenzo, Op. Cit. Pg. 486.

[3] Enrique Palacios, Lino, Los Recursos en el Proceso Penal, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires-Argentina. Pg.
55

[4] Enrique Palacios, Lino, Op. Cit. Pg. 56.

[5] Hoy

da el proceso penal debe ser una va para garantizar en concreto todos

intervienen en ella. El imputado es uno de esos sujetos, quizs el que necesita mayor
cual la ley autoriza el ejercicio del poder penal, es el dbil jurdico. Sain Silveira,
Proceso Penal Venezolano, Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal:
Procesal Penal, Publicaciones UCAB. Caracas-Venezuela. 2003. Pg. 137

los derechos de los sujetos que

tutela, porque es aquel contra el
Jos Tadeo, La Libertad en el
Temas Actuales de Derecho

[6] Los

que defienden este recurso de apelacin, se sustentan en que la naturaleza de esta figura recursiva
prcticamente es de carcter excepcional o sui-generis, ya que difiere del comn de los recursos ordinarios, quedando
reservado para las situaciones procesales, de flagrancia (artculo 374 del Cdigo Orgnico Procesal Penal). Por lo cual no
se debe apegar a las exigencias formales exigidas por el COPP para los medios recursivos ordinarios-lo cual no
compartimos en lo ms mnimo-.

[7] Cafferata Nores, Jos Ignacio, Op. Cit pg 780

[8]

Cuantas veces la defensa (pblica o privada), se han quedado atnitos ante la solicitud hecha por el Fiscal en los
siguientes trminos: Ejerzo el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artculo 374 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, en virtud de que se encuentra llenos los extremos del artculo 250, es todo..

[9] Corte de Apelaciones 6 del Circuito Judicial del rea Metropolitana de Caracas,
expediente 2970-2011, de fecha 28/02/11, con Ponencia de la Dra. Patricia Montiel
Madero: En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte
procedente el decreto de una medida de coercin personal, en cualquiera de sus
modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material
de un hecho tpico y antijurdico, que merezca pena privativa de libertad, cuya
accin penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de conviccin para
estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los
modos de participacin criminal y que tratndose de la medida privativa de
libertad, deber existir presuncin de fuga o de obstaculizacin en la
bsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar
sustitutiva de libertad, bastar que no exista esa presuncin razonable de peligro
de fuga o de obstaculizacin en la bsqueda de la verdad, sino que por el contrario,
las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicacin de medidas menos
gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presuncin de
inocencia y afirmacin de la libertad, contenidos en los artculos 244, 8 y 9, todos
del
Cdigo
Orgnico
Procesal
Penal.
En este sentido observa esta Alzada, con vista a las actuaciones y al exiguo
argumento expuesto por la representacin fiscal , que en nada toca aspectos
relativos al peligro de fuga y obstaculizacin en la bsqueda de la verdad, los
cuales son los nicos a considerar por el operador de justicia a los efectos de
decretar la medida privativa de libertad, que los razonamientos esgrimidos por el
Juzgado aquo y en los que fund la imposicin de la medida cautelar sustitutiva de
libertad acordada a los imputados YOHAN JOS VARGAS NUEZ y YONDER
ALEXANDER MARCANO BOLAO, se encuentran razonablemente fundados en
derecho y ajustados a la doctrina del mximo Tribunal de la Repblica en Sala
Constitucional.(Subrayado y resaltado mos).
[10] Leer Sentencia N 1428, de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia del de fecha 08/11/2000,
con ponencia del magistrado Doctor Jorge L. Rosell Senhenn.

[11] Leer

sentencia N 187, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/04/2008, con
ponencia del magistrado Doctor Marcos Tulio Dugarte Padrn.

[12] Con

relacin a esta validez temporal, el Profesor y amigo caroreo Leonardo Pereira Melndez, menciona lo
siguiente: A pesar que la Corte de Apelaciones, debe resolver dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes,
contadas a partir del recibo de las actuaciones el fallo del superior, se prolonga -indebidamente- en la prctica; tanto,
que hay casos, donde el imputado es llevado a juicio, juzgado, sentenciado, y, an la Corte de Apelaciones no ha
resuelto el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico. (Anotaciones de Derecho Procesal Penal, Editorial
Hispanoamerica Berkana, La Victoria, Estado Aragua, 2008 )

[13] CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, Ley 25.760, Sancionada: Julio 16 de

2003, Promulgada: Agosto 7 de 2003.

[14] NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DEL PER (Decreto Legislativo Nro. 957,
2004).

[15] CDIGO PROCESAL PENAL Ley No. 7594, Publicada en el Alcance 31 a La

Gaceta 106 de 4 de junio de 1996

[16] CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA (22 de agosto de 1994).

[17] CONSTITUCIN POLTICA DEL PER (1993).

[18] CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DE COSTA RICA (1949, con reformas hasta 2003).
[19] Rivera Morales, Rodrigo, Op. Cit.
Publicado por CALSCH_PENALISTA en 11:32