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(Rev. e-mercatoria)
Contenido
Introduccin .......................................................................................................... 4
1. El Contrato de agencia comercial en Colombia ................................................ 6
1.1 Antecedentes del contrato de agencia comercial ........................................ 6
1.2 Definicin y elementos esenciales del contrato de agencia comercial ........ 9
1.2.1 Definicin .............................................................................................. 9
1.2.2 Elementos esenciales ......................................................................... 14
1.2.2.1 Independencia ................................................................................. 15
1.2.2.2 Estabilidad ....................................................................................... 16
1.2.2.3 Encargo de promocin o explotacin ............................................... 17
1.2.2.4 Actuacin por cuenta de otro ........................................................... 18
1.3 Remuneracin del agente comercial ......................................................... 20
1.4 Prestacin comercial del artculo 1324 del Cdigo de Comercio .............. 21
1.5 Indemnizacin equitativa del artculo 1324 del Cdigo de Comercio ....... 24
1.6 Causas de terminacin del contrato de agencia comercial ....................... 26
1.7 Agencia comercial de hecho ..................................................................... 29
2. Negociacin del contrato de agencia comercial en el TLC entre Estados
Unidos y los Pases Andinos .............................................................................. 29
2.1 Antecedentes del tema agencia comercial en los TLC negociados por
Estados Unidos: Dealers Act y cafta ............................................................... 29
2.1.1 Costa Rica. Seccin A de los Compromisos Especficos ................. 31
2.1.2 Repblica Dominicana. Seccin B de los Compromisos Especficos
..................................................................................................................... 33
2.1.3 El Salvador. Seccin C de los Compromisos Especficos ................ 34
2.1.4 Guatemala. Seccin D de los Compromisos Especficos ................. 35
2.1.5 Honduras. Seccin E de los Compromisos Especficos ................... 35
2.2 Argumentos de Estados Unidos para solicitar cambios en el contrato de
agencia comercial colombiano ........................................................................ 36
2.3 Solicitud de Estados Unidos: primera solicitud, evolucin de la primera
solicitud durante la negociacin y solicitud final .............................................. 38
2.3.1 Primera solicitud ................................................................................. 39
Este artculo fue presentado a la revista el da 20 de mayo de 2011 y fue aceptado para su
publicacin por el Comit Editorial el da 9 de junio de 2011, previa revisin del concepto emitido
por el rbitro evaluador.
1
Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial y en
Negocios Internacionales y Mercados de Capita de la misma universidad. LL.M. en Valores y
Regulacin Financiera de Georgetown University.
Introduccin
El contrato de agencia comercial regulado en el Cdigo de Comercio ha
generado polmica desde el momento de su aparicin en el mbito jurdico
colombiano, hasta nuestros das.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia colombianas han dividido sus opiniones
generando voces que van desde justificar y alentar la regulacin del contrato
hasta criticar dicha regulacin, llegando a calificarla como un despropsito
jurdico.
Al margen de esta discusin, no pocas veces apasionada, lo que s podemos
observar desde un punto de vista objetivo es un contrato que como mnimo se
aleja en algunos de sus aspectos fundamentales de los principios generales que
rigen los contratos en el derecho comercial colombiano.
Es indiscutible que la llamada cesanta comercial del inciso primero del artculo
1324 del Cdigo de Comercio, al igual que la indemnizacin equitativa
consagrada en el mismo artculo en su inciso segundo, son regulaciones que
han generado amplia controversia cuando se ha tratado de explicar su
naturaleza jurdica y justificacin.
Sin embargo, el paso del tiempo hizo que estas discusiones perdieran fuerza, ya
fuera porque algunas personas se abstuvieron de utilizar el contrato para evitar
eventuales contingencias, remplazndolo con otros contratos afines, o porque
quienes lo utilizaron o lo siguen utilizando se familiarizaron con el mismo y
perdieron el miedo que al principio gener su uso.
No obstante lo anterior, y con ocasin de la negociacin del tratado de libre
comercio entre los Pases Andinos y Estados Unidos, el tema volvi a ser objeto
de debate en razn a que Estados Unidos propuso a Colombia la discusin y
negociacin de algunos de los aspectos ms importantes relativos a la
regulacin del contrato de agencia comercial del Cdigo de Comercio
colombiano.
Tomando en consideracin que en el tratado de libre comercio se negociaron
algunos cambios importantes en la regulacin sobre el contrato de agencia
comercial, esta investigacin tiene como objetivo principal mostrar los puntos
fundamentales que fueron negociados por Estados Unidos y por Colombia para
este contrato, y mostrar los cambios que el Congreso colombiano tendr que
introducir al Cdigo de Comercio en materia de agencia comercial, para efectos
de poder implementar lo negociado en el tratado para este tema.
JOS IGNACIO DE NARVEZ. Introduccin al Derecho Mercantil, Bogot, Ediciones Bonet, 1976, p.
279.
4
HERNANDO CARDOZO LUNA. La agencia comercial en el Derecho mercantil colombiano, Bogot,
Pontificia Universidad Javeriana, p. 15.
Por otra parte, CRDENAS coincide con otros autores en que los contratos de
agencia comercial que en la realidad se celebraban bajo la vigencia del Cdigo
de Comercio de 1887 eran denominados contratos de representacin o de
distribucin, y al respecto concluye lo siguiente:
La conclusin forzosa es que durante la vigencia del Cdigo de Comercio de
1887, la agencia era una forma de mandato comercial, a la cual, a falta de
disposicin expresa, deban aplicarse las normas que regulan el mandato civil,
como lo ordenaba el art. 182 de aquel estatuto. En consecuencia, el contrato de
agencia poda o no implicar la representacin por el agente, y terminar por
revocacin o renuncia; pero, en tal caso, si estas eran sin motivo, el contratante
responsable poda ser obligado a indemnizar los perjuicios causados6.
JUAN PABLO CRDENAS MEJA. El contrato de agencia mercantil, Bogot, Colombia, Temis, 1984,
p. 12.
6
Ibd., p. 14.
dem.
LVARO PREZ VIVES. Agencia Comercial, conferencia dictada el 15 de octubre de 1971 en el
seminario organizado por INCOLDA en asocio con la Universidad Javeriana y la Cmara de
Comercio de Cali, pp. 1 y 2.
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13
Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, diciembre 2 de 1980, M. P. G ERMN GIRALDO
ZULUAGA.
14
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Contratos mercantiles, contratos tpicos, t. II, 12 ed., 2008, p.
261.
15
Es claro que aunque el agente ejecuta un encargo por cuenta del empresario,
este lo hace en forma independiente y a travs de su propia empresa.
BONIVENTO as lo expone cuando afirma que esta independencia debe
trascender en el desarrollo del contrato y se manifiesta, por ejemplo, a travs de
la apertura de oficinas, locales y establecimientos de comercio por parte del
agente, vinculacin de empleados y, en general, por la realizacin de actos
propios del agente, encaminados a procurar el debido cumplimiento del
encargo17.
De lo anterior, concluimos que la independencia es un elemento esencial del
contrato de agencia comercial, sin el cual este contrato, o no producira efectos,
o degenerara en una relacin regida por el derecho laboral.
1.2.2.2 Estabilidad
La estabilidad es uno de los elementos esenciales del contrato de agencia, pues
sin la concurrencia de este elemento el contrato podra derivar en una comisin,
un corretaje o en un mandato simple.
La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia lo expone as en su
Sentencia del 2 de diciembre de 1980 de la cual extractamos el siguiente aparte:
Al puntualizar el legislador que el agente comercial asume el encargo de manera
estable, con ello precisa que ste se diferencia del simple mandatario, ya que el
segundo no tiene encargo duradero, carece de estabilidad [] Al agente
comercial se le encomienda la promocin o explotacin de negocios en una serie
sucesiva e indefinida que indica estabilidad18.
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Como la agencia es una forma de mandato, esto significa la actuacin por cuenta
de otro. Aunque no debemos soslayar algunas tesis que sostienen que el
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PREZ VIVES. De la agencia comercial y del mandato, Derecho Colombiano n. 140, pp. 126.
BONIVENTO JIMNEZ. Contratos mercantiles de intermediacin, representacin, cit., p. 147.
18
En cuanto a la utilidad y los riesgos del negocio ejecutado por el agente, estos
corren por cuenta del agenciado, en el sentido de que el riesgo de los negocios
que celebre el agente comercial por cuenta de ste y la utilidad que generen los
mismos, recaern sobre el empresario agenciado.
No obstante, y tal como lo expone JUAN PABLO CRDENAS, lo anterior no implica
que el agente comercial no corra con algunos riesgos. Que se acte por cuenta
de otro significa que se pretende obtener para un tercero, en este caso el
agenciado, las utilidades del negocio11. Esto no quiere decir que el agente no
corra con algunos riesgos, porque su independencia implica que asume los
peligros de su propia gestin, pues, por lo general, su remuneracin depender
de los negocios celebrados, y por ello, si no se perfecciona ninguno, sufrir los
gastos de promocin sin obtener utilidad. Si bien el agente recibe una
remuneracin por el negocio celebrado, la utilidad o la prdida propiamente
24
Laudo Arbitral Daniel J. Fernndez & Ca. Ltda. vs. Fiberglass Colombia S. A., 19 de febrero
de 1997.
25
BONIVENTO JIMNEZ. Ob. cit., p. 150.
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CRDENAS MEJA. El contrato de agencia mercantil, Temis, Bogot, Colombia, 1984, pp. 20 y
21.
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FELIPE VALLEJO GARCA. El contrato de Agencia Comercial, 1. ed., 1999, Legis, pp. 87 y 91.
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Las justas causas para la terminacin unilateral del contrato por parte del agente
son las siguientes:
Se observa que las causales para terminar unilateralmente el contrato por parte
del empresario y del agente son prcticamente iguales, salvo la primera
referente al incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales, donde
para el caso de la terminacin por parte del empresario se requiere que el
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CAFTA
ii)
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iv)
v)
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CAFTA
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v)
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Permitir que las disputas que surjan del contrato sean resueltas a
travs de un arbitraje vinculante
ii)
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CAFTA:
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CAFTA:
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ii)
iii)
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Para el sector privado que aport la ley puertorriquea para los contratos de
distribucin como argumento a favor de no modificar las normas sobre agencia
comercial, esta ley contena disposiciones incluso ms gravosas que las
colombianas en materia de agencia comercial. Adicionalmente, aportaron, como
refuerzo a su punto de vista, un argumento expuesto por la Corte de
Apelaciones del Primer Circuito de Estados Unidos que con relacin a la Ley 75
de Puerto Rico seala lo siguiente:
el Estado de Puerto Rico no puede permanecer indiferente al crecimiento de
numerosos casos en los cuales empresas nacionales y extranjeras, sin justa
causa, eliminan a sus distribuidores o agentes [] tan pronto como ellos han
creado un mercado favorable y sin tener en cuenta sus intereses legtimos.
Las provisiones tradicionales que regulan los contratos entre las partes han
mostrado su ineficacia en proteger los derechos legtimos de los representantes o
agentes, siendo necesario legislar con el propsito de regular esta relacin y
garantizar que los fabricantes acten de buena fe, justamente, y no de una
manera arbitraria para salvaguardar los derechos y expectativas justificadas
inherentes a la relacin de los representantes y agentes.
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http://www.sice.oas.org/TPD/AND_USA/COL_USA/Draft_text_050806_s/11%20SERVICIOS%2
0TRANSFRONTERIZOS.pdf
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5.
(b) para los Estados Unidos, cualquier contrato en que una parte acuerde
distribuir bienes comerciales14 para otra parte.
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_
11 Este literal no hace referencia a otras medidas que se puedan adoptar o
mantener con relacin a pagos
asociados con la terminacin de un contrato de agencia comercial en mala fe o
en violacin a los trminos
del contrato.
12 La provisin para daos basada en los conceptos esgrimidos en esta
clusula no constituye una
indemnizacin equitativa para los propsitos del prrafo 1(b).
13 Para Colombia, la disposicin aplicable es el artculo 58 de la Constitucin
Poltica de Colombia.
Para mayor claridad, una medida descrita en el prrafo 2 (b) aplicar a partir de
la fecha de entrada en
vigencia de la legislacin que se adopte para implementar dicha medida, a los
contratos celebrados con
anterioridad a esa fecha.
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ii)
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Blacks Law Dictionary. Seventh Edition. Bryan A. Garner Editor in Chief. West Group. St.
Paul, Minn., 1999, p. 1293. Reliance, n. Dependence or trust by a person, esp. when combined
with action based on that dependence or trust.-rely,vb.//Detrimental Reliance. Reliance by one
party on the actss or representations of another, causing a worsening of the first partys position.
Detrimental reliance may serve as a substitute for consideration and thus make a promise
enforceable as a contract. See promissory estoppel under ESTOPPEL.
Estoppel: n. 1. A bar that prevents one from asserting a claim or right that contradicts what one
has said or done before or what has been legally established as true. 2. A bar that prevents the
relitigation of issues. 3. An affirmative defense alleging good-faith reliance on a misleading
representation and an injury or detrimental change in position resulting from that reliance, p. 570
Promissory Estoppel: The principle that a promise made without consideration may
nonetheless be enforced to prevent injustice if the promissor should have reasonably expected
the promise to rely on the promise and if the promise did actually rely on the promise to his or her
detriment, p. 571.
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similar a la
asumir este
restringi la
clause para
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Conclusin
En nuestra opinin, la negociacin del tema agencia comercial en el Tratado de
Libre Comercio entre los Pases Andinos y Estados Unidos fue una negociacin
exitosa para Colombia desde muchos puntos de vista.
En la negociacin Colombia siempre mantuvo una posicin defensiva que
result en que los cambios negociados fueran los mnimos posibles, respetando
siempre la Constitucin, las leyes y, en particular, los principios generales del
derecho contractual-comercial aplicables al pas.
De igual forma, lo negociado para agencia comercial por parte del equipo
colombiano fue producto de un proceso de intercambio de informacin y
concertacin con el sector privado, lo que legitima an en mayor grado el
contenido de esta negociacin.
As mismo, los logros obtenidos por Colombia en la negociacin de agencia
comercial comparados con el resultado de la negociacin de los pases
centroamericanos en CAFTA para contratos de distribucin fueron bastante
ambiciosos en el sentido de que la negociacin con Colombia logr total respeto
a los derechos adquiridos y reciprocidad del compromiso, aspectos que no
fueron logrados en CAFTA. Siendo CAFTA el precedente de la negociacin con los
pases andinos, se puede afirmar que Colombia consigui logros notables que
fueron ms all de los precedentes para la negociacin.
Aunque la negociacin del tratado termin en el ao 2006, todava hay un largo
camino por recorrer para efectos de que la negociacin sea implementada en
Colombia y en Estados Unidos.
Haciendo un breve recuento del trnsito recorrido desde el cierre de la
negociacin, vemos que el camino ha sido complicado y an contina abierto,
sin poderse determinar cundo llegar el momento de su implementacin.
La negociacin del tratado termin el da 27 de febrero de 2006. No obstante
haya terminad en febrero, solo hasta el da 22 de noviembre de 2006 Colombia y
Estados Unidos firmaron el acuerdo.
Con posterioridad a la firma del acuerdo, el texto del mismo fue remitido al
Congreso de Colombia donde se estudi, para finalmente aprobar el Proyecto de
Ley que contena la negociacin del Tratado el da 14 de junio de 2007, despus
de surtirse el debate en la Plenaria del Senado de la Repblica.
A unos pocos das despus de la fecha de aprobacin por parte del Congreso
Colombiano del Proyecto de Ley que contena el Tratado de Libre Comercio,
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http://www.sice.org/TPD/AND_USA/COL_USA_s.ASP
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