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Introduccin
La protesta social se encuentra criminalizada en el Per. Una serie de normas aprobadas
en los aos recientes nos lo muestra sin lugar a dudas. All tenemos el paquete de
decretos legislativos 982, 983, 988 y 989 que, con el pretexto de mejorar la
investigacin y juzgamiento de la criminalidad organizada (incorporando normas
procesales y sustantivas), no hizo otra cosa que establecer un arsenal de disposiciones
que modificaron el ordenamiento penal y procesal penal en aspectos que no tienen
mayor vinculacin con el crimen organizado, dejando en claro que la intencin fue
siempre detener la protesta y la movilizacin social, criminalizndola.
Pero no solo se ha criminalizado la protesta, tambin se la ha militarizado. En general,
los conflictos sociales tienen una respuesta fcil en la apurada determinacin de la
intervencin de las fuerzas armadas en las manifestaciones pblicas de protesta para
conjurarlos. Y ello encuentra tambin sustento y respaldo normativo. Desde la
aprobacin de la Ley N 29166, en diciembre de 2007, su Reglamento, Decreto
Supremo N D.S. N 012-DE-CFFAA, en julio de 2008, hasta el Decreto Legislativo N
1095, de agosto de 2010, normas todas abiertamente inconstitucionales pero que,
irnicamente, gozan de amplio respaldo poltico; se ha dispuesto la intervencin de las
Fuerzas Armadas en apoyo a la Polica Nacional con el fin de garantizar la proteccin
de la propiedad privada, el funcionamiento de entidades, servicios pblicos esenciales,
resguardar puntos crticos vitales, que no son determinados, y para asumir el control
del orden interno o apoyar en el restablecimiento del mismo.
La combinacin de estos dos elementos, criminalizacin y militarizacin de la protesta
y del conflicto social, que se presentan no de forma aislada ni excepcional, sino que
denotan una expresa intencionalidad, ha generado un escenario dramtico de
vulneracin de derechos de manifestantes, dirigentes y lderes sociales y, en muchos
casos, de poblacin que no intervena en lo absoluto en las protestas, en un accionar y
despliegue de fuerza desmedido y arbitrario. De all que resulta vlido preguntarse si
ello puede llegar a constituir una vulneracin sistemtica o generalizada de derechos.
La criminalizacin, a travs de normas que establecen nuevas figuras penales
convirtiendo la protesta y expresiones de los reclamos sociales en delitos, o que
exacerban las penas de figuras delictivas cuando se asocian a situaciones de
manifestacin pblica o de protesta social, pretende constituir un bloque de legitimidad
de esta respuesta estatal a la protesta social. El ingreso de las fuerzas armadas a la
lucha contra los conflictos sociales no solo distorsiona el deber del Estado peruano (el
gobierno de turno, ms precisamente) de respeto y garanta de los derechos humanos de
las personas bajo su jurisdiccin. Frente a situaciones de disturbios o desbordes sociales
-que la presencia militar, sin duda, potencia- se militariza el control del orden interno.
El resultado es conocido: un nmero desbordante e intolerable de muertos en
situaciones de protesta social y cientos o miles de heridos y mutilados.
Ms precisamente, la pregunta clave es si este contexto permite hablar de la vulneracin
de derechos sustanciales de las personas, a partir de la comisin de hechos sumamente
graves que pudieran considerarse como delitos de lesa humanidad. En principio, nuestra
respuesta tendra que ser afirmativa, si analizamos los hechos a partir de la
conceptualizacin de los crmenes de lesa humanidad con base a las caractersticas que
se han ido definiendo o construyendo desde el Derecho Internacional consuetudinario,
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y sobre todo, desde el desarrollo
de la jurisprudencia de los tribunales internacionales especiales o ad hoc.
Antecedentes del crimen de lesa humanidad
Se ha sealado en la doctrina internacional que la nocin del crimen contra la
humanidad se remonta a la clusula de comportamiento propuesta por el profesor y
humanista Fidor Fidorovich Martens, delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz
de La Haya de 1899. La clusula luego llamada Martens en efecto apareci por
primera vez en el Prembulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y
costumbres de la guerra terrestre La misma establece lo siguiente: Mientras que se
forma un Cdigo ms completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes
juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo
la garanta y el rgimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los
usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las
exigencias de la conciencia pblica (1).
Posteriormente se ira extendiendo la nocin: la referencias a la humanidad, tales
como intereses de la humanidad, principios de humanidad y leyes de humanidad
que aparecen en la IV Convencin de La Haya y en otros documentos de aquella poca
fueron utilizados en un sentido no tcnico y en realidad no pretendan indicar un
conjunto de normas diferentes de las leyes y costumbres de la guerra (2).
Es recin con la aprobacin del Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Nurenberg,
por el que se juzg a los criminales nazis despus de la Segunda Guerra Mundial, que se
us tcnicamente, como concepto independiente del crimen de guerra, en razn a la
insuficiencia de esta categora de crmenes para comprender los actos atroces cometidos
por aquellos contra los propios nacionales, o personas de los Estados aliados, o
aptridas.
Hubo una exigencia inicial de conexin con los crmenes de guerra que limit la
actuacin del Tribunal derivada de la justificacin que se dio para el empleo de esta
1
MATAROLLO, Rodolfo. La jurisprudencia argentina reciente y los crmenes de lesa humanidad. En:
G:\LESA HUMANIDAD\Violaciones de derechos humanos y crmenes de lesa humanidad (RODOLFO
MATAROLLO).mht.
2
GIL GIL, Alicia. Derecho Penal Internacional. Editorial Tecnos. Madrid, 1999. Pginas 107 y 108.
comisin o que son parte de su ejecucin. En primera lugar y como dato distintivo
fundamental, debe precisarse que en estos ilcitos los actos inhumanos de naturaleza
muy grave deben ser cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemtico.
La ejecucin de los crmenes en forma sistemtica est referida a la comisin con
arreglo a un plan o a una poltica previamente concebida, al carcter organizado del
ataque, con lo cual quedan fuera de este marco los actos aislados, los actos cometidos
aleatoriamente y que no forman parte de dicho plan o poltica. Sin embargo, debe
mencionarse que uno solo de los crmenes puede constituir delito de lesa humanidad,
an en el caso de ser cometido por un nico agente, siempre que es inserte dentro del
plan o poltica o que se ejecute conforme a dicho plan. En estos casos, constituir
tambin delito de lesa humanidad ese nico hecho.
Ahora bien, cuando se hace la referencia a que los actos deban ser parte de una poltica
previamente concebida, se quiere significar que los hechos han de estar conectados con
alguna forma de poltica que van a expresarse en orientaciones o directivas que
establecen normas de conducta, reglas de actuacin de las personas del aparato estatal
en las esferas de su competencia. Un operativo de las fuerzas o agentes estatales
dirigido a controlar un desborde popular en el que se ha determinado que no se tomarn
prisioneros, por ejemplo.
La generalidad est vinculada, ms bien, a la comisin del crimen a gran escala, de
manera masiva. Los actos deben estar dirigidos contra una multiplicidad de vctimas. Al
igual que en el requisito anterior, el acto inhumano aislado llevado a cabo por un solo
agente contra una sola vctima queda fuera de la definicin de lesa humanidad. Tambin
se considera que el ataque es generalizado si se lleva a cabo en una gran parte del
territorio.
Estos requisitos no son acumulativos o copulativos, vale decir, el delito de lesa
humanidad se configurar con la ocurrencia del hecho inhumano si se diera en
cualquiera de estas dos circunstancias, esto es, puede responder a un ataque sistemtico
y no tener carcter generalizado, vale decir, sin afectar a una gran cantidad de vctimas.
Y, en sentido inverso, puede tratarse de un ataque masivo con un saldo numeroso de
muertes o de vctimas de las formas delictivas que se han mencionado, pero que no
obedeci a un plan sistemtico. Se trata de requisitos alternativos.
De las estipulaciones del Estatuto de Roma y del desarrollo doctrinario en la materia,
podemos establecer que, adems de estos dos elementos (ataque generalizado o
sistemtico), se deben presentar los siguientes requisitos:
- El ataque debe estar dirigido contra una poblacin civil. La vctima, por tanto, es
toda o parte de la poblacin civil. Por civil se podra entender a toda persona que no
pertenece a las fuerzas armadas. Sin embargo, el trmino puede comprender, de
conformidad con las convenciones del Derecho Humanitario, a las personas que no
participan directamente de las hostilidades. Podra, por tanto, tratarse de beligerantes
que no se encuentran en acciones, o incluso, de prisioneros.
- El perpetrador debe tener conciencia de dicho ataque. Esto es, el agente conoce que
existe un ataque generalizado o sistemtico y que sus actos son parte de dicho ataque.
Ello no significa que deba conocer en detalle la base, sustento o motivaciones del
ataque, ni que comparta los fines del mismo.
- Las acciones deben ser llevadas a cabo con la tolerancia, aquiescencia o participacin
del poder poltico, por el poder pblico encarnado en el Estado o en una organizacin
con rasgos similares. A este respecto, no es pacfica la discusin a nivel doctrinario
aunque prevalece este criterio, es decir, adems del Estado, estos crmenes pueden ser
cometidos por fuerzas irregulares o por una organizacin que tenga algn tipo de
control territorial como para garantizar los derechos que pueden ser vulnerados por su
comisin.
- El ataque debe entenderse como una lnea de conducta en la ejecucin de una poltica
de un Estado o de una organizacin con capacidad de actuacin similar o de rasgos
similares, diseada y dirigida a cometer o promover la comisin de cualquiera de los
actos sealados en el artculo 7,2 del Estatuto. Ahora bien, este ataque no es
necesariamente o nicamente de naturaleza militar, sino que puede presentarse como
campaas, operaciones u otras acciones, las que deben tener como objeto principal del
ataque a la poblacin civil. El ataque, asimismo, puede presentarse por accin de sus
agentes o a travs de omisiones deliberadas que faciliten su realizacin.
El documento de la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional Elementos del Crimen, establece algunas precisiones ms:
3. Por ataque contra una poblacin civil en el contexto de esos elementos se
entender una lnea de conducta que implique la comisin mltiple de los actos a que se
refiere el prrafo 1 del artculo 7 del Estatuto contra una poblacin civil a fin de cumplir
o promover la poltica de un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque. No es
necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la poltica... de
cometer ese ataque requiere que el Estado o la organizacin promueva o aliente
activamente un ataque de esa ndole contra una poblacin civil (). La poltica que
tuviera a una poblacin civil como objeto del ataque se ejecutara mediante la accin del
Estado o de la organizacin. Esa poltica, en circunstancias excepcionales, podra
ejecutarse por medio de una omisin deliberada de actuar y que apuntase
conscientemente a alentar un ataque de ese tipo (7).
Bien jurdico protegido en los delitos de lesa humanidad
Una indicacin de los bienes jurdicos protegidos por la represin del crimen de lesa
humanidad ha sido dada por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su
decisin del caso Endemovic:
"Los crmenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que daan a los seres
humanos al golpear lo ms esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar fsico,
su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensin y gravedad van ms
all de los lmites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe
7
Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Primer perodo
de sesiones. Nueva York, 3 a 10 de septiembre de 2002. Documentos Oficiales. Elementos del Crimen.
9 de setiembre de 2003, ICC-ASP/1/3, parte II-B. Art. 7: Crmenes de lesa humanidad. Introduccin.
Pgina 120. Disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/JurInt/CP5.pdf
TPIY. The Prosecutor v. Drazen Erdemovic", sentencia del 29 de noviembre de 1996, pargrafo 28.
En: http://www.un.org/icty/erdemovic/trialc/judgement
9
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Los delitos contra los derechos humanos en el nuevo Cdigo Penal
Peruano. En: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/93/zuniga93.pdf. Por ello la autora
postula que debe establecerse un ttulo especial, donde quedaran reunidas todas las figuras
incriminadoras de las conductas que vulneran derechos fundamentales, cuya denominacin hubiera
podido ser Delitos contra los Derechos Humanos, Delitos contra los derechos fundamentales o
Delitos contra los Derechos Constitucionales (dem).
10
GARCA SNCHEZ, Mara Beatriz. Los crmenes contra la humanidad: regulacin espaola ante la
adopcin
del
Estatuto
de
Roma
de
1998.
Pginas
11
y
12.
En:
Tambin se sostiene por parte de la doctrina, que la gravedad de estos delitos se pone de
manifiesto en que no slo se violan los derechos fundamentales de la persona sino que,
adems, se presenta el plus de lo injusto cuando se desconoce el valor jurdico de la
garanta constitucional de proteccin de tales derechos cuyo respeto irrestricto
constituye un lmite al poder del Estado. El bien jurdico protegido sera as la garanta
constitucional en s misma, la intangibilidad de los derechos humanos frente al Estado
que este debe proteger y que, por el contrario, va a quebrar haciendo abuso de sus
atribuciones. Nos encontramos as ante un bien jurdico institucional, un bien
jurdico que recoge un sistema orgnico y complejo de valoraciones, en este caso el
sistema garantizador de la Constitucin respecto a la libertad y seguridad, en otros
trminos, el sistema de control a las actuaciones de los poderes pblicos. Se trata de un
bien jurdico que sirve de proteccin previa a bienes jurdicos concretos, sin quedar
identificados con ellos (11).
Sujeto Activo en los delitos de lesa humanidad
Un aspecto que, como sealbamos, ha generado polmica y discusin en la doctrina es
la determinacin del sujeto activo en los delitos de lesa humanidad. Actualmente, dada
la naturaleza de los conflictos armados tanto internacionales como internos o locales, al
interior de un estado, constatamos la participacin de grupos u organizaciones
distintos al gobierno de turno, de iure o de facto, y a sus organizaciones paraestatales.
Se da, entonces, la posibilidad de que estos crmenes sean perpetrados por cualquiera de
ellos. As, puede ser sujeto activo los agentes del Estado o los sujetos que acten a
instigacin de estos, con su consentimiento o aquiescencia (grupos paramilitares,
escuadrones de la muerte); o pueden cometerlos los grupos alzados en armas, los
grupos rebeldes o disidentes, las guerrillas, si actan de conformidad con la poltica
de la organizacin o mediante un ataque generalizado.
Es ms, el Estatuto de la CPI, en el literal a, del pargrafo 2 del artculo 7 seala que:
Por ataque contra una poblacin civil se entender una lnea de conducta que
implique la comisin mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una
poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin de
cometer esos actos o para promover esa poltica. Ntese que la poltica a la que se
hace mencin est referida tanto a la que proviene del Estado como a la que pueda ser
impulsada o promovida por la organizacin.
Se sostiene, asimismo, que algunos elementos adicionales vinculados a esta
determinacin del sujeto activo, nos remiten al uso de instituciones, personal y de
recursos que son propios del Estado para realizar o estorbar que se impida la comisin
de estos crmenes. En este sentido, los desarrollos doctrinarios acogen la idea de que
tambin es posible considerar las fuerzas que tienen el control de hecho o la posibilidad
de desplazarse o movilizarse libremente dentro de un determinado territorio, lo cual las
equiparara a una fuerza estatal. En ese sentido, se afirma, dado que tienen el poder y el
control suficientes para proteger a las poblaciones de tales territorios e impedir la
http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/12/garcia12.pdf
11
BUSTOS RAMREZ, Juan. El delito de prctica ilegal de detencin por parte del funcionario
pblico. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N. 20. Madrid, 1983, p. 347.
comisin de estos crmenes, pueden tambin cometerlos, por lo que nada obstara para
que sean perfectamente pasibles de ser sujetos activos de este crimen.
Conclusiones
a)
Es posible sostener que los elementos que configuran los crmenes contra la
humanidad, pueden presentarse en hechos o actos que transcurran en cualquier contexto
y circunstancia ajena a los conflictos armados, como pueden ser las manifestaciones
pblicas o las protestas sociales. El crimen contra la humanidad puede cometerse en
tiempos de guerra o en tiempos de paz.
b)
Los conflictos sociales en el pas han generado un nmero tan elevado de
vctimas fatales, ms all de lo tolerable, adems de heridos, lesionados y mutilados, a
manos de los agentes del Estado, que podra dar pie a realizar un anlisis para
determinar si ello guardara relacin con la comisin de crmenes masivos, como los
que se produciran en un ataque generalizado.
c)
Los hechos que han ocasionado muertes y lesiones pueden haber respondido a
un plan o a una poltica previamente concebida de intervencin. En tal sentido, la
respuesta violenta puede haber estado programada, definida en un planeamiento previo.
Si bien se ha sostenido que las vctimas son el resultado de actos aislados y no como
parte de un plan o poltica dirigidos a causar las muertes o lesiones, el elemento
sistemtico es una posibilidad no descabellada que debe ser evaluada igualmente.
d)
Las acciones que derivan en la comisin de crmenes de lesa humanidad deben
ser llevadas a cabo con la tolerancia, aquiescencia o participacin del poder poltico, por
el poder pblico encarnado en el Estado o en una organizacin con rasgos similares. En
el caso de las protestas sociales, la respuesta es del Estado. De modo que es posible que
este haya participado, a travs de sus agentes, de manera activa en la comisin de los
hechos, de forma permisiva o con tolerancia.
e)
Ciertamente, un estudio o anlisis de la comisin de estos hechos en las
circunstancias descritas, debe estar despojado de toda intencionalidad poltica y exento
de parcialidades odiosas, a efectos de evitar la banalizacin del crimen de lesa
humanidad.
Lima, 29 de octubre de 2012
Vctor Manuel lvarez Prez
Abogado
Responsable del rea Legal de la
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos