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Esttica jurdica
La teora de la esttica jurdica, nos ha dicho Ke1sen, analiza el derecho como un
sistema de normas con validez o el derecho en su estado de equilibrio. Los
diversos contenidos de la esttica sern analizados a continuacin.
1. La sancin
Tanto en el derecho nacional como internacional se establecen sanciones para
determinadas conductas. La coaccin es una propiedad del orden jurdico: "Actos
coactivos son actos que han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por
ellos, y en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica".
Las sanciones son de dos tipos: una como coaccin estatuida en la ley, y otras
que carecen de ese carcter como la internacin coactiva de personas por padecer
enfermedades peligrosas, o en razn de su raza, credo poltico, creencias
religiosas y son consideradas dainas o peligrosas.
Kelsen seala que las sanciones en el sentido estricto o especfico aparecen en los
rdenes jurdicos estables en dos formas: como sancin penal o como sancin
civil o ejecucin forzosa de bienes y en todos los casos se priva de unos bienes a
quien sufre la sancin e incluso se le irroga o causa un mal.
Las sanciones son de carcter penal, civil o incluso administrativo, impuestas por
los rganos respectivos. En cuanto al derecho internacional las sanciones se
manifiestan como represalias y guerras; y si bien no se asimila a las civiles o
penales privan de bienes o lesionan otros derechos daando la vida o la salud de
las personas.
Kelsen seala que expresiones como acto "ilcito", "contrario" a derecho,
"violatorio" del derecho, "lesin", manifiestan el pensamiento de una negacin
del derecho. Esta tesis es equvoca por interpretar como una contradiccin lgica
la relacin entre la norma que ordena una conducta y la conducta fctica que es
opuesta a la ordenada. La normajurdica es hipottica-condicio-nal, es decir, si se
produce la conducta supuesta o se establece una condicin determinada la norma
se aplica, aunque puede suceder que no se aplique por eso es hipottica-
3. El derecho subjetivo
Este es uno de los temas que ms inters y debate ha provocado en la filosofa
kelseniana. El autor lo analiza a partir de la distincin y nfasis puesto entre
derecho y obligaciones, cuando ms correcto sera hablar de deberes y derechos,
primero se enfatza el deber y luego el derecho.
Para Kelsen identificar el derecho subjetivo con el orden objetivo queda de
manifiesto en la utilizacin tanto en lengua alemana como francesa de las
palabras "Recht" y "Droit". En ingls se dispone de las palabras "Riglit", cuando
se alude a los derechos que tiene un individuo y "law" para distinguir el orden
jurdico, el derecho objetivo o sistema regulativo de un pueblo.
Antes de llegar a precisar qu sea el derecho subjetivo Kelsen estima como
errnea la distincin que viene desde la jurisprudencia romana entre derechos
personales (ius in personam) y derechos reales o sobre las cosas (ius in
rem), pues las acciones de las personas sobre las cosas estn vinculadas con otras
personas y cosas incluyendo como se consideraba en Roma.
cuales surgen de un acto jurdico entre dos o ms personas para alcanzar fines
culturales, humanitarios, econmicos, mercantiles o de cualesquier otro tipo
lcito. El acta constitutiva o el estatutoes su orden normativo. En las asociaciones
encontramos a los "miembros" o "personas fisicas" que las integran y que no se
confunden con aqullas y por otro lado a los "rganos" de ejecucin de la
voluntad de las asociaciones y no de la voluntad individual o arbitraria de sus
integrantes.
La persona jurdica -como la denomina KeIsen- a diferencia de quienes la llaman
persona moral, en la medida que puede ser capaz de constituirse en un sujeto de
obligaciones y derechos, es una especie de hipstasis o sustancializacin fsica
de una entidad abstracta o ficticia que lleva a confusiones sobre todo cuando se
pretenden clarificar las obligaciones y derechos de las asociaciones con sus
"rganos de gobierno" o con sus "miembros" entendidos como personas fisicas.
Es frecuente que lo personal de los integrantes de una asociacin se confunda con
lo propio de la asociacin.
Para Kelsen la persona jurdica y la persona fsica son construcciones de la
ciencia del derecho y escribe: "El derecho crea obligaciones y derechos que
tienen por contenido a la conducta humana, pero no a personas".
Todo lo anteriormente dicho perimite a Kelsen afirmar que con su teora pura del
derecho se deja de lado el dualismo derecho subjetivo frente a derecho objetivo,
como una reminiscencia de la jurisprudencia romana y la actitud propia de los
abogados de considerar el derecho en funcin de los intereses de las partes en
conflicto a quienes representan.
La teora pura del derecho es en cambio plenamente "objetivista" y
"universalista", apunta a la "totalidad" y "validez" del derecho. Pensar el derecho
como un organismo no es considerarlo como una entidad "supraindividual",
"supremaca", "metafsica", oculta en postulados tico-polticos y dice: "El
derecho es un orden, y, por lo tanto, todos los problemas jurdicos deben ser
planteados y solucionados como problemas del orden jurdico. La teora del
derecho se convierte as en el anlisis estructural ms exacto posible, liberado de
todo juicio de valor tico o poltico del derecho positivo".
El derecho no es una entidad fuera del derecho, algo metaeniprico, sino una
estructura, un orden normativo que debe excluir todo juicio de valor tico y
poltico.
Esttica jurdica
Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la voluntad del afectado, hay dos
tipos: las sanciones como actos de coaccin estatuidos como reaccin contra una determinada conducta y
actos coactivos que no tienen ese carcter, como es el caso de la internacin que se hace de los individuos
que padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un orden jurdico pueden ser de dos tipos:
sancin penal o sancin civil, que son la consecuencia del acto ilcito o delito. Lo ilcito de ninguna manera se
presenta como una negacin del derecho sino por el contrario es una condicin del derecho, pues a partir de
ella se puede establecer la sancin.
El orden jurdico establece una obligacin jurdica, cuando una norma jurdica positiva ordena determinada
conducta de un individuo, y establece al comportamiento contrario a esa conducta una sancin. Cuando un
individuo realiza una conducta contraria al derecho se le considera jurdicamente responsable de l y se le
establece una sancin, es decir responde por el delito. Podemos decir que un individuo est obligado a un
comportamiento conforme a derecho y responde por un comportamiento contrario a derecho. Pero
esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el individuo responde por una conducta
propia o cuando es responsable por una conducta ajena (de un tercero); y es colectiva cuando la
consecuencia de lo ilcito (sancin) est dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de
responsabilidad es caracterstica de las comunidades primitivas. Tambin podemos hacer una distincin entre
la responsabilidad intencional, cuando ese acontecimiento ha sido buscado por el individuo pues
tiene inters en l; y la responsabilidad por el resultado, donde el hecho se ha producido sin ninguna intencin
o previsin, es decir accidentalmente.
El derecho subjetivo puede ser entendido como un inters jurdicamente protegido pues cuando se lesiona
ese inters se establece una sancin; como un poder jurdico otorgado a un individuo para reclamar a travs
de una accin por incumplimiento de la obligacin; como una autorizacin para efectuar
determinados negocios jurdicos (como es el caso de las licencias de funcionamiento). Los derechos y
libertades fundamentales estn garantizados por la constitucin en la medida que constituye la norma jurdica
de mayor jerarqua en la pirmide de Kelsen.
La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de tener derechos subjetivos
y obligaciones jurdicas, es decir, ser sujeto de derechos y obligaciones, de esta manera se establecen
relaciones jurdicas, cuando se relaciona el sujeto de una obligacin jurdica con el sujeto del derecho
subjetivo correspondiente. Pero tenemos que establecer una distincin entre la persona como persona fsica y
como persona jurdica (ambas construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos al
hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos referimos a una sociedad
(asociacin de hombres con derechos y obligaciones) dotada de personalidad jurdica, que tambin tiene
obligaciones y derechos y por tanto tambin tiene responsabilidad jurdica pero no por un delito propio de la
agrupacin, sino por un delito ajeno pues el delito es cometido por un miembro determinado por el estatuto de
la asociacin para cumplir cierta obligacin (rgano social). Sin embargo como constituyen una asociacin
responden con su patrimoniocolectivo el incumplimiento del rgano social. Lo mismo sucede con los derechos
subjetivos de la persona jurdica, pues deben ser ejercidos por un rgano determinado por el estatuto de la
asociacin.
La teora pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y objetivo del derecho, pues
considera a la totalidad del derecho en su validez objetiva, como un todo jurdico en el cual
los problemas jurdicos deben ser planteados y solucionados como problemas del orden jurdico, liberando de
esta manera al derecho positivo de todo juicio poltico o tico
Kelsen Resumen 2.Esttica y dinamica jurdica son los capitulos 4 y 5 son bastante sencillos, en
compracinal 1nota aclaratoria Es un apunte que tom en clasesLa esttica de Kelsen est
formada, por la sancin, acto ilcito, responsabilidad, persona,derechos subjetivos.
Estoselementos se modifican entre s, porque son dependientes yhay una estructura que
organiza todo que es la sancin. A partir de la sancin se puededeterminar que es ilcito, que
responsabilidad se tiene, a qu se est obligado. La sancinse tiene siempre.El sistema
dinmico de Kelsen recibe informacin del entorno, el legislador sancionanormas, la gente tiene
un determinado comportamiento, como los jueces dan eficacia.La norma fundante que est en
el entorno le da valides y eficacia a todo el sistema. Lavalides de las normas viene de una
norma superior, viene de un orden jerrquicos.La valides proviene de la norma fundante bsica
que es un supuesto hipottico, lgiconecesario. Es un supuesto porque no esta puesto de
forma positiva, no es una normapositiva promulgada, es hipottico, ya que se maneja como
una hiptesis, es lgicanecesaria, porque se la necesita para dar un sentido lgico a todo el
sistema.Desde el punto de vista terico a Kelsen le sirve y no necesita ms.Se critica la nfb
diciendo que no tiene contenido emprico, que es un supuesto, unelemento absolutamente
terico, algo as como una ley natural. Que todo el sistemaJurdico tiene valides a partir de algo
hipottico.Pero Kelsen nunca dice que la nfb existe, el slo dice que es un supuesto
hipotticoterico. Los iusnaturalistas dicen que existe.Ademas de ser un supuesto es una
hiptesis de partida, es decir un axioma, sonafirmaciones que se las da por verdaderas, no se
sabe si son verdaderas, slo se lastiene como verdaderas y son el punto de partida de una
ciencia.Es hipottico, se cree que as y se lo toma como axioma, no va a demostrar su verdad
ofalsedad, no se necesita demostrar.Los axiomas son bases de la ciencia que se toman por
verdaderos, por ejemplo elprincipio de uniformidad de la materia, significa que todas las cosas
que sucedieron hastaahora van a seguir sucediendo en el futuro, esto permite hacer ciencia, si
se pensara quemaana va a cambiar la fuerza de gravedad o que la tierra no va a girar igual
maana nose podra hacer ciencia.Que Kelsen se base en un axioma no es grave ni opaca su
trabajo. Toda ciencia tomaaxiomas como punto de partida. Que Kelsen use axiomas muestra la
cientificidad de suteora. Para los iusnaturalistas la ley natural, la nfb, existe, para Kelsen es una
hiptesisde trabajo. La nfb de la validez a la primera constitucin, y de ella surgen las leyes.La
dinmica estudia, entonces, el derecho en accin, el juez, el legislador, la sociedad, lapoblacin;
y la esttica la sancin, el acto ilcito, la obligacin la responsabilidad.El habla de conceptos
generales, lo que busca son conceptos abstractos, como los de lasmatemticas.La sancin va
a estar presente siempre, es como un molde.Desde el punto de vista dinmico, es la nfb a nivel
sociolgico.La nfb es un hecho, que tiene que encontrar una justificacin que diga porque hay
querespetar a sistema Jurdico.
Dinmica jurdicael fundamento de validez de un orden normativo es la norma fundante
bsica.El fundamento de validez de una norma slo puede encontrarse en la validez de
otranorma. La norma que representa el fundamento de validez de otro norma, es una
norma jerrquicamente superior. La norma fundante bsica es el fundamento inicial
de validez detodo el sistema normativo.Principio estticoEsa norma presupuesta, como
norma fundante, presta tanto el fundamento de validezcomo el contenido vlido de las normas
inferidas de ella, mediante una operacin lgica.Un sistema de normas, cuyo fundamento de
validez y cuyo fundamento vlido es derivadode una norma propuesta como NFB, es un
sistema normativo esttico. El principioconforme al cual se produce la fundamentacin de la
validez de las normas de estesistema, es un principio esttico.Principio dinmico.El tipo
dinmico de caracteriza porque la norma fundante no contiene otra cosa que elestablecimiento
de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridadnormadora, contiene una
regla que determina como debe producirse las normasgenerales e individuales del orden
sustentado en la NFB. La NFB estatuye la manera deimplantar normas.el fundamento de
validez de un orden jurdicoel sistema normativo que aparece como un orden jurdico tiene un
carcter esencialmentedinmico. Una norma jurdica no vale por su propio contenido lgico,
sino que tienevalidez por haber sido producida de la manera que la NFB determina. No
haycomportamiento humano que este excluido de ser derecho, que este excluido de
sercontenido de una norma. La NFB no es una norma material es una norma suprema, de
lacual pueden derivarse normas. Las normas que son parte de un sistema jurdico sonnormas
impuestas. La NFB es una norma presupuesta, que es vista como la normasuprema. El
fundamento de validez de un sistema jurdico, proviene de la NFB. Porejemplo una norma
individual dictada en aplicacin de cdigo penal, tiene su validez en l,el cdigo penal, tiene su
validez en haber sido promulgado por un organismo legislativo,que a su vez tiene la validez que
le da la constitucin del estado. Y el fundamento devalidez de la constitucin del estado, la
validez del sistema legislativo, la validez de susnormas dictadas, la validez de las sentencias.
Todo esto tiene validez a travs de la NFB.La NFB es imprescindible, ya que da validez a todo
el resto del SJ. A su vez la NFB sloes una norma pensada, es una norma suprema.la unidad
lgica del OJuna contradiccin entre dos enunciados consiste en que slo uno de los dos
puede serverdadero. Para que uno sea verdadero el otro tiene que ser falso. Las normas
jurdicasson vlidas o invalidas pero no verdaderas o falsas, por lo que dos normas que
secontradicen pueden ser validez, pero no simultneamente.Cuando dos normas se contradice
y de una se deduce que por tal cosa se debe sercastigado, y la otra dice que no, hay que
basarse en la ley posterior que deroga la validezde la anterior.legitimidad y efectividadlas
normas de un OJ valen en tanto que el mismo OJ no pone trmino a su validez, esdecir, son
vlidas hasta que el mismo oj no determina que ya no es vlida. Mientras eso