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Ponto 4
Prof.: Hlio Capel Filho
4.1. NORMA
O homem , ao mesmo tempo, indivduo e ente social. Embora seja um ser independente, no
deixa de fazer parte, por outro lado, de um todo, que a comunidade humana.
Com efeito, desde o nascimento o ser humano pertence a algum grupo. E em todos os grupos
h normas disciplinadoras do comportamento de seus membros. Neste caso, vemos que as
normas limitam as aes das pessoas que a compe, definindo-lhes os direitos e deveres.
Entre as normas que dirigem o comportamento humano na vida coletiva, podemos citar:
do verbo latino legere, que significa ler norma escrita, que se l, em oposio s
normas costumeiras, que no so escritas.
ligare, que significa ligar, obrigar, vincular. A lei obriga ou liga a pessoa a uma
certa maneira de agir .
Eligere, que significa eleger, escolher, porque a lei a norma escolhida pelo
legislador como o melhor preceito para dirigir a atividade humana.
Em suas origens, a palavra lei est ligada ao conceito de norma do comportamento humano,
isto , lei tica, moral ou humana e, especialmente, lei jurdica. Mas h outra acepo do
vocbulo leis fsicas ou naturais. Ex.: Lei da gravidade, lei da propagao do som, etc.
Todas porm, so leis da natureza e podem ser fsicas ou morais. A lei fsica o curso de
todos os fenmenos fsicos da natureza e a lei moral a regra das aes humanas.
Assim, vislumbramos numa ordem de generalidade decrescente, os trs sentidos da palavra
lei:
a lei em sentido universal, ou lei csmica, que se aplica a todos os setores da natureza;
a lei humana, tica, ou moral, que regulam o uso e o abuso de liberdade (respeito
dignidade humana, dever de no mentir, solidariedade, etc.);
a lei jurdica, constituda pelas normas de conduta impostas pela autoridade social.
Somente esta ltima nos interessa para efeito dos presentes estudos.
O vocbulo lei jurdica, em sentido amplo, abrange todas as normas jurdicas a lei escrita,
o costume jurdico, a jurisprudncia, etc.
Como definir a lei em sentido jurdico? Existem trs acepes diferentes do termo lei no
campo do direito:
Entendida a norma jurdica como conceito mais amplo do que a lei em sentido estrito, nos
prenderemos agora na anlise da lei neste ltimo sentido, ou seja, lei em sentido estrito, para
melhor compreendermos o conceito de lei e suas caractersticas, para s depois classificarmos
definitivamente todas as normas jurdicas, onde de fato as leis e as normas jurdicas sero
exemplificadas.
Conceito de lei em sentido estrito: uma regra de direito geral, abstrata e permanente,
proclamada obrigatria pela vontade da autoridade legislativa competente e expressa de forma
escrita.
Trs elementos integram esse conceito:
1. Elemento material sempre uma regra de direito geral, e, por conseguinte, abstrata e
permanente.
Norma geral - Estabelecida no em vista de um caso individual, mas de todos os casos da
mesma espcie, dirigida a todos os homens residentes no Pas, a todos os cidados ou a todos
os funcionrios pblicos, etc.
Abstrata separada das circunstncias variveis em que ela se apresenta em cada caso
concreto. O legislador dispe para situaes definidas abstratamente impessoais.
(homicdio, direito de voto, casamento, etc.).
Permanente A lei uma norma permanente, isto , tem continuidade no tempo e se aplica
indefinidamente aos casos ocorrentes, enquanto no for revogada ou no se esgotar o tempo
de sua vigncia.
2. Elemento formal ainda necessrio que esse preceito seja declarado obrigatrio por
deciso do rgo legislativo competente. esse, na terminologia jurdica usual, o aspecto
formal ou orgnico da lei. Mas qual o rgo ou autoridade competente para exercer esse
poder? Quem o legislador?
No Brasil, a Constituio estabelece que O Poder Legislativo exercido pelo Congresso
Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 44). O art. 48
diz que cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre
todas as matrias de competncia da Unio.
Nos Estados, as Assemblias Legislativas so as casas onde so elaboradas as leis estaduais,
pelos Deputados Estaduais.
Nos municpios, o poder legislativo exercido pelos vereadores, que elabora as leis
municipais nas Cmaras dos Vereadores.
3. Elemento Instrumental sua forma escrita. A lei sempre formulada num texto escrito
dividido em artigos, pargrafos e incisos e, muitas vezes, em captulos, ttulos, sees, etc.
Por ser escrita, distingue-se a lei do costume jurdico, que tambm norma jurdica, mas
no escrita.
Agora sim, estamos prontos para classificarmos as normas jurdicas. Toda classificao
baseada em critrio determinado. Por esta razo, imenso o nmero de classificaes
possveis para as normas jurdicas, a saber:
Quanto hierarquia
Quanto obrigatoriedade
Quanto sano
Quanto natureza de suas disposies
g) Resolues do Congresso
As resolues so decises do Legislativo, sobre assuntos de seu interesse interno, como
deciso sobre licena ou perda de cargo por deputado ou senador.
h) Decretos regulamentares ou regulamentos
Tambm conhecidos como normas regulamentares, so regras jurdicas gerais, abstratas e
impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, em desenvolvimento da lei. Em suma, ele
produzido pelo Poder Executivo para regulamentar a lei , ou seja, explicar sua execuo e
a ela se vincula.
i) Outras normas de hierarquia inferior. (Portaria, Instrues normativas, Ordens de servio,
Resolues, Regulamentos de empresas, Contratos (lei entre as partes).
OBS: S lei quando se origina do Poder Legislativo.
- Permissivas corresponde ao Direito Faculdade. Ela nos permite fazer algo mas no nos
obriga. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens
o que lhes aprouver (CC, art. 1.639). O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7
(sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servio, sempre
que a contratao de fornecimento de produtos ou servios ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domiclio ( Cdigo de Defesa do Consumidor,
art. 49).
- Supletivas suprem a falta de manifestao da vontade das partes. S se aplicam quando os
interessados no disciplinarem suas relaes. Ex.: Efetuar-se- o pagamento no domiclio do
devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da
natureza da obrigao ou das circunstncias. (CC, art. 327).
4.1.2.3. Quanto sano
a) Perfeitas
So aquelas cuja sano consiste na nulidade automtica ou na possibilidade de anulao do
ato praticado contra sua disposio. Violando uma lei perfeita o ato praticado nulo. Ex. Art.
1.548 CC / CLT Art. 9 e 468
Art. 468 CLT "Nos contratos individuais de trabalho s lcita qualquer alterao com mtuo
consentimento e ainda assim, desde que, direta ou indiretamente no resultem prejuzo ao
empregado sob pena de nulidade.
Ato nulo x ato anulvel
- Ato nulo no produz efeito nunca.
- Ato anulvel produz efeito enquanto no anulado.
b)Imperfeitas
Ao contrrio da perfeita, no prev anulao do ato nem qualquer outra penalidade quando
so violadas. No so dotadas de sano, apenas visam orientar ou dificultar determinados
atos.
Ex.: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 205, CF).
c) Mais que perfeitas
Sua violao acarreta nulidade do ato e ainda a imposio de uma pena ou castigo.
Ex.: Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena recluso de 2 a 6 anos
(Cdigo Penal, art. 235).
A publicao tornar a regra conhecida e, assim, obrigatria. O veculo utilizado para sua
publicao dever, por regra, ser rgo oficial do ente criador da norma:
Como a maioria dos municpios brasileira no tem um Dirio Oficial, a publicao da lei
municipal poder se dar em jornais de maior circulao naquele municpio ou, na falta deste,
em jornais de grande circulao no Estado. Em pequenos municpios, ser vlida a publicao
at mesmo com a afixao da lei em local de fcil acesso ao pblico, como no Prdio da
Prefeitura, no Frum, na Igreja ou no Clube Social.
Justifica-se analisar a eficcia da lei brasileira em solo internacional. Exemplo disso seria uma
lei que impe regras ao funcionalismo pblico, que dever ser obedecida pelos funcionrios
das embaixadas brasileiras no exterior, os cnsules, os diplomatas, etc. A obrigatoriedade, no
exterior, de lei recm sancionada no Brasil, iniciar com uma vacatio legis especial de trs
meses aps sua publicao. Sempre que o perodo de incio de vigncia for superior a trs
meses, ser essa tambm a vacatio legis no estrangeiro.
Nova publicao da lei durante a vacatio legis determina o reincio do perodo de transio.
relativamente freqente no Brasil nova publicao de uma lei com a observao "republicada
por ter sado com incorreo". Nesses casos, o incio da vacatio legis se deslocar para a data
da publicao definitiva. Note-se que eventual publicao aps o trmino da vacatio legis,
portanto j na vigncia da lei, ser entendida como revogao dessa norma.
Em regra, as correes a texto legal ocorrem em relao a alguns dispositivos da norma e no
em todo o seu texto, sendo rara, assim, a ab-rogao pela norma posterior. De qualquer
maneira, a parte corrigida ser tida como lei nova, iniciando-se, com a publicao, sua
vacatio legis.
Quanto ao perodo de vigncia da norma, observamos duas possibilidades: a vigncia poder
ser temporria ou determinada; ou poder ser permanente ou indeterminada. Se temporria,
no pairam dvidas acerca de sua vigncia, j que estar expressamente delineada pelo texto
da lei. Em se tratando, porm, de norma que silencia quanto ao espao temporal em que estar
em vigor, sua vigncia se dar at que outra norma posterior a modifique ou revogue.
Derrogao e ab-rogao so espcies de revogao, que constitui o gnero. Quando uma
nova lei modifica outra que lhe seja anterior, apreende-se que a revogou parcialmente h a,
a derrogao da referida norma. Caso ocorra a supresso da norma em sua totalidade, por
outra que lhe seja posterior, estaremos diante da ab-rogao da referida norma.
A derrogao no retira a vigncia da norma que lhe foi objeto, seno em relao parcela a
que se refere, enquanto a norma ab-rogada eliminada da ordem jurdica da qual fazia parte.
Cabe salientar que uma norma s pode ser revogada por outra posterior e que esteja no
mesmo plano hierrquico ou no plano superior daquela que lhe antecedeu.
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A revogao ser expressa ou direta quando o corpo da nova lei, literalmente, a prever. Ser
tcita ou indireta quando se constatar a incompatibilidade, parcial ou total, do contedo
normativo posterior com o anterior.
Verificando-se que a nova lei se ocupa integralmente da matria objeto da lei anterior,
ocorrer a revogao tcita desta ltima. Mas imprescindvel reconhecermos que no haver
revogao alguma, caso a lei posterior, mesmo tratando da matria de lei precedente, com ela
possa coexistir harmonicamente na ordem jurdica, ou seja, o critrio a existncia de um
conflito legal ou, ento, a explcita indicao da derrogao ou da ab-rogao da regra antiga.
A revogao de uma lei que veio revogar uma anterior no devolve primitiva a sua vigncia.
Assim, imaginemos que a Lei "A" (anterior), foi revogada pela Lei "B"(posterior). Se uma tal
Lei "C" (que posterior Lei "B") revogar a Lei "B", no far com que a Lei "A" retorne
automaticamente ao ordenamento, o que s poder ocorrer se a Lei "C" assim o definir
expressamente. Essa regra reflete a proibio da repristinao tcita, ou seja, uma lei
revogada no readquirir vigncia pela simples ab-rogao daquela que lhe retirou o vigor.
Retroatividade e Irretroatividade da Lei
Retro (para trs) + Atividade (Ao) Retroatividade significa atividade ou ao para trs,
vale dizer, quando a lei, ao entrar em vigor, provoca efeitos em atos ou fatos passados,
ocorridos antes de sua vigncia.
Esse problema recebe o nome de conflito das leis no tempo, ou direito intertemporal.
Irretroatividade da lei, por sua vez, a impossibilidade de alcanar fatos e atos pretritos,
quando a lei no pode produzir efeitos que atinjam as relaes anteriores sua vigncia.
No Brasil, os casos gerais em que a lei no pode ter efeito retroativo esto fixados na
Constituio Federal, art. 5, XXXVI: A lei no prejudicar: o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada..
Tambm a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Art. 6: A lei em vigor ter efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e coisa julgada.
Direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio ou personalidade do indivduo.
Direito adquirido diferente de expectativa de direito, que se configura com a simples
possibilidade de se adquirir um direito.
O mesmo art. 6 define o que vem a ser ato ou fato jurdico perfeito (aquele j consumado
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou - 2) e, no 3, define coisa julgada
(deciso judicial de que no caiba mais recurso).
Importante salientar que s se considera coisa julgada a deciso proferida em matria de
jurisdio contenciosa (quando existem dois ou mais interesses em conflito, ou seja, quando
existe um litgio. Ex.: ao de cobrana), Diferente a jurisdio voluntria, onde no se
figura um litgio, mas apenas um pedido do autor para que o judicirio lhe garanta ou
reconhea um direito.
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Assim, as leis e demais normas jurdicas aplicam-se aos fatos presente e aos anteriores sua
edio, exceto queles que se enquadram nas hipteses configuradas na Constituio.
Tambm se excetua o Direito Penal. A irretroatividade a regra neste ramo do Direito. A lei
penal no tem efeito retroativo, a no ser nas ocasies em que a retroatividade possa
beneficiar o ru (art. 2, Cdigo Penal).
4.1.3.2. Conflitos de Leis no Espao
Enquanto o conflito de leis no tempo se configura pela existncia de duas leis nacionais,
promulgadas em pocas distintas e que regulam uma igual ordem de interesses, o conflito de
leis no espao caracteriza-se pela concorrncia de leis pertencentes a diferentes Estados
soberanos.
A questo dos conflitos de leis no espao sempre foi muito controvertida e, muitas vezes, a
escolha da lei aplicvel ao caso concreto muito difcil. O problema da eficcia da lei no
espao e os conflitos da derivados competem ao direito internacional privado. A questo do
conflito de leis, quando as relaes situam-se no campo das relaes internacionais, envolve o
universo multiestatal onde coexistem o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional
Privado, envolvendo a soberania e os interesses de todos os agentes que participam das
relaes internacionais, sejam pessoas de direito pblico ou pessoas de direito privado.
Entre os princpios bsicos que o direito Interespacial apresenta, temos:
a) Territorialidade - aplicao das leis locais sem considerar as aliengenas. O juiz no poder
aplicar outras leis seno as nacionais (Arts. 8 e 9 da LICC).
b) Extraterritorialidade - corresponde aos efeitos das leis alm das fronteiras do pas, havendo
permisso legal ao juiz para aplicar normas estrangeiras (Art. 17, da LICC).
O princpio da territorialidade da lei prega que toda norma tem campo de aplicao limitado
ao espao guardado pelas limitaes fronteirias do territrio do Estado que a promulgou.
Aqui, esse espao inclui as terras ou territrio propriamente dito, as guas nacionais e a
atmosfera que o cobre, alm, no nosso caso, do espao interno das embarcaes brasileiras e
das embaixadas, que tambm so considerados extenses do territrio nacional.
Atravs de tratados internacionais, tambm possvel admitir a aplicao de leis estrangeiras
em territrio nacional e vice-versa, nos casos especficos previstos nas leis nacionais e nos
referidos tratados. Os casos mais comuns so os de estrangeiros que interferem em relaes
jurdicas no territrio nacional, ou quando um nacional possui bens ou realiza negcios
jurdicos em territrio estrangeiro, ou, ainda, em matria penal, quando se reivindica a
extradio de um criminoso.
No Brasil, o princpio da territorialidade regula o regime jurdico de bens e de obrigaes,
como previsto nos caputs dos arts. 8 e 9 da LIIC.
J no tocante ao comeo e o fim da personalidade, o nome e a capacidade das pessoas, os
direitos de famlia e a sucesso, sero aplicadas as normas do pas em que for domiciliada a
pessoa. (art. 7).
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O art. 10 prev que a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era
domiciliado o defunto ou o desaparecido.
Sobre a autoridade competente para conhecer e julgar as aes no caso de possveis conflitos
de jurisdio, dispe o art. 12: competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o
ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao.
Em proteo soberania, ordem pblica e os bons costumes, prega o art. 17: As leis, atos e
sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no
Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
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Aplicaes do costume
- No Direito Comercial A aplicao dos costumes maior no Direito Comercial. Os "usos e
costumes" comerciais mais comuns numa determinada praa so periodicamente reunidos em
compilaes, pelas Juntas Comerciais. No tm carter impositivo, apenas informa sobre os
costumes vigentes em determinada praa.
- No Direito Penal No Direito Penal moderno o costume no tem acolhida como fonte
normativa. Por proteo de princpio penal, ningum poder ser condenado criminalmente
com fundamento no costume. o que garante o art. 1 do CP "No h crime sem lei anterior
que o defina. No h pena sem prvia cominao legal".
- Direito Internacional No Direito Internacional as normas costumeiras
importncia, determinada pela inexistncia de um Estado mundial, capaz de
costume, juntamente com os tratados ou convenes internacionais, fonte
direitos e obrigaes regulados pelo direito internacional. Sua obrigatoriedade
uma prtica geral admitida como lei.
tm maior
legislar. O
formal dos
procede de
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- contra a lei (contra legem) quando contraria o que dispe a lei. Pode se dar no desuso,
quando o costume supre a lei, que vira letra morta, ou no costume ab-rogatrio, que cria uma
nova regra.
Embora as duas primeiras espcies sejam bem aceitas pela doutrina, as legislaes
naturalmente negam a possibilidade de um costume contra a lei escrita. o caso da disposio
da LICC, art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue. Da controvrsia formaram-se duas correntes distintas: de um lado, a
tendncia racionalista, legicista ou formalista, que rejeita a validade dos costumes contra
legem, por incompatvel com a regra de que as leis s se revogam por outras leis; e de outro,
as escolas de orientao histrica, sociolgica e realista sustentam que o costume contra
legem representa a revolta dos fatos contra os cdigos e constitui o verdadeiro direito
positivo da comunidade.
b) A JURISPRUDNCIA
Conceito
Como fonte formal do direito, Jurisprudncia o conjunto de decises uniformes e constantes,
sobre casos semelhantes.
No se confunde com sentena. Esta, isoladamente, deciso individualizada, aplicvel a um
caso concreto especfico, enquanto a jurisprudncia constitui uma norma geral, resultante das
seguidas e idnticas decises dos tribunais acerca de pedidos semelhantes.
A formao da jurisprudncia
Da mesma forma que o costume se forma pela repetio de fatos individuais, a jurisprudncia
se constitui atravs de sentenas idnticas. Da a aproximao entre a jurisprudncia e o
costume. H certas caractersticas que permitem distinguir, com clareza, o costume da
jurisprudncia:
Tanto a jurisprudncia quanto a lei traam uma norma jurdica geral. Mas se distingue a
jurisprudncia por sua maior flexibilidade e maleabilidade.
O Juiz no o aplicador mecnico das regras legais, mas um verdadeiro criador de direito
vivo, enquanto a lei a justia inanimada.
Em algumas matrias, a jurisprudncia antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a
abalar conceitos tradicionais.
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Inegvel que a doutrina vem ganhando importncia cada vez maior na formao do direito,
pois hoje um importante recurso produo de normas jurdicas individuais para preencher
determinadas lacunas, sendo valiosa fonte de cognio.
No nosso direito o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil prev o recurso aos princpios
gerais do direito, sendo que muitos deles so de formao doutrinria. a doutrina que
constri noes gerais, conceitos, classificaes, teorias, sistemas.
na obra dos juristas que se encontram a origem de inmeras disposies de lei e a inspirao
de julgados que inovam e aperfeioam o direito. Foi o que se deu com as teorias da
impreviso, do abuso do direito, do direito social, do direito da concubina e dos filhos
adotivos e adulterinos, da responsabilidade civil em geral e do dano moral, etc..
O art. 1246 do Cdigo Civil de 1916, consagrava, explicitamente, o princpio da
imutabilidade do preo nos contratos de empreitada:
Art. 1.246 - O arquiteto, ou construtor, que, por empreitada, se incumbir de executar uma
obra segundo plano aceito por quem a encomenda, no ter direito a exigir acrscimo no
preo, ainda que o dos salrios, ou o do material, encarea, nem ainda que se altere ou
aumente, em relao planta, a obra ajustada, salvo se se aumentou, ou alterou, por
instrues escritas do outro contratante e exibidas pelo empreiteiro.
Ante a realidade social, a doutrina jurdica moderna e os tribunais j admitiam, mesmo antes
da Lei 10.406/02 novo Cdigo Civil , a possibilidade de reviso dos contratos, em casos
graves, quando da supervenincia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis por
ocasio da formao dos pactos, que tornem impossvel a execuo do contrato. a teoria da
impreviso, criada a partir de estudos doutrinrios, em anlise do texto da lei, para adequar a
norma aos preceitos da justia.
d) O PODER NEGOCIAL
E o contrato, deve ser includo como fonte do direito?
As pessoas fsicas ou jurdicas criam normas contratuais, exercendo um poder limitado
legalmente, que as vincula prtica dos direitos e deveres avenados. O negcio jurdico
resultante desse poder ato de autonomia privada com o qual o particular regula por si os
prprios interesses. Assim, um contrato de locao far lei entre as partes quanto s clusulas
ali pactuadas, mas no poder contrariar as normas gerais pertinentes, no caso, o Cdigo
Civil.
As partes contratantes acordam que se deve conduzir de determinada maneira, uma em face
da outra. A norma jurdica negocialmente criada, que no estatui sano, mas uma conduta
que se descumprida gerar uma sano aplicvel pela norma jurdica geral, no norma
jurdica autnoma, mas sim no-autnoma, pois s ser jurdica em combinao com norma
geral estatuidora de sanes.
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comunicar seu pensamento. Contribui para o aperfeioamento da redao das leis. Por si s
insuficiente, porque no considera a realidade social.
b) lgico-sistemtica leva em considerao o sistema em que se insere o texto e procura
estabelecer a concatenao entre o texto e os demais elementos da prpria lei, do respectivo
campo de diretio ou do ordenamento jurdico geral. A lei examinada em seu conjunto
orgnico, analisando-se os perodos, combinando-os e confrontando-os entre si, mediante
recursos lgicos, de molde a resultar perfeita harmonia e coerncia.
c) histrica baseia-se na investigao dos antecedentes da norma. O hermeneuta se atm s
necessidades jurdicas emergentes no instante da elaborao da lei, s circunstncias eventuais
e contingentes que provocaram a expedio da norma (elemento teleolgico). Verifica ento
qual a real inteno do legislador, a razo de ser norma, isto , seu esprito, a finalidade social
a que ela dirigida. So materiais de grande significativo para a interpretao histrica as
justificativas do legislador, apostas na exposio de motivos.
d) sociolgica baseia-se na adaptao do sentido da lei s realidades e necessidades sociais.
Esta adaptao est prevista no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Na aplicao da
lei o Juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
III Quanto ao Efeito
Quanto ao efeito, resultado ou extenso, a interpretao pode ser:
a) declarativa aquela cujo enunciado coincide, na sua amplitude, com aquele que,
primeira vista, parece conter-se nas expresses do dispositivo. O intrprete limita-se a
simplesmente declarar o pensamento expresso na lei, sem estend-la a casos no previstos ou
restring-la mediante a excluso de casos inadmissveis. o tipo comum de interpretao, pois
espera-se que o legislador sabia exatamtente o que queria quando a fez.
b) extensiva ou ampliativa - diz-se da interpretao segundo a qual a frmula legal menos
ampla do que o seu alcance, ou seja, a norma mais ampla do que indicam os seus preceitos
ou deve ser aplicada a determinadas situaes no previstas expressamente, adaptando essa
inteno do autor da norma s novas exigncias da realidade social.
c) restritiva - a interpretao cujo resultado leva a afirmar que o legislador, ao exarar a
norma, usou de expresses aparentemente mais amplas que o seu pensamento. O intrprete
v-se forado a restringir o sentido da lei, a fim de dar-lhe aplicao razovel e justa.
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intimamente, est ligado promulgao do Cdigo de Napoleo e atitude que, face desse
diploma, passaram a assumir os intrpretes.
O pensamento utilizado na Escola da Exegese era codicista, para os seguidores o cdigo
encerrava todo o Direito, no havendo nenhuma outra fonte jurdica a ser pesquisada.
Com essa formao de pensamento ficava o Estado como nico autor do Direito, j que
possua monoplio das leis e cdigo, no dando oportunidade sociedade de criar o Direito
costumeiro.
Dentro desse sistema, podemos distinguir ainda duas orientaes: extremada e moderada.
Extremada, encabeada por Laurent, para quem o pressuposto geral nesta matria sempre o
de que a lei clara, e que, portanto, os seus termos correspondem ao pensamento do
legislador. Assim, a misso do intrprete "no reformar a lei, mas explic-la", devendo ainda
"aceitar os seus defeitos".
Como representante da orientao moderada, podemos citar Baudry-Lacantinerie, visto como
expe a matria em seus Prcis de droit civil. Muito embora se trate ainda de um dogmtico,
alinha regras para a interpretao das leis, que bem demonstram a sua posio menos aguda.
Com efeito, para os casos duvidosos, recomenda a interpretao sistemtica a consulta s
fontes que propiciaram o texto ao legislador, o exame dos trabalhos preparatrios, a
ponderao das conseqncias das interpretaes possveis e, finalmente, a indagao do
esprito da lei.
Contra o exagerado legalismo dos sistemas tradicionais surgiram crticas e reaes em
diversos pases, dando origem aos chamados sistemas modernos de interpretao.
II - Sistema Histrico-evolutivo
O sistema de evoluo histrica, tambm chamado histrico-evolutivo ou escola atualizadora
de direito, tem em Saleilles seu maior representante.
Esta nova corrente, que surgiu no final do sculo XIX, atribua ao intrprete papel relevante.
Neste pensamento, as leis eram dotadas de vida prpria de modo que corresponda s
necessidades que lhe deram origem e tambm as transformaes ocorridas atravs da
evoluo histrica; no estava mais presa na forma e no contedo, velhas frmulas.
Cabe ao intrprete fazer uma interpretao atualizadora devendo levar em conta no apenas o
que o legislador "quis" mas tambm o que ele "quereria", se viesse no meio atual, isto ,
"adaptar a velha lei aos tempos novos" e assim, "dar vida aos Cdigos".
Mesmo com essas inovaes diante da escola Exegese, a escola histrico-evolutivo
apresentava defeitos, como exemplo, a deficincia em no ter solues para o caso das
lacunas da lei, fazendo com que no se pudesse atualizar uma lei que no existisse, tornando o
mtodo incompleto.
III - Sistema da Livre Indagao Cientfica do Direito
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Na ltima dcada do sculo XIX surgiu uma teoria de aplicao do Direito mais arrojada, no
se contentava com interpretar amplamente os textos, ia muito alm, criava Direito novo. O
Juiz, intrprete da norma, diante da lacuna da lei, poderia recorrer s demais fontes do direito
(costume, jurisprudncia, doutrina) e, caso no encontrasse nelas a soluo para o litgio,
poderia ele prprio criar a norma aplicvel, como se fosse o prprio legislador.
A lei, diz Geny, a fonte mais importante do direito, mas no a nica. Diante de uma lacuna
na legislao, o intrprete deve recorrer a outras fontes - costume, jurisprudncia, doutrina -, e
no violentar a lei para for-la a dizer o que ela no pde ter previsto, como pretende a
doutrina da evoluo histrica. Acrescenta ainda, que se as outras fontes forem insuficientes,
incertas ou contraditrias, cabe ao prprio intrprete criar a norma aplicvel, como se fosse o
legislador. Nesse trabalho ele usar o mtodo da livre indagao cientfica, procurando uma
norma que corresponda natureza das coisas.
Montesquieu observou que todos os poderes constitucionais tendem a exagerar as prprias
atribuies, invadindo outros campos. Acrescenta ainda, no Brasil, onde o Poder Judicirio o
juiz supremo da sua competncia, se fosse autorizado a legislar em parte, no tardaria a fazlo com freqncia. Nas palavras de Maximiliano, seria perigoso autorizar o juiz a transpor as
raias da sua competncia de simples aplicador do Direito.
IV - Sistema do Direito Livre
Na Europa, em 1906, Armnio Kantorowicz produz a monografia - A Luta pela Cincia do
Direito, induzindo o magistrado a buscar o ideal jurdico, o direito justo, onde quer que se
encontre, dentro ou fora da lei, na ausncia desta ou a despeito da mesma, isto , a decidir
praeter legem (acima da lei) e tambm contra legem (contra a lei).
A monografia foi seguida de outra - Pela Teoria do Direito Justo, onde identificou as falhas e
estreitezas da prtica judiciria contempornea, e tambm o preparo de futuros magistrados.
Na prtica a doutrina seguiria um procedimento onde o juiz se encontrando com um caso
concreto daria a melhor soluo de acordo com seu sentimento de justia e aps sua deciso
"pessoal", abriria o cdigo para localizar o embasamento jurdico para a sentena.
Esta nova concepo fazia com que o juiz julgasse os fatos, mas tambm as leis em face dos
ideais da justia, fazendo com que o juiz tivesse autonomia de marginalizar as leis e criar
normas para casos especficos. Devendo o juiz buscar o ideal jurdico do "direito justo",
dentro da lei ou fora desta, no se preocupando com os textos e as construes interpretativas.
Inspira-se preferencialmente nos dados da realidade social, tomando como guia o seu
sentimento e sua conscincia jurdica.
Um famoso caso histrico que pode ser encaixado nesta idia encontra-se nos julgados do
"bom juiz Magnaud" (1889-1904), de Chateau-Thierry, na Frana. Contrariando muitas vezes
os textos legais, desculpava os pequenos furtos, amparava as mulheres, os fracos, os menores,
atacando os privilgios e erros dos poderosos.
As crticas que eram mencionadas quanto ao sistema do direito livre eram a de que substituir a
"lei", que representava a vontade geral pelo critrio do "juiz", individual e subjetivo, significa
retroceder ao desenvolvimento do direito. Achavam os crticos que a lei, apesar das suas
limitaes, era a garantia da segurana para todos.
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com vistas a atingir seu objetivo supremo, qual seja, realizar justia. No nosso ordenamento a
soluo se integrou de forma expressa no art.4o da LICC: "Quando a lei for omissa o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito".
Dispe ainda o CPC, no art.126: "O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no
as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito".
Assim, se existe norma legal ou costumeira (costume jurdico) aplicvel ao caso, a tarefa do
juiz de simples interpretao e aplicao. No existindo tal norma, o juiz deve recorrer a
integrao da ordem jurdica; deve procurar e fixar a norma aplicvel ao caso, recorrendo a
dois elementos: a analogia e os princpios gerais do direito.
4.3.2.1 A Analogia
A analogia consiste em aplicar a um caso no previsto, a norma j existente que rege outro
caso semelhante.
Para que se permita o recurso analogia, trs requisitos so necessrios:
I) preciso que o fato considerado no tenha sido especificamente objetivado pelo legislador;
II) regule situao que apresenta ponto de contato, relao de coincidncia ou algo idntico ou
semelhante;
III) finalmente requer-se esse ponto comum s duas situaes (a prevista e a no prevista),
haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantao da regra concernente situao
considerada pelo julgador.
O processo de integrao pela analogia tem seu suporte na seguinte operao mental: de
determinada norma, que regula certa situao, parte o intrprete para outra regra, ainda mais
genrica, que compreenda no s a situao especificamente prevista, como tambm a no
prevista.
Cumpre ressaltar que no se trata de interpretao extensiva, eis que esta se difere da
analogia. Interpretao extensiva o mecanismo que consiste na extenso de uma norma
jurdica aos casos que esta no prev, mas que deveria prever. Significa que tais casos no so
previstos expressamente pela norma, todavia o so de forma tcita, uma vez que o legislador
apenas no os alinhou com os consignados na literalidade legal. O alcance da norma, enfim,
alargado para englobar as espcies no registradas pela letra da lei, por uma falha ou
esquecimento do legislador. Na interpretao extensiva, nos limitamos redefinio de um
termo, mas a norma aplicada sempre a mesma.
A analogia se resume no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princpio bsico e
de ser uma s a idia geradora tanto da regra existente como da que se busca.
Um exemplo seria aplicar, televiso, um preceito legal referente ao rdio; ou a uma empresa
de transportes rodovirios uma norma relativa s companhias ferrovirias. Porm, no basta a
semelhana dos casos ou situaes, necessrio que exista a mesma razo. Por exemplo: a
mesma razo que justifica o preceito da responsabilidade da companhia ferroviria em relao
vida e integridade dos passageiros, aplica-se analogicamente s empresas de transporte
rodovirio. Mas no h a mesma razo para aplicar analogicamente s empresas rodovirias, o
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FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2001. p.203
AQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2003.
3
FERRAZ JNIOR, Op.Cit., p.203
4
Ibid., p. 204.
2
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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Editora UNB, 1994. p.88.
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 2 ed., So Paulo: Saraiva,1996. p.19.
7
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. Recife: Max Limonad, 1997. p.
180.
8
Ibid., p. 166.
9
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 16 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 134.
Sempre que se descobre uma contradio, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que no compreendeu
bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo
repositrio. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforo ou arte os
Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Teraputica Jurdica.
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3.1 Antinomia de direito interno que ocorre entre normas de um mesmo ramo do
direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurdicos, num dado ordenamento jurdico.
3.2 Antinomia de direito internacional a que aparece entre normas de direito
internacional, como convenes internacionais, costumes internacionais, princpios gerais de
direito reconhecidos pelas naes civilizadas, etc.
3.3 Antinomia de direito interno-internacional que surge entre norma de direito
interno de um pas e norma de direito interno de outro pas, tambm ocorrendo entre norma de
direito interno e norma de direito internacional. Resume-se no problema das relaes entre
dois ordenamentos, na prevalncia de um sobre o outro.
Em geral, se o juzo que vai decidir internacional, a jurisprudncia consagra a
superioridade de norma internacional sobre a interna. Se o juzo interno, temos diferentes
solues. A Primeira reconhece a autoridade relativa do tratado e de outras fontes na ordem
interna, entendendo que o legislador no quer ou no quis violar o tratado, salvo os casos em
que o faa claramente, caso em que a lei interna prevalecer. A segunda reconhece a
superioridade do tratado sobre a lei mais recente em data. A terceira tambm reconhece essa
superioridade, mas liga-se a um controle jurisdicional da constitucionalidade da lei14.
4. Quanto extenso da contradio teremos:
4.1 Antinomia total-total se uma das normas no puder ser aplicada em nenhuma
circunstncia sem conflitar com a outra em todos os seus termos. Ocorre entre normas com
mbitos de validade idnticos, caso em que a aplicao de qualquer das duas necessariamente
elimina inteiramente a aplicao da outra.
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se a soluo for possvel atravs dos referidos critrios. Para este doutrinador, s se configura
a antinomia real se houver conflito entre os critrios15.
Caso no seja possvel a remoo do conflito normativo, ante a impossibilidade de
se verificar qual a norma mais forte, surgir a antinomia real ou lacuna de coliso. Deve-se
valer dos metacritirios, ou seguir a mais justa ou a mais favorvel, procurando salvaguardar a
ordem pblica ou social.
ANTINOMIAS
RESOLUO
DE
SEGUNDO
GRAU
OS
METACRITRIOS
PARA SUA
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outro. O julgador dever valorar a aplicao ao caso concreto, sem contudo afastar
definitivamente a aplicao do princpio ali desprezado. Em casos futuros, quando em
confronto dois princpios, um prevalecer sobre o outro, no caso concreto, segundo a melhor
aplicao do julgador em busca da justia.
ABORDAGEM AXIOLGICA E A HIERARQUIZAO DE VALORES, PRINCPIOS E
REGRAS
Agora analisemos as normas no plano constitucional. Como vimos, as normas
constitucionais tem, em regra, um mesmo marco inicial de validade, com a promulgao da
Constituio; no se pode aceitar como regra, tambm, a idia de hierarquia entre as mesmas;
e, por fim, no se pode afirmar que elas tm grau de especialidade umas sobre as outras.
Por vias diferenciadas, as antinomias constitucionais tambm podem ser
resolvidas. Ao contrrio do que ocorre no plano infraconstitucional, aqui a composio do
confronto de normas no se dar na dimenso da validade, ou seja, a deciso que acatar uma
norma em detrimento de outra, no far com que a desprezada seja considerada invlida,
mesmo para o caso em anlise.
No plano constitucional, a antinomia no se resolver pelos critrios e
metacritrios tradicionais. No que eles sejam insuficientes, mas sim voltados para uma
concepo de sistema focado na dimenso deontolgica, ou seja, num plano normativo
somente.
Quando se fala em unidade do sistema do direito, o primeiro reflexo conclusivo
de que se fala unicamente de uma pirmide de normas, de regras jurdicas, hierarquicamente
arranjadas e dispostas, tendo como Lei maior a Constituio Federal e, sustentando toda essa
estrutura, a Norma Fundamental de Hans Kelsen.
Contudo, o sistema do Direito possui duas dimenses bem definidas, que se
complementam numa seqncia muito bem definida pela Teoria Tridimensional de Miguel
Reale fato, valor e norma onde valor e norma compe o sistema do Direito.
Os valores fazem parte da dimenso axiolgica do sistema. Conforme Robert
Alexy, citado na obra de Borges16, eles, os valores, tm natureza de normognese, pois
formam o peso e a medida que, aplicada sobre os fatos, definiro os parmetros da criao da
norma.
Na dimenso deontolgica residem os princpios e as regras. a face normativa do
sistema. Os critrios de soluo das antinomias, conforme estudado at agora, procuram
resolver os conflitos normativos exclusivamente na tica e no plano deontolgico, vale dizer,
dentro do plano normativo.
Alexandre Walmott Borges sugere seja analisado o problema das antinomias
jurdicas, nesses casos, considerando tambm outro plano do sistema do Direito, formada
pelos valores, a dimenso axiolgica que, juntamente com a deontolgica, se complementaro
para formar um plano harmnico para esta finalidade17.
O emrito Professor pondera que, pela hierarquizao axiolgica, sempre haver a
possibilidade de soluo dos conflitos de normas, sejam eles de primeiro ou de segundo grau.
Assim, o que difere os critrios tradicionais do critrio proposto a abordagem axiolgica,
substituindo, e ao mesmo tempo complementando, a disposio formal com uma
hierarquizao de valores, princpios e regras18.
16
ALEXY, Robert. apud. BORGES, Alexandre Walmott. Prembulo da Constituio & a ordem econmica.
Curitiba: Juru, 2003. p. 93
17
BORGES, Op. Cit. p. 142.
18
Ibid., p. 145.
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