I El Estado de Derecho, hoy

Desde luego, para tratar el tema propuesto es necesario precisar, en primer lugar, lo
que hoy se entiende por Estado de Derecho. Al respecto, examinado este concepto a
la luz del modo en que ha evolucionado histricamente; desde su momento
fundacional en la etapa de la Ilustracin, pasando por la grave crisis que le afect en
el siglo XX por la arremetida del movimiento social y el surgimiento del fascismo,
hasta llegar a la etapa actual; el Estado de Derecho es, sin duda, la expresin jurdicopoltica de la democracia entendiendo, a su vez, que su razn de ser es la proteccin
de los derechos humanos[3].
En efecto, el Estado de Derecho no puede ser comprendido de otra manera pues,
como producto del movimiento de ilustracin que acompa la revolucin burguesa en
Inglaterra, la lucha por la independencia poltica en EEUU y, en Francia, el
derrocamiento del rgimen monrquico-absolutista, se establecieron diversas formas
de gobierno democrticos - parlamentarismo, presidencialismo y semiparlamentarismo[4]- que, extendidos hoy en la mayor parte del mundo; adoptaron
valores fundamentales como los de libertad e igualdad y justicia los mismos que han
pasado a ser parte del derecho internacional en lo que desde 1948 se denomina la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Pero este concepto sobre el Estado de Derecho, debido a la influencia predominante
del positivismo jurdico[5], fue desconocido por un buen tiempo, hasta bien entrado el
siglo XX, plantendose en su lugar que lo que defina el Estado de Derecho era
fundamentalmente ser producto de un ordenamiento jurdico que normaba su
funcionamiento. Bajo este concepto era vlido cualquier rgimen poltico,
desapareciendo o desconociendo las diferencias entre lo que significaba la
democracia y la dictadura pero, a su vez, ignorando valores tan importantes para la
convivencia y el desarrollo humano como los de la libertad, la igualdad y la justicia.
No obstante, un suceso histrico, la II Guerra Mundial provocada por el ascenso del
Fascismo, demostr que no era posible admitir, a la luz de la razn y la experiencia,
que el Estado de Derecho albergara realidades tan dispares entre s dictadura y
democracia- pasando por alto, a su vez, los valores que, como la libertad, la igualdad
y la justicia, justificaban su existencia. Este fue el motivo por el cual entr en crisis la
concepcin que representaba el positivismo jurdico emergiendo nuevas corrientes de
pensamiento, postpositivistas[6], que renovando el concepto de Estado de Derecho le
devolvieron su contenido poltico como expresin jurdica de la democracia y sus
fundamentos histricos y morales reconducindolo hacia aquella forma de Estado que
tiene su razn de ser en la proteccin de los derechos humanos.

II Los cambios en el Estado de Derecho:

En segundo lugar, siempre bajo un enfoque histrico, deben considerarse los cambios
que, sobre todo desde las primeras dcadas del siglo pasado, han venido afectando
al Estado de Derecho como manifestacin jurdico-poltica de la democracia, sea por
los movimientos que han ido afianzando y enriqueciendo su contenido, como por
aquellos que an luchan por reducirlo a su mnima expresin.
De hecho uno de los cambios ms importantes que se dan en el Estado de Derecho
es el que se produce gracias a la contribucin de pluralidad de movimientos y
corrientes de pensamiento que, como el liberalismo y el igualitarismo [7], han marcado
o siguen marcando, gran parte de la historia de la humanidad. Me refiero en este
contexto al modo en que el Estado de Derecho, ha pasado de ser un Estado liberal
donde haba un claro predominio de los derechos individuales a otro que, bajo la
denominacin de Estado Social y Democrtico de Derecho, incorpora los derechos
sociales sin los cuales no es posible que prosperen los primeros [8].
Este cambio, sin embargo, no fue sostenible dentro del denominado Estado de
Bienestar cuya crisis, sumada a la cada de los regmenes socialistas y la mayor
globalizacin de la economa de mercado, gener las condiciones bajo las cuales los
gobiernos no solo declinaron de su principal obligacin de hacer valer la mayor
jerarqua de la Constitucin y de los principios y valores all contenidos, entre ellos los
derechos humanos, sino que se sometieron a las leyes que imponan las fuerzas del
mercado y en particular su poder financiero[9].
En virtud de ello y por el grave riesgo que esto supona y supone para la subsistencia
del Estado de Derecho y la democracia se desarroll todo un movimiento tendiente a
generar aquellos mecanismos e instituciones que garanticen que el imperio de la ley
se reafirme como primaca de la Constitucin y que, a su vez, aseguren la
efectividad de los principios y derechos all contenidos, en especial lo referido a los
derechos humanos, tanto individuales como sociales.
De este modo, frente a la praxis positivista del derecho segn la cual se consideraba a
la Constitucin como un documento declarativo o a lo ms programtico bajo cuyo
marco no eran aplicables sus principios y valores, se introducen instituciones (Tribunal
Constitucional) y mecanismos que garanticen (obligaciones y sanciones) la efectividad
de la Constitucin y, por tanto, el mejor desarrollo de la democracia y los valores que
la distinguen de las diversas formas de gobierno que hacen caso omiso de los
mandatos que privilegian, dentro del Estado de Derecho, los derechos humanos.

As es como, sobre todo despus de la II Guerra Mundial se pasa, preservando el

progreso alcanzado por los principios democrticos y los derechos humanos, de un
modelo legislativo del Estado de Derecho a un modelo Constitucional que hoy se
conoce como Estado Constitucional de Derecho[10].
En buena cuenta el Estado de Derecho, visto su desarrollo histrico, tiene las
caractersticas de un Estado Social y Democrtico de Derecho, a su vez,
Constitucional, cuya razn de ser fundamental es la proteccin de los derechos
humanos. No estn comprendidos en este concepto los Estados que bajo una
dictadura desconocen el orden constitucional para crear uno nuevo y, aquellos otros
que, bajo formas democrticas ejercen sus gobiernos de modo autoritario
desconociendo con diversa intensidad los derechos humanos que la Constitucin los
obliga a proteger[11].

III El Estado de Derecho en el Per de hoy

Y bien, dentro de lo que actualmente se concepta como Estado de Derecho cul es
la situacin por la que pasa el Per? Al respecto, lo que podemos decir es que el
Estado de Derecho en el Per, no obstante la frecuencia con que este ha sido violado
por golpes de estado el ltimo, del ao 1992 fue perpetrado por el presidente de ese
entonces, Ing. Alberto Fujimori- no ha sido ajeno a los cambios que se han dado en el
escenario antes expuesto.
Efectivamente y as lo reconoce el Tribunal Constitucional, el Estado Peruano no solo
es un Estado Social y Democrtico de Derecho cuyo fundamento es el
reconocimiento de los derechos individuales y sociales, sino tambin un Estado
Constitucional de Derecho cuya principal caracterstica es garantizar y hacer
efectivos los principios y valores de la Constitucin y en especial lo que corresponde a
los derechos humanos.
En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene lo siguiente:
La Constitucin de 1993 (artculos 3 y 43) establece que la Repblica del Per es Social y
Democrtica de Derecho, superando de este modo la concepcin de un Estado Liberal de
Derecho (el subrayado es mo). El trnsito de uno a otro modelo no es slo una cuestin semntica
o de trminos, sino que comporta el redimensionamiento de la funcin del propio Estado.
En efecto, si bien es cierto que los valores bsicos del Estado liberal eran, precisamente, la
libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurdica y la participacin, en todo mbito,

de los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal, tambin lo es que (...) el Estado social
democrtico y libre no slo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos ms efectivos
dndoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad
no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal
modo que no puede realizarse el uno sin el otro[12].

Asimismo, por otra parte, seala que:

El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras
cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica,
esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante (el subrayado es mo) y compuesta
nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir,
una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la
sociedad en su conjunto.
Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que
consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano
del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional (el
subrayado es mo) , conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con
la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no
existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder
constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los
casos, por su contenido jurdico-normativo[13].

En consecuencia, cuando se invoca el imperio de la ley como principio fundamental

del Estado de Derecho para hacer uso de la fuerza frente a los conflictos socioambientales donde la poblacin reclama por sus derechos fundamentales esto no
quiere decir que se va a salir en defensa de lo que prescribe la ley de minera, de
hidrocarburos, del medio ambiente u otra norma de igual o menor jerarqua
relacionada con el problema, ms bien, como taxativamente lo afirma el Tribunal
Constitucional, habindose superado la concepcin segn la cual la ley [era] la
mxima norma jurdica del ordenamiento lo que hoy cabe es reconocer el principio
jurdico de supremaca constitucional con lo cual el derecho humano a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida tiene preeminencia
respecto de los intereses gananciales del sector empresarial que el Estado promueve.
No obstante, basta revisar la suerte de los movimientos sociales indgenas que
reclaman sus derechos territoriales y culturales frente a los intereses de las
transnacionales del sector minero e hidrocarburfero, especialmente en la sierra y la
selva del pas, para constatar que la Constitucin sigue siendo una norma carente de

contenido jurdico vinculante y por tanto ajena a los avances que, dentro del Estado
de Derecho, se han logrado en materia de derechos humanos, incluidos los derechos
sociales y culturales.
Esta realidad, que muestra la grave u honda contradiccin entre lo que formalmente
es el Estado de Derecho en nuestro pas; social, democrtico y constitucional y lo que
hace nuestra clase poltica y gobernante, desconociendo la principal obligacin de
todo Estado de Derecho, el sometimiento de todos a la Constitucin, no es ms que la
expresin de una crisis que hoy se manifiesta, ya no en el dominio de una oligarqua
que en el pasado frustr constantemente el progreso del Estado de Derecho y la
Democracia, sino ms bien en el claro predominio del mercado o el poder econmico
internacional en las decisiones polticas de los gobiernos que no han dudado en ceder
la soberana, otorgada por los ciudadanos, al poder econmico-financiero.
Este proceso de deconstitucionalizacin as lo llama Luigi Ferrajoli- que se abri
camino con la dictadura de Fujimori en la dcada de los 90 desconociendo la
Constitucin de 1979 y aprobando una nueva, hecha a la medida de los
requerimientos de una poltica neoliberal bajo el patrocinio del FMI, lamentablemente,
transcurridos tres gobiernos democrticamente elegidos, luego de la cada del
Fujimorismo, todos, con diferente nfasis, se comprometieron a defender o impedir
que se haga algn cambio fundamental en el modelo econmico heredado del citado
gobierno dictatorial.
Y en efecto, as lo han hecho. Han mantenido hasta hoy la fuerza del modelo
econmico neoliberal que ha sometido los poderes del Estado a los mandatos de las
fuerzas econmicas del mercado obviando la primaca de la Constitucin como
imperio de la ley y la proteccin y desarrollo de los derechos humanos como la
principal razn de ser del Estado de Derecho y la democracia.
Esta situacin a la que no es ajena a lo que pasa en otros pases como producto de la
globalizacin econmica del mercado, la debacle del estado de bienestar y del
socialismo real, es analizada y precisada por Luigi Ferrajoli, reconocido estudioso del
Constitucionalismo- quien expresa que este fenmeno, la deconstitucionalizacin,
implica, entre otras cuestiones, el debilitamiento del papel normativo del Estado [al
invertirse] la tradicional relacin entre poltica y economa, entre Estado y Mercado,
entre pblico y privado. Esto quiere decir que:
Ya no tenemos el gobierno pblico y poltico de la economa, sino el gobierno privado y pblico de
la economa. Ya no son los Estados, con sus polticas, quienes controlan los mercados y el mundo
de los negocios, imponiendo sus reglas, lmites y vnculos, sino que son los mercados financieros,

es decir, unos pocos millares de especuladores y alguna agencia privada de rating los que
controlan y gobiernan los Estados[14].

Bajo esta realidad, en el Per cul es la suerte de los derechos humanos,

individuales y sociales, que son la razn de ser del Estado de Derecho? Dnde se
encuentra el imperio de la Constitucin como principio fundamental de Estado de
Derecho al cual se deben los poderes del Estado y la sociedad? Cul es la
respuesta del Tribunal Constitucional y otros rganos jurisdiccionales que estn en la
obligacin de garantizar y hacer efectiva la supremaca de la Constitucin y de los
Derechos humanos frente al poder econmico?
Respuestas objetivas a estas preguntas solo nos pueden confirmar lo ya indicado; el
actual divorcio entre el Estado de Derecho, los gobiernos democrticamente elegidos
y los derechos ciudadanos y, la gravedad del proceso de deconstitucionalizacin
que poniendo en riesgo cada vez mayor la posibilidad de que se recupere el Estado
de Derecho que fuera interrumpido en la dcada del 90, nos demanda puestos en
una perspectiva democrtica - poner nuevamente en su lugar el papel de la poltica y
de los gobiernos frente a las leyes de la economa que aparecen hoy como una
reproduccin de aquella ley, la ley del ms fuerte que habra caracterizado al Estado
natural o salvaje, antes del Estado liberal de Derecho y mucho antes del Estado
Social, Democrtico y Constitucional de Derecho.