ASPECTOS PROCESALES DE LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI

CONTRACTUS
Martn Alejandro Hurtado Reyes

1. INTRODUCCIN:
Es ampliamente conocido que en el proceso civil las partes slo pueden
proponer al juez las llamadas excepciones procesales, ello con el propsito de
denunciar la existencia de una relacin jurdica procesal inadecuadamente
estructurada, debido a la deficiencia en unos casos y en otros por la
inexistencia de un presupuesto procesal (competencia, capacidad procesal y
requisitos de la demanda) o de una condicin de la accin (inters o legitimidad
para obrar), los efectos de cada una de ellas propicia la regularizacin y otros
la extincin de la relacin procesal entablada.
Las excepciones procesales se encuentran contempladas de manera concreta
en el Cdigo Procesal Civil, especficamente en el numeral 446, bajo el criterio
numerus clausus, es decir que no se podr admitir ninguna excepcin de orden
procesal que no se encuentre contemplada en el citado artculo, pues de
hacerlo no ser admitida por el juez a trmite, debiendo recibir de manera
irremediable rechazo in limine del juez.
Sin embargo, bien merece mencionar que en la Doctrina se encuentra la vieja
clasificacin de excepciones procesales y excepciones sustantivas, dentro de
estas ultimas podemos ubicar bajo el auspicio del Derecho Civil, precisamente
en el Derecho de Contratos a una excepcin sustantiva ampliamente conocida
y difundida, como es la denominada excepcin de incumplimiento, mencionada
en Doctrina como la exceptio non adimpleti contractus que significa excepcin
de contrato no cumplido o ejecutado.
La exceptio non adimpleti contractus tiene efectos importantes en el proceso,
pues existe toda una discusin respecto a los procesos en las que se puede

proponer esta excepcin, asimismo con respecto a la forma y oportunidad en la

que se debe proponer, cmo la debe tramitar el juez, qu efectos tiene con
respecto al resultado del proceso, cuando se trata de sentencia estimatoria de
la pretensin contenida en la demanda o cuando se emite una sentencia
desestimatoria de la misma.
Pretendemos con este breve trabajo, poner de manifiesto la problemtica que
se presenta en el proceso civil cuando la parte demanda propone una
excepcin de incumplimiento, cul sera el tratamiento que debera recibir
dentro del proceso y qu efectos produce con relacin a la sentencia.
Nuestro objetivo no solamente es difundir correctamente esta excepcin desde
el punto de vista sustantivo, pues el origen de la misma esta en el Derecho
Civil, sino que nuestro propsito est centrado en un mejor manejo de esta
institucin dentro del proceso, por parte de los operadores jurdicos
(magistrados, abogados y auxiliares jurisdiccionales).

2. EXCEPCIONES PROCESALES:
Nuestro CPC no da una definicin de excepcin procesal, slo se limita a
determinar las excepciones que proceden en el proceso civil y cules son sus
efectos en casos de fundabilidad. Sin embargo, consideramos que la doctrina
nacional y extranjera coincide con la tesis de que las excepciones procesales
son mecanismos que utiliza el demandado para cuestionar la relacin procesal
entablada, principalmente por la ausencia o deficiencia de algn presupuesto
procesal o por una condicin de la accin, con el propsito de extinguirla o con
el objeto de que sea subsanada.
Hoy en da las excepciones son consideradas como medios de defensa que
utilizan las partes (demandante y demandado) para cuestionar la relacin
jurdica procesal, cuando sta se encuentra afectada por la ausencia o defecto
de un presupuesto procesal que la invlida o de una condicin de la accin que
no permite el pronunciamiento de fondo.[2]

La tendencia de que las excepciones cuestionan la relacin procesal

acogida por nuestro Cdigo Procesal el cual

es

determina un listado de

excepciones sujeto al numerus clausus de excepciones procesales que

apuntan a este fin (artculo 446 del C.P.C.). Ya que los supuestos contenidos en
este artculo se refieren concretamente a los presupuestos procesales: inciso 1
referido a la competencia, inciso 2 referido a la capacidad procesal del
demandante, inciso 4 vinculado a los requisitos de demanda. Asimismo los
incisos 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 referido a la falta de inters para obrar y el
inciso 6 relacionado con la falta de legitimidad para obrar.

3. EXCEPCIONES SUSTANTIVAS:
Existe una vieja pero arraigada clasificacin de las excepciones, dentro de las
cuales se diferencia a las excepciones perentorias de las excepciones
dilatorias, las primeras a decir de Isidoro Eisner consisten en que su
acogimiento importa desestimar definitivamente la pretensin del actor, la que
ya no puede ser propuesta en el mismo ni en otro proceso, en cambio las
mencionadas en segundo orden indica slo se refieren al procedimiento, para
suspenderlo o mejorarlo.[3]
Sern pues, excepciones perentorias aquellas que tienen por objeto proponer
que el proceso concluya debido a que la relacin procesal tiene un defecto
insubsanable o por la ausencia de una condicin de la accin que no le
permitir al juez emitir pronunciamiento de fondo, entre ellas encontraremos a
la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, la excepcin de
incompetencia (por criterios de competencia absoluta), la excepcin de
prescripcin extintiva, la excepcin de caducidad, la excepcin de conciliacin
o transaccin aprobadas por el juez, entre otras. Dentro de stas encontramos
a las excepciones perentorias simples, que son aquellas que concluyen el
proceso, pero que no afectan la pretensin, ya que puede ser formulada en un
nuevo proceso (verbigracia la excepcin de incompetencia, falta de
agotamiento de la va administrativa, entre otras); as tambin tenemos a las
excepciones perentorias complejas llamadas as porque no slo concluyen el
proceso sino que tambin afectan la pretensin, la cual no podr ser intentada

en un nuevo proceso (abona como ejemplo a esta clasificacin la excepcin de

caducidad y de prescripcin, entre otras).
En cuanto a las excepciones dilatorias, son aquellas por las que se denuncia
un defecto en la relacin procesal, con el propsito de que sta sea corregido o
subsanado, no tiene como meta cancelar la relacin procesal, la suspende para
regularizarla dentro del plazo sealado por la norma procesal, si esta
correccin del defecto no se produce recin la relacin procesal fenece,
encontramos aqu a la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandado, excepcin de incapacidad del demandante, excepcin de
representacin defectuosa del demandante o del demandado, excepcin de
oscuridad o excepcin de ambigedad en el modo de proponer la demanda,
entre otras. Alsina incluye en las excepciones dilatorias a las que se fundan en
la falta de un presupuesto o de un requisitos procesal y en las excepciones
perentorias las que se fundan en un principio de economa procesal, desde que
si son admitidas no hay razn para que el proceso contine
Sin embargo, existe una clasificacin de excepciones que no obstante de no
ser novedosa, sirve para explicar nuestro tema de turno, nos referimos a las
excepciones sustantivas. Estas excepciones no tienen por objeto cuestionar la
relacin procesal, en consecuencia no tiene carcter procesal, por el contrario
estas excepciones tienen estrecha vinculacin con la relacin material previa al
proceso, razn por la cual se les denomina sustantivas o materiales, pues sus
efectos estn referidas la relacin jurdico material. Es por ello que se sostiene
que las excepciones sustantivas se ejercen en contra la pretensin material.
La regulacin de las excepciones sustantivas, no se encuentra en el Cdigo
Adjetivo (artculo 446), por el contrario, si ellas tienen vinculacin directa con la
relacin material previa al proceso, entonces, su origen lo encontramos en la
norma sustantiva (Cdigo Civil).
En nuestro CC podemos encontrar reguladas las siguientes excepciones de
carcter sustantivo, as tenemos: a la excepcin de incumplimiento (artculo

1426), la excepcin de caducidad de plazo (artculo 1427), excepcin de

saneamiento (artculo 1527) y el derecho de retencin (artculo 1123).
Estas excepciones al no tener el carcter procesal, evidentemente tienen un
tratamiento en el proceso distinto a las excepciones reguladas en el artculo
446 del CPC, sin embargo este procedimiento no se encuentra descrito en
ninguna norma jurdica, incluso ni en la misma norma sustantiva que regula la
excepcin, de all lo interesante del avocarse al estudio de una de las
excepciones reconocidas en el ordenamiento sustantivo, como es la excepcin
de incumplimiento, derivada de los contratos con prestaciones recprocas, pues
nos ayudar a determinar cul sera el tratamiento ms idneo que se le debe
otorgar a esta excepcin en el proceso.

4. LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO:
La exceptio non adimpleti contractus la encontramos regulada en el artculo
1426 de nuestro CC en el que se seala en los contratos con prestaciones
reciprocas en que stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene
derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que
satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Jorge Eugenio Castaeda ha sostenido que slo en los contratos bilaterales
existen prestaciones reciprocas. Por lo mismo, en ellos funciona la exceptio
non adimpleti contractus, en virtud de la cual si una de las partes, sin haber
cumplido la prestacin que le corresponde, exigiere a la otra su cumplimiento,
sta se defiende alegando que no puede ser compelida al cumplimiento porque
el otro contrayente tampoco ha cumplido lo prometido. No sera justo que se
obligara a cumplir a una de las partes, si la otra parte, a su vez, no cumpliera
aquello a que se hubiera comprometido.[4]
Para la procedencia de esta excepcin se requiere de la existencia de un
contrato con prestaciones reciprocas, conocido tambin como contrato bilateral
o sinalagmtico, contrato en el cual se requiere que la prestacin y la
contraprestacin

se

cumplan

de

forma

simultanea

(compraventa,

arrendamiento, suministro, etc.). Es necesario tomar en consideracin que las

prestaciones que se deben cumplir por las partes no se deben encontrar
sujetas a condicin o plazo. Igualmente es necesario tener cuidado en definir si
alguna de las obligaciones de cumplimiento coetneo no se haya extinguido,
pues de ser as ya no sera procedente esta excepcin.
Este contrato con prestaciones reciprocas debe encontrarse en situacin
conflictiva (el contrato no se ejecuta de manera normal sino ms bien tiene
problemas en esta etapa, bsicamente por incumplimiento), es decir en un
status en la que se presenta la negativa de una de las partes para el
cumplimento de su prestacin debido a que la otra parte le requiere el
cumplimiento de su prestacin cuando sta no ha cumplido la suya, ni ha
garantizado su cumplimiento.
El incumplimiento de quien reclama la prestacin puede ser total o parcial, en el
primer caso

su contraparte puede promover la exceptio non adimpleti

contractus; en el segundo caso el contratante afectado por el incumplimiento

puede formular la exceptio non rite adimpleti contractus, ya que en este
segundo caso nos encontramos frente a un incumplimiento parcial de la
prestacin debitada.
Entonces, tenemos en este instituto a un sujeto que forma parte de la relacin
jurdica contractual que exige al otro el cumplimiento de su prestacin, pero
este ltimo se niega al cumplimiento de la misma, pues no le resulta admisible
que el requirente reciba su prestacin si l no ha recibido la suya. Admitir esta
situacin significara quebrar la naturaleza propia de los contratos con
prestaciones reciprocas en los cuales se requiere cumplimiento simultaneo de
las prestaciones. Es por ello que a esta excepcin se le denomina exceptio non
adimpleti contractus, que significa como hemos sealado excepcin de
contrato no cumplido o no ejecutado.
De lo expuesto hasta aqu tendremos que la excepcin de incumplimiento
implica siempre una facultad concedida a las sujetos de la relacin contractual
(a ambos) para suspender el cumplimiento de su prestacin cuando el otro que

le requiere cumplimiento, no hizo efectiva su prestacin o no garantiz su

cumplimiento.
La singularidad de este mecanismo de origen sustantivo, es que no tiene como
propsito la extincin de la relacin jurdica contractual (lo que si ocurre con la
resolucin contractual), por el contrario la oposicin de la parte requerida busca
el robustecimiento de la misma, pues el objetivo de la misma es recomponer la
relacin jurdica que se ha convertido conflictiva por el incumplimiento de una
de las partes.
En resumen la excepcin de incumplimiento es viable cuando nos encontramos
ante un contrato en que las prestaciones deben ejecutarse simultneamente,
coetneamente, en el mismo momento (con prestaciones reciprocas, bilateral,
sinalagmtico[5]). Se requiere que una de las partes (contratante requirente)
exija a la otra (contratante requerido) la ejecucin de su prestacin. El
contratante requerido tiene derecho a suspender la ejecucin de su prestacin,
en tanto que la otra no ejecute la suya o garantice su cumplimiento.

5. LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO EN EL PROCESO:

Como resulta obvio en este caso, se requiere de la existencia de una relacin
jurdica material (contrato), previa al proceso, pero no de un contrato
cualquiera, se requiere de un contrato con prestaciones reciprocas. El estado
de este contrato debe ser conflictivo, es decir que se presente el
incumplimiento de la prestacin de uno de los contratantes.
Es en esta situacin en que la relacin jurdica material conflictuada debe pasar
a sede judicial (aunque puede que no porque se equilibr la relacin material) a
travs de la institucin de la demanda (instrumento con el cual se ejercita el
derecho de accin), la misma que debe contener como pretensin procesal
principal la exigencia del cumplimiento de un contrato, producindose la
relacin jurdica procesal.

El objeto central de la pretensin procesal contenida en la demanda, es exigir

al demandado a travs del juez (petitium), cumpla con la prestacin asumida en
el contrato. La causa petendi o causa de pedir, debe estar vinculada
estrechamente a hechos relacionados a la exigencia al demandado de cumplir
con su prestacin, los cuales deben encuadrar con el supuesto hipottico de
una norma del ordenamiento jurdico, cuya aplicacin se debe realizar en la
sentencia.
Graficando la situacin tendramos:
A (vendedor) y B (comprador) celebraron un contrato de compraventa,
habiendo pactado que a determinada fecha A entregara el bien y B pagara el
precio en dinero. En este contexto, el vendedor no cumple con entregar el bien
objeto de la prestacin.
A recurre al rgano jurisdiccional para exigir que B cumpla con su prestacin,
en este caso que cumpla con pagar el precio.
Ante esta exigencia, ejercitada con la demanda por parte de A el sujeto B, se
encuentra expedito para proponer la excepcin de incumplimiento, pues se
presentan todos los presupuestos para su formulacin: a) existencia de un
contrato recproco; b) incumplimiento de la prestacin por parte del
demandante; c) falta de incumplimiento de la prestacin del demandado; d) se
debe actuar con buena fe;
De esta forma podemos ver que la excepcin de incumplimiento es una forma
de tutela que ofrece el ordenamiento jurdico a los contratantes a fin de
mantener el equilibrio del contrato reciproco del cual forman parte. A su vez la
situacin que se presenta ante el incumplimiento del actor genera el nacimiento
del derecho del demandado a rehusarse a la ejecucin de su contraprestacin.
Sin embargo, el ejercicio de esta facultad que tiene el demandado en el
proceso para negarse a cumplir su contraprestacin debe estar basada
fundamentalmente en la buena fe (en sentido objetivo), esto quiere decir que se
debe ejercitar correctamente esta atribucin, ya que nuestro sistema jurdico

exige que los contratos se deben negociar, celebrar y ejecutar segn las reglas
de la buena fe y comn intencin de las partes (artculo 1362 del CC).
Lo que quiere decir que el comportamiento del excipiens al formular la
excepcin debe ser lgico, coherente y razonable, lo que implica una reaccin
casi natural del demandado ante la exigencia del actor, sustentada en el deseo
de mantener el paralelismo de las prestaciones, buscando sostener la
reciprocidad y simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones, quedando
descartada cualquier posibilidad de que el demandando pretenda evitar
deliberadamente el cumplimiento de su contraprestacin, utilizando esta
excepcin sustantiva.
Es por ello que entendemos a la excepcin de incumplimiento con una abierta
oposicin a lo pretendido por el actor en el proceso, encontrando una relacin
de causa-efecto, entre la pretensin del actor (exigencia de cumplimiento) y la
reaccin del actor, con negativa al cumplimiento (excepcin de incumplimiento),
de tal manera que la conducta del demandado no hubiera producido sino
preceda a ella la conducta del demandante.
Sin embargo, no debemos perder de vista cul es el objetivo central de la
proposicin de esta excepcin sustantiva en el proceso, y es que su propsito
estriba en que el demandado suspende la ejecucin de su contraprestacin,
hasta que el actor cumpla la suya o garantice su cumplimento, ello con el
nimo de recomponer la relacin jurdica conflictuada. Su objetivo no es
concluir la relacin material sino ms equilibrarla y ejecutar las prestaciones
conforme a su naturaleza, es decir de forma simultnea y correlativa. Por ello,
si el excepcionante propone la excepcin de incumplimiento para liberarse de
lo pactado en el contrato, su propuesta debe ser rechazada, pues pone en
evidencia su intencin deliberada de no cumplir lo acordado, actuando en este
caso de mala fe.

6. NATURALEZA JURDICA DE LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO

Es evidente, que la denominada excepcin de incumplimiento no tiene
naturaleza procesal[6], por el contrario se trata de una excepcin sustantiva, es
decir que proviene de la norma material, tiene su origen gracias a la existencia
de una relacin jurdica contractual, sin embargo tiene efectos de suma
importancia en la relacin procesal, cuando ella se ejercita dentro del proceso.
Es por ello que podemos concluir en este punto que la excepcin de
incumplimiento es un mecanismo de naturaleza sustantiva, pero que tiene
efectos de suma importancia en el proceso, sobre todo en la sentencia en la
que se va ha resolver la pretensin contenida en la demanda, pues de alguna
manera esta excepcin genera efectos directos en ella.
Por lo cual no obstante de ratificar la naturaleza sustancial de la excepcin de
incumplimiento, consideramos que su hbitat natural es el proceso, por lo cual
se hace necesario definir con qu mecanismo se debe introducir en el proceso.

7.

CMO PROPONER LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO EN EL

PROCESO:
Por la importancia de los efectos que produce en el proceso esta excepcin
sustantiva, ponemos como tarea importante de este breve trabajo definir con
qu mecanismo, cul es el ms idneo para formularla en el proceso, ya que
se han pretendido dar explicaciones, sobre el particular que van desde la
posibilidad de formularla como una excepcin procesal, propiamente dicha,
como argumento de fondo de la contestacin de demanda o como
reconvencin. Hagamos el anlisis de cada una de ellas para aclarar el
panorama.
7.1 Como excepcin procesal:
Resulta obvio que si la excepcin de incumplimiento tiene naturaleza
sustantiva, entonces no la podremos proponer en el proceso como si fuera una
excepcin procesal (an con los efectos que produce en el proceso), pues el
objeto de la misma es evitar el xito de la pretensin contenida en la demanda

(referida al cumplimiento de la prestacin del requerido), ya que el demandado

busca atacar directamente la pretensin (exigencia de cumplimiento de
contrato) proponiendo la existencia de un hecho impeditivo de cumplimiento (el
incumplimiento del contrato reciproco por el actor).
Consideramos que no es admisible la propuesta de la excepcin de
incumplimiento como excepcin procesal, pues su regulacin no est
expresamente considerada en el artculo 446 del CPC, siendo este un articulo
que contiene las excepciones procesales que se pueden proponer en el
proceso civil, sujeto a numerus clausus. Su regulacin la encontramos ms
bien en el artculo 1426 del CC, de all que se entienda plenamente su
naturaleza sustantiva.
Pero si se produce la formulacin de esta excepcin en el proceso, el juez no
le debe dar el trmite que se le brinda a una excepcin procesal contenida en
el artculo 446 del CPC, es decir no es exigible proponerla con la contestacin
con la demanda, formar cuaderno de excepcin, ni ofrecer medios de prueba
(artculos 447 y 448), igualmente no se le debe correr traslado a la parte
contraria y no se debe resolver la misma como requisito previo para el
saneamiento procesal (artculo 449). Pues ello desnaturalizara el objeto propio
de esta excepcin.
Por ello, podemos inferir que no resulta admisible proponer la excepcin de
incumplimiento como excepcin procesal, pues su naturaleza no lo permite. De
hacerlo el juez debe desestimar su propuesta de forma liminar, sin embargo
deber tomar en consideracin lo expuesto en ella para el momento en el que
corresponda fijar los puntos controvertidos, pues el sustento de la misma, se
involucra con el tema de fondo que es materia de discusin.
Aunque conviene citar una ejecutoria de nuestra Corte Suprema en que lo se
lleg a la conclusin que la excepcin de incumplimiento debe formularse en el
proceso como defensa previa, con lo cual por supuesto no estamos de
acuerdo, as tenemos que en la Casacin No. 56-01-LIMA de fecha 09.02.01 se
defini Que el cargo est referido a la excepcin de incumplimiento (exceptio

non adimpleti contractus) la que puede ser ejercitada como defensa previa ya
que est vinculada a la ausencia de una de las condiciones de la accin, es
decir, ausencia del inters para obrar del demandante, ya que el cumplimiento
de la obligacin que ste exige en su pretensin debe ser resistida, en tanto, el
mismo ha incumplido con la prestacin a su cargo y mientras no la satisfaga o
garantice su cumplimiento no puede alegar necesidad de tutela jurisdiccional,
por consiguiente, no habindose formulado dicha defensa en la forma y
oportunidad que la ley procesal exige, ha precluido la posibilidad de discutir el
mismo cargo en esta sede.
Consideramos errado el criterio esbozado por la Corte Suprema, porque las
defensas previas buscan la suspensin del proceso y su propuesta es motivada
debido a que el actor no ha cumplido con actividad que la norma sustantiva le
exige como previa ante de presentar la demanda. Adems stas no atacan la
relacin procesal. En tal sentido la exceptio no busca la suspensin del proceso
para que el demandante previamente cumpla algo, ms bien es una pretensin
con la que el demandado se excusa de dar o hacer algo, y la norma sustantiva
no exige, alguna situacin como previa para interponer la demanda de
cumplimiento. Si ello fuera as, el actor no estara habilitado para demandar y
garantizar el cumplimiento de su prestacin en la misma demanda. Debe
tenerse en cuenta adems que cuando se formula una defensa previa, el juez
debe exigir el cumplimiento de la situacin establecida en la norma sustantiva
para recin pronunciarse sobre el tema de fondo, lo que no ocurre con la
exceptio. Tanto ms si consideramos que el inters para obrar del demandante,
debe ser cuestionado directamente con alguna de las excepciones previstas en
el artculo 446 del CPC y no con una defensa previa. Los actos previos
exigibles al actor antes de demandar en nuestro sistema son: el beneficio de
inventario (arts. 51, 320, 384,441, 520 inc. 1, 661, 787 inc. 3 y 1006 del CC),
beneficio de excusin (art. 1879 del CC), beneficio de divisin (art. 1887),
beneficio de plazo de resolucin de pleno derecho (art. 1429 del CC),
comunicacin de la cesin de derechos (arts. 1210 y1215 del CC), aprobacin
de cuentas previas a la donacin a favor de tutor y curador (art.1628 del CC),
revocacin de la donacin (art. 1640).

7.2 Como argumento de fondo de la contestacin de demanda:

Como sabemos el derecho de contradiccin implica prima facie el derecho de
defenderse, de aportar medios probatorios para desvirtuar la pretensin
instaurada, de negar los hechos expuestos en la demanda, de proponer
excepciones o defensas previas, de reconvenir, de formular cuestiones
probatoria contra los medios probatorios de la demanda, sin embargo tambin
le otorga la posibilidad al demandado de reconocer la pretensin, de aceptarla.
El derecho de contradiccin es una manifestacin concreta del derecho de
defensa, el cual cuenta con un instrumento a travs del cual se hace efectiva
en un proceso, bsicamente el contradictorio se ejercita con la contestacin de
demanda, la cual puede contener la negacin de la pretensin, la formulacin
de tachas y oposiciones, la propuesta de excepciones y defensas previas.
Devis Echanda define al derecho de contradiccin como el derecho a obtener
una decisin justa del litigio

que le plantea al demandado o acerca de la

imputacin que se le formula al imputado o procesado, mediante la sentencia

que debe dictarse en ese proceso, luego de tener oportunidad de ser odo en
igualdad de circunstancias para defenderse, alegar, probar e interponer los
recursos que la ley procesal consagre. Ni siquiera la ley puede desconocer este
derecho, pues sera inconstitucional.[7]
En este contexto podemos determinar como premisa que si la excepcin de
incumplimiento no se puede formular como excepcin procesal, es posible que
el demandado la pueda introducir al proceso como argumento central de
defensa, vinculado estrechamente al tema de fondo. Ello implica que el
demandado al momento de ejercer el contradictorio ataca directamente la
pretensin, haciendo presente al juez que no est en disposicin de cumplir
con lo peticionado por el actor.
As tendremos, que el demandante en la causa petendi propone como hecho
central de su pretensin, que corresponde al demandado el cumplimiento de la
prestacin asumida al celebrar el contrato bilateral. Sin embargo, el
demandado en el ejercicio del derecho de defensa que le corresponde como
parte del proceso, se encuentra habilitado para proponer como argumento

central de defensa, un hecho impeditivo, estableciendo que no se encuentra

obligado a cumplir con la exigencia del demandante, debido a que el ste no
cumpli con la prestacin debitada, pues la relacin contractual que los vincula
se

encuentra

enmarcada

dentro

de

un

contrato

recproco, bilateral,

sinalagmtico.
Si la excepcin es lanzada al proceso como argumento de fondo, la defensa
del demandado estar girando en torno a este hecho impeditivo, buscar evitar
que se le obligue a cumplir su contraprestacin, utilizando el mecanismo de la
excepcin

sustantiva

de

incumplimiento.

Entones

tendremos

que

el

contradictorio lo ejercit el demandado de forma concreta para atacar

directamente la pretensin del actor, siendo ello as tendremos dos hechos que
se contraponen, por un lado el hecho de la pretensin (que busca el
cumplimiento) y el hecho expuesto en la contestacin de demanda (referido a
la negativa al cumplimiento), de los cuales nace ya un punto controvertido,
pues resultan opuestos entre si. Sobre este punto controvertido de suma
importancia en el proceso, consideramos que versar la actividad probatoria y
que ser ineludiblemente objeto de pronunciamiento en la sentencia.
Ahora nos preguntamos, si existe algn impedimento o restriccin en la norma
procesal, para que la excepcin de incumplimiento sea introducida al proceso
dentro de la contestacin de demanda. La respuesta evidentemente es
negativa, pues es viable que el demandado proponga su negativa de cumplir
con su contraprestacin a travs de argumentos de fondo, con el cual de
manera directa ataca la pretensin del actor.
Sin embargo, consideramos que la facultad concedida por el artculo 1426 del
CC es una real pretensin procesal que le corresponde al demandado en el
proceso, en caso de ser emplazado con una demanda con la cual se le exige el
cumplimiento de prestacin en el contexto de un contrato con prestaciones
relacionadas y coetneas, y como tal debe ser introducida al proceso con un
mecanismo procesal ms idneo y no como un mero argumento de defensa.

7.3 Como reconvencin:

Conforme a los estudios de Derecho Procesal se ha establecido que la
Reconvencin es la incorporacin de una pretensin por parte del demandado
en un proceso sometido a la litis pendentia, la cual es una pretensin que no
tiene conexidad con relacin a la pretensin contenida en la demanda y por es
autnoma; en cambio con la Contrademanda o Contrapretensin el demandado
incorpora una nueva pretensin para debatirse en el proceso, sin embargo sta
si tiene relacin de conexidad con la postulada en la demanda; en tal sentido
se seala que en estos casos el gnero es la Reconvencin y la especie es la
Contrademanda; as tenemos entonces, que nuestro ordenamiento procesal
civil en el artculo 445 regula lo se conoce como Contrademanda.
Siendo ello as, tenemos que la contrademanda regulada por nuestro
ordenamiento procesal nace de la atribucin que se le concede al demandado
para que aprovechando el momento en el que hace uso del ejercicio del
derecho de contradiccin (o contradictorio), pueda incorporar al proceso una
pretensin conexa a la demanda, proceso que debe estar sujeto a litis
pendencia.
Cuando el demandado propone una nueva pretensin para ser debatida y
resuelta en la sentencia, lo debe hacer como contrademanda, lo cual importa
el ejercicio del derecho de accin que tambin tiene el demandado en el
proceso civil; la contrademanda obedece a criterios de oportunidad y economa
procesal, pues se aprovecha de un proceso pendiente para pedir al juez que en
forma conjunta con la sentencia, resuelva la pretensin de la demanda y la
acumulada con la contrapretensin.
Luego de lo expuesto de manera breve sobre la contrademanda, tendremos
que en un proceso de cumplimiento de contrato como el que nos ocupa - si el
demandante exige al demandado el cumplimiento de la prestacin debitada,
utilizando para ello la demanda, concretamente, hace su exigencia a travs de
la pretensin contenida en ella. Entonces, resulta admisible que el demandado
tambin pueda (utilizando para ello el mecanismo de la contrademanda)
excusarse de cumplir su prestacin hasta que no reciba su contraprestacin, de

lo que implcitamente se extrae el objetivo del demandado, centrado en la

bsqueda del cumplimiento por parte del actor,

con lo cual el debate se

centrar en ambas pretensiones, una del actor referida al cumplimiento

(obligacin de dar o de hacer) y la otra la del demandado (proponiendo un
abstencin condicionada a una obligacin de dar o de hacer), sobre ambas
pretensin recaer el debate, la probanza y adems ambas se deben resolver
conjuntamente en la sentencia.
Esta tesis resulta ms coherente, si entendemos que la excepcin de
incumplimiento es una real pretensin procesal, cuya titularidad recae en el
demandado de un proceso donde se va ha discutir el incumplimiento de su
prestacin, la cual se deriva a su vez de un contrato recproco.
Ahora bien, la contrademanda que formular el demandado en este caso,
tendr naturaleza sui generis, ya que es distinta a la que se formula en otro
proceso, pues no se trata de una nueva pretensin involucrada en el proceso
por el demandando para que se excluya la del actor, ya que el demandado
normalmente utiliza la contrademanda para involucrar en el proceso una
pretensin procesal conexa con la de la demanda, buscando mejorar su
posicin en el proceso y/o proteger de manera adecuada sus intereses. Tal
como ocurre por ejemplo cuando se reconviene por mejor derecho de
propiedad frente a la pretensin de reivindicacin, o la reconvencin de
prescripcin adquisitiva frente a la reivindicacin. Tampoco se trata, en este
caso de una nueva pretensin que deba ser resuelta de manera preferencial a
la del demandante (concurrencia de acreedores), etc. Ms bien se trata de una
pretensin que busca reestablecer la armona en la relacin material previa al
proceso, pues si la demanda contiene la pretensin procesal que busca el
cumplimiento de la prestacin del demandado, la reconvencin ser para que
se le permita al demandado abstenerse de cumplir su prestacin hasta que el
demandante cumpla tambin la suya o garantice su cumplimiento. El hecho de
involucrar pretensin por cada una de las partes hace ms interesante la figura
en ciernes, pues cada uno de ellos postula su posicin sobre el particular.

La tesis de que la excepcin de incumplimiento puede ser viable como

reconvencin es compartida por el maestro Manuel De la Puente y Lavalle
quien seala que la excepcin, as entendida, tiene muy pobres resultados,
pues stos se limitan a postergar simplemente la ejecucin de la prestacin a
cargo del demandado, creando una situacin de estancamiento, de reciproca
inejecucin. Ms positivo hubiera sido legislar la excepcin de incumplimiento
dndole el carcter reconvencional, en el sentido que, al resolverla, el juez
ordene que ambas partes ejecuten simultneamente sus respectivas
prestaciones, o al menos garanticen su ejecucin.[8] Igualmente Acdeel Salas
sostiene que la excepcin reviste siempre el carcter de reconvencional, pues
en todos los casos en que prospere se condenar al actor ha cumplir con las
obligaciones a su cargo.[9] Mosset Iturraspe nos menciona que la cualidad
propia de la excepcin de incumplimiento es la de ser un derecho contrapuesto
al pretendido por el actor, un contraderecho (Op. citada en el pie de pagina 5).
El objetivo de esta tesis es hacer viable procesalmente hablando la excepcin
de incumplimiento utilizando la contrademanda, sin embargo debemos aclarar
que con ella el demandado no busca directamente que el actor cumpla con su
prestacin, pues si ello es as, tendramos que el demandado pide la ejecucin
de la prestacin del actor, sin haber cumplido la suya, lo cual sera errneo, es
por ello que proponemos, que los alcances de esta contrademanda deben estar
ceidos estrictamente para que el demandado proponga como pretensin
sucesiva la de excusarse de cumplir su prestacin hasta que no reciba su
contraprestacin, con ella tendramos que dicha abstencin est condicionada
a una obligacin de dar o de hacer por parte del actor, lo cual es ms coherente
con la situacin que se afronta en el proceso.

8. CARGA DE LA PRUEBA
Resulta imprescindible sealar que la doctrina se ha encargado de sealar que
en la excepcin de incumplimiento la carga de la prueba se invierte, corriendo
concretamente

cargo

del

demandante

probar

que

ha

cumplido

oportunamente con su prestacin o que ha garantizado su cumplimiento.

Sin embargo, consideramos que esta situacin es admisible cuando la

excepcin es propuesta como argumento de defensa del demandado, al
contestar la demanda. Pues por la naturaleza propia del contrato previo al
proceso, para lograr la derrota del demandado se debe acreditar que el actor
ha cumplido con su prestacin, quedando pendiente de cumplimiento slo la
del demandado.
Pese a lo expuesto, esta tesis no funciona cuando el demandado propone la
excepcin de incumplimiento como contrademanda, pues sta se ha convertido
en una verdadera pretensin postulada por el demandado dentro del proceso.
As cada parte tendr que probar los hechos en que fundan la pretensin que
introdujeron al proceso (artculo 196 y 200 del CPC).
Es importante recalcar algunos aspectos probatorios vinculados al proceso en
anlisis, por un lado, el actor para lograr la fundabilidad de su pretensin en la
sentencia, deber acreditar de manera suficiente haber cumplido de manera
integra con la prestacin derivada del contrato reciproco que lleva a discusin
al proceso o en el contenido de la demanda deber garantizar adecuadamente
su cumplimiento. En el primer supuesto, deber convencer al juez respecto a
que l cumpli con la prestacin derivada del contrato reciproco, pero que el
demandado no ha cumplido con su contraprestacin, debe aparejar a la
demanda los medios de prueba necesarios para el efecto. En el segundo,
deber otorgar garanta de cumplimiento, cuando l mismo no ha cumplido con
su prestacin, ello con el objeto de garantizar el cumplimiento de su prestacin,
para lo cual se podr recurrir

de forma extensiva- a los supuestos de

contracautela personal o real a que se refieren las medidas cautelares (fianza

bancaria, hipoteca, prenda, fianza personal, entre otros), de tal forma que el
desde el inicio del proceso se tenga la garanta suficiente de que el actor
cumplir con su prestacin. Si esta situacin se presenta y el demandado
formula la excepcin de incumplimiento (como argumento de fondo o
contrademanda), entonces, sta resultar improcedente, pues no se presentan
dos de sus presupuestos de procedencia, que son: a) incumplimiento de la
prestacin por parte del demandante; y, b) que debe actuar con buena fe el
demandado[10];

De all es que se entienda que en estos procesos normalmente la carga de la

prueba deba recaer sobre el demandante quien deber acreditar el
cumplimiento de su prestacin antes de ingresar a la relacin procesal o ya en
ella, garantizar su cumplimiento. Al demandado al formular la excepcin de
incumplimiento ha sealado la doctrina le corresponde probar la existencia del
contrato,

aunque

de

los

anexos

de

la

demanda,

deber

aparecer

documentalmente el vinculo jurdico que une a las partes, por lo cual hasta
quedar exento de probar este extremo.

9. QU SE DEBE DECIDIR EN LA SENTENCIA?

Este es quiz el aspecto ms controversial (procesalmente hablando) en este
tema, ya que la sentencia que se emite en este tipo de procesos tiene rasgos
especiales, pues su contenido difiere sustancialmente de otros procesos, ello
se debe a la propia naturaleza de lo que se discute, as tendremos que en
casos donde se presente como tema central el cumplimiento de un contrato
con prestaciones reciprocas y se deduce la excepcin de incumplimiento, se
pueden presentar las siguientes situaciones:
Si la pretensin procesal est vinculada al cumplimiento de la prestacin del
demandado, y ste no

propone al contestar la demanda la exceptio non

adimpleti contractus (ni como argumento de defensa ni como reconvencin, o

se encuentra en rebelda), entonces, en la sentencia slo se emitir
pronunciamiento respecto de la pretensin contenida en la demanda, no ser
necesario desarrollar considerandos sobre la misma ni emitir decisin sobre el
particular, aunque existan indicios de incumplimiento de la prestacin por parte
del actor, ya que su debate en el proceso debe ser propuesto slo por el
demandado, no cabe la posibilidad de pronunciamiento sobre hechos no
propuestos por las partes, de lo contrario la sentencia ser nula por
incongruente. En consecuencia, si la pretensin recibe el criterio de
fundabilidad por parte del juez,

se dispondr en la sentencia que el

demandado cumpla con la prestacin debitada. Aunque admitimos como

posible su propuesta en la etapa impugnativa, quedando su resultado a

expensa del juez que absuelva el grado.
Si el actor acredit en autos, que cumpli con la prestacin derivada del
contrato reciproco previo al proceso o ha garantizado su cumplimiento (en la
forma sealada en el punto 8 del presente) y el demandado al contestar la
demanda propone la excepcin de incumplimiento (como argumento de fondo o
como reconvencin), entonces en la sentencia el juez deber declarar fundada
la pretensin contenida en la demanda, ordenando al demandado cumplir con
su contraprestacin y desestimar la excepcin sustantiva, con respecto a la
negativa de cumplimiento del demandado hasta que el actor cumpla,
simplemente porque la relacin contractual se vio afectada por su
incumplimiento y la decisin judicial en este caso apunta a hacer justicia, para
evitar el perjuicio patrimonial del actor. Aunque el problema surge respecto al
pronunciamiento expreso (negativo o positivo) de un argumento de defensa en
la sentencia, lo cual no es usual, pues tal pronunciamiento es necesario con
relacin a pretensiones, tachas, u otras situaciones que queden para resolver
en este estadio.
Si la excepcin de incumplimiento es formulada por el demandado como
argumento de defensa al contestar la demanda, se debe haber fijado en el
proceso como hecho controvertido (fundamental), el enfrentamiento de dos
hechos postulados por las partes, por un lado la exigencia del actor para el
cumplimiento de la prestacin por parte del demandado y la negativa de ste a
su cumplimiento.
Lo sui generis viene aqu, habamos dicho que el actor recibe la carga de
probar adecuadamente en el proceso haber cumplido su prestacin o la debe
garantizar, para as lograr que el demandado cumpla su contraprestacin, sin
embargo, en este caso si se formula la excepcin sustantiva y el actor no prob
ni garantiz los extremos ya mencionados, entonces en la sentencia se debe
decidir por declarar fundada la pretensin contenida en la demanda, ordenando
que el demandado cumpla con la prestacin establecida en el contrato
reciproco que lo vincula al actor, sin embargo (y ello es lo especial en este
proceso) de cumplirse los presupuestos para la viabilidad de la excepcin
sustantiva materia de anlisis: a) existencia de un contrato recproco; b)
incumplimiento de la prestacin por parte del demandante; c) falta de

incumplimiento de la prestacin del demandado; d) se debe actuar con buena

fe, tambin debe ordenar que el actor cumpla la suya de manera simultanea o
asuma el compromiso de garantizar su cumplimiento.
A primera vista parece un contrasentido, se le obliga a probar al demandante y
no lo hace, sin embargo su pretensin tiene xito, no se entiende nada verdad,
sin embargo la explicacin a esta situacin que parece no cuadrar con los
principios de prueba y congruencia, se disipa cuando la explicacin se
sustenta, en que si no se procede de esta forma en la sentencia, se estara
quebrantando el principio de reciprocidad de las prestaciones generada por el
contrato que relaciona a las partes desde antes del proceso, corriendo el riesgo
de propiciar un indebido favorecimiento a una de las partes. Ya que en
situaciones normales se debera desestimar la pretensin de la demanda (por
improbada) y considerar a la excepcin sustantiva como un mero argumento de
defensa. Lo que podemos rescatar de esta situacin es que el resultado final
del proceso pone en evidencia la supremaca, el rescate de la relacin material,
frente a la procesal, se antepone la recomposicin de una relacin material
conflictuada, a los principios que rigen el proceso vinculados a la prueba,
congruencia, logicidad, entre otros, pero se hacen evidentes tambin la
aplicacin de los principios de celeridad y economa procesal. Poniendo de
manifiesto la premisa lanzada por el artculo III del Titulo Preliminar del CPC El
Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad
abstracta es lograr la paz social en justicia. Y rescatando la idea de que el
proceso es instrumental del derecho sustantivo.
El fallo de la sentencia se debe producir de esta manera, porque debemos
recordar siempre en estos casos, que, la excepcin de incumplimiento es un
mecanismo que coadyuva al restablecimiento del equilibrio en la relacin
contractual, a fortalecer el cumplimiento de las prestaciones que emergen del
mismo, no a extinguirlo ni liquidarlo.

Si la exceptio non adimpleti contractus es propuesta por el demandado como

contrademanda, entonces, el juez debe avocarse a resolver dos pretensiones
acumuladas en el proceso, la originaria (contenida en la demanda) y la
sucesiva (propuesta con la contrademanda). Ahora bien, si se presentan los
presupuestos de procedencia de la excepcin de incumplimiento, se deber
emitir sentencia declarando fundadas ambas pretensiones, por un lado la
pretensin de cumplimiento de la prestacin con respecto al demandado y
fundada

la

abstencin

del

demandado,

hasta

que

no

reciba

su

contraprestacin, ordenando el cumplimiento paralelo y simultaneo de ambas

prestaciones, ello por la naturaleza del contrato de donde se derivan ambas.
Opinando sobre el particular Masnatta[11] ha sealado que al igual resultado
prctico lleva la defensa que no se opone como excepcin sino como
reconvencin, pues tambin determina la condena de cumplimiento para
ambas partes.
En situaciones normales de un proceso civil, la pretensin de la demanda debe
ser desestimada y la contrademanda recibira criterio de fundabilidad, pero en
el caso concreto, las cosas no funcionan as, pues la propuesta de excepcin
hace que el contenido de la sentencia sea el que se ha mencionado.
Larenz ha sealado que en el derecho alemn no se desestima la demanda,
sino que el juez siempre condena al demandado a pagar la prestacin que
debe, pero simultneamente al recibir la contraprestacin del actor.[12] La
doctrina ha sealado que en el sistema alemn la excepcin de incumplimiento
se ejercita en el proceso como reconvencin (artculo 322 del Cdigo Alemn).
Sin embargo, la propuesta de la exceptio como reconvencin tiene adeptos (De
la Puente, Mosset Iturraspe[13], Salas y Ennecerus) y detractores tambin
(Salvat, Borda, Von Tour). Los ltimos brindan una solucin al problema, nada
beneficiosa para las partes y desnaturalizan la reciprocidad del contrato en
discusin, pues se precisa que la sentencia de este proceso en caso de acoger
la exceptio, deber rechazar la demanda, si bien no pronunciando sobre el
fondo, en esta lnea encontramos Luque Gomero.[14]
Opinin particular tiene Hugo Taranto quien seala que en el dictado de la
sentencia definitiva es cuando el juez debe merituar la excepcin de

incumplimiento, rechazndola o acogindola. El rechazo de la excepcin

conlleva la viabilizacin de la pretensin con condena al demandado a cumplir
su obligacin y la carga de costas. Si prospera la excepcin, de acuerdo con la
decisin tradicional la sentencia rechaza la demanda, pero no tiene valor de
cosa juzgada material, no afecta el derecho del actor que queda subsistente, lo
suspende por carecer de un presupuesto para el andamiento de la accin como
es no haber cumplido u ofrecido cumplir la obligacin a su cargo, hasta que,
realizado ello, vuelva a quedar expedita la accin.[15]
Ahora bien, si la excepcin es formulada como argumento de fondo de la
contestacin de demanda o como contrademanda, y tiene xito, sin importar la
forma en cmo se debe estructurar el fallo de la sentencia, el actor debe ser
sancionado al pago de las costas y costos del proceso, adems de imponerle
una multa por haber actuado con temeridad procesal, en este caso por exigir el
cumplimiento de la prestacin del demandado, sabiendo que no ha cumplido la
suya, y teniendo conocimiento que dicho cumplimiento debe ser paralelo,
coetneo, al unsono.
CONCLUSIONES
La excepcin de incumplimiento es una forma de tutela que ofrece el
ordenamiento jurdico a los contratantes a fin de mantener el equilibrio del
contrato reciproco del cual forman parte. A su vez la situacin que se presenta
ante el incumplimiento del actor genera el nacimiento del derecho del
demandado a rehusarse a la ejecucin de su contraprestacin hasta que su
contraparte cumpla la suya.
Para la procedencia de esta exceptio deben cumplirse los siguientes
presupuestos: a) existencia de un contrato recproco; b) incumplimiento de la
prestacin por parte del demandante; c) falta de incumplimiento de la
prestacin del demandado; d) se debe actuar con buena fe,
La excepcin de incumplimiento es de naturaleza sustantiva y se deriva de un
contrato con prestaciones reciprocas,

sin embargo tiene efectos de suma

importancia en el proceso civil. Esta excepcin la puede ejercer cualquiera de

las partes extrajudicialmente, es decir antes del proceso, sin embargo su
hbitat natural es el proceso y corre a cargo del demandado.

Si bien la norma sustantiva ni procesal expresan pautas de naturaleza procesal

para hacerla viable en el proceso, consideramos que el instrumento idneo
para formularla en el proceso es la contrademanda. Aunque es admisible su
propuesta como argumento de fondo de la demanda, quedando totalmente
descartada la posibilidad de que se proponga como excepcin procesal o
defensa previa.
El onus probandi en los procesos de cumplimiento de prestaciones
contractuales en el que se deduce la excepcin de incumplimiento, corre a
cargo del demandante, quien debe acreditar haber cumplido con su prestacin
o garantizar su cumplimiento de forma adecuada.
El contenido del fallo de la sentencia en este tipo de procesos, tiene algunas
variantes que no se presentan normalmente en otros procesos, pues el sentido
de la decisin final debe apuntar al equilibrio de la relacin material, ordenando
el cumplimento de las prestaciones derivadas del contrato reciproco en forma
simultanea, paralela, haciendo posible la ejecucin del contrato y evitando el
perjuicio patrimonial para alguna de las partes.
La formulacin de la excepcin de incumplimiento en un proceso en el que se
discute cumplimiento de prestaciones derivadas de un contrato reciproco y la
sentencia final, pone en evidencia que el proceso es siempre instrumental al
derecho sustantivo.
-------------------------------------------------------------------------------NOTAS:
1

Doctor en Derecho, Profesor de DPC en la Unidad de Post Grado de la

UNFV y Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Junn. E-mail:

mhurtadolaw@yahoo.es
[2]

Es interesante la posicin que tiene Celfa Mndez quien seala que

actualmente podes sacar dos significados de la palabra excepcin uno en

sentido abstracto y otro en sentido concreto. El primero es el poder que tiene el
demandado para oponer, frente a la pretensin del actor, cuestiones que o bien
impidan un pronunciamiento de fondo sobre dicha pretensin, o que, en caso
de que se llegue a tal pronunciamiento, produzca la absolucin del demandado.
Aqu la expresin excepcin tiene un sentido abstracto, designado solo el poder
del demandado, independientemente de las cuestiones concretas que oponga

en el ejercicio de tal poder. En sentido concreto, la palabra excepcin suele

designar las cuestiones concretas que el demandado plantea frente a la a
pretensin del actor, con el objeto de oponerse a la continuidad del proceso,
alegando que no se han satisfecho los presupuestos procsales, o con el fin de
oponerse al reconocimiento, por parte de juez, de la fundamentacin de la
pretensin del actor, aduciendo la existencia de hechos extintivos, modificativos
o impeditivos de la relacin jurdica invocada por el demandante. Mndez
Hernndez, Celfa. Cuestiones de competencia en derecho mercantil en
Internet www.universidadabierta.edu.mx
[3]

Eisner, Isidoro. La Excepcin de Defecto legal frente a la exigencia de

contestar la demanda, en Revista La Ley, Tomo 134, abril-.junio de 1969.

[4]

Castaeda, Jorge Eugenio. El derecho de los contrato. Editorial Minerva.

Lima, 1978. Pg. 203.

[5]

Rezznico seala que en cuanto el contrato sirve al cambio de

prestaciones cosas, valores, servicios de manera que cada uno de los

contratantes ofrece al otro su prestacin (p. ej., sus servicios) y espera recibir la
contraprestacin (el precio en dinero), el fin negocial caracterstico del contrato
reside para cada parte de la convencin en la obtencin de un bien que
aparece como contrario aunque reciproco. En ese caso se est en el supuesto
de los contratos sinalagmticos. Nos menciona dos tipos de sinalagma, el
gentico y el funcional. El sinalagma gentico se trata de una completa
interdependencia, en la que la obligacin de una de las partes se promete y
realiza para obtener la otra y viceversa. En esta categora, una obligacin nace
al mismo tiempo que la otra y ello es necesariamente as, pues no puede surgir
sin el presupuesto o complemento de la contraprestacin: sino existe una
obligacin respecto del precio por parte del comprador, tampoco habr otra en
relacin a la cosa del vendedor (do ut des). En cambio, el sinalagma funcional
aqu la dependencia entre las prestaciones no se encuentra ya en el momento
de su nacimiento, sino que se refiere a la ejecucin de las obligaciones
bilaterales. La reciproca atadura de las prestaciones domina el contrato, de tal
manera que al acaecer una perturbacin o trastorno (mora o incumplimiento) la
contraprestacin no puede ser exigida o retenida sin que exista el
cumplimiento. Rezznico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los
contratos. Editorial Astrea. Bs. As. 1999. Pg. 325 y ss.

[6]

Mosset Iturraspe suscribe esta tesis al considerar que predomina la

consideracin del instituto como una excepcin sustancial o de derecho

sustantivo, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al
pretendido por el actor, un contraderecho. Tanto por su naturaleza como por su
destino se diferencia de las meras excepciones rituales, pertenecientes al
derecho procesal. Mosset Iturraspe, Jorge.

Contratos. Editorial Rubinzal

Culzoni, Santa Fe 1995. Pg. 370.

[7]

Devis Echanda, Hernando. Teora General del Proceso. Editorial

Universidad Tomo I. Bs. As. 1984. Pg. 222.

[8]

De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general, comentarios a la

seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil. Para leer el Cdigo Civil Vol. XV,
segunda parte Tomo IV. Fondo Editorial PUCP 1996. Pg. 233.
[9]

Salas, Acdeel E. Obligaciones, contratos y otros ensayos. Ediciones

Desalma. Bs. As. Pg. 234.

[10]

Umberto Breccia sobre la buena fe en la excepcion de incumplimiento

refiere que slo el ordenamiento no se preocupa nicamente de garantizar al

acreedor-deudor la facultad de rehusar a cumplir, sino que tambin quiere que
la excepcin de incumplimiento (y en especial, del derecho que ella
constituira el contenido sustancial) sea ejercitada correctamente. En ese
sentido adquiere un realce significativo la referencia al criterio de buena fe,
entendida aqu en sentido objetivo, o sea como sinnimo de una conducta
marcada por la lealtad. As queda abierta la va a una valoracin del fenmeno,
que inclusive puede resolverse en el sentido de atribuir, excepcionalmente,
relevancia a un inters (el del deudor-acreedor incumplido) que de otro modo
sera irrelevante. Con la consecuencia de hace ver ilegitimo, en cuanto abusivo,
el comportamiento del excipiens. Breccia, Umberto. Derecho Civil. Editorial de
la Universidad Externado de Colombia. Tomo I Vol. 2. Pg. 1086.
[11]

Masnatta, Hctor. Excepcin de incumplimiento contractual. Monografas

Jurdicas. Abeledo- Perrot. No. 6. Pg. 104.

[12]

Larenz, Karl. Derecho de obligaciones. Revista de Derecho Privado-

Madrid. Tomo I, Pg. 268.

[13]

Sostiene este actor que en caso de aceptacin de la excepcin de

incumplimiento, se ha ido abriendo camino otra solucin (ya consagrada por el

artculo 322 del Cd. Civ. Alemn) a nivel doctrinario y jurisprudencial nacional,

que hacer lugar a la demanda condicionando la condena de cumplimiento por

el demandado al cumplimiento previo del actor. Es que el excepcionante no ha
negado su obligacin ni el derecho del actor; slo ha articulado una defensa
dilatoria, paralizadora o suspensiva de la accin en resguardo de la
simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones, del equilibrio funcional
del contrato, pero nada ms. Queda entonces en el arbitrio del juez superar esa
paralizacin y evitar la promisin de una nueva demanda, si actuando en forma
poco convencional pero con agilidad, sentido prctico y de economa procesal,
acoge a ambas, excepcin y demanda, y condena a las dos partes a cumplir
sus correspectivas obligaciones. Mosset Iturraspe, Jorge.

Contratos. Op.

Citada. Pg. 373.

[14]

Luque Gomero, Ricardo. Excepcin de incumplimiento. En temas de

derecho contractual. Editorial Cuzco SA. Pg. 54.

[15]

Toronto, Hugo O. Excepcin de incumplimiento. En Contratos. Directores

Trigo Represas y Rubn Stiglitz. Pg. 275.