CASO HUATUCO HUATUCO

Reposicin en el sector pblico: comentarios al precedente vinculante

Huatuco

Hace unos das se emiti el primer precedente vinculante en

materia laboral de este nuevo Tribunal Constitucional (en
adelante, TC): el precedente Huatuco, contenido en la Sentencia
referida al Exp. No. 5057-2013-AA.
En esta pequea nota, queremos plantear algunos comentarios
a este nuevo precedente: cul es la regla que ha establecido el
TC? Qu derechos estn en juego? Qu repercusiones tiene
este precedente? Veamos tales temas a continuacin.
En primer lugar, cul es la regla que ha fijado? Puede que este
sea uno de los puntos ms complejos de determinar. En el caso
que analizaba el TC, una ex secretaria judicial de la Corte
Superior de Junn que haba sido contratada durante dos aos
mediante un contrato por servicio especfico y cuyo puesto
haba sido luego sometido a un concurso pblico, quera solicitar
la reposicin a dicha entidad, argumentando que su contrato
temporal haba sido desnaturalizado.
La demandante no pretenda nada nuevo. En efecto, durante los
ltimos aos en el rgimen laboral privado, cuando se
constataba que un contrato de trabajo sujeto a modalidad ha
sido desnaturalizado, corresponde la declaracin de dicho
contrato como uno de carcter indeterminado. Sin embargo, la
particularidad de su caso es que los trabajadores judiciales -si

bien tienen como aplicacin el rgimen laboral privado- se

encuentran dentro del sector pblico.
En tal escenario, el TC consider que el ingreso a la
Administracin Pblica solo puede darse mediante un concurso
pblico de mritos, cuando la vacante haya sido presupuestada
y sea de duracin indeterminada. Esta pareciera ser la
conclusin general del TC. Qu derecho busca proteger? Pues
el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones
de igualdad, el cual estara siendo confrontado con el derecho
a la estabilidad laboral.
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial de este derecho es
escassimo. Salvo algunas excepciones[1], nuestra doctrina (sea
administrativa y laboral) no ha desarrolla mucho este derecho.
El TC s lo ha hecho, pero de forma limitada. Puede que ello se
deba a que nuestra Constitucin, a diferencia de la espaola, no
lo recoge de forma absoluta. La Constitucin espaola tiene una
disposicin especfica: artculo 23.2: Asimismo, tienen derecho
a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
pblicos, con los requisitos que sealen las leyes, la cual de ah
es relacionada con su artculo 103: La ley regular el estatuto
de los funcionarios pblicos, el acceso a la funcin pblica de
acuerdo con los principios de mrito y capacidad ()[2].
Pero si este derecho no se encuentra en nuestra Constitucin,
por qu el TC lo ha aplicado? Reiteradamente, reconociendo
que no hay una mencin expresa en nuestra Constitucin, el TC
ha sealado que se encuentra reconocido en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, de los que el Estado
peruano es parte[3].
Esa afirmacin, que pareciera una peticin de principio, pues no
hay cita alguna que la acompaa, estara tratando de decir que
se encuentra tal institucin recogida en algn tratado
internacional de derechos humanos. Hubiera sido adecuado que
el TC cite a la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos,
la cual establece en su artculo 23.1.c) que todo ciudadano tiene
derecho a tener acceso, en condiciones generales de igualdad,
a las funciones pblicas de su pas. Cabe resaltar que este es
un derecho de participacin poltica.
Dicho esto, en qu consiste este derecho? El TC ha tratado de
dotar un contenido concreto: i) acceder o ingresar a la funcin
pblica; fi) ejercerla plenamente; iii) ascender en la funcin
pblica; y iv) condiciones iguales de acceso. De la ltima
expresin se desprende que si todos tenemos el derecho a
acceder en condiciones de igualdad, requerimos de un
parmetro objetivo para poder seleccionar al ciudadano que

ingresar. Cul ser ese parmetro? Pues, el concurso pblico

de mritos.
Es por esta razn que se seala que el ingreso a la funcin
pblica requiere ser mediante concurso, pues garantiza que fue
seleccionado el postulante que mayor mrito demostr,
respetando el parmetro objetivo que la igualdad requiere.
Y cul es el otro derecho que est en juego? Pues el derecho a
la estabilidad laboral o si se quiere, el derecho al trabajo en su
manifestacin de salida. Como dijimos lneas arriba, el TC ha
sealado reiteradamente que ante una constatacin de un
contrato temporal desnaturalizado, corresponde su declaracin
como uno de carcter indeterminado y si es que no se le renov
el contrato a dicho trabajador, corresponde la reposicin.
Qu cambia? Pues la reposicin, a pesar de que el contrato
temporal se desnaturalice, ya no podr ser invocada si es que el
trabajador no ingreso antes por un concurso pblico de mritos
y si la vacante no ha sido presupuestada y sea de carcter
indeterminado.
Como se podr observar, el TC opt por privilegiar el derecho de
acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad y limit
el derecho a la estabilidad laboral (que antes haba desarrollado
ampliamente).
Ello nos permite emitir un primer comentario: se realiz
ponderacin alguna? Pues en la Sentencia no se observa que
haya sido realizada. Ello se ve reflejado en el hecho de que su
conclusin pudo haber sido distinta, es decir, una salida
intermedia menos gravosa para el trabajador. Si bien no cabra
declarar a tu contrato como uno de carcter indeterminado,
cuando no se respet el concurso pblico, podras tener
estabilidad hasta que tu plaza haya sido sometida al concurso
respectivo, similar a la realizada por la jurisprudencia
espaola[4], sobre todo si es que esa fue la fuente que inspir al
TC[5]. Mxime si la jurisprudencia del TC ha sealado que la
frmula indemnizatoria en los casos de despido no se trata de
una proteccin suficiente salvo que el trabajador as lo acepte. A
diferencia de lo que piensan algunos especialistas[6], aqu no
hay ponderacin ya que el TC opta por la reparacin ms
gravosa para el trabajador la indemnizacin, segn sus propios
pronunciamientos- ya que la reposicin se tratara de la
reparacin preeminente frente al despido.

En segundo lugar, podemos cuestionarnos si es que el concurso

de mritos es el nico medio para garantizar que el acceso a un
puesto en la funcin pblica se d en condiciones de igualdad.
Por ejemplo, el tiempo de servicio no sera una forma de
demostrar el mrito? Qu pasa con aquellos trabajadores que
han laborado por dcadas y han tenido evaluaciones ptimas?
Nos queda claro que el concurso pblico no solo garantiza el
mrito, sino que todos hayan tenido la posibilidad de postular al
puesto, pero si entonces hubo una convocatoria abierta y,
adems, esta persona demuestra los mritos de distintas
formas, ya no se estara respetando el derecho de igualdad de
acceso a la funcin pblica?
En tercer lugar, cuando hablamos de acceso a la funcin pblica
en condiciones de igualdad, deberamos hacernos una pregunta
previa: qu es funcin pblica? Bueno, el TC ha dicho que
cualquier servidor pblico realiza funcin pblica, igualndola
casi al punto de decir que es todo tipo de empleo pblico. Es
decir, que la secretaria de un colegio estatal realiza funcin
pblica? El vigilante? Recordemos que este derecho es uno de
carcter poltico que nos permite participar en la cosa pblica,
es decir, en aquel espacio deliberativo donde el Estado realiza
sus funciones esenciales. La lnea que diferencie qu es funcin
pblica y qu no lo es debera ser trazada en alguna medida,
pues si determinamos que algunos puestos en el empleo pblico
no son funcin pblica (como en realidad sucede), entonces, en
dichos casos el derecho de igualdad de acceso no debera ser
aplicado.
Por ltimo, a quin se le aplica este nuevo precedente? Al
principio, pareciera que a toda la administracin pblica. Sin
embargo, el precedente es claro en sealar que es interpretativo
respecto del Decreto Legislativo 728, es decir, del rgimen
laboral privado en el sector pblico. As, el precedente abarca
los fundamentos jurdicos del 18 al 23, y su labor interpretativa
se restringe a la norma laboral privada. Ello es importante
sealar pues hace un tiempo la Corte Suprema ha emitido un
Pleno Jurisdiccional Laboral (el Segundo), donde seala reglas
especiales para que los trabajadores pblicos CAS y de servicios
no personales puedan ingresar al rgimen laboral pblico
(regulado por el Decreto Legislativo 276), cuando desde un
inicio fueron contratados de forma irregular. El precedente
Huatuco modifica en alguna medida el II Pleno Jurisdiccional
Laboral? Lo veremos cuando los jueces ordinarios tengan un
caso que los confronte.

En lneas generales, es adecuado que el TC institucionalice el

concurso pblico como una garanta de un derecho olvidado en
nuestro medio. Sin embargo, si es que dicho derecho desea ser
aplicado, su desarrollo debera ser mucho ms amplio y
cuestionado, inclusive, pues no existe derecho absoluto en
nuestro ordenamiento jurdico. Es por ello que optar
radicalmente por este derecho, sin una ponderacin previa es
criticable. Qu resulta positivo? Pues las sanciones
administrativas y civiles contra los funcionarios que no
respetaron el procedimiento de seleccin. Generar un buen
incentivo para que no se abuse de la contratacin fraudulenta
en el sector pblico.
Cabe resaltar que existe una sentencia proveniente de la Sala
Mixta de la Corte Superior de Pisco (Expediente No. 0071-20140-1411-JR-CI-01, correspondiente al Sindicato de Obreros
Municipales de Pisco contra Municipalidad Provincial de Pisco)
que ordena la reposicin de un grupo de trabajadores de
limpieza pese a que no exista plaza previamente presupuestada
en la entidad municipal al considerar que el hecho de no haber
comprendido al personal que desarrolla funciones principales de
la municipalidad en los documentos de gestin institucional,
pese a que desarrolla labores de naturaleza permanente, es una
omisin que, evidentemente, es de responsabilidad de la
administracin municipal y no del trabajador, por lo que
tampoco puede servir de justificacin para despedirlo.[7] De
ese modo, ser interesante analizar qu van a decir las cortes
judiciales ordinarias en el futuro frente a este tipo de casos.
Situacin que merece tambin comentario son todas aquellas
personas que han sealado que el precedente permitira
justificar un cambio de criterio en el sector privado. Nos parece
que tal apreciacin es totalmente errada. No existira en tal
sector nada que ponderar ya que el punto de partida para evitar
la reposicin son las particularidades del sector pblico (acceso
a la funcin pblica en condiciones de igualdad), que
evidentemente se encuentran ausentes en el caso de los
privados.
Un cambio de criterio en el sector privado no depende de los
fundamentos de esta sentencia sino de interpretar nuevamente
la Constitucin (artculo 22 y 27) con el Protocolo Adicional de
San Salvador (artculo 7.d), el cual prev que los trabajadores en
caso de despido injustificado tendrn derecho a una
indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera
otra prestacin prevista por la legislacin nacional. Esta

interpretacin tendra que compatibilizar ambas normas y no

verlas de manera conflictiva, lo que ocurri en el caso Telefnica
(Exp. 1124-2001-AA/TC) que introdujo la reposicin como
reparacin preeminente en el mbito privado. No parece slido
sealar que esta sentencia involucra obligatoriamente un
cambio interpretativo; aunque que ello no es bice para que el
TC decida reexaminar sus pronunciamientos.
Una ltima mencin: Qu pas con la ex secretaria judicial que
demand su reposicin? Pues el TC consider que su contrato no
haba sido desnaturalizado y que se concluy adecuadamente.
El contrato de trabajo que tena la demandante era uno de
servicio especfico. Puede estar contratada una secretaria
judicial mediante un contrato de servicio especfico? En lo
absoluto.

[1] Vase: MIRANDA, Guillermo. Instituciones y Perspectivas del

Derecho Laboral Pblico. En: Revista de Derecho y Sociedad. N
23, Lima, 2004 y SOLTAU, Sebastin. La derogacin del rgimen
de contratacin administrativa de servicios y sus consecuencias:
Es necesario modular el inters laboral? En IUS360. Consulta
realizada
el
15
de
junio
de
2015:http://www.ius360.com/privado/laboral/la-derogacion-delregimen-de-contratacion-administrativa-de-servicios-y-susconsecuencias-es-necesario-modular-el-interes-laboral/
[2] La doctrina espaola y su propia jurisprudencia han
considerado que el artculo 23.2 de su Constitucin debe ser
ledo conjuntamente con el 103 de la misma. Vase: PULIDO,
Manuel. Algunas consideraciones sobre el acceso a cargos y
funciones pblicas (Comentario a la STC 47/1990, de 20 de
marzo). En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao
10, N 30, Septiembre-Diciembre, 1990, pp. 161-180.
[3] Fundamento Jurdico 8.e) del precedente Huatuco. Ello
tambin ha sido reconocido en la Sentencia recada en el Exp.
No. 00025-2005-PI/TC.
[4] Vase la STS de 3 de marzo de 1987, donde se seal que si
bien no se declarara la relacin como de carcter
indeterminada, el trabajador pblico que ingres sin respetar el
concurso pblico se quedara en dicho puesto hasta que este
sea sometido al concurso.
[5] Cuando el TC empieza sealando la diferencia entre cargo
y funcin pblica, como cargos representativos y no
representativos, est siguiendo la distincin que aos atrs

hiciera la jurisprudencia espaola. Cabe resaltar que esa es una

discusin innecesaria para nuestra realidad.

Diez razones para que el precedente Huatuco se deje sin efecto

El 1 de junio de este ao, la mayora de los magistrados del Tribunal Constitucional

emiti un precedente vinculante mediante el cual se estableci que la reposicin del
trabajador pblico sujeto al rgimen laboral privado se proscribe cuando se
desnaturalicen sus contratos laborales modales o contratos civiles y se exige un
requisito imposible de cumplir por ellos: el concurso pblico.

Sindicato nico de Trabajadores de Sedapal (Sutesal) protesta a las afueras del TC. (Foto: Rafael
Zarauz)

Lamentablemente, la sentencia constituye un retroceso y un gran error por parte del

Tribunal Constitucional. Consideramos que dicho precedente es contrario a la Constitucin,
tiene una motivacin deficiente, e incumple las reglas bsicas por las siguientes razones:
1.- El precedente vinculante Huatuco Huatuco es contrario al parmetro de
constitucionalidad(Constitucin, jurisprudencia constitucional, Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador) relativo al
derecho al trabajo y a la reposicin laboral (pblica o privada), que establecen: a) El

contenido del derecho al trabajo supone que el trabajador slo puede ser despedido por
causa justa b) En caso de despido sin causa, nulo o fraudulento, el trabajador, a su
eleccin, puede elegir la reposicin o la indemnizacin c) Dichas pautas constitucionales
se aplican indistintamente a trabajadores pblicos o privados d) Este estndar mnimo
reconocido por el Estado a favor de los trabajadores no debe ser disminuido (principio de
no regresividad).
2.- El precedente pretende que la Jurisprudencia Constitucional, en esta materia, se
adece a la Ley N. 30057, Ley del Servicio Civil, por tanto no hace una
interpretacin de la ley conforme a la Constitucin sino de la Constitucin conforme
a la Ley. As se desprende del Fundamento de Voto del Presidente del TC, Magistrado
Oscar Urviola, cuando afirma: dado que el estado actual de la jurisprudencia se opone a
lo dispuesto en dicha ley que, entre otras cosas, busca imponer de manera gradual un
rgimen laboral nico en el Estado, para lo cual cierra el ingreso de personal bajo el
mbito de aplicacin del Decreto Legislativo N. 728, se hace imprescindible un viraje en la
misma.
3.- Podemos pensar que la verdadera motivacin de la expedicin del precedente es
imponer la implementacin de la Ley del Servicio Civil, asumiendo tareas que le
corresponde al gobierno y no al TC.
4.- La mayora de los Magistrados del TC se basan en una premisa falsa para expedir
el precedente, porque, al momento de su expedicin, no exista divergencia interpretativa
sobre la reposicin en el mbito laboral pblico, tanto en el TC como en el PJ. Lo nico
que exista era un voto singular del ex Magistrado Ernesto lvarez Miranda, que tiene las
ideas que han sido desarrolladas en el precedente.
5.- El precedente crea una condicin imposible de cumplir para los trabajadores
pblicos sujetos al rgimen laboral privado que demandan por desnaturalizacin del
contrato de trabajo modal o civil, porque es obvio que no han ingresado por concurso
pblico.
6.- La aplicacin inmediata del precedente a los procesos de amparo en trmite no
es aplicableporque no se han alcanzado los cinco votos conforme a la normativa y
prctica que ha servido para emitir todos los precedentes del TC desde el ao 2006, ya
que el Magistrado Ramos Nuez ha expresado en su fundamento de voto (que
materialmente es un voto singular en ese extremo) su disconformidad con la aplicacin
inmediata del precedente a los procesos de amparo en trmite. De su firmeza y
consecuencia en sostener lo expresado en el voto depende el futuro de cientos de
demandantes.

7.- El precedente es invlido porque no sigue las reglas bsicas para emisin del
precedente, esto es, que las reglas del precedente, sean consecuencia de los
hechos del caso resuelto. En la controversia, la demanda fue desestimada porque no se
haba desnaturalizado el contrato de trabajo modal de la demandante, por ello, es ilgico
que se creen reglas de otro supuesto (que se desnaturalice el contrato de trabajo modal).
8.- Los Magistrados que emitieron el precedente incumplieron los principios de
actuacin del Tribunal Constitucional: Supremaca de la Constitucin, carcter
jurisdiccional de su actuacin, proteccin de los derechos fundamentales, aplicacin de los
tratados internacionales de derechos humanos, respeto del debido proceso.
9.- El precedente debe ser dejado sin efecto por el propio Pleno, pues, con dicha
sentencia estn obligando a los jueces del Poder Judicial a inaplicar o apartarse de
tal precedente y no seguirlo por las razones que hemos expuesto y por los fundamentos
del voto singular del Magistrado Ernesto Blume Fortini, con la consiguiente merma en la
autoridad del Tribunal Constitucional en materia de interpretacin constitucional, que se
origina con la expedicin del precedente.
10.- Ha habido casos anteriores en que el TC ha modificado o atenuado los efectos
de sus sentencias cuando se afectan derechos o comprueban que hubo un grave error,
como es el presente caso. Los Magistrados Constitucionales tambin se equivocan, por
ello estn a tiempo de rectificarse.

DETRS DEL PRECEDENTE HUATUCO: CONFLICTO DE INTERESES EN

EL TC?
El Tribunal Constitucional nos sorprende con una reciente sentencia (Precedente Huatuco-Exp.
05057-2013-PA/TC, publicado el 05.06.15), en la que restringe el derecho de reposicin de
trabajadores estatales, condicionndolo a la existencia previa de un concurso pblico de
mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada, lo que en la
prctica determinara la imposibilidad de una futura reposicin de servidores despedidos, ya
que la gran mayora de entidades ha venido contratando obviando dichas condiciones con
evidente fraude a la ley. Es decir, se traslada la responsabilidad de una correcta contratacin
estatal a los propios trabajadores, proscribiendo su derecho de reincorporacin por no cumplir
requisitos que, curiosamente, no dependen de su voluntad, eliminndose as el principio laboral
de Primaca de la Realidad de los Hechos, que por tantos aos defendi el TC con sus
anteriores conformaciones.
Pero la verdadera motivacin de esta sentencia, radicara en el despido masivo de trabajadores
del TC que efectuaron sus actuales magistrados en agosto-2014 para imponer a sus nuevos
asesores, cuando cesaron a 12 profesionales de esta entidad luego de calificarlos
unilateralmente como cargos de confianza (muchos de ellos tenan contratos a plazo
indeterminado y haban ingresado por concurso). Estos despidos generaron la interposicin de
sendas demandas de reposicin ante el Poder Judicial, al punto que en la actualidad existen
cuatro sentencias que ordenan la reposicin, y alrededor de ocho demandas estn a la espera
inminente del mismo resultado. En consecuencia, el precedente Huatuco no es gratuito, ha sido
emitido con inconstitucional efecto retroactivo a todos los procesos en trmite, precisamente

para neutralizar las reincorporaciones que el PJ estaba ordenando en favor del grupo de
asesores despedidos. Esa es la verdadera justificacin. Conflicto de intereses?
Si un parlamentario est impedido de legislar sobre temas que lo puedan beneficiar
personalmente, lo mismo que un juez del PJ est impedido de sentenciar en casos que lo
vinculen, consideramos que el mismo impedimento debera alcanzar a los magistrados del
Tribunal Constitucional cuando pretenden utilizar sus precedentes para limitar un resultado
judicial que perjudicar sus intereses. En el precedente Huatuco cuando menos debi primar la
abstencin por decoro, empero ha sido dictado a la medida de las necesidades de los
magistrados que la suscribieron, incurriendo en un evidente conflicto de intereses, que debe ser
investigado por el Parlamento.
En cuanto al fondo, queda claro que este precedente es puramente legalista, no repara que la
reposicin est amparada en la Constitucin y en la uniforme jurisprudencia constitucional de
los ltimos 15 aos, como lo sostuvo el magistrado Blume Fortini en su contundente voto
singular. El TC abdica de su funcin de guardin de la Constitucin y defensor de los derechos
fundamentales, para convertirse en una suerte de contralor de la mala gestin estatal, antes
que de sus afectados. La funcin de todo Tribunal Constitucional es interpretar las leyes
conforme a la Constitucin, y no la Constitucin conforme a la ley, regla elemental que al
parecer olvid este nuevo colegiado.