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O'IIWV'.)

1:

INTRODUCCIN

Cuando ehstudiso del derecho pernil se enfrenta al tema del concurso, tambin
denominado unidad y pluralidad d delitos, debe comenzar por: distinguir: los
concepws de concurso de tipos y onurso de conductas punibles:
Bstenos por ahora manifestar que 'la concurrencia de tipos penales se
presenta bajo .cualquiera de las' modalidades. que se exponen en el artculo 3 I del
nuevo Cdigo :Penal de 2000 (Ley-599J,iaunque,corrio lo veremos, la mayora de
stasii son un asunto que atae a latipicidad; y el concurso deconductas punibles
se presenta 'cuandoel concurso de tipos resulta aderris'antijurdico y culpabl,
por lo que ehsunto ~e centra en la punibilidad. ~ .
Aparecelgico que cuando el funcionario judicialse enfrenta a una conducta
tpica, que adems es antijurdica y culpable, deber adoptar como consecuencia
una pena, precisamente la que le corresponda a la accin tpica. De la misma
manera; cuando se enfrenta a una pluralidad de acciones debe imponer varias
penas, siempre que, repetimos, estas acciones resulten ser punibles. En el primer
evento ns ericontramos ante un delito; y en el segundo. ante un concursD redlde
delitos.
Sin embargo, las cosas: no son tan sencillas en la realidad jurdica; pues en
ocasiones puede ocurrir que lo fctico sea la realizaci1r de una sola 'accin que se
adecua perfectamente e11 dos' o ms tipos penales a fa vez,o que es plural
adecuacin slo sea aparente, eventos denominados concurso ideal y concurso
aparente, respectivamente:~
,
'
Tambin, y lo pone de manifiesto el pargrafo del artculo 31 mencionado,
puede ocurrir que Jo aparente no sea la pforalidad de adecuaciones, sindqe
aparentemente seest en presencia de uria pluralidad de 'acciones 'a:decual:iles al
mismo tipo perial; es decir, el funcionario o intrprete observa _la: existencia de
una sola adecuacin tpica con una aparente pluralidad de aciones/cuindoen
realidad ella es una sola, caso en el cual nos situamos frente a un delito continuado
o un delit masa.
En lo que hace al concurso cierto, el nuevo Cdigo recoge estos fenmenos
que doctrinl y jrisprudencialmente se han conoeido como concurso simultneo
o sucesivoy homogrie o heterogneL
No dicenada la ley deLtradicional aparente concurso;pues siendo la norma
en mencin reguladora .de puniblidau no es necesario que se ocupe de lo que y
hace el resto del ordenamiento jurdico penal, en el que se indica que para a cada
delito hay una pena. En otras palabras, si el aparente concurso no es concurso no
hay razn para que la norma se ocupe de regular su punibilidad, cuando se deben
seguir las pautas generales.
303

304

Camilo Sampedro Arrubla

No ocurre. lo mismo con los denominados delito masa y delito continuado

pues, siendo aparentes concursos reales, s merecen la atencin de la norma en
mencin, lo que se explica porrelhecho de haber consideradoel legislador"queJl
pU:nibilidad de~estos casos.vara con respecto.a la del delito nico..
Ahora bieri, como ha:quedado planteado el tema "del concurso ofre1;:.e dos
particularidades.sustanciales: por un lado, el referente ala adecuacin tpica, que
atae, solo .a algunos.casos, y por otro, el atinente a la puriibilidad~ que afecta
tcidos. los..eventos que. atraviesan la tipicidad, pasando por fa antijuridicidad y la:
cu1pabiljdad, llegando a las. consecuencias de la dedaratoria de responsabilidad.'
A es.tos as~ntos nos referimos a.continuacin, sin olvidar .que en.todo .caso e1
cuestionamiento bsico que debemos hacernos ($ si estamos ante una o ante zvarias
ac.ciones, para. lo cual puede, a manera. <le gua, .consultarse a Jescheck; en su
Tratado 1

' II;

AJ)ECUACIN ~TP:CA

DE

LAS DHERSAS COND.UCTAS

Enla.parte final deLaparte.anterior manifestamos que el tema de la adecuacin

tpica no es asunto que interese para todos los casos que el Cdigo trata como.
concurso en eL artculo 3 I' pues es evidente que en algunos. de ls .eventos el
proceso no ofrece problema alguno y su consagracin legal.solo se justifia ern
razn de la regulacin de la punibilidad o para efectosprocesales. Veamos .....
A.

CONCURSO HETEROGNEO SIMULTNEO

Tambin conoido.como concurso ideal, se presenta cuando una misma conducta

(accih u omisin) se adecua a varios tipos penales distintos sin que se. excluyan
entre s: Son}requisitosla unidad de accin,d mltiple desvalor frente.a la norma
y la unidad.de sujeto agente:
B.

CONCURSO HETEROGNEO ..SUCESHW

Aqnos situamos frente a varas condutas que se adecuan:avariQs tiposperiale~,

lo que supone inters solamente para efectos de punibilid3;d. y dematuraleza
procesal; pero en~te?-lidad no ofrece ningn asp:ecto: problmatico n sede de
tipicidad, pues;.elfuncionario o intrprete simplemente 'debe'.hacer la adecuacin
'\(,,'

\;,'.

Hans HeinrichJescheck. Tratado de derecho penal. Parte general, VoL ir;larcelona; Bosch,' rg8i'.

Concursid'tipo's penales

de cada una deJas conducfas::Sifrms estmos, dogmticamente hablando,'frente

m:varios delitos:riicos :que sohconcurren porque as lo indican los fines de la
pena y lo exige el dereho'procesal. Se presenta este concurso, pon:jemplo, cuando
eLsujeto activo.mata,. al otro. dfa hurta, ms tarde viola, etc.

C .. coNcuRso

.HnMOGNEO SIMULTNEO

Esta clase de concurrencia se presenta cuando una sola accin se adecua varias
veces al mismo tipopenal, sin excluirse entre s. Por obvias razones los requisitos
son fa unidad de accin, de agente, ylamultiplicidad de desvalores sobre el mismo
elementn normativo. Podramos mosfri: este concurso conel ejemplo de quien
con una bomba de gran potencia logra matar a varias personas ..,.:
-

D.

~"'

CONCURSO HOMOGNEo,:sUCESIYO

Al contrario del concurso heterogneo sucesivo, aqu el autor realiza varias

conductas que se adecuan todas, siendo distintas, a varios tipos penales que
coinciden.en nmero con el de. acciones dt:splegadas. El principal problema que
plantea la realidad jurdica alrededor de.esta modalidad cont:tirsaLesJa:. determinacin de la unidad de accin que se opone al concurso homogneo sucesivo,
en el que, lgico, aparec~n varias acciones independientes,. cmo lo vimos. As
quien en diferentes dportimidatles realiza tortur;sobre diferentes personas.

III.

APARENTE..CONCURSO

Puede ocrrir, como qued planteado, que el intrprete se enfrente aun escenario
en el cual, prima facie, aparezca que existe un concurso de tipos penales, bien
porqe .parece que la conducta se adecua a varios tipos penales a lav:ez o al mismo
varias veces o, por otro lado, que aparentemente se est ante ria 'pluralidad de
acciones que se adecuan al mismo tipo penal cuando en realidad es~.solo una
fraccionadamente realizada. Estos dos feninenos, a los cuales nos referimos a
coritilluacin, se conocen como concursos aparentes o aparentes concursos.

'A.

APARIENCIA DE ADECUACINES

A fin de no sancionar dos veces por lo mismo -non bis in idem~ se debe tener
especial cuidado en el proceso de adecuacin tpica, para no llegar a calificar la
actuacin como tipicidad plural cuando en realidad es una sola.

305

306.

Camilo Sampedro Arrubla

. En efecto, puede ocurrir que el funcionari~judiciaI observe, aLanaliza:r la

conducta concreta alaluz .del catlogo_ de delitos, queesta se.ajusta a lo: dispuesto
en varios tipos penales a la :vez, pero; estudiado ms a (ondo e1.asunto,.conduy:1
que en realidad solo se.trata de una.adecuacin perfecta, bien porqeuna cie ls
normas contentivas del comportamiento es ms especfica que la otra; porque
una absorbe el desvalor de la otra; porque una. solo se aplica en defecto de la otra:;
o porque una de ellas se muestra inaplicable; en sntesis, porque una excluye la
otra,,. ~ .;
_ : . __,
Aparece lgico, como decamos,.que este fenmeno.de concurrenciaaparente
de.tipos no est regulado expresamente en el Cdigo,. pero-para evitada doble
saricinal hecho nico, y conforme a lo dicho, el derecho.penal ha idea:do lgunos
criterios de interpretacin que le permiten al funcionarioconcfir lo correcto, es
decir, la unidad de adecuacin por unidad de tipo. Nos referimos a los criterios
de. especialidad, subsidiarie.dad. y consuncin:;
I. ESPECLALJDAD'

-j)
'

<j

_,,_,

Un. tipo. penal ex,cluye, a otro por especialidad cuando, a 'ms .de contener fas
mismas caratersticas bsicas del subordinado, contiene una oms que aparecn
presentes en el hecho .concreto.
. Normalmente el fenmeno se presenta entre los tipos bsicos y agravados o
atenuados, como en_eLhomicidio y el homicidio por piedaci.
2 .. SUB.SIDIAR1ED1\D

Resuelve. el aparente concurso erprncipio. de subsidiariedad cuando el tipo penl

solo_ se plica en tnto. no haya otro. que interfiera la. aplicacin_ del_ primero. .
Se reconocen doctrinal y 'jurisprudencialmente.la subsidiariedad e~presa y
la sbsidiariedad tcita. La primera de ellas sepresentaiando el legislador mismo
se encargad:sfialarla-enl tipnpenal, como.ocurre en el evento.deLartculo 412
del Cdigo:. Penal, en el cual se. utiliza: la frmula "simpre.que la conducta no
constituya otro delito". La segunda, como reconoce Velsquez Velsquez2 , habr
que deducirse de la misma ley y se presenta en el caso de los hechos copenados
anteriores, como es el caso de la.tentativa frente al delito consumado, y de los
hechos de concurrencia de grados de participacin en el mismo hecho.

Fernando Velsquez Velsquez. Derecho penal. Parte general,

ed., Bogot, Temis, 1995, p. 597.

: Concurso dnipspenale's

3.

CONSUNCIN

Se presenta exclusin de. tipos por consuncin cuando uno con tiene el uesvalor
del otro. As ocurre en los cienominados hechos posteriores copenados, 'como
cuando alguien se apodera de cosa muebk ajena y posteriormente la destruye,
caso.eff"el cual sr hurto, yno cicurso entre.estey dao en bien ajeno, o en los
hechos tpicos compaantes, como; cuanuo 'la. ropa de la vCtima sufre daos
como consecuencia del disparo propiatlo pprel agent3.
Zffarorii manifiesta que la diferencia entre este criterio y el de especialidad
est dada por el hecho de que en la especialidad hay un tipo penal que consume
conceptualmente al tro, pudiendo: y debiendo darse por realizado el consumido,
mientrs que'enJa consuncin uno.consume a otro pero no'conceptualmente
sino niateriahnente, sin que sea necesario que en todos los eventos fos dos se den
por cumplidos4.
;.
4 .. ALTERNATIVIDAD

Algunos consideran la alternatividad 'comounmris ge fos critebiris .de interpreta-'

cin dHconcurso'aparente, segn el cual cuando dos tipos;protectores del mismo
bien jurdico contienen descripciones totalillente opuestas no puden concursar
porque se; excluyen entre s. ..
~ 'I ~

;B: 'APARIENCIA .DE CONDCTAS

Como lo pusimos de manifiesto; es posible que el intrprete se enfrente a una

nica tipicidad, con: aparente pluralidad 'de conductas, cuando en realidad se
trata de una sola que ha sido realizada por el agente de tal manera que pueda
aparecer, primafacie, como plural.
El tradicional evento es el delito continuado, que ha sido comnmente
ilustrado con el ejemplo del cajero del banco que, habiendo planeado apoderase
de una suma de dinero, lo hace por fracciones para no hacerlo notorio, hasta que
cumple su cometido. Adems se.habla del delito masa. Veamos:

3
4

Cfr. Luis Enrique Romero Soto. Concurso aparente de leyes. Hechos copenados, Bogot, Temis, 1993.
Eugenio Ral Zaffaroni. Tratado de derecho penal. Parte general, T. IV, Buenos Aires, Ediar, p. 562~

307

308

Camilo Sampdro Arrubla

I. DELITO CONTINUADO

Se presenta cuartdoaparentemente s esten presenci3:"de un cncursohomogne

sucesivo, lo qu~ suponffa pl,uralidad de acciones que se adecuan varias vec.es 3.1
mismo tipo penal, pro:analipdolo fctico frente'a lo normativn'se tien:'solo
uria accin fraccfonada, lo que significa cun delito, una tipicidad y una pena.:
Obviamente la modalidad de la accin (el ser fraccionada) y la trascendencia
del resultado as producido hacenque Ldsvalor del injusto sea superior al que
tendrfa un delito realizado en un solo acto,lo que justificara que1a pnibilidad
sea cuantitativamente superior.
Se ha entendido que los requisitos obligaforis del delito continado son la
unidad de propsito, la pluralidad de acciones unidas por un nexo de continuidad
que haga que el derecho ls asuma corrio. una sola, la:homogeneidad :del tipQ-,
bien jurdico, la unidad de sujeto pasivo y activo. De ellos el que rrsidiscusi:q
suscita, no por su existencia sino por su naturaleza, es el de la pluralidad de
acciones, pues hay: quienes entienden que no se trata de. un nmero:plur:al sin<,>
que naturalmente es solo una (teora de la realidad natural); quienes la entienden
como una verda_dera multiplieidad naturar de 'acciones que el lerecho asume
ficticiafuente como una sola (torade li ficcinjurdica), y quieneslaentiend~n
como una unidad jurdica (teora de lealidad jurdica) que expone que la accin
u omisin jurdico penalmente es distinta a la natural y solo la puede deducir e!
propio marco normativo.
Por otra parte, en.ocasiones se presentan acompaando al delito continuado
circunstancias cuya presencia, si bien no indica necesariamente la existencia del
mismo, pude~orien:tar :al intrprete en su labor para su determinacin, comoJo
sori la identidad de modus operandi y la realizacin del. delito en un lapso ms
rrienos determinado.

La verdad es que el delito.masa esotra de las modalidades de unidad de accin en

que aparentemente se . realizan varias acciones. Por ello 'es una clase de delito
continuado, solo que con pluralidad de sujetos pasivos, en el que el agente decide
lograr su cometido con varias vctimas a quienes afecta con unidad de propsito5.

Fra,ncisco.Muoz <;::011c1e.. T'!ra gengr~ del dflitQ, Bpgpt, T;!}Jj~, p. z,27. .

Concurso de tipos penales

Para ilustracin del delito masa en Colombia vale consultar la sentencia de.
casacin de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, M. P. Carlos Glvez
AL"gQte, del 3 :de diciembre de 1996.
.
.

JV.

PUNIBILID\D DEL CONCIJRS9

A.
j --

-~ ~

,[

'

CONCURSO EFECTIVO:
-

Manifiesta'el artculo 31 quy, para tooslos eventos de concl}rso de conductas.

punibles, el autor quedar sometido la pena Ills grave de las previstas en los
tipos que concurren, aumentada hasta en otro tanto sin que se supere la suma
aritmtica de todas ni el mxiqio de pena.establecido en la ley.
Aunque el contenido de la norma es claro, tambin lo es que no. siempre la
punibilidad del concurso se maneja de la misma forma pues; por el contrario,,
existen varios mtodos que depnden de lalegislacin,.encontrndose no_ pocas
que~l1tilizan ms de uno. Ellos tradicionalmente son los qu siguen.

1". SUMA ARITMTICA

Segn est principio las penas de los diferntd.dlito~ cometdcfsse'sumari;,as,

si se presenta un concurso efectivo que se dec1da en serterica dber hacer~e li
suma aritmtica de las dos sin que se supere el trmino mximo de la pena
establecido como lmite gerieral:
. Se critica_ este criterio fundamentalmei;ite porgl,-le por esa va pod~a llegars~
a sancionar de manera desproporcionada,'y.dsde los firies de la pena puede
~parece( doble la a~tuacin de ella. en:el individuo, en tanto. que cciri la aplicacin'
de una de las sanciones se tiehe por logrado mucho de lo qu pretende la otra, lo
9ue le hara perder el sentido.

' ' ' ~ ' '

""

.'

2. ABSORCIN
r

.,
)

"

Sguri este- principio la. pe~a a'. aplicar' es la ns -gr'ave

d~ las previstas e~ l~s tipos
..
concurrentes.
1

'

"

'

,.

"

~~ ASPERSN

".

...

'

..

SC'grieste criterio, se parte dlaperia ins grave.de lsesfablcidas p~rflostipos

tohcurrntS, gr'ivndofa dpendierido de'las~revists par: los''dms tipos que
concursan, limitndose de ello siempr por tilxirhos qu hgrr qiienlaprctica:
se llegue al uso del criterio de acumulacin matemtica.

3Q9

3rn

Camilo Sampi:dro Arrubla

4.

COMBINACIN

Aunque no corresponde propiamente a un critero parala regulacin punitiva de

los concursos, as algunQs autores lo mencionen como tal, segn este principio,
cuando eri 1as varias tipologas concurrentes se establecen penas de distinta
naturaleza sern dosificadas conforme al criterio que de las anteriores se escojan
las que tieneri l rnism naturaleza, y las dems se aplicarn normalmente. As,
por ej.emplo, si concurren dos delitos, de los cuales uno tiene pena de mul~a y los
dos de prisin, se acumularn, sumarn, asperjarn o bsorbern las de pri~in, y
la resultante s combinar con la de multa.
~

5.

,'"

EL CRITERIO RECOGIDO POR LA LEY

599

DE 2000

Conforme a fo indicado al inicio de este literal, debemos concluir que el Cdigo

Penal colombiano acoge el criterio de la asp'ersi(m, aunque para efectos de concurso
de conductas que prevean sancioies de diferente 1laturaleza echa mano del criterio,
apenas obvio, de la combinacin, en tanto que agrava la pena del delito ms grave,
sin superar ni la suma aritmtica de las penas de los ipos concurrentes l1i el
mximo de la ley, haciendo que el juez, adems, impo~ga las de naturaleza distinta
contenidas en las varias disposiciones.
B.

DELITO CONTINUADO Y DELITO MASA

Vale preguntar porqu, en nuestro Cdigo Penal, la punibilidad mayor en los

delitos de apariencia, ,de a~ciones concurrentes con respecto al delito nico si,
como qued estableido, se trata de un solo delito, es decir, de una sola acin
. .
. .
....
que encaja c se adecua'en r ~olo tipo peril.
La verdad es que el legislador considera que, sobre el supuesto dd desval~;
de accin como elemento cofundante del injusto, la accin fraccionada aumenta
dicho desvalor y por ende el injusto. El otro elemento cofundante del injusto, es
decir el desvalor de resultado cua,ntitativamente habh;mdo, no puede ser deter:o
minador del aumento del juicio parad delito continudo o el delito m~sa, pues
bien puede ocurrir que este sea superior en un delito realizado con un solo acto
respecto de uno cuya accin ha sido fraccionada, y sin embargo la. punibilid~d
del continuado o masa se aumentar en una tercera parte segn la frmula del
pargq1fode l;tngnna mu}!icitada, .. Sin embargo, .debe reconocerse qued desvalor
de resultado aparece mayor. ei1..el delitopmtinl1ado y el delitoma~a i;especto del
comn,.por la intensidad que significa la lesin frac;cionada.

Concurso de tipos penales

V.

CONCLUSIONES

A manera de conclusiones podramos hacer algunos comentarios acerca de los

cdigos penales colombianos, el de 1980 y el de 2000:
1. Se mantiene la clasificacin tradicional de concurso de tipos penales segn
la cual este puede ser homogneo o heterogneo y sucesivo o simultneo, de manera
que resulta solo posible la existencia de concurso de tipos penales simultneo
homogneo, simultaneo heterogneo, sucesivo homogneo y sucesivo heterogneo.
Desde el punto de vista procesal y de la punibilidad, es evidente que en los
cuatro eventos estamos en presencia de concurso de tipos penales, pero, a decir
verdad, desde el punto de vista sustancial, al cual hace referencia el problema,
slo estamos en presencia de concurso en los eventos que se denominan simultneo
homogneo o heterogneo.
2. Se mantiene la regulacin tcita de lo que se conoce como concurso
aparente, segn el cual, por respeto al non bis in idem, no se puede juzgar como
concurso lo que solo en apariencia lo es.
Para determinar el concurso aparente, o aparente concurso (expresin menos
confusa), se acude a los criterios tradicionales de especialidad, subsidiariedad,
consuncin y alternatividad (segn algunos).
3. El aparente concurso se puede presentar no solo por apariencia en las
adecuaciones tpicas, sino por apariencia en la pluralidad de acciones cuando es
solo una, como en los casos de delitos continuados y delitos masa.
4. Se mantiene el criterio punitivo de la aspersin unido al de combinacin
para penas de diferente naturaleza.
5. Se mantiene la prohibicin de que la pena jurdicamente acumulada supere
el mximo punitivo establecido en el Cdigo Penal, aunque dicho mximo vari
en al Ley 599 de 2000 respecto del Cdigo de 1980.
6. Cambia en el nuevo Cdigo Penal la denominacin de la figura, pues
como puede observarse se pasa de "concurso de hechos punibles" a "concurso
de conductas punibles", utilizada por la Ley 599 de 2000.
En realidad la variacin o el cambio no corresponde exclusivamente a la
figura del concurso pues se presenta a lo largo de toda la exposicin legislativa
para, como lo afirma la exposicin de motivos del nuevo Cdigo, "resaltar el
derecho penal de acto".
7. Se exige que el funcionario dosifique las penas de cada una de las conductas
que concurren, antes de hacer la acumulacin jurdica.

3I