LA CARGA DINMICA DE LA PRUEBA UNA

DISTRIBUCIN O UNA INVERSIN?

Felipe Zuluaga Gutirrez1

No hay peor injusticia que la cometida con el pretexto de

administrar justicia.
Hernando Devis Echanda

Abogado, Universidad de Caldas. Correo electrnico:felipezuluagagut@hotmail.com

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RESUMEN
El presente trabajo pretende realizar un anlisis de la figura de la carga dinmica de la
prueba, a la luz de los fines y principios del derecho procesal, a efecto de determinar si la
nueva teora se adeca a estos ltimos, y si su aplicacin por parte del Juzgador es una
distribucin de la carga probatoria, o una verdadera inversin de la misma.

PALABRAS CLAVE
Cdigo General del Proceso, carga dinmica de la prueba, distribucin, inversin, derecho a
la igualdad, presuncin de inocencia, garanta de no incriminacin.

CONTENIDO
Qu busca la sociedad a travs de un proceso judicial? La pregunta realmente se encuentra
mal formulada. Lo que verdaderamente hay que indagar, es cul es el valor que pretende
realizarse con el desarrollo de un proceso, y cul es la razn de ser de los principios que
rigen un trmite procesal.

La jurisdiccin, es la potestad del Estado para administrar la Justicia, esto es, el ejercicio de
su soberana como juez en los conflictos que se sucedan. La esencia de ello, es la
proscripcin de la justicia privada a los asociados, el destierro del derecho a resolver los
conflictos por mano propia, y en ltimas, la exclusin de la violencia. En efecto, es preciso
sealar que salvo en casos excepcionales, verbigracia, el derecho de huelga, el derecho de
retencin, la legitima defensa, entre otros, la autotutela de los conflictos se encuentra
prohibida.

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Ahora bien, el desarrollo del trmite procesal se enmarca dentro de determinados principios
que le otorgan no solo legalidad al mismo, sino que adems permiten que ste se adelante
en un espacio al cual las partes acudan con la seguridad de que sern tratadas en igualdad
de condiciones, que la decisin ser tomada por un tercero independiente e imparcial, que
no sern obligados a actuar en su propia contra, y sobretodo, que ser respetado el derecho
ms absoluto de todos, la presuncin de inocencia.

Entonces, La finalidad del proceso es encontrar la verdad real a travs de los diferentes
medios probatorios, a efecto comprender con certeza los hechos que dieron lugar al
conflicto, para poder dar aplicacin al derecho? O ser que el propsito del mismo es
resolver un conflicto en bsqueda de la paz social?

Quizs la respuesta no necesariamente implique tomar partido por una posicin u otra, pues
es evidente que la bsqueda de la verdad es algo esencial a cualquier trmite procesal,
como quiera que la aplicacin del derecho necesita de una certeza sobre la forma en la cual
surgi el conflicto, sin embargo, es preciso advertir que la indagacin de los hechos se
encuentra limitada por los principios trados a colacin.

En efecto, la imparcialidad del juzgador se constituye en una garanta para las partes de que
sern tratadas con igualdad, y ello, exige un tercero juzgador en primer trmino impartial,
esto es, que no ostente la calidad de parte, estndole vedado velar por el cumplimiento de
las cargas de cada una de ellas; as mismo, imparcial, es decir, carente de inters particular
alguno en el litigio; en finalmente, un juez independiente, por lo cual no pueden existir
presiones que lo lleven a favorecer alguna de la pretensiones de las partes.
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Lo anterior, se constituye entonces en el soporte de otro de los principales mandatos

procesales, el principio de igualdad, pero entendido ste en su sentido formal, pues es la
imparcialidad del juzgador lo que equilibra a las partes en el proceso, y por ello, el trato
diferenciado implica un favorecimiento a los intereses de las mismas, lo que derrumbara el
debido proceso que acompaa a cada una de ellas.

En este sentido, Nisimblat ensea que:

Si bien la Constitucin establece un rgimen de igualdad material, tal previsin
debe entenderse en trminos de justicia y realizacin del derecho y no como prebenda
para el logro de objetivos procesales en el transcurso de las actuaciones judiciales. As,
en la actividad procesal deber respetarse el principio de igualdad formal, es decir,
igualdad sin consideraciones, ya que durante las etapas del proceso, no ser viable
invocar una desigualdad sustantiva, para lograr el desequilibrio de las cargas
procesales.2

De igual forma, encontramos la denominada garanta de no incriminacin, derecho

fundamental consagrado por el Constituyente de 1991 en el artculo 33 de la Carta, segn el
cual Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil.

Nisimblat, Nattan. (2011) DERECHO PROBATORIO. Principios y Medios de Prueba en Particular.

Universidad Catlica de Colombia. Bogot, Colombia. Pg. 97.
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Sobre el particular Framarino Dei Malatesta, ensea:3

Dijimos que el acusado no solo no puede ser obligado a confesar, sino que no se puede
constreido (sic) a rendir testimonio. Ahora bien, el juramento no se toma como forma
protectora de la verdad sino en cuanto se cree que tiene virtualidad para ejercer una
coaccin interior que obligue al testigo a decir la verdad. De consiguiente, el juramento
est en contradiccin con el derecho del sindicado a no testimoniar, o simplemente a no
confesar que es autor del delito, ya que el juramento es una coaccin sobre su nimo, y
toda coaccin, interior o exterior, que implique violencia sobre el acusado para que
confiese, es siempre ilegitima y debe ser rechazada. 4

Efectivamente, la esencia de esta garanta implica para el procesado el derecho a no actuar

en su propia contra, ni en contra de sus parientes ms cercanos. Y cul es el fundamento
de dicha regla? Simple, la proscripcin de la violencia, pues si prohibimos la justicia por
mano propia para lograr la paz social, no podemos obligar a un asociado a acudir a un
proceso donde para obtener una decisin el Juzgador tenga que acudir a la violencia, como
sera el hecho de obligar a alguien a actuar en contra de sus intereses o parientes cercanos,
pues ello desconocera la libertad tica, y la proteccin de las relaciones familiares.

Finalmente, el Juzgador encuentra un lmite a sus decisiones dentro del proceso en la

presuncin de inocencia que cobija a cada una de las partes. Ahora, Ser que dicha
presuncin aplica nicamente en procesos penales? Por supuesto que no. La presuncin de
inocencia es un derecho a ser vencido en un juicio, a que cualquier pretensin o acusacin

Cita de la cita: Malatesta, Framarino Dei. (1964) Lgica de las Pruebas en Materia Criminal. Editorial
Temis, Tomo II. Bogot, Colombia. Pgina 161.
4
Corte Constitucional. Sentencia C 102 de 2005. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.
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en contra de alguien sea acreditada dentro de un trmite procesal. Por ello, tanto un
funcionario pblico acusado de una falta disciplinaria, un mdico acusado en un proceso
civil de ser responsable de una mala prctica quirrgica, como un deudor, en contra de
quien su acreedor pretende cobrar una obligacin, gozan del derecho a ser vencidos en
juicio y que las acusaciones o pretensiones en su contra no se tengan como ciertas hasta
tanto no sean probadas.

Pues bien, antes de entrar en materia, preciso ser definir el concepto de la situacin
jurdica que nos interesa: la carga. Al respecto, el Profesor Hernando Devis Echanda,
ensea con brillante claridad que esta puede definirse comoun poder o una facultad
(en sentido amplio) de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta
prevista en la norma para beneficio y en inters propios, sin sujecin ni coaccin y sin
que exista otro sujeto que tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia
acarrea consecuencias desfavorables5.

En sntesis, la carga se caracteriza por una libertad absoluta en el actuar del sujeto, sin
encontrarse precedida de orden alguna, y menos an ser posible exigirla coactivamente,
pues el agente conoce que su cumplimiento le permitir obtener resultados favorables, sin
que su observancia le asegure ello, mientras que su falta de acatamiento le podr acarrear
consecuencias desfavorables.

Devis Echanda, Hernando. (1973) Compendio de Derecho Procesal. Tomo II. Pruebas Judiciales. Tercera
Edicin. Editorial ABC Bogot Colombia. Pg. 138.
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Ahora, en trminos probatorios, es preciso comprender en primer lugar en qu consiste la

carga de la prueba, y cul es la razn del denominado dogma de la carga consignado en el
artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen.

En efecto, el criterio de distribucin de la carga probatoria se encuentra determinado por las

pretensiones de las partes, esto es, los intereses que persigue cada una de ellas, el derecho
sustantivo cuyo efecto jurdico se busca, es decir, la finalidad misma de cada una en el
proceso judicial, que es sin lugar a dudas una providencia que acceda a sus pretensiones.

Por ello, lo importante ser determinar el inters en el hecho afirmado, es decir, a quin
beneficia que el mismo resulte probado, a efecto de comprender a quin le corresponde
acreditarlo.

Ahora bien, Cul es el fundamento de dicha regla? Pues la razn de ser de la misma la
encontramos en el principio de igualdad. En efecto, un axioma probatorio postula que nadie
puede hacer prueba de su propio dicho, y por ello, el Juzgador no pueda otorgar ms
credibilidad a las afirmaciones de una de las partes, pues rompera el equilibrio procesal.
De esta forma, quien afirma un hecho debe aportar los medios probatorios que permitan
establecer que el mismo aconteci de la manera en la cual lo alega.

De lo anterior se derivan dos pautas que constituyen la esencia de la carga, que son las
reglas de conducta y de juicio. La primera de ellas se encuentra dirigida a cada una de las
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partes, y les dice cules son los hechos que les interesa que se prueben durante el proceso,
razn por la cual tienen la carga de aportar los medios probatorios que permitan acreditar el
hecho.

La segunda, esto es, la regla de juicio, se encuentra dirigida al juzgador, y le permite tomar
una decisin a falta de prueba de un hecho controvertido, en contra de la parte que
incumpli su carga probatoria.

Pues bien, el inciso 2 del artculo 167 del Cdigo General del Proceso, -Ley 1564 del
2012, dispuso:

No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin
de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte
que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para
probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el
objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido
directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias
similares.

En efecto, dicha disposicin introdujo la denominada carga dinmica de la prueba, al tenor

de la cual, el criterio para establecer a quin corresponde la carga de acreditar un hecho

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controvertido no es a quien persigue los efectos jurdicos que se derivan de su certeza, sino
a la parte que se encuentra en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos.

Y cul es el fundamento de dicha regla? Sus defensores indican que teniendo en cuenta
que la finalidad del proceso es la bsqueda de la verdad real, pues es la nica forma de
hacer justicia, quien tiene en su poder un medio probatorio o le es ms fcil esclarecer un
hecho se encuentra en el deber de hacerlo, en virtud del principio de lealtad y de
solidaridad.

Sin embargo, es de sealar que buena parte de la doctrina argentina, donde la teora ha
tenido ms desarrollo, advierte que la aplicacin de esta regla es secundaria al dogma
general de la carga de la prueba, y por ello, nicamente es aplicable cuando quien tiene la
carga se encuentra en imposibilidad absoluta de cumplirla, y su contraparte, al contrario, se
encuentra en mejores condiciones.

Ahora bien, Ser que el dinamismo probatorio implica la distribucin de la carga o es una
verdadera inversin de la misma? La pregunta, habr que resolverla atendiendo a las
consecuencias de su incumplimiento.

En efecto, la regla general aplica hasta tanto el Juzgador no la modifique mediante un auto
susceptible de contradiccin, decisin que una vez ejecutoriada, implica que sobre quien se
imponga la carga de esclarecer un hecho o aportar evidencias, tiene que dirigir su
actividad procesal en pos de su cumplimiento.
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Y entonces, Qu pasa si una vez ejecutoriada la decisin que impone la carga, la parte
en quien se impuso la misma no la cumple? Pues es necesario sealar que si su
incumplimiento no acarrea sancin alguna, la decisin jams habr surtido efecto, y ser
inocuo aplicar la nueva teora.

Por ello, salvo justificacin en su incumplimiento, el Juzgador tendr que acudir a la regla
de juicio para concluir las consecuencias que acarrean a la parte el haber incumplido con la
carga que se le impuso.

Y en suma, Qu sucedi? Pues que la parte que tena la carga inicial de acreditar el hecho
y fue exonerada de hacerlo, presenci el hecho de que su simple afirmacin termin siendo
prueba, como quiera que al incumplir la contraparte la carga de esclarecer el mismo, su
enunciacin descriptiva de la realidad inicial se tuvo como cierta.

As las cosas, la modificacin de la regla inicial de la carga de la prueba no es una

distribucin, sino una verdadera inversin de la misma, pues su incumplimiento acarrea a la
parte una desfavorabilidad, que consiste, en pocas palabras, en que se tenga como cierto el
dicho realizado por su contraparte sin valoracin probatoria alguna, con lo que rompimos el
equilibrio procesal, quebrantando un derecho fundamental: la igualdad.

Adicionalmente, veremos como la presuncin de inocencia ser desvirtuada con una simple
acusacin, una simple afirmacin, un solo dicho, sin una sola prueba. Toda una audacia
jurdica.
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Pero Qu sucede si debemos aclarar un hecho que nos perjudica, o aportar un medio
probatorio cuya valoracin va en contra de nuestras pretensiones? Pues hay un derecho
fundamental en juego, y la ponderacin del Juzgador exigir un juicio de proporcionalidad
en torno a establecer si es la nica forma de esclarecer el hecho controvertido.

Ahora, Qu ocurre si se impone la carga de esclarecer si es cierta la afirmacin de un

hecho que no ha sucedido? En trminos probatorios ello es una prueba diablica. Qu
hacer? Si ya fue distribuida la carga, la prueba indiciaria y el anlisis probatorio en
conjunto sern de gran ayuda al Juzgador.

Seguro dir el lector que este trabajo termina siendo demasiado apocalptico con respecto a
la nueva teora. El espacio es corto para dar una mayor discusin al respecto. No puede
decirse que la nueva regla probatoria no ser de gran utilidad en procesos donde la
dificultad probatoria de una parte resulta sumamente difcil, por ello, lo que reclamamos es
una gran ponderacin del Juzgador, quien en ultimas es la nica garanta que le queda a las
partes del respeto a sus derechos fundamentales.

La bsqueda de la verdad como meta en un proceso judicial no puede tirar la borda las
grandes conquistas que ha trado a la humanidad el Estado de Derecho, pues la presuncin
de inocencia, la garanta de no incriminacin, y la igualdad ante la Ley, son componentes
sin los cuales el debido proceso puede ser reemplazado por la arbitrariedad, escenario en el
cual la palabra Justicia quizs tenga otro significado.

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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-102 de 2005 (M. P. Alfredo Beltrn Sierra:
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NORMATIVA

Decreto Ley 1400 de 1970. Por el cual se expide el Cdigo de Procedimiento Civil.

Agosto 6 de 1970. D. O. N 33150.

Constitucin Poltica de Colombia.

Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan
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