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INTRODUO
CONTEDO
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ATIVIDADE PROPOSTA
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REFERNCIAS
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EXERCCIOS DE FIXAO
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CHAVES DE RESPOSTA
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ATIVIDADE PROPOSTA
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EXERCCIOS DE FIXAO
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Introduo
O contedo programtico desta aula tem por escopo o estudo das mudanas
hermenuticas que informam o fenmeno da constitucionalizao do direito,
notadamente a questo do controle democrtico intersubjetivo das decises
judiciais, perpassando pela anlise da diferena entre os conceitos de texto
da norma e norma propriamente dita na viragem do neoconstitucionalismo,
para, finalmente, adentrar ao exame do significado hermenutico do
chamado iceberg normativo de Friedrich Mller.
Sendo assim, esta aula tem como objetivo:
1. Compreender o contexto normativo contemporneo, no qual se
destaca a necessidade do controle intersubjetivo das decises judiciais,
bem como a diferena entre os conceitos de texto da norma e
norma propriamente dita e, na sua esteira epistemolgica, a
compreenso do texto escrito como a parte visvel da norma-resultado
no plano concreto de significao.
Contedo
Como j se comentou na aula anterior, o contexto dogmtico hodierno vive a
invaso do direito pela tica, seja pela necessidade de legitimao
democrtica das decises judiciais, seja pela necessidade de se atribuir fora
normativa aos princpios.
Nas palavras do autor, verbis: Se se quiser, poder-se- dizer que a discricionariedade que combato - e
nesse sentido me aproximo da posio de C. Neves - aquela decorrente do esquema sujeito-objeto,
da conscincia de si do pensamento pensante, enfim, da subjetividade assujeitadora de um sujeito que
se considera "proprietrio dos sentidos (abstratos) do direito" e que nada "deixa" para a faticidade.
ibidem.
3
TAVARES, Andr Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012.
p. 19.
4 PERELMAN, Chim. Lgica jurdica. Nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
constitucionais
igualmente
protegidos
no
seio
da
sociedade
de
controle
democrtico
intersubjetivo
da
margem
de
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complexa,
plural,
assimtrica
democrtica,
predomina
nas
diferentes
camadas
de
uma
sociedade
axiologicamente
(polticos,
sociais,
econmicos,
culturais,
ticos,
trabalhistas,
religiosos, etc.).
Disso tudo resulta reduzida possibilidade de grandes consensos, da a
relevncia
da
compreenso
do
significado
do
constitucionalismo
12
outras
palavras,
concretizao
de
uma
determinada
norma
13
Em
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
janeiro: Malheiros, 2004. p. 57.
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final
Constituio.
do
Como
ato
decisional
amplamente
da
interpretao-concretizao
examinado,
interpretao
da
da
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contra
subjetivismo
solipsista
irracional
da
escola
decisionista do direito.
Vale, portanto, em seguida, investigar a construo terica do iceberg
normativo de Friedrich Mller, jurista alemo idealizador do mtodo
interpretativo chamado Metdica Estruturante do Direito, cuja linhagem
cientfica parte da ideia-fora de que o texto escrito da norma apenas a
parte descoberta do grande iceberg normativo, cuja parte oculta esconde o
seu verdadeiro programa normativo, vale dizer, o amplo quadro de
possibilidades/alternativas hermenuticas possveis de serem extradas da
letra da lei.
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das
possibilidades
de
concretizao/
interpretao
da
Constituio.
Portanto, o reconhecimento de que h uma diferena entre o texto jurdico e
a norma extrada desse texto no implica dizer que a ciso entre eles seja
total. Parte da doutrina destaca que a fraqueza da teoria kelseniana vem
exatamente da identidade entre norma e texto da norma. No dizer de
David Diniz Dantas:
Na construo kelseniana, Mller sustenta que a interpretao se
torna operao meramente volitiva, de vez que o aplicador o
senhor tanto do texto da regra a aplicar (premissa maior do
silogismo) quanto da qualificao dos fatos (premissa menor).
Assim,
normativismo
decisionismo.
kelseniano
fraqueza
da
acabaria
teoria
em
kelseniana
puro
da
11
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programa
normativo
parcialmente
contempla;
(...)
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Por sua vez, Lus Roberto Barroso mostra que para muitos, no se pode
sequer falar da existncia de norma antes que se d a sua interpretao com
os fatos, tal como pronunciada por um intrprete.14
Em concluso, lcito afirmar que a operao de transmutao da norma em
abstrato para norma-deciso reclama do juiz constitucional uma estratgia
de interpretao ps-positivista, cuja dinmica leva em considerao os
elementos fticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade) e a
pauta de valores axiolgicos da Constituio-texto. Em sentido metafrico,
diramos que a letra da Constituio a trilha, mas, nunca o trilho do
processo de tomada de decises do juiz/exegeta constitucional.
De feito, como bem salienta a figura hermenutica de Friedrich Mller, o texto
constitucional apenas aquela pequena parte visvel de um imenso iceberg
normativo, cabendo ao juiz constitucional descobrir sua parte oculta a maior
delas fazendo uso das hodiernas estratgias hermenuticas que lhe so
postas disposio pela reconstruo neoconstitucionalista do direito.
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Atividade Proposta
Discorra sobre o significado da expresso a letra da norma apenas a parte
visvel do iceberg normativo.
Referncias
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004.
DANTAS, David Diniz. Interpretao constitucional no ps-positivismo.
Teoria e casos prticos. So Paulo: Madras, 2004.
GES,
Guilherme
Sandoval.
Neoconstitucionalismo
dogmtica
ps-
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Exerccios de Fixao
Questo 1
Leia o texto abaixo de autoria de Lus Roberto Barroso:
A clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por
idade uma regra. Quando o servidor completa 70 anos, deve passar
inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O
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mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma
autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem
a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Sua aplicao se d,
predominantemente, mediante subsuno.
os
comandos
normativos
principiolgicos,
Questo 2
Com relao reconstruo neoconstitucionalista do direito, analise as
assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA:
I.
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II.
Questo 3
Analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa INCORRETA:
a) A nova hermenutica constitucional confere ao juiz maior autonomia
para realizar a Constituio, dando-lhe maior flexibilidade para captar o
sentido e o alcance das normas in abstracto, porm no admite o mero
decisionismo judicial;
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Questo 4
Hodiernamente, o direito neoconstitucional apresenta grandes evolues
hermenuticas, entre as quais se destaca a ideia de que o texto escrito da
norma posta pelo legislador democrtico no necessariamente a normaresultado do juiz/exegeta. A invocao dos valores morais hoje o trao
jurdico que caracteriza tal dogmtica ps-positivista.
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II.
Discurso exegtico-axiolgico.
III.
IV.
V.
a) V; F; F; V; V.
b) F; V; F; V; V.
c) F; V; V; V; F.
d) V; F; V; V; F.
e) V; V; F; F; F.
Questo 5
Determinada revista masculina publicou fotos utilizando-se dos smbolos
eclesisticos. A comunidade crist considerou abusiva a conduta dos
publicitrios, requerendo na Justia uma medida cautelar no sentido de
proibir a venda do peridico. Os publicitrios, por sua vez, reivindicaram o
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Atividade Proposta
Em ltima instncia, o neoconstitucionalismo tem como substrato jusfilosfico
a viso contempornea de que texto e norma no se confundem. Com efeito,
j se consolidou na melhor doutrina o entendimento de que texto e norma
so entidades jurdicas distintas. Nesse passo, preleciona Canotilho que: o
texto de um preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg
normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa normativo
(ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional); (...) mas a norma no
compreende apenas o texto, antes abrange um 'domnio normativo', isto ,
um 'pedao de realidade social' que o programa normativo s parcialmente
contempla. Da lio do mestre lusitano, importa extrair a viso de que a
norma-deciso do juiz representa a ltima fase do ciclo hermenutico, ou
seja, a norma j interpretada levando-se em considerao todos os
elementos fticos do caso concreto, ou seja, a norma-deciso est localizada
no plano all things considered de significao (Aleksander Peczenik). Com a
devida ateno, o estimado aluno haver de concordar que as normas em
abstrato, no plano prima facie de significao, so normas dotadas de
racionalidade lingustica que lhes imposta pelo legislador democrtico,
enquanto que as normas propriamente ditas, isto , as normas-deciso no
plano all things considered de significao so normas dotadas de
racionalidade dianotica que lhes imposta pelo intrprete aps aplicar uma
determinada frmula hermenutica. Isto significa dizer, por outras palavras,
que a transformao de norma em abstrato em norma-deciso exige uma
estratgia de interpretao constitucional que leve em considerao os
elementos fticos do caso concreto. Em sentido metafrico, a letra da
Constituio a trilha, mas nunca o trilho do processo de tomada de decises
do magistrado. Na verdade, o texto constitucional aquela pequena parte
visvel do imenso iceberg normativo (Friedrich Mller), cabendo ao exegeta
descobrir sua parte oculta a maior delas mediante emprego de uma das
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Exerccios de fixao
Questo 1 - C
Justificativa: Ambas as assertivas esto erradas, porque as clusulas
constitucionais regracionais no do margem s elaboraes axiolgicas fora
do mbito do texto da norma. As regras so comandos de certeza e sua
aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno-silogstica. Ou
seja, as regras so comandos objetivos que somente deixaro de incidir sobre
a hiptese de fato que contemplam se forem invlidas, se houver outra mais
especfica ou se no estiverem em vigor. Sua aplicao se d de modo
axiomtico-dedutivo. J os comandos normativos principiolgicos so abertos
e devero ser aplicados axiologicamente com base na ponderao de valores
de mesma dignidade constitucional.
Questo 2 - B
Justificativa:
justificativa
II
est
errada,
porque
reconstruo
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