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3.1. Iusnaturalismo.
Para el iusnaturalismo el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la
suma de potestades y prerrogativas inherentes o
consustanciales al ser
humano. El derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que
fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrnsecamente
justo, cuya validez es objetiva o material.
construir un rbol genealgico frondoso y adems con un ilustre fundador del que
pudiesen enorgullecerse y as obtener argumentos para considerarse innovadores
que dejaron atrs un pasado de errores y de barbarie; la de los adversarios, para los
que, una vez agotado el impulso creador de la escuela, se haca fcil blanco al poner
a todos sus componentes indiscriminadamente en una misma fila con el objeto de
deshacerse para siempre de un funesto error.
Mientras el primer enfoque nos permite captar aquello a lo que los creadores y los
fieles de la escuela se han opuesto, el segundo nos permite entender aquello que a
ellos le ha sido contrapuesto por sus crticos: como se sabe, no hay mejor manera
para comprender las lneas esenciales de un movimiento de pensamiento que el
considerarlo desde el punto de vista de las tesis que l ha negado y desde el de las
propias tesis que han sido rehabilitadas por los dems.
As pues, tanto uno como otro enfoque coinciden en poner en claro un principio de
unificacin de aquello que una y otra parte han acordado llamar una escuela. Tal
principio no es este o aquel contenido, sino una cierta manera de abordar el
estudio del derecho y en general de la tica y de la filosofa prctica, en una palabra,
el mtodo. La diferencia entre uno y otro est en el juicio de valor: aquello que para
los partidarios constituye un signo de mrito, para los detractores representa un
motivo de acusacin.
El mtodo que une a autores tan diferentes es el mtodo racional, o sea el mtodo
que debe permitir reducir el derecho y lo moral (adems de la poltica), por primera
vez en la historia de la reflexin sobre la conducta humana, a ciencia
demostrativa. Dicho de otra manera, tanto los seguidores como los adversarios se
consideran autorizados para hablar de escuela en cuanto sta no constituye una
unidad ontolgica, ni metafsica, ni ideolgica, sino metodolgica. Por lo dems la
mejor prueba de esto es el hecho de que est difundida la prctica (por lo menos
desde la crtica de la escuela histrica en adelante) de llamar al derecho natural
(1)
moderno derecho racional:
para indicar que aquello que caracteriza al
movimiento en su conjunto no es tanto el objeto (la naturaleza), sino la manera de
tratarlo (la razn), no un principio ontolgico (que supondra una metafsica comn
que de hecho jams existi), sino un principio metodolgico.
Si hay un lazo que mantiene unidos a los iusnaturalistas y permite captar una
cierta unidad de inspiracin en autores que son por muchos aspectos diferentes, es
precisamente la idea de que sea posible una verdadera ciencia de la moral,
entendindose por ciencias verdaderas aquellas que comenzaron a aplicar con xito
el mtodo matemtico.
A) Iusnaturalismo teolgico.
El derecho natural es parte del orden eterno del universo, originado en Dios y
asequible a la razn humana. Ningn orden jurdico positivo es obligatorio, si es
contrario y no concuerda con el derecho natural.
En el iusnaturalismo teolgico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las
aportaciones de San Agustn y de Santo Toms de Aquino, as como por los
filsofos escolsticos. Para San Agustn, el derecho se presenta como la ley
eterna de la razn divina. Es decir, la lex aeterna es la razn divina o voluntad de
Dios que manda conservar el orden natural y prohbe perturbarlo o que dirige todo lo
creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural
que es la ley eterna inscrita en el corazn y la conciencia de los hombres. El obispo
de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que
deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como
derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la ley eterna y natural.
b) Iusnaturalismo racionalista.
Para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la naturaleza humana no
por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social. Sin embargo, ambas
posturas reducen el derecho a un contenido intrnsecamente justo o natural, ya
que para los iusnaturalistas -tanto teolgicos como laicos o racionales- el derecho es
un valor justo o natural.
Este tipo de iusnaturalismo:
1. Se origin en el iluminismo. La ilustracin afirmaba el poder ilimitado de la
Razn para gobernar el mundo de los hombres y dirigir sus vidas, abjurando del
pensamiento histrico. Fue origen de la Enciclopedia (de aqu su otro nombre de
"enciclopedismo"), y fue antecedente inmediato de la Revolucin francesa.
Las Ideas de la ilustracin francesa se centraban en siete puntos:
a) Rebelin contra las autoridades. b)
Racionalismo.
c) La idea de ilustrar. e)
Optimismo cultural.
f) Vuelta a la naturaleza
g) Cristianismo humanizado h)
Derechos humanos.
2. El derecho natural no es producto de Dios, sino de la naturaleza o de la razn
humana. Entre sus representantes estn: Baruch Spinoza; Samuel Pufendorf; Eric
Wolff; Emanuel Kant; Rudolf Stambler.
Escuela neokantiana ideas centrales de R. Stambler 1. La sociedad cambia, el
derecho hace lo mismo. Imposible determinar el contenido del derecho a travs de
una concepcin universalmente vlida (contrario al neotomismo).
2. Una teora del derecho que busque validez universalmente vlida, slo es posible
formalmente e independientemente del material emprico del derecho positivo
Stambler.
Para que el legislador realice justicia se requiere de:
1. El contenido de la volicin de una persona no debe de depender del deseo
arbitrario de otra.
Este
es
el
error
del
iusnaturalismo
racionalista,
que
utiliza
liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos extraos. Aade Kelsen, que la
ciencia jurdica tradicional no satisface la exigencia metdica (pureza).
Por qu afirma esto? Porque se ha confundido con la psicologa, sociologa, la
tica y la teora poltica. Ya que los objetos de esas ciencias se relacionan
estrechamente con el Derecho. La Teora Pura, tiene por objeto delimitar el
conocimiento del Derecho frente a la psicologa, sociologa, tica.
Esto no lo hace por ignorancia, sino por evitar el sincretismo metdico (mezcla de
mtodos), que oscurece la singularidad de la ciencia jurdica y los lmites de su
objetivo.
En qu consiste el error de Kelsen? En indicar que para que la ciencia del
Derecho no se quede en las formas, tiene que ocuparse de lo que ya se ocupan
otras disciplinas. Para lograrlo, Kelsen de manera explcita utiliza el principio de
imputacin.
El Principio de imputacin, es un principio ordenador o de conocimiento. A
diferencia del Principio de Causalidad que se emplea en la descripcin del ser. El
principio de imputacin se emplea para la descripcin de un orden normativo de
interaccin humana.
Es decir, se utiliza en la descripcin del deber ser y para distinguir al deber ser, del
mundo no normativo o de los hechos. En relacin al deber ser en el mbito de lo
jurdico, Kelsen nos dice:
Que si el Derecho declara, que bajo determinadas condiciones deben producirse
determinadas consecuencias, el trmino deber no se entiende en sentido usual
de que algo est ordenado pero no autorizado o permitido- sino que abarca tres
significados o funciones normativo-jurdico que son:
a) El ordenar
b) El facultar
c) Permitir positivamente la consecuencia
El deber ser es la relacin entre el supuesto y la consecuencia
normativa.
Otro concepto bsico de la Teora de la Pureza de Kelsen, es que el significado
jurdico de una conducta humana no se puede captar por los sentidos. Como se
capta el color, la dureza o el peso de un objeto. Por lo tanto el significado jurdico
objetivo de una conducta, nicamente lo proporciona la norma jurdica que regula
la conducta y no el significado subjetivo que suministra el que realiza dicha
conducta.
Lo fctico o ser natural de un acto, no es lo que lo hace a tal acto lcito o ilcito,
sino su significado jurdico objetivo. Este significado jurdico objetivo, se logra a
travs de una norma que lo prev. De tal suerte que el acto puede ser explicado
segn la norma. La norma funciona como un esquema de explicitacin del acto.
La explicacin de que el acto tiene un acontecer natural, tambin se fundamenta
en un esquema particular y diferente de lo normativo.
El Principio de causalidad. La norma segn la cual el acto significa que es
conforme o contrario a derecho, es ella misma producida mediante un acto de
derecho que, por su lado, nuevamente recibe su significado jurdico de otra norma.
Por validez se entiende: La existencia especifica de una norma. Y se expresa
diciendo: que algo debe o no ser. Esto es diferente de la realidad de los hechos
naturales y de la existencia del acto de voluntad, cuyo significado objetivo
proporciona.
Que una norma sea vlida significa que obliga y que el hombre debe de
comportarse como lo indica ella. El fundamento de validez de una norma, slo
puede encontrarse en la validez de otra, la que se caracteriza metafricamente,
como una norma superior en relacin con una inferior. La validez como existencia
y fundamentacin adecuada en otra norma, son elementos integrantes de un
concepto nico de validez. La norma es vlida o existe si se fundamenta en otra.
Pero si entendemos validez como existencia de norma, entonces su concepcin
se identifica con el concepto de norma y se produce una redundancia conceptual.
Si articulamos los dos sentidos de validez, resulta que dentro del concepto de
norma, necesariamente se incluye su fundamenten otra norma. Esto es difcil de
aceptar:
1. Porque no todas las normas poseen una validez diferida, sino que hay normas
fundantes, que no se fundan en otras.
2. Si una norma se fundamenta en otra, pareciera que el trmino fundamentacin,
es diferente, pero si esta fundamentacin es parte indispensable del concepto de
norma, la expresin es pleonstica.
As la idea de validez como existencia de la norma puede desecharse por
redundante. Pero validez, como fundamentacin en otra norma, tiene significacin
terica propia. Es distinta de los conceptos de norma o de deber ser y se relaciona
las ciencias sociales, lo cual ha constituido una de las principales crticas, por
reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas.
Hay dos tipos de corrientes realistas: el realismo norteamericano y el escandinavo.
A) El Realismo Jurdico Norteamericano tiene como fundamento la metodologa
emprica de John Locke y de David Hume, as como la filosofa pragmtica de
William James y John Dewey. El iusrealismo no slo se suma a la protesta en
contra de la concepcin teolgica y metafsica del iusnaturalismo, sino tambin a
la reaccin dirigida contra la concepcin positiva o analtica-normativa del
iusformalismo.
De hecho, cabe resaltar las palabras de Oliver Wendell Holmes para el realismo
norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lgica: sta ha sido la
experiencia". Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
que identifica al derecho con la experiencia prctica, se ha convertido en el credo
del realismo norteamericano.
Pero fueron Benjamn Cardozo (otro ministro de la Suprema Corte) y Roscoe
Pound (decano de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard) quienes
consolidaron la concepcin del derecho como algo estrechamente vinculado a la
realidad de la vida humana.
Cardozo resalt la necesidad de que los jueces estn alertas a las realidades
sociales, al fundamentar que es indispensable un anlisis comprensivo del
proceso judicial, que requiere un conocimiento ntimo de los factores que forman e
influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la creacin como el
descubrimiento de las reglas mismas. Cardozo (al igual que Holmes) enfatiz los
lmites de la utilizacin de la lgica deductiva en la solucin de los problemas
legales; pero, a diferencia de ste, estaba imbuido de un idealismo tico que le
permita relajar la regla cuando sta, al ser demasiado fiel al precedente, poda ser
inconsistente con la justicia.
De estas concepciones puede deducirse que los principios morales son
trascendentes para formular el derecho, reconoci que los valores reflejan las
preferencias cambiantes de los grupos poderosos dentro de la sociedad.
Roscoe Pound trat de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la
exgesis lgico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es
cierto que el derecho tiene una estructura lgica, es un instrumento para la vida