Derecho Internacional Privado - 4ta (2) HISTORIA

3/28/2016
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CaptuloIIHISTORIA
CaptuloIIHISTORIA
CaptuloIIHISTORIA
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CAPTULOIIHISTORIA
I.INTRODUCCIN
Laexistenciamismadelderechointernacionalprivadosebasaenlaaplicacin
extraterritorial del derecho. Para que el derecho pueda ser aplicado
extraterritorialmente, es decir, para que un tribunal pueda aplicar derecho de
otros Estados, debe tratarse de derecho privado. El derecho pblico es
eminentemente territorial y cada juez aplica sus propias normas pblicas. El
juezpenalrequierelapresenciadelimputadoyaplicasupropioderecho.Por
ello,elprocesadodebeserextraditadoynoexistelaaplicacinextraterritorial
delderechopenal.
La aplicacin extraterritorial del derecho es relativamente reciente, pues
requiere del convencimiento de los Estados de que es posible aplicar el
derechodeotrocontotalprescindenciadesucarctervaliosoodisvalioso.En
determinadas circunstancias, el juez debe aplicar el derecho de otro Estado,
por ser sta su obligacin, reverso del derecho de las partes a exigir la
aplicacin de un derecho extranjero en un caso determinado. El derecho
extranjero puede emanar inclusive de un Estado con el que no mantenga
relacionesdiplomticaselEstadodeltribunal,perolasrelacionesdederecho
pblico entre los Estados no deben perturbar la aplicacin del derecho
extranjeroquecorrespondaaunasituacinjurdicadeterminada.
Esta caracterstica de la ciencia del derecho internacional privado, que
prescindedelosaspectospolticosypblicosentrelospases,esrecienteysu
evolucinsecomprendeatravsdelestudiodelahistoriadeladisciplina.
II.ELDERECHOINTERNACIONALPRIVADOENLAANTIGEDAD1
Ensusorgenes,elderechoespersonal,noterritorial.Cadapersonaesregida
porlaleydesutribuoclan.Elextranjeroeselenemigo,regidoporlaleydesu
tribu.Cuandocomienzaelintercambio,elenemigosetransformaenhusped.
Sin embargo, en la antigedad no se discute acerca de la aplicacin del
derecho,sinoelderechodelextranjeroaserparteenunproceso:paraacudir
alostribunalesdeunEstadoextranjero,elhuspednecesitadelaasistencia
deunamigodellugar,elproxenosocnsul2.Anteestetribunalposiblemente
se ventilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicacin del derecho
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extranjero3.
En Roma tampoco se suscita la cuestin de la aplicacin extraterritorial del
derecho, pues los romanos resuelven la cuestin a travs del procedimiento:
las cuestiones entre ciudadanos son resueltas por el praetor, las causas en
queunaparteesextranjeraporelrecuperatorcuandohaytratados,yencaso
contrario, por el praetor peregrinus . Y como el praetor peregrinus aplica el
derechodegentes,laaplicacinextraterritorialdelderechonoessolicitada.De
estamanera,sibiensepartedelapersonalidaddelderecho,alosefectosde
favorecerelintercambioentrelasnacionesseaplicaunaleydiferentealalex
fori y a la ley extranjera, crendose el mbito neutral del ius gentium ,
entendido por los romanos como el derecho comn a todos los pueblos
civilizados4.
Esta situacin perdura hasta el ao 212 d.C., cuando Caracalla otorga la
ciudadanaromanaatodosloshabitantesdelImperio,abortandolaposibilidad
deelaborarunderechouniversal.
Con la cada del Imperio Romano de Occidente en el ao 476 los pueblos
invasores empezaron a regirse por su derecho personal, mientras que los
romanos continuaron aplicando su derecho romano. Tambin la Iglesia fue
regida por el derecho romano ("ecclesia vivit lege romana" ). Desapareci el
comercio al ser imposible la navegacin en virtud de las guerras entre
cristianos y musulmanes. La expansin islmica cerr el Mediterrneo en el
siglo VII, los mercaderes desaparecieron y la vida urbana se derrumb. Las
ciudadesromanassubsistieroncomocentrosdelaadministracindiocesana5.
Si bien la aplicacin simultnea de los derechos personales tuvo como
resultado la poca certeza y claridad, pues era necesario interrogar a cada
persona acerca del derecho aplicable ("qua lege vivis" ), el desarrollo se
produjo sin fricciones. Esta evolucin concluye al crearse los pases, en los
quelosdistintosderechospersonalessefundenenunderechoterritorial.
ApartirdelsigloVIIIlaEuropaoccidentalvolviaserexclusivamenteagrcola.
La tierra fue la nica fuente de subsistencia y la nica condicin de riqueza.
Todalaexistenciasocialsefundabaenlapropiedaddelatierra:losejrcitos
eranreclutadosporlosdetentadoresdelosfeudosylosfuncionarioselegidos
porloslatifundistas.Elpodercentraldesaparecidehechoaldesintegrarseel
poder pblico entre los latifundios. La aplicacin territorial del derecho no se
cuestiona. El propietario de la tierra es el seor. La preponderancia de la
Iglesiaera,entonces,econmicaymoral,puessusdominioseransuperioresa
los de la nobleza y slo ella posea, en una sociedad que haba cado en la
ignoranciatotal,dosinstrumentosindispensablesatodacultura:lalecturayla
escrituraylosprncipesyreyesdebieronreclutarforzosamenteenelcleroa
suscancilleres,secretarios,notarios,yasqueddelsigloIXalXItodalaalta
administracinensusmanos6.
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III.APLICACINEXTRATERRITORIALDELDERECHO
La irrupcin del Islam en la cuenca del Mediterrneo en el siglo VII cerr el
comercioaloscristianos,conexcepcindelAdriticoydelEgeo,maresdonde
las flotas bizantinas haban logrado rechazar la invasin rabe. El
abastecimiento de Constantinopla, cuya poblacin ascenda a cerca de un
milln de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especias salan de
ConstantinoplayerancanjeadaspormercaderaprovenientedeVenecia.Los
venecianos exportaban hacia los harenes de Siria y Egipto jvenes esclavas
queibanaraptaroacomprarenlacostadlmata.Aellohayqueagregarel
transporte de maderas de construccin y de hierro7 . El comercio veneciano
continuabaapesardeamenazasdeexcomunindelPapayprohibicionesdel
emperadordeBizancio.
El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos y musulmanes. Los
ltimossaquearonPisaen935y1004porsuparte,loshabitantesdePisay
Gnova atacaron Cerdea, donde a la postre se establecieron (1015), y en
1034 se apoderaron de Bona en frica. El contraataque cristiano hizo
retrocederalIslam,queperdieldominiodelmarTirreno.LaprimeraCruzada
iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna8 y se abre el Mediterrneo al
trficocomercialoccidental,dominadoporlasciudadesitalianas.
En las ciudades estado del norte de Italia, como Gnova, Parma, Miln,
Bologna,MdenayFlorencia,secreanstatuta,esdecir,reglasautnomasde
derecho.Elintensotrficocomercialenlareginprovoclaaplicacindelalex
fori a sbditos y extranjeros, pero luego apareci la necesidad de aplicar el
derechoextranjeroendeterminadascircunstancias.
El Sacro Imperio Romano Germnico, que se erigi en el ao 910 como un
coloso integrado por ms de cincuenta electores (principados, ducados y
corporaciones),tenacarcterfederal.ElemperadoreraelegidoporelPapaa
propuesta de los electores. El poder poltico y el poder espiritual eran
consideradosdeorigendivinoydecarcterrepresentativo9.Enelterritoriode
cadaunodeloselectoresseaplicabaunderecholocal,comoenlasciudades
delnortedeItaliamencionadasnoexistaunderechoprivadocentralizadoni
unificado. Cada seor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador
carecadepoderparajuzgareimponersanciones.
A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho unificado dentro del
Imperio, en el cual est latente la idea de una monarqua universal10 . El
Corpus Iuris, todava vigente entonces, no ofreca la solucin, pues exista
multiplicidaddeinterpretacionesdesusnormas.Aparecenaslosglosadores,
que son los juristas que estudian el Corpus Iuris y que realizan notas
marginalesoglosas,delasquederivasunombre.Ellosextraenreglasfijasdel
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CorpusIuris, que a su vez comprenda el derecho civil, el derecho penal y el

derechoadministrativo.
Uno de ellos, Accursio, glosa el primer ttulo del primer libro del Codex (3
parte del Corpus Iuris de Justiniano, el cual contiene una constitucin de los
emperadoresGraciano,ValentinianoyTeodosio,denominadaporsusprimeras
palabrasCunctospopulos)11,medianteelsiguienteejemplo:siunboloses
demandado en Mdena, se pregunta si el juez debe aplicar el estatuto de
MdenaoeldeBologna.
La solucin no se encuentra en el Corpus Iuris , pues, como se explic ms
arriba, los romanos resolvieron la cuestin a travs del procedimiento. La
respuestalabuscaAccursioenlaprimera constitutiodelCodexIustinianeus ,
queestablecalareligincatlicaparatodoslospueblosdelImperio.Resulta
difcil comprender cmo esta constitutio hace a la evolucin de nuestra
disciplina.Accursio,sinembargo,interpretadelasiguientemanera:cuandola
norma establece "quos regit imperium" (donde rige el imperio), el mismo
emperadorestreconociendoloslmitesterritorialesdesuimperio,paraelque
legisla.Sielemperadorlegislaparaunmbitodeterminado,lomismorigepara
las ciudades estado. Concluye con la explicacin de que el ciudadano de
Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Mdena, al que no se
encuentrasometido,sinoporeldeBolognaenMdena.
IV.LOSPOSGLOSADORES
Los glosadores son seguidos por los posglosadores, conocedores de los
derechos locales, creadores de una primera sistematizacin. Descuellan
Bartolus y Baldus. Bartolus (13141357) crea la teora de los estatutos, que
dominahastaelsiglopasadoytodavaenelpresentetienevigencia.Ferid12
daelsiguienteejemplo:
Se aplica el derecho ingls del mayorazgo a inmuebles ubicados fuera de
Inglaterra?
Bartolusexplicaquelasolucindependedelaredaccindelanormainglesa,
pues si sta dispone "primogenitus habeat immobilia", ello significa que el
primognito debe recibir todos los inmuebles, con prescindencia de su
ubicacin, pues la norma es personal . Si, por el contrario, la norma dispone
"immobiliaadprimogenitumveniant",esreal,pueselsujetodelaoracinno
es la persona sino la cosa. En este supuesto la vigencia de la norma es
territorial y de aplicacin nicamente en territorio ingls. Los posglosadores
valoran, asimismo, la sumisin a un derecho determinado a travs de la
vinculacinconsumbitodeaplicacin.
Del razonamiento anterior se concluye que para las personas rige la ley del
lugardeldomicilio(statutumpersonale).Lascosasmueblessonregidasporel
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mismoderecho(mobiliapersonamsequuntur).Ensegundolugar,conrelacin
alosinmueblessepresumeunalibresujecinalaleydellugardesusituacin
(statutumreale).Entercerlugar,conrelacinalosactos,rigelaleydellugar
enquesonejecutados(statutamixta).
V.LOSESTATUTARIOSFRANCESES
EnFrancia,enelsigloXVIlosjurisconsultosvenlanecesidaddeordenarlas
mltiples normas consuetudinarias territoriales (coutumes ). El derecho
tradicional,consuprocedimientoformalista,susordalas,susduelosjudiciales,
sus jueces reclutados en la poblacin rural y que conocan nicamente el
derecho consuetudinario que se haba elaborado poco a poco para
reglamentar las relaciones de los hombres con la tierra, no basta para una
poblacin cuya existencia depende del comercio y del ejercicio de algn
oficio13.ApartirdelsigloXIsecreun iusmercatorum,unconjuntodeusos
surgidosdelaprctica,unaespeciedederechoconsuetudinariointernacional
quelosmercaderesaplicabanentreellosensustransacciones.Comocareca
de sancin legal, no era posible invocarlo ante los tribunales, sino que era
necesariodesignarrbitros.EnelsigloXIIlasvillasdeItalia,Francia,Alemania
e Inglaterra obtuvieron autonoma judicial, no obligadas a aplicar el derecho
consuetudinarioterritorial14.Elburgussesustrajo,comoelclrigoyelnoble,
alderechocomn,adquiriendosustatusoclasedeexcepcin.
Representantesdelaescuelaestatutariaquesedesarrollaenestecontextoen
elsigloXVIenFranciafuerondosrivales:D'Argentr(15191590),unjuristade
Bretaa,quienenrepresentacindelfeudalismopregonabaque"lescoutumes
son relles " y Charles Dumoulin (15001566), abogado de Pars, quien se
oponaalimperiodelalexreisitaeenfavordelemergentepodercentral15.
El conflicto se presentaba en materia de rgimen de bienes del matrimonio.
CuandoloscnyugeshabancontradomatrimonioenPars,Dumoulininfera
un sometimiento a la ley de Pars que deba regir los bienes del matrimonio
cualquierafueraellugardesuubicacin.Estainterpretacinfueelaboradapor
Dumoulinalos23aosenundictamenenelcasodeloscnyugesdeGaney
yeracontrariaalapregonadaporlospartidariosdelaaplicacindelalexrei
sitae . Bertrand D'Argentr, noble de Bretaa que combata la absorcin de
esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del derecho y de las
costumbresdeBretaa,encuyareformahabacolaborado.
VI.ELRENACIMIENTOYLAESCUELAHOLANDESA
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El Renacimiento coincide con la aparicin de pases soberanos con

legislaciones diversas, a diferencia de la poca anterior en que la legislacin
erauniformementeromanaoconsuetudinaria.
EnlosPasesBajos,UlricusHuber(16361694)busclasolucinatravsde
lacomitasgentiumocortesainternacionalsiemprequeexistierareciprocidad.
Noseabandonaronlosestatutos,peroconlaaplicacindelderechoextranjero
por motivos de cortesa y reciprocidad se transitaba hacia el derecho
internacionalprivadomoderno.
Huberreducelosprincipiosdelaescuelaatresaxiomas:1)lasleyesdecada
Estadoreinanenloslmitesdesteyrigensobresussbditos,mientrasque
carecen de fuerza fuera de estos lmites 2) deben considerarse sbditos los
queseencuentrendentrodeloslmitesdesuterritorio,enformatransitoriao
permanente 3) los jefes de Estado, por cortesa, pueden otorgar validez a la
leydeotroEstado16.
LainfluenciadelaEscuelaHolandesahasidoimportanteenelderechoanglo
americano,puesjuristasescocesesestudiabanenlosPasesBajos.Coincide
esta poca con la subida de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de
Inglaterra.JosephStory,miembrodelaSupremaCortedelosEstadosUnidos
y una de las fuentes de Vlez Sarsfield en materia de derecho internacional
privado en nuestro Cdigo Civil, sigui las enseanzas de Huber. Story, a su
vez, influenci a Foelix, quien public su Droit international priv en 1843,
utilizandoporprimeravezladenominacindeladisciplinacreadaporStoryen
1834.Foelixes,asuvez,fuentedeVlezenelCdigoCivil17.
La Escuela Holandesa, receptada en el derecho angloamericano, careci de
influencia en el derecho continental, que continu con la teora de los
estatutarios.
VII.SAVIGNY
M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho romano actual
(1849),elaboraelmbitodeaplicacinterritorialdelderecho.
DecaSavigny:"Elderechoromanoactual,yadefinidotieneunagrananaloga
conelderechocomnalemn.Estederechoserefierealaconstitucinpoltica
de la Alemania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la dominacin
imperial, y cada Estado obedeca a un poder doble, bajo cuya influencia se
desenvolva un doble derecho positivo: el derecho territorial y el derecho
comn . Muchos autores han pretendido que, despus de la disolucin del
Imperio,elderechocomnhabadesaparecidoconlaautoridadqueleserva
de base pero esta opinin, que es consecuencia de ideas errneas sobre la
naturalezadelderechopositivo,nohatenidolamenorinfluenciaenlaprctica.
"Dicho derecho comn no es otra cosa que el derecho romano actual
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considerado en su aplicacin particular en Alemania, es decir, con las

modificaciones que se han experimentado modificaciones que, contenidas
todasellasenlasleyesdelImperio,sondepocaimportancia,pueslasgrandes
desviaciones del antiguo derecho romano, como, por ejemplo, la autoridad
reconocida a todos los contratos independientemente de la stipulatio , los
efectosatribuidosalabonafides,etc.,nadatienendeespecialenelimperio
de Alemania, y han sido generalmente adoptadas a medida que el derecho
romano se ha propagado en Europa. As, pues, esta obra, que trata del
derecho romano actual, podra, con algunas adiciones, ofrecerse como el
derechocomndeAlemania"18.
Savigny parte de la comunidad jurdica de las naciones y no de la soberana
independiente. Establece que cada relacin jurdica est gobernada por una
leydeterminadaylaaplicacindelaleyextranjeracuandostaeslaquerige
la relacin jurdica en cuestin. Crea el concepto del asiento (Sitz ) de la
relacin jurdica, que ha de determinar el derecho aplicable. De esta manera
determina que la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio se
rigenporlaleydomiciliaria,enmateriadederechosrealesporlalexreisitae,
yenmateriacontractualporlaleydellugardelcumplimientodelaobligacin.
VIII.LANACIONALIDADYLAESCUELAITALIANADELSIGLOXIX
ElEstadonacionalyelprincipiodelanacionalidadcomoopuestoaldomicilio
aparececonlaRevolucinFrancesa.Elart.3delCodeCivilestableci:
Lasleyesdepolicaydeseguridadsonobligatoriasparatodosaquellosque
seanhabitantesdelterritorio.
Losinmueblessonregidosporlaleyfrancesa.
Lasleyesrelativasalestadoycapacidaddelaspersonasseaplicanalos
francesesauncuandoresidanenpasextranjero.
Laincorporacindelanacionalidadalart.3,prr.3,CCiv.francsde1804,
es impulsada por Mancini, quien en 1851, en un discurso en Turn hace
referenciaalanacionalidadcomofundamentodelderechodegentes.
Elfundamentodelaincorporacindelanacionalidadcomopuntodeconexin
en el derecho francs y en el derecho italiano se busc en El espritu de la
leyesdeMontesquieu:"Lasleyesdebenexistirconrelacinalageografadel
pas, su clima helado, clido o templado las caractersticas del terreno, su
grandeza,lacalidaddevidadesupueblo,trabajadores,cazadoresopastores
debenguardarrelacinconelgradodelibertadqueofrezcalaConstitucin,la
religin de sus habitantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres,
etc."19.
Intentarextraerdeestacitaunajustificacindelprincipiodelanacionalidades
tan complicado como extraer de la glosa de Accursio la aplicacin
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extraterritorialdelderecho.Elfundamentosedebebuscarenmotivospolticos.
EsenlasegundamitaddelsigloXIXqueItaliayAlemaniaseunifican(1870y
1871).Paralograrloutilizanelconceptodenacinquepermitelacentralizacin
del poder por sobre los reinos hasta entonces independientes. Los reinos
absorbidosporlanuevanacintenancadaunosupropialegislacin,quese
basabaenelprincipiodomiciliario.Alincorporarlanacionalidadcomopuntode
conexin, el nuevo poder central puede legislar de una manera general para
todoslosreinosincorporados,poniendosuleynacionalporencimadela
existente. As como Dumoulin fortaleca el poder central a travs de la
interpretacin de los estatutos mixtos, la recepcin de la nacionalidad como
puntodeconexinsirvealmismopropsito.
Apareceasimismoladistincinentrederechopblicoyprivado,envirtuddelo
cualdebeaplicarselaleydelanacionalidadaunfueradelosconfinesdecada
nacinalosciudadanosconprescindenciadelacomitas como obligacin de
cadaEstado.
Enmateriaenqueseencuentracomprometidoelordenpblicoseaplicalaley
territorial.
1EneldesarrollodelapartehistricasigoaFERID,Murad,InternationalesPrivatrecht, J.
SchweitzerVerlag,Berlin,1975,porsuclaridad.
2FERID,Murad,Internationales...,cit.,p.13.
3GOLDSCHMIDT,Werner,Derechointernacionalprivado,Depalma,BuenosAires,1992,nro.
67,sealaqueenelmundogriegolasciudadescelebrabanconveniosdeayudajudicialpara
establecerlacompetenciaentrepleitosdeciudadanosdeEstadosdiferentesrarasveceslos
casos contenan normas acerca del derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio
derecho.
5PIRENNE, Henri, Historia econmica y social de la Edad Media, Fondo de Cultura
Econmica,Madrid,1974,p.11.
6PIRENNE,Henri,Historia...,cit.,ps.1617.
7PIRENNE,Henri,Historia...,cit.,p.20.
9SMITH, Juan C., El desarrollo de las concepciones iusfilosficas, Universidad, Buenos
Aires,1995,p.73.
10SMITH,JuanC.,Eldesarrollo...,cit.,p.74.
11GOLDSCHMIDT,Werner,Derecho...,cit.,nro.70.
14PIRENNE,Henri,Historia...,cit.,ps.44yss.
15GOLDSCHMIDT,Werner,Derecho...,cit.,nro.76.
16GOLDSCHMIDT,Werner,Derecho...,cit.,p.72.
17Ver,p.ej.,notaaarts.6,7y8.
18SAVIGNY,FriedrichK.,Sistemadelderechoromanoactual,LibroI,"Fuentesdelderecho
romanoactual",CaptulosIyII,DerechocomndeAlemania.
19MONTESQUIEU,Charles,Elespritudelasleyes,Claridad,BuenosAires,1971,LibrosXVII
yXVIII,ps.294yss.
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