3/28/2016

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NORMA. FUENTES
Captulo I - CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMA DE LA DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA
NORMA. FUENTES
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CAPTULO I - CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMA DE LA

DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES

I. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. MBITO. AUTONOMA

El derecho interno regula la sociedad jurdicamente constituida como Estado.
El derecho interno pblico y privado rige, pues, las relaciones sociales locales.
Pero cuando se establecen relaciones entre individuos de diferentes Estados,
o entre estos ltimos, se constituye la sociedad internacional. sta, a su vez,
responde a directivas que integran el orden internacional, que se traduce en
las normas del derecho internacional1.
Tradicionalmente, la distincin entre derecho internacional pblico y privado se
basa en el sujeto de la relacin. Cuando el sujeto del derecho es el Estado en
su calidad de soberano, estamos en presencia del derecho internacional
pblico. Cuando el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal,
estamos en presencia del derecho internacional privado.
Las normas del orden internacional, dirigidas a personas fsicas o jurdicas,
sinimperium, integran el derecho internacional privado.
El derecho internacional privado est formado por las normas que determinan
la ley aplicable a relaciones jurdicas vinculadas con ms de un Estado2.
El vnculo con el Estado extranjero puede obedecer a la participacin de
personas domiciliadas en diferentes Estados, al lugar del ilcito o del
cumplimiento de una obligacin en el extranjero, al lugar de ubicacin de un
inmueble, etctera.
El derecho internacional privado es derecho local, pues no estamos frente a un
derecho supranacional o internacional comn a diferentes Estados. Dentro de
cada ordenamiento jurdico encontramos, al lado de las normas que regulan
las instituciones del derecho privado, las normas que determinan la ley
aplicable a las relaciones jurdicas vinculadas con ms de un ordenamiento
jurdico. As, por ejemplo, en nuestro Cdigo Civil, en el Libro IV, es reglado el
derecho sucesorio argentino, donde encontramos tambin la norma de
derecho internacional privado que dice que a la sucesin se aplica la ley del
ltimo domicilio del causante (art. 3283).
El derecho internacional privado, como su nombre lo indica, es derecho
privado. Se estudian los casos de derecho privado (civil, comercial, laboral)
con contacto con distintos ordenamientos jurdicos en los que se debe
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determinar cul es la ley aplicable al caso.

La existencia del derecho internacional privado parte de la existencia de
ordenamientos jurdicos diferentes, pues si todas las legislaciones fueran
iguales no se planteara el interrogante acerca de la preeminencia de una u
otra en la aplicacin al caso concreto.
Por ello la unificacin del derecho privado hace desaparecer el derecho
internacional privado dentro del rea de uniformidad legislativa. El derecho
internacional privado sobrevive para reglar las relaciones entre los diferentes
grupos integrados. Dentro de un rea comn no se requiere del derecho
internacional privado, pero ste es necesario a los efectos de determinar la ley
aplicable cuando el caso privado tiene contactos con pases que no integran la
comunidad.
El objetivo del derecho internacional privado que consiste en la
determinacin de la ley aplicable a las personas en sus relaciones privadas de
la sociedad internacional se realiza a travs del estudio del conflicto de leyes
y del conflicto de jurisdicciones.
El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del derecho internacional
privado de raigambre continental-europea. Interesaba en cada caso determinar
la ley aplicable a la relacin jurdica, pues se parta de la premisa de que
cualquiera fuera el juez competente, aplicara la misma ley por ser la que
guardaba mayor vnculo con la relacin.
En el mbito anglosajn, en cambio, impera el territorialismo: cada tribunal
aplica su propio derecho y la determinacin del juez competente es de mxima
importancia. Un tribunal distinto decide de manera diferente al aplicar su propia
ley, y, de esta manera, puede hacer variar el resultado del pleito.
El derecho anglosajn, a partir delcommon law,ha estado buscando principios
generales rectores de un derecho internacional privado extraterritorial. Por otra
parte, el derecho de raigambre continental-europea ha debido incorporar el
conflicto de jurisdicciones a la materia. Desde un punto de vista lgico, la
determinacin del juez competente es previa a la determinacin de la ley
aplicable.
El derecho internacional privado comprende, pues, el conflicto de leyes y el
conflicto de jurisdicciones, ambos regulados tradicionalmente a travs de
normas indirectas. Integran la disciplina, asimismo, normas directas. Estas
ltimas han dejado de ser la excepcin y se encuentran en toda la disciplina
pero priman en el derecho de extranjera: normas directas del ordenamiento
jurdico aplicables a los extranjeros en su condicin de tales3, y las que hacen
a determinadas materias en las que se ha unificado el derecho entre
determinados pases: contrato de compraventa de mercaderas4, contrato de
transporte5, entre otros.
El derecho internacional privado goza en la Argentina de autonoma acadmica
pero carece de autonoma legislativa, consagrada por algunas legislaciones
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como la alemana e italiana, entre otras. En nuestro pas las normas de derecho
internacional privado se encuentran dispersas en la legislacin privada de
fondo. No obstante, es importante mencionar que desde el ao 2003 existe un
proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado que a la fecha tiene
estado parlamentario6.
La finalidad de esta obra es brindar, en materia de conflicto de leyes, un
panorama actualizado de la doctrina y la jurisprudencia contemporneas
internacionales, con indicacin en cada captulo de las ltimas decisiones
jurisprudenciales en la materia y las normas vigentes en leyes estaduales y/o
tratados internacionales7.

II. ESTRUCTURA DE LA NORMA

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de
colisin o indirectas8 . La diferencia entre una norma directa y una norma
indirecta radica en que esta ltima no soluciona el caso sino que nicamente
nos remite al ordenamiento jurdico aplicable al caso, el que, a su vez, en su
norma directa nos indicar la solucin.
La norma jurdica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da
una consecuencia. Si es A, debe ser B, en la terminologa kelseniana. La
apreciacin de la realizacin de la condicin y la consecuencia pertenecen al
mismo ordenamiento jurdico.
En la norma indirecta, la condicin alude a un conflicto posible de leyes y la
consecuencia a la ley aplicable.
Un ejemplo aclara esto: Una norma directa nos dice que una persona con hijos
puede disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio (art. 3593,
CCiv.). La norma indirecta nos indica que el contenido del testamento, su
validez o invalidez legal, se juzgan segn la ley en vigor en el domicilio del
testador al tiempo de su muerte (art. 3612, CCiv.).
La utilizacin de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad
del derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las normas directas
que buscan la consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurdico
(territorialismo). En las normas indirectas, la consecuencia no alude a la
solucin del caso, sino a la ley aplicable. Remite, pues, al ordenamiento
jurdico en el cual se debe buscar la solucin. Cuando sta se encuentra en un
ordenamiento jurdico distinto al del tribunal, el juez aplica este derecho. De
esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de otro
(extraterritorialismo)9 .
Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de conexin. ste
"conecta" el caso con el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que
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la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexin es ley del
domicilio , que nos permite conocer la ley aplicable a la cuestin que se nos
presenta.
La relacin de derecho privado, a travs del punto de conexin, es localizada
en el ordenamiento jurdico con el que presenta los vnculos ms estrechos.
Savigny se refera al asiento de la relacin jurdica, que no es otra cosa que el
centro de gravedad de la operacin, o la conexin ms estrecha10 .
La localizacin vara segn el tipo de relacin. Puede tener en cuenta el objeto
material, mueble o inmueble, de la relacin. Pero cuando las obligaciones son
generadas por contratos o delitos y la actividad no est vinculada a un lugar
determinado, su localizacin determina la ley aplicable. La localizacin tambin
es requerida ms all de los derechos patrimoniales reales o personales,
en lo que hace al estado y a la capacidad de las personas.
Los puntos de conexin pueden, en consecuencia, clasificarse de la siguiente
manera.
a) Personales, cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la
persona.
b) Reales, cuando se refieren a la situacin de los bienes.
c) Conductistas, cuando enfocan sucesos como el lugar de la celebracin o del
cumplimiento de un contrato.
En otro orden, los puntos de conexin pueden ser acumulativos o simples.
El punto de conexin simple es el que remite para el caso a una sola
legislacin aplicable (a los inmuebles se aplica la lex rei sitae , art. 11, CCiv.).
El punto de conexin acumulativo exige la aplicacin de varias legislaciones
para solucionar el caso. Un ejemplo lo constituye el art. 23 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que para la validez de la
adopcin exige que se conforme con la legislacin del domicilio del adoptante y
del adoptado.

III. FUENTES
Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por el derecho estatal;
los tratados y la costumbre; los principios generales del derecho; la
jurisprudencia y la doctrina11 .
El derecho internacional privado es derecho estatal, no supranacional. Como
tal, lo encontramos legislado en nuestra legislacin de fondo. En el Cdigo Civil
el codificador incorpor normas indirectas con relacin a la capacidad de las
personas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), sucesiones (arts.
3283, 3612, etc.). En materia comercial, encontramos las respectivas normas
indirectas en la Ley de Sociedades, en la Ley de Quiebras, etctera.
Pero, amn de la existencia de normas indirectas dentro de la legislacin de
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fondo del pas, encontramos normas indirectas en diversos tratados y

convenios suscriptos por nuestro pas.
La labor codificadora internacional en materia de tratados ha desembocado en
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada en 1969,
que entr en vigencia en la Argentina en 198012 .
Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889 (de Derecho Civil
Internacional, de Derecho Comercial Internacional, de Derecho Procesal
Internacional, de Derecho Penal Internacional, sobre Patentes de Invencin,
Propiedad Literaria y Artstica, Marcas de Comercio y de Fbrica, sobre
Ejercicio de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados de
Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Tratados de Derecho Civil
Internacional, de Derecho Comercial Terrestre Internacional, de Derecho
Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho
de Navegacin Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio
Polticos, Convencin sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales, Tratado
sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicional) 13 . Estos tratados unifican
derecho internacional privado, no unifican derecho privado, pues de haberlo
hecho, el derecho internacional privado se habra tornado superfluo entre los
pases ratificantes.
Entre los mltiples convenios multilaterales que vinculan a nuestro pas fuera
del mbito americano merecen especial atencin las convenciones elaboradas
por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales
la Argentina ha ratificado varias14 .
Asimismo, la Argentina ha sido parte en las Conferencias Especializadas de
Derecho Internacional Privado convocadas por la Organizacin de Estados
Americanos y conocidas como CIDIP. Hasta el presente se han celebrado seis,
en Panam (1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989),
Mxico (1994) y Washington DC (2002)15 .
De acuerdo con el art. 31, CN, la Constitucin, las leyes que en su
consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nacin. Este artculo fue interpretado en 198316 en el sentido
de que el Cdigo Aeronutico y la Convencin de Varsovia tienen igual
jerarqua, derogando por ello la ley posterior en el caso, Cdigo Aeronutico
a la anterior Convencin de Varsovia de 1929 en virtud del principio
"leges posteriores priores contrarias abrogant" . Sigue la posicin de la
Suprema Corte en los autos "Martn && Ca. Ltda. SA v. Administracin
General de Puertos s/repeticin de pago"17 cuando establece que leyes y
tratados son iguales y no existe fundamento para acordar prioridad de rango a
ninguno.
El art. 31, CN, no fue modificado en 1994. No obstante, en el art. 75, inc. 22, y
a partir de 1994, se establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua
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superior a las leyes. Esta enunciacin del inc. 22, prr. 1, deja sin efecto la
doctrina de la Suprema Corte reseada. El mismo inciso establece que las
convenciones sobre derechos humanos gozan de jerarqua constitucional. Se
establece de esta manera una distincin entre los tratados que versan sobre
los derechos humanos y los que no lo hacen, y de este modo nicamente los
primeros tienen jerarqua constitucional. Los dems tratados, al ser
equiparados a las leyes y no a la Constitucin, no tendran, por ende, y a pesar
de lo enunciado en el prr. 1, jerarqua superior a las leyes.
La Constitucin incorpor as la ltima doctrina de la Corte Suprema, que en
los autos "Ekmekdjin, Miguel . v. Sofovich, Gerardo y otros"18 y "Fibraca
Constructora SCA v. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" 19 resolvi que
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley
19.865 en vigor desde 27/1/1980, confiere primaca al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno20 .
La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuando el pas ratifica un
tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus rganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado
contemple, mxime si stos estn descriptos con una concrecin tal que
permita su aplicacin inmediata21 .
La costumbre internacional en nuestra materia no ha llegado, en general, a
tener importancia como tal22 , pues para que sea aceptada como fuente es
necesario que una determinada norma sea aceptada por todos los
ordenamientos jurdicos y que su inobservancia sea considerada por la
comunidad internacional como una infraccin al derecho internacional pblico,
lo que no ocurre23 . Sin embargo, el fundamento de la autonoma de la
voluntad en materia contractual segn el cual las partes pueden elegir
libremente su derecho es una norma consuetudinaria internacional, si bien
Goldschmidt24 la encuentra en el derecho natural.
Determinadas reglas como lalex rei sitaepara inmuebles ylocus regit
actumaplicables a las formas son principios generales aceptados
internacionalmente.
Los principios han sido consagrados como fuente en la Convencin
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de
1994, que en su art. 9 establece que el tribunal tomar en cuenta los
elementos objetivos y subjetivos del contrato para determinar el derecho con el
que tiene vnculos ms estrechos, as como los principios generales del
derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales . La
comisin redactora de la norma, que la autora integr, tuvo en consideracin
especialmente las normas elaboradas por Unidroit25 .
La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho internacional privado
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sern consideradas con relacin a cada tema en particular26 .

La Cmara Federal en lo Civil y Comercial consider vlidas las clusulas de
reserva sobre el contenido del unitarizador de la carga en un contrato de
transporte de mercadera en contenedoreshouse to house, al tener en
cuenta los usos y costumbres internacionales27.
1BATIFFOL, Henri - Lagarde, Paul,Droit international priv, t. I, Librairie gnrale de droit et
de jurisprudente, Paris, 1981, p. 1.
2FERID, Murad,Internationales Privatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlin, 1975, p. 1.
3 Prohibicin de comprar tierras en zonas de frontera.
4 Convencin de Viena de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas de 1980, ratificada por ley 22.765.
5 Como, p. ej., la Convencin de Varsovia.
6El texto del proyecto se encuentra en el Apndice.
7 La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra, Competencia
internacional y ejecucin de sentencias extranjeras, Astrea, Buenos Aires, 1994, que ahora
integra este libro.
8SOTO, Alfredo M., Temas estructurales del derecho internacional privado, Editorial
Estudio, Buenos Aires, 2009, se ocupa de los temas estructurales y ofrece una amplia
seleccin de fallos nacionales en la materia.
9 Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales aplican territorialmente su
propio derecho. Cuando el procesado no se encuentra dentro del territorio del Estado es
extraditado para que el juez pueda juzgarlo conforme a su propio derecho (territorialismo).
10BATIFFOL, Henri -LAGARDE, Paul,Droit..., cit., nro. 266.
11PODEST COSTA, Luis A. - RUDA, Jos M., Derecho internacional pblico, t. I, TEA, Buenos
Aires, 1985, p. 28. Ver algunas normas de derecho internacional privado no europeo en
KROPHOLLER, Jan - KRGER, Hilmar - RIERING, Wolfgang - SAMTLEBEN, Jrgen - SIEHR, Kurt,
Aussereuropische IPR-Gesetze, Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales
Privatrecht, Hamburg-Wrzburg, 1999; FERNNDEZ ARROYO , Diego P. (coord.), Derecho
internacional privado de los Estados del Mercosur, Zavala, Buenos Aires, 2003.
12 Convencin aprobada por ley 19.865 de 1973. GOLDSCHMIDT, Werner en "Los tratados
como fuente del derecho internacional privado argentino", ED 110-955 y ss., nos da una
clara y minuciosa clasificacin de los tratados. La interpretacin y aplicacin de un tratado
internacional corresponde a los jueces de la Nacin, y si la jurisdiccin de la Corte se
encuentra habilitada, ella no est limitada por la circunstancia de que la controversia sea
susceptible de afectar las relaciones internacionales (Corte Sup., 4/5/1995, "Juez de Foz de
Iguaz, Brasil s/pedido de extradicin de Jorge A. Arena", LL, actualizacin de jurisprudencia
del 30/8/1996).
13 El texto y cuadro de ratificaciones en la sistematizacin de DREYZIN DE KLOR, Adriana URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, Derecho internacional privado y de la integracin regional,
fuentes convencionales, Zavala, Buenos Aires, 1996.
14 Convencin sobre Procedimiento Civil de 1954 (ley 23.302), sobre Reconocimiento de
la Personera Jurdica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras de 1956
(ley 24.409), sobre Supresin de la Exigencia de Legalizacin de los Actos Pblicos
Extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia
Civil y Comercial de 1970 (ley 23.480), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de
Intermediacin y Representacin de 1978 (ley 23.964), sobre Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores de 1980 (ley 23.857), sobre la Ley Aplicable a la
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Compraventa Internacional de Mercaderas de 1985 (ley 23.916).

15SAMTLEBEN, Jrgen, Internationales Privatrecht in Lateinamerika, JCB Mohr, Tbingen,
1979, brinda una detallada resea del movimiento codificador en el rea latinoamericana
desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atencin al Cdigo Bustamante. Ver tambin
FERNNDEZ ARROYO , Diego P., Derecho internacional privado interamericano. Evolucin y
perspectivas, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000.
16 Corte Sup., 31/5/1983, "La Aseguradora Ro de la Plata, Ca. de Seguros SA v. Avin
vuelo 700/717", ED 105-260 y ss.
17Fallos 257:99.
18Corte Sup., 7/7/1992, ED 148-338 y ss.
19Corte Sup., 7/7/1993, F. 433.XXIII.
20 Corte Sup., 26/12/1995, "Mndez Valles, Fernando v. A. M. Pescio SCA s/ejecucin de
alquileres", ED 167-19 y ss., con notas de Ral A. R AMAYO y Alberto J. P ARDO, abandon el
distingo formulado precedentemente por el mismo tribunal segn el cual, cuando las normas
de un tratado internacional -en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940- funcionan como preceptos de derecho comn, no constituye cuestin
federal su interpretacin. El pas, al ratificar un tratado, se obliga internacionalmente a que
sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen. Su prescindencia puede generar
responsabilidad internacional, que justifica la intervencin de la Corte.
21 Corte Sup., 26/12/1995, "Mndez Valles, Fernando v. A. M. Pescio SCA s/ejecucin de
alquileres", ED del 4/7/1996, sntesis de jurisprudencia noviembre-diciembre 1995.
Asimismo, Corte Sup., 13/10/1994, "Cafs La Virginia SA", ED 160-252 y ss., con notas de
Miguel . EKMEKDJIN y Juan C. BRUZZN.
22 Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra disciplina en la Edad
Media, ver el captulo referido a los estatutarios franceses.
23GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho internacional privado, Depalma, Buenos Aires, 1992, p.
35. Ver tambin su 10 edicin actualizada por Alicia M. Perugini Zanetti, Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 2009.
24GOLDSCHMIDT, Werner,Derecho...,cit., p. 195.
25Los principios Unidroit aplicables a contratos comerciales internacionales fueron
actualizados en 2004. En comparacin con la edicin de 1994, esta nueva edicin contiene
cinco captulos adicionales y un prembulo ms amplio, as como principios relativos a
comportamiento inconsistente y acuerdo de rescisin. Los principios han sido adaptados a
las necesidades del comercio electrnico.
26SIEHR, Kurt,Internationale Privatrecht. Deutsches und europisches Kollisionsrecht fr
Studium und Praxis, CF Mller, Heidelberg, 2001.
27 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 16/6/1996, "Aprimex Importadora SA v. Capitn y/o
Arm. y/o Prop. Buque Pro Asia", LL 1997-B-358.

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