Elena Martn Salado

Teora del Derecho

Grupo T8

TEMA 1. PRESUPUESTOS DE LA EXPERIENCIA JURDICA.

El Derecho cuando uno se aproxima a l, de lo que primero tiene constancia es de su
carcter eminentemente humano y social. El derecho es inescindible de la vida
humana, hasta el punto de que donde no existe sociedad no puede haber derecho,
(ejemplo de Robinson Crusoe).
El Derecho es un producto de la actividad humana que suele expresarse a travs de
determinadas formas normativas que regulan el desarrollo de la convivencia social, y
por ello precisamente es por lo que se encuentra presente en casi todas las esferas de
la vida social. (Momentos ms importantes en la vida humana: el registro del
nacimiento y la muerte, es decir el derecho est en los momentos ms importantes de
la vida del hombre en sociedad).
Pero esa constante presencia del Derecho en la vida social no siempre es percibida de
igual forma por los distintos miembros de la sociedad. En el curso de la vida cotidiana
las personas realizan una serie de comportamientos jurdicos sin advertir esa condicin
por la propia habitualidad y normalidad con que son realizados dichos actos. La
mayora de las veces se hace necesario que se produzca alguna alteracin en esa
regularidad para que se haga patente la condicin jurdica de esas acciones. Por ello la
experiencia del conflicto social es uno de los estmulos ms poderosos para que los
hombres tomen conocimiento del Derecho.
La mayora de los autores apuestan porque ese sentimiento de lo jurdico se encuentra
presente en todo ser humano, con independencia de su condicin o no de jurista. Con
todo, hay quin defiende que ese sentimiento resulta innato y hay quien entiende que
resulta producto de la educacin. Adems, hay quien niega o infravalora tal
sentimiento.
Debemos entender que ms all de la discusin sobre la naturaleza del sentimiento
jurdico, lo que importa es su funcin jurdica, es decir ms que su ser, nos interesan
las consecuencias que pueden inferirse de ese sentimiento jurdico en trminos de
deber ser. No es tanto lo que es el sentimiento de lo jurdico sino como discernir su
funcin jurdica (lo que debera ser o no injusto).
Toda sociedad, con independencia de su amplitud y grado de evolucin, precisa regular
las relaciones entre sus miembros mediante una serie de reglas que posibiliten la
convivencia que suelen aludir principalmente a tres circunstancias:
1. A las conductas dirigidas a crear, aplicar, o cumplir esas reglas necesarias de
convivencia. (Conductas)
2. Al resultado de esa actividad formalizado en un conjunto de normas o reglas
sociales de comportamiento. (Normas)
3. Al conjunto de valores para la convivencia que inspiran o a cuyo logro se
orientan esas conductas y normas. (Valores).
DERECHO= CONJUNTO DE ACCIONES SOCIALES CREADORAS DE, O REGULADAS POR
NORMAS QUE DEBEN ESTABLECER UN ORDEN JUSTO EN UN DETERMINADO MOMENTO
HISTRICO. (Pregunta de examen).
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TEMA 2. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO.

Existen pocas cuestiones en el mbito de los estudios jurdicos que hayan motivado tan
amplio y variado debate como la cuestin sobre qu es el derecho. La doctrina ha
entendido necesario averiguar qu es el derecho, el por qu intrnseco del derecho, no
contentndose con resolver la cuestin acerca de qu es lo jurdico, la descripcin de
cmo realmente existe esa realidad mediante la mera constancia emprica de los
hechos jurdicos concretos que se muestran presentes en la vida social.
Un jurista puede decirnos qu es lo jurdico, es decir, lo que las leyes prescriben o han
prescrito en un lugar y tiempo determinado pero para saber si lo que las leyes disponen
es justo o no, el jurista debe abandonar por algn tiempo los principios empricos de lo
jurdico y buscar el fundamento de aquellos juicios en la razn.
Sobre la concreta cuestin de qu es el derecho la mayora de las veces se han ofrecido
soluciones que poco aportan tenindose muy presente la enorme dificultad que
entraa encontrar una definicin del derecho comnmente aceptada por todos.
Es evidente que la palabra derecho no tiene un significado til, dejando al lado su
significado de rectitud, en el mbito de lo jurdico, el trmino derecho asume una
pluralidad de acepciones que responden a la diversidad de perspectiva de enfoque
desde las que se contempla el derecho.
La perspectiva con la que se aborda una cuestin desempea un papel determinante
en la propia actividad de definicin por lo que carecen de fundamento gran parte de las
polmicas entre juristas empeados en imponer en trminos absolutos su visin sobre
una misma realidad como puede ser el derecho, que siendo nica puede asumir en su
plenitud una pluralidad de dimensiones.
29/09/2011
Ha de advertirse que para definir el derecho resulta muy conveniente establecer de
antemano el tipo de definicin de la que se va a hacer uso.
Tipos de definiciones del Derecho
a. Definiciones ostensivas: Son aquellas que se realizan por denotacin o
extensin, mostrando una serie de ejemplos, de objetos o cosas de los que
pueden predicarse que son o que tienen que ver con el derecho, es decir, ante la
cuestin sobre qu es el derecho, definiciones ostensivas seran aquellas que
responderan con expresiones tales como puede ser el hecho de que no cumplan
las pretensiones de generalidad que deben aspirar a tener todo mtodo
definitorio, pues al ir a lo concreto suelen ceirse a determinados aspectos muy
particulares y abandonar otros de suma importancia.
b. Definiciones nominales: definen la realidad objeto de definicin en atencin a
las reglas de uso lingstico de aquello que se pretende definir, as ante la
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pregunta sobre qu es el derecho se responde estableciendo las normas

lingsticas de empleo del trmino derecho comprobando cuales son los
significados lingsticos usuales de la expresin derecho. Dentro de estas se
diferencian varias modalidades:
Definiciones estipulativa: (futuro) Son aquellas que emplean
convenciones en torno a usos futuros del lenguaje.
Definiciones lexicales: (pasado) Tienden a dar cuenta de todos los
significados de uso de una palabra a partir de la experiencia de sus usos
lingsticos. Quien propugna una definicin estipulativa entiende que para
evitar controversias sobre los distintos usos del trmino derecho hay que
llegar a un acuerdo convencional sobre el significado que en cada caso
concreto se quiere dar a la palabra derecho. Por el contrario quien postula
una definicin lexical del trmino derecho intenta captar de forma
comprensiva todo aquello que ha sido denominado derecho en el
transcurso de la historia.
Estos dos tipos de definiciones tienen tambin sus pros y sus contras las
estipulativa han sido muy tiles en determinados mbitos cientficos pero
al prescindir de todos los usos habituales del trmino corren el riesgo de
ser arbitrarias, por su parte, las definiciones lexicales a pesar de
encontrarse avaladas por la experiencia de la prctica lingstica su uso
resulta inviable cuando pretende aludir a expresiones como contextos
lingsticos alejados en el espacio y en el tiempo, adems de montarse en
un plano neutral que alude el pronunciamiento sobre cmo deben
utilizarse los trminos.
04/10/2011
c. Definiciones explicativas: Suelen emplearse cuando se trata de definir
aquellos conceptos que se encuentran en los puntos claves de una cultura, sobre
los que se condensan los planteamientos y orientaciones fundamentales de la
sociedad. Dicho de otra forma, se emplea sobre aquellos conceptos en los que se
proyecta el que hacer filosfico y en los que es preciso que la sociedad se atenga
a aquello que con esos conceptos se entiende. Las definiciones explicativas
puede decirse que supone un tipo de definicin intermedia entre la definicin
estipulativa y la lexical; pretenden como la lexical corresponder al uso, pero a
diferencia de esta no se esfuerza por recoger toda la variedad y
transformaciones del uso y lo que utiliza aquellos significados que resultan ms
usuales condensndolos y eventualmente reelaborndolos para llegar a un
instrumento semntico preciso y eficiente, capaz de ofrecer en la situacin
cultural en la que ser empleado grandes dosis de claridad y precisin. As
mientras la definicin lexical se encuentra vinculada en cierta forma al pasado y
la estipulativa se dirige al futuro, la definicin explicativa parte de usos
lingsticos pasados para proyectarse a usos lingsticos futuros de tal manera
que manteniendo determinados instrumentos semnticos del pasado, intenta
mejorarlos en su forma y funcin para proyectarlos en el futuro.
Tambin la doctrina ha diferenciado dos modalidades dentro de la definicin
explicativa:
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Definiciones explicativas en sentido histrico: Se tiende a una delimitacin

ms amplia del concepto, tolerando cierta elasticidad, que pueda cubrir la
casustica compleja del trmino a definir.
Definiciones explicativas en sentido crtico: Centran su atencin en
conseguir la mayor precisin o rigor, es decir en la reelaboracin de los trminos
empleados.

05/10/2011
En definitiva las definiciones explicativas a diferencia de las estipulativa, no resultan
tan arbitrarias por basarse en usos empricos del lenguaje y a diferencia tambin de las
definiciones lexicales no pretenden abarcar todos los usos, sino que propugnan como
debe ser utilizado un trmino en un determinado contexto para alcanzar la mayor dosis
de precisin y rigor.
Dicho ello no se puede olvidar que estos diferentes tipos de definiciones no consiguen
darnos un concepto del derecho, pues las mismas lo que nos proporciona son las
directrices a tener muy en cuenta para obtener ese concepto, no nos dice por tanto
que es e derecho sino que nos aclaran como puede ser definido el derecho.

TEMA 3. EL DERECHO COMO EXPERIENCIA JURDICA

LAS DIMENSIONES BSICAS DEL DERECHO Y SU CONCEPTO.
Conjunto de acciones sociales creadoras de, o reguladas por normas, que deben
establecer un orden justo en un determinado contexto histrico.
Se ofrece este concepto porque en el mismo se engloban las tres dimensiones jurdicas
bsicas, a las que debe hacer referencia obligada toda regla de convivencia:
1. A los hechos sociales o conductas dirigidas a crear, a aplicar o cumplir esas
reglas necesarias de convivencia.
2. Al resultado de esa actividad formalizado en un conjunto de normas, o reglas
sociales de comportamiento.
3. Al conjunto de valores para la convivencia que inspiran, o a cuyo logro se
orientan esas conductas y normas; y todo ello en un mbito histricamente
delimitado.
El derecho posee una incuestionable significacin social normativa y valorativa, pero no
puede reducirse unilateralmente ni al hecho social, ni a la norma, ni al valor. Las tres
dimensiones del derecho se interfieren e implican entre s de forma necesaria, aislarlas
como si no hubiera comunicacin entre ellas, supone un error.
Aislar esas dimensiones como si no existiera comunicacin entre ellas poniendo el
nfasis tan solo en la norma, por ejemplo no slo es errneo desde el punto de vista
metodolgico sino tambin peligroso desde una perspectiva poltica, ya que la
coherencia y el rigor de un ordenamiento jurdico, no representa por s slo la garanta
de justicia de sus contenidos normativos
06/10/2011
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Si bien es cierto que a lo largo de la historia se han registrado numerosos casos de

sistemas de derecho positivo alejados o abiertamente contrarios a la justicia, tambin
resulta cierto que dichas experiencias jurdicas pueden calificarse de injustas, dado que
en el ser humano suele darse un ejercicio de racionalidad que tiende a estimar como
correcto el derecho justo, ahora bien estas exigencias de justicia que debe presidir todo
ordenamiento jurdico, no pretenden negar la condicin de derecho a las distintas
versiones histricas de derecho positivo injusto que se han dado, sino postular que las
normas jurdicas deben buscar a la justicia como forma normalizada del derecho (el
ejemplo del automvil)
* las tres dimensiones jurdicas bsicas son: hecho social, normas y valores
Hemos dicho que las tres dimensiones bsicas de la experiencia jurdica, vienen dadas
por el hecho social, la norma y el valor y ello ha de ser complementado, por una cuarta
dimensin, integrada por el papel que desempea la historia en el derecho.
Esta cuarta dimensin, la historia, permite temporalizar a las otras tres dimensiones
jurdicas bsicas contextualizndolas histricamente, desde un punto de vista
puramente terico.
Es posible concebir una concepcin sincrnica (fuera del derecho) de la experiencia
jurdica, que se ha venido a denominar tridimensionalismo jurdico, basado en la
sociedad, la norma y el valor; pero que la imagen real y concreta de la experiencia
jurdica es necesariamente diacrnica (en el derecho) y por ello tetradimensional.
Aadiendo el necesario componente histrico para comprender y conceptuar de forma
adecuada el derecho.
Como toda actividad humana, el derecho tambin se desarrolla en el tiempo, el cual
resulta de vital importancia en los procesos de creacin, interpretacin y aplicacin del
derecho. Tanto es as que por ejemplo, nuestro cdigo civil en su art. 3.1 nos dice que
las normas han de ser interpretadas conforme a sus antecedentes histricos y la
realidad social, del tiempo en que han de ser aplicadas. El tiempo incide tambin sobre
algunos aspectos particulares del derecho, como puede ser la capacidad para realizar
determinados actos jurdicos (mayora de edad) pero junto a esas proyecciones
particulares del tiempo sobre el derecho es posible establecer un enfoque global del
derecho en el tiempo.

Hecho social

sociologismo

eficaz

sociologa
(Vivir)
TRID
derecho

Norma

positivismo

validez

teora general
Ciencia jurdica
Dogmtica

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Valor

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iusnaturalismo

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justicia

derecho natural
Filosofa del

derecho.

10/10/2011
LA TEORA DE LA EXPERIENCIA JURDICA.
Constituye un existo del tridimensionalismo jurdico el haber insistido sobre los tres
componentes bsicos que conforman la estructura global del derecho (el hecho social,
la norma y el valor), lo que a su vez ha permitido clarificar el alcance de cada uno de
ellos, y siendo eso as, tambin lo es que ha sido la teora de la experiencia jurdica la
que nos ha mostrado el mutuo entendimiento que debe necesariamente darse entre
esas dimensiones reivindicando la necesidad de captar el derecho en su entero
desenvolvimiento, desde su fundamentacin valorativa, su origen en las conductas
sociales, su plasmacin normativa, as como su aplicacin y cumplimiento por los
operadores jurdicos y los ciudadanos
Cuando se alude a la experiencia jurdica no siempre se hace referencia a una misma
cosa, a veces es frecuente utilizar esa expresin en un sentido genrico en el que se la
equipara a otras expresiones como fenmeno jurdico o realidad jurdica, pero tambin
existe una concepcin especfica de la experiencia jurdica que representa un esfuerzo
por definir el derecho de forma explicativa en la pluralidad de sus aspectos de forma
omnicomprensiva superando todas sus versiones unilaterales, fragmentarias y
reduccionistas

LAS DIFERENTES FORMAS DE REFLEXIN SOBRE EL DERECHO: LA TEORA DEL

DERECHO.
A lo largo de la historia, ha existido una fuerte polmica entre quienes de forma
unilateral o reduccionista pretendan ofrecer una concepcin general del derecho en
funcin de algunos de sus componentes:
1. Las doctrinas de orientacin sociologuita o realista circunscriben el derecho a las
acciones humanas tendentes a su creacin, aplicacin y cumplimiento; y
dependiendo de donde hayan puesto especial nfasis se han denominado:
a. La escuela histrica: en el espritu popular como fuerza creadora del derecho.
b. La jurisprudencia de intereses: de los intereses sociales que lo inspiran o a
cuya garanta se dirigen.
c. La escuela del derecho libre o el realismo americano y escandinavo: en el
carcter creador de las sentencias judiciales.
Elemento comn a todas estas concepciones es el buscar la mxima eficacia del
derecho, en cuanto dotado de vigencia social, comprobada a travs de su relevancia en
los comportamientos reales de los hombres que conforman el denominado derecho
vivo.
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*Aqu podemos sacar dos preguntas del examen: Qu es el sociologismo,

positivismo, o iusnaturalismo?
11/10/2011
2. Para el positivismo jurdico el derecho se identifica con las normas o sistemas
normativos en cuanto reglas de conducta establecida por quien detenta el poder
en un determinado mbito y se encuentran revestidas de coactividad, es decir
son de obligado cumplimiento. El principal rasgo que caracteriza las doctrinas de
signos positivistas es su validez, entendiendo que una norma ser jurdica y por
tanto conforma la idea del derecho, si cumple los requisitos de procedimientos
previamente establecidos por el propio sistema normativo para la creacin de las
normas con independencia de otras circunstancias.
3. Para las doctrinas iusnaturalistas el derecho gira en torno a aquellos valores que
lo fundamentan o legitiman y a cuya consecucin se debe encaminar el principio
caracterizador de las doctrinas iusnaturalistas es la justicia a partir de la cual
deber surgir toda regla jurdica y se convierte en el parmetro para enjuiciar su
correccin.
Cada una de estas concepciones hacen hincapi en aspectos innegables que
contribuyen a conformar el derecho, pero en la forma unilateral en la que suelen
plantearse por estas doctrinas responden a verdades fragmentarias, en cuanto
contradicen u olvidan otras dimensiones igualmente notorias; un derecho socialmente
eficaz no puede dejar de manifestarse a travs de determinados cauces normativos por
rudimentarios que estos sean; un sistema normativo cuya validez formal no se
encuentre conjugada por un mnimo de eficacia no tendr sentido y ni la validez ni la
eficacia por s solas pueden garantizar la necesidad de que toda regla de convivencia
resulte justa.
Estas formas de reflexin sobre el derecho han propiciado a su vez determinadas
disciplinas de estudio en cada una de ellas se privilegia la consideracin del derecho
desde un principio caracterizador, a partir de las dimensiones jurdicas bsicas.
1. La dimensin social del derecho estudiada bajo el prisma de su eficacia
constituye el ncleo temtico de la sociologa jurdica.
2. Las formas normativas del derecho que generan sistemas de legalidad u
ordenamiento jurdicos, son analizados en funcin del principio de la validez por
disciplinas como la dogmtica jurdica, la teora general del derecho, o la ciencia
jurdica.
3. Las cuestiones relacionadas con los valores jurdicos, suyo principio
caracterizador es la justicia, ha sido objeto de estudio por el derecho natural o la
filosofa del derecho.
18/11/2011

TEMA 4. ACEPCIONES DEL TRMINO DERECHO.

Dejando a un lado lo que es el concepto explicado del Derecho cabe realizar un anlisis
del trmino concreto que expresa esa idea, examinando su diferente significacin o
carga semntica; es decir los diferentes contenidos a los que puede hacer referencia el
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trmino derecho dentro del marco jurdico y como ya dijimos muchas y muy variadas
han sido las acepciones que a lo largo de la historia se han ofrecido de dicho trmino.
Vamos a ver las acepciones principales:
1. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.
Una primera distincin y quiz la ms importante reside en la consideracin del
Derecho como norma o como facultad.

Derecho objetivo -> Norma.

Derecho subjetivo-> Facultad.

1.1.

DERECHO OBJETIVO.

Por un lado nos encontramos el derecho como norma imperativa o conjunto de normas,
reglas, o disposiciones que rigen un grupo o comunidad con pretensiones de
generalidad las cuales pueden hacer referencia a:

Las normas vigentes en la actualidad en una determinada comunidad o pas.

Las normas referentes al derecho observado en cierta poca o periodo histrico.
Las normas referentes a un sector concreto de las relaciones jurdicas.

En todos estos casos la alusin al derecho se realiza en un sentido objetivo

identificndolo con el derecho positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados
o reconocidos por el Estado de forma expresa.

1.2.

DERECHO SUBJETIVO.

Por otro lado nos encontramos al derecho como facultad o como poder atribuido al
sujeto para hacer o no hacer algo o para exigir de otro o de otros un determinado
comportamiento, implica por tanto, la posibilidad interna del sujeto de querer o de
pretender algo, de hacer o de abstenerse de hacer alguna cosa.
Para quienes se hacercan por primera vez al mundo delo jurdico es fcil confundir
estas dos acepciones, derecho objetivo derecho subjetivo, ya que en castellano no
disponemos de trminos diferentes para diferenciar sus significados como norma y
facultad (al contrario q en otros idiomas)
19/10/11
No debemos caer en el error de entender que ambas acepciones son nociones opuestas
como si se trataran de categoras conceptuales inconexas, ya que en realidad se tratan
de especificaciones de una misma realidad: que es el derecho, entre ambas acepciones
debe darse una correlacin perfecta ya que mientras el derecho objetivo es la norma
que permite o prohbe el derecho subjetivo viene a significar, el permiso o facultad que
se deriva de la norma.

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El derecho subjetivo no puede ser concebido al margen del derecho objetivo, pues
siendo la posibilidad de hacer o no hacer algo de forma lcita supone en consecuencia
la existencia de la norma que imprime la facultad.
Frente al derecho subjetivo lo que se encuentra es el deber jurdico de otra u otras
personas, de tal manera que se puede decir que el derecho objetivo al proyectarse
sobre situaciones concretas despliega derechos subjetivos a la vez que deberes
jurdicos, cuando la norma atribuye a alguien una facultad a su vez impone a otro un
deber, el derecho de uno es el deber de otro, con todo este apoyo del derecho
subjetivo en el derecho objetivo no debe hacernos pensar que el derecho subjetivo sea
tan solo un aspecto o una faceta del derecho objetivo sino que ambos conceptos, se
interrelacionan de forma necesaria, pues no existe derecho objetivo que no conceda
facultades ni tampoco existen derechos subjetivos que no dependan o estn
respaldados por una norma.
EL PROBLEMA DE LA PRIORIDAD
La diferenciacin entre derecho objetivo y derecho subjetivo a provocado numerosos
escritos a cerca de que si el derecho subjetivo precede al objetivo o a la inversa. Para
defender la prioridad del derecho subjetivo se ha argumentado que el ser humano
suele adquirir primero la nocin como facultad y solo posteriormente, tras un proceso
reflexivo materializa esa posibilidad convirtindola en derecho objetivo o no. Otros
autores por el contrario han mantenido que la prioridad corresponde en todo caso al
derecho objetivo al entender que en el derecho subjetivo proviene de aquel y no es
posible su existencia sin el mismo. Si analizamos la cuestin la prioridad vendr
determinada segn cual sea la perspectiva desde la cual la abordemos. As, desde un
punto de vista formal puede resultar evidente que el derecho subjetivo es siempre una
consecuencia del derecho objetivo, mientras que desde un punto de vista interno del
sujeto reflexionando sobre cmo se ha formado una concreta norma, ya que la
conciencia humana piensa ordinariamente primero en la necesidad que luego consagra
y tutela mediante derechos y libertades, es decir, a travs de normas de derecho
objetivo.
TESIS HISTORICAS SOBRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
La nocin de derecho subjetivo es radicalmente histrica y a lo largo de su devenir ha
significado diferentes cosas destacando cuatro teoras:
1. Teora de la voluntad:
Su autor principal fue Federico Carlos Von Savigny. Defendi que el derecho subjetivo
era la expresin de la voluntad del sujeto de derecho para poder actuar o proyectarse
sobre las cosas o sobre los comportamientos de las personas, esta teora fue objeto de
importantes criticas entre las cuales destacan las provenientes de Kelsen para quien
pueden darse casos en los que el titular de un derecho subjetivo no desee ejercitarlo.
Ignore que lo posee o renuncie a l en cuyo caso se deber entender que los derechos
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subjetivos existen con independencia de la voluntad de sus titulares y si ello es as

habr de entenderse que el derecho subjetivo no puede depender solo de la voluntad o
querer de los sujetos.
20/10/11
2. Teora del interes:
Su principal autor fue Rudolf Von Ihering defini el derecho subjetivo como un
interes jurdicamente protegido, cuyo contenido poda ser no solo material o
econmico sino tambin espiritual o moral, diferenciando en el mismo dos
elementos
un elemento sustancial o interno en el que reside el fin prctico, la utilidad o la
ventaja asegurada y un elemento formal o externo que vendra a ser la accin
protectora en s.
A esta teora se le ha objetado que pueden existir derechos subjetivos contrarios
a los intereses concretos y especficos que de ellos pueden derivarse.
3.Teoria eclptica:
su principal autor fue Jelninek quien defendi el derecho subjetivo como un
interes tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual,
esta teora que trata de superar o ms bien compaginar las dos anteriores cae
en las mismas insuficiencias y defectos de cada uno.
4.Teoria de la proteccin:
defendida por augusto Thon quien concibi el derecho subjetivo como la tutela o
proteccin que el ordenamiento jurdico ofrece al titular de un derecho para que
en una determinada situacin sirva a sus propios intereses, entendiendo el
derecho subjetivo ms bien como un tcnica de proteccin que como expresin
de la subjetividad.

MODALIDADES DE DERECHOS SUBJETIVOS

Los derechos de la personalidad son aquellos derechos de carcter innato que
reconocen una serie de facultades a toda persona humana para que pueda
realizar sus fines ms esenciales y prioritarios. Por su parte los derechos de
carcter patrimonial son las facultades o poderes otorgados por el ordenamiento
jurdico para disponer de una cosa en cuyo caso sern denominados derechos
reales o para exigir a los dems un determinado comportamiento siendo estos
denominados derechos de obligaciones.
Las principales caractersticas diferenciadoras de ambas modalidades son:
1. Titularidad: mientras los derechos subjetivos de la personalidad son
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universales puesto que afectan a todos los seres humanos sin distincin los
derecho subjetivos patrimoniales son particulares ya que afectan nicamente a
aquellas personas concretas a las que el ordenamiento jurdico reconoce
expresamente esos derechos.
2. Origen: mientras los derechos subjetivos de la personalidad son originarios,
ya que toda persona nace con ellos los derechos patrimoniales son adquiridos
dado que los concede expresamente el ordenamiento jurdico cuando alguien
cumplimenta las condiciones o requisitos especficos ya previstos o
preestablecidos por el ordenamiento jurdico.
3. Transmisibilidad los derechos de la personalidad no pueden transmitirse
mientras que los derechos subjetivos patrimoniales son enajenables.
4. Prescripcin o caducidad: los derechos subjetivos personales son
imprescriptibles ya que no caducan ni siquiera con el transcurso del tiempo,
aunque puedan caer en desuso, en cambio los derechos subjetivos patrimoniales
suelen ser prescriptivos pues caducan de acuerdo con las propias condiciones
que e ordenamiento jurdico establece
5. Validez o exigencia frente a otros: los derechos subjetivos personales se
consideran absolutos en la medida en que se pueden exigir o hacer valer ante
todos y en cualquier circunstancia, en cambio los derechos subjetivos
patrimoniales son relativos a que solo se pueden hacer valer ante determinadas
personas y en el seno de unas especificas relaciones jurdicas, con la salvedad
de los derechos reales que siendo derechos subjetivo de contenido patrimonial
poseen un mbito de eficacia generalizado y su proteccin puede exigirse frente
a todos los sujetos de un ordenamiento jurdico.

24/10/11
Derechos subjetivos y deber jurdico
Toda norma jurdica genera a su vez deberes que van a determinar la conducta
que el sujeto pasivo de las mismas ha de poner en prctica, al igual que existen
deberes jurdicos tambin suelen darse deberes de tipo moral o de trato social.
Dependiendo de la esencia de la norma de que se trate tendremos la ndole de
deber a que dan lugar, de esta forma la esencia caracterstica del deber jurdico
residir en la propia norma jurdica positiva que puede hacer referencia tanto al
derecho subjetivo como al deber jurdico. En cuanto a principales formas de
manifestacin de la consecuencia jurdica, segn Prez Ruo el deber jurdico
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representa el polo pasivo de la relacin jurdica cuyo aspecto activo viene

representado por el derecho subjetivo. Entre ambos conceptos existe
normalmente una correlacin ya que a todo deber jurdico corresponde una
facultad (al deber jurdico de entregar la cosa vendida al comprador le
corresponde el derecho subjetivo del comprador para exigir la entrega de la cosa
vendida), por ello suele afirmarse que ambos conceptos constituyen la cara y el
reverso de la relacin jurdica. No obstante por parte de algunos autores se ha
entendido que dicha correlacin no acontece en todo caso, pues en ocasiones se
imponen deberes jurdicos sin que se reconozcan unos derechos subjetivos
correlativos, Prez Luo seala que el problema bsico del deber jurdico reside
en su fundamentacin debido a que la doctrina se cuestiona si el deber aparece
como la obligacin externa impuesta por la coaccin o bien si dicho deber se
encuentra respaldado por una justificacin moral interna que obliga en el foro de
la conciencia, al respecto se han pronunciado numerosos autores destacando
dos tendencias principales:
1. La de quienes tratan de identificar deber jurdico y deber moral de modo que
no puede existir ningn deber jurdico que no sea reconocido simultneamente
por el propio sujeto como un deber moral ( Rudolf Laun)
2. Por el contrario otros autores sostienen la absoluta independencia entre deber
jurdico y deber moral, considerando que el deber jurdico es una mera
consecuencia de la necesaria coaccin de la norma que no necesita de
moralidad alguna (Kelsen)
Otras dos acepciones importante del trmino derecho se derivan de la
tradicional distincin entre derecho pblico y derecho privado que afecta a la
clasificacin de las diferentes ramas jurdicas e incluso en su da dio nombre a
diversos planes de estudio en lneas generales por derecho pblico podemos
entender aquel conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y la
actividad del estado y dems entes pblicos, as como las relaciones de estos
con los particulares, en cambio por derecho privado podemos entender aquel
conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre particulares, es
decir, las relaciones en las que ninguna de las partes acta revestida de poder.
Mientras en las relaciones de derecho pblico se da una especie de
subordinacin entre los particulares y los rganos pblicos que aparecen
revestidos de poder, en las relaciones de derecho privado existe una situacin o
relacin de coordinacin entre las partes que intervienen en pie de igualdad al
menos desde el punto de vista jurdico.
Distincin entre derecho pblico y privado que:
1. Nace con el derecho romano apoyndose en el criterio de la utilidad pblica o
privada de la relacin, es decir, si se servan primordialmente intereses
colectivos o particulares.
2. Durante la edad media se diluye la distincin entre derecho pblico y derecho
privado dado que en esta concreta poca primaba el feudalismo en la que el
poder era ostentado por el propietario
3. La distincin entre derecho pblico y privado cobre de nuevo relevancia en la
etapa liberal, en tanto en cuanta esta se entendi primordial delimitar de la
forma ms evidente la actividad de los particulares de la que ejerca el estado.
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4. En la sociedad contempornea cada vez se aprecia sin menor nitidez la

distincin entre derecho pblico y privado al ser cada vez ms frecuente la
intervencin estatal en aquellos asuntos que antes quedaban reservados a la
esfera privada e igual ocurre a la inversa.

TEMA 5: DERCHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

5.1Caracteristicas generales del iusnaturalismo
26/10/11
A lo largo de la historia se han sucedido numerosas versiones del iusnaturalismo,
si bien en todas ellas, puede advertirse un idntico denominador comn
centrado en la creencia de que existe un orden objetivo superior o suprapositivo
de carcter permanente, universal e inviolable en el cual se contienen aquellos
principios que rigen el comportamiento de los seres humanos y se estiman
esenciales los cuales pueden ser reconocidos a travs de un discurso o reflexin
racional.
Para los seguidores del iusnaturalismo este orden jurdico superior constituye a
la vez el orden jurdico natural en el que han de fundamentarse, orientarse e
inspirarse el ordenamiento jurdico positivo que de forma directa o inmediata ha
de regular las relaciones de convivencia de los ciudadanos. As para el
iusnaturalismo, acontecen una serie de principios jurdicos universales e
inmutables que dimanan de la misma naturaleza del hombre y que por tanto son
ajenos al arbitrio del legislador, pero que sin embargo, este debera plasmar en
el derecho positivo para que sus normas tengan virtualidad (validez), de ah, que
la mayora de las doctrinas iusnaturalistas mantengan la existencia de un
dualismo normativo o doble orden jurdico.
Por una parte el denominado derecho natural que sera ese sistema universal e
inmutable de valores y por otro lado el derecho positivo como correccin o
materializacin normativa de esos principios a los que debe adecuarse la norma
para ser considerado verdadero derecho.
27/10/11
Obviamente desde posturas positivistas se niega que el derecho natural en
cuanto derecho suprapostivo universal e inmutable pueda ser considerado
derecho dado que el mismo carece de una de las notas mas caracteristicas de
toda norma juridica, como es la positividad negandosele verdadera entidad
jurdica y considerndolo en cualquier caso como una mera ideologa sin carcter
normativo.
Segn el profesor Prez Luo desde un punto de vista meramente valorativo se
puede decir que el derecho natural sugiere la existencia de unos principios que
derivan de la naturaleza humana y que sirven de criterio inspirador y limite
critico a todo derecho positivo.
Dicho de otra forma el derecho natural se encuentra integrado por el conjunto de
valores previos al derecho positivo, los cuales deben fundamentar orientar y
limitar crticamente el derecho positivo en cuanto normas puestas o impuestas
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Grupo T8

por quien con fuerza vinculante, por quien ejerce el poder en la sociedad, para el
profesor Prez Luo existen dos grandes versiones dentro de las teoras
iusnaturalistas, por un lado un iusnaturalismo denominado ontolgico dogmatico
o radical que postula un orden de valores producto de un objetivismo superior
del que pretenden derivar valores y principios materiales universalmente validos
y por otro lado se encuentra un iusnaturalismo deontolgico, critico o moderado
que sin negar la juridicidad del derecho positivo injusto establece los criterios
para comprobar su desvalor y por tanto para fundamentar su crtica u su
sustitucin por un orden jurdico justo.
Esta segunda version segun Perez Luo es la que resulta de aplicacion en la
sociedad actual, ya que ofrece un concepto de juridicidad general y comprensivo
no solo del derecho realmente existente sino de los valores que deben informar
pudiendo ademas ello conjugarse con la denominada teoria de la experiencia
juridica, en cuanto esta pretende o supone un intento de captar el derecho en su
entero desenvolvimiento apostando por la interrelacion entre las dimensiones
juridicas basicas que componen la estructura y concepto del derecho.
5.2 El derecho positivo. Consideraciones generales
La expresin derecho positivo designa el derecho puesto o impuesto por quien
ejerce el poder en una determinada sociedad y por ello resulta valido en su
mbito. Son las normas jurdicas estrictamente por independencia de que su
contenido se encuentre legitimado o no. Segn Prez Luo son tres las
concepciones que suelen ofrecerse del derecho positivo:
1. Desde un visin iusnaturalistas el derecho positivo se considera necesario,
para concretar y garantizar las exigencias de justicia que dimanan del derecho
natural.
2. Para el positivismo jurdico el derecho positivo, es el nico derecho existente
cifrando su validez en la adecuada produccin formal de sus normas de acuerdo
con los procedimientos establecidos por quien ostenta el poder.
3. Desde un perspectiva realista en tanto lo importante reside en asegurar su
eficacia, el derecho positivo viene encarnado por aquellas normas que resultan
imperativos sancionados por la coaccin, en la medida en que de hecho son
aplicados por los tribunales y cumplidos por los ciudadanos.
El positivismo jurdico viene caracterizado por las siguientes notas (a juicio de
Prez Luo) (pregunta de examen)
1.La consideracin del derecho como un sistema de normas respaldadas por la
coaccin o fuerza material que ostenta el poder.
2. Absoluta primaca de la ley estatal sobre las restantes fuentes jurdicas
3.concepcion del ordenamiento jurdico como un sistema cerrado y
autosuficiente. Caracterizado por su plenitud (ausencia de lagunas normativas) y
coherencia (la ausencia de antinomias o contradicciones entre normas)
La identificacin de la nocin general del derecho con el derecho positivo que
defiende el positivismo jurdico puede considerarse en tres planos
independientes.
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1. El positivismo jurdico se manifiesta como un modo de conocimiento del

derecho tal como es, prescindiendo de como debera ser.
2. El positivismo jurdico tiende a definir las normas en funcin de su coactividad,
es decir la posibilidad de asegurar su cumplimiento a travs del recurso a la
fuerza, que monopoliza el estado de la supremaca de la ley estatal como fuente
del derecho y de la concepcin mecnica de su interpretacin y aplicacin.
3. El positivismo jurdico apuesta por la separacin entre moral y derecho, as
como una ideologa de la justicia en virtud de la cual debe prestarse obediencia a
las normas positivas con independencia de su contenido.
8/11/11

TEMA 6: CONCEPCIONES SOCIOLOGISTAS DEL DERECHO

1. Consideraciones Generales
Son aquellas que centran principalmente su interes en investigar por lo que se refiere
a la legalidad positiva la eficacia social de sus normas. Esto es las relaciones que de
hecho o en la prctica se dan entre la sociedad y el derecho positivo. Si bien ello es
cierto no lo es menos que cada vez con mayor frecuencia el conjunto de teoras
sociologistas se preocupa tambin por analizar las interrelaciones existentes entre la
sociedad y los valores jurdicos, estudiando la presencia aceptacin o rechazo de dichos
valores en la prctica. El peligro que conllevan estas concepciones sociologistas
consiste en la posibilidad de reducir de forma unilateral la validez del derecho a su
mera eficacia social. Considerando que el derecho verdadero no es ya el que se
encuentra incluido en una constitucin en un cdigo o en otro cuerpo de leyes. Sino
solo aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas. Sus
precedentes doctrinales datan de la poca de los sofistas y el propio Aristteles, pero
ser sobre todo a partir del siglo XIX cuando comiencen a desarrollarse con mayor vigor
las corrientes sociologistas del derecho. En trminos generales puede decirse que
frente a las concepciones positivistas en las que lo decisivo era el respeto a la norma
existente y su aplicacin estricta para las corrientes sociologistas prevalece ms bien
una perspectiva exterior de la norma jurdico positiva, teniendo en cuenta no tanto la
norma en si como los intereses sociales o fines a cuyo cumplimiento se orientan. Lo
que se pone de manifiesto por el jurista intrprete y por el juez aplicador del derecho
en relacin con los casos y situaciones concretas que se presentan en la vida real.
2. Jurisprudencia de intereses:
Doctrina de orientacin sociologistas que surge en Alemania a finales del siglo XIX y a
expensas de un jurista llamado Heck quien considera que las normas jurdicas son
ante todo juicios de valor o pronunciamientos acerca de cul de los intereses
contrapuestos en una controversia jurdica debe prevalecer, bien se trate de los interes
de una de las partes, de un tercero o de la comunidad en su conjunto. Para esta
corriente de pensamiento, para lo que sirve el derecho es esencialmente para resolver
los conflictos de intereses que se planteen. De manera que al analizar la controversia
jurdica lo nico que debe preocupar al jurista averiguar cual de los intereses en juego
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es el que pretenden proteger el legislador mediante las normas. Esta corriente de

pensamiento no pretende que el juez pueda interpretar las normas de una forma libre
o sin sujecin al contenido de la norma, sino que le juez a la hora de interpretar y
aplicar una norma debe anteponer los intereses y fines que el legislador trata de
proteger con ella a lo que en s mismo y de forma textual disponga la norma. Se suele
decir que la jurisprudencia de intereses como doctrina se resume en la siguiente frase:
En la ley siempre hay que buscar la voluntad del legislador

3. El movimiento del derecho libre

Direccin sociologistas que tuvo sus comienzas en Francia y Alemania a principios del
siglo XX y que en sus posiciones se muestra ms radical que la jurisprudencia de
intereses reclamando la libertad del juez para dictar sentencias en casos de lagunas
normativas no sobre la base del derecho existente o de la jurisprudencia de aplicacin
sino de acuerdo con el sentido de justicia predominante en la comunidad. De manera
que para resolver cualquier conflicto de intereses deba analizar las convicciones
morales o los sentimientos de justicia imperantes en ese momento en la sociedad,
aplicando lo que podra considerarse una especie de derecho natural cuyos principios
no sera eternos e inmutables como pensaban los iusnaturalistas sino flexibles y sujetos
a las variaciones dependientes de la propia sociedad.
9/11/11
Esta teora presenta aspectos positivos y negativos, entre los positivos podemos
destacar su preocupacin por la apertura del derecho a la realidad social as como su
defensa de la justicia en un sentido ms material que formal, preocupndose ms por
la justicia de la sentencia que por la legalidad de la misma, es decir, tomando la
solucin a las controversias jurdicas, tomando en consideracin aquello que se
entiende que es un sentimiento generalmente compartido sobre qu slo que debera
hacer antes que en atencin a lo que la normativa de forma expresa pueda llegar a
disponer respecto del caso o la interpretacin que de las normas pudiera llegar a
realizarse. En el polo opuesto se sitan los aspectos negativos que serian el peligro que
supondra sustituir la necesaria objetividad del derecho por la propia voluntad d quien
ha de resolver la controversia existente. Pues este puede llegar a sustituir los
sentimientos de justicia predominantes en la sociedad por sus propias convicciones o
por lo que disponga el poder.
4. El Realismo Jurdico
El precursor de esta teora fue un juez de EEUU llamado Oliver Wendel quien mantena
que el derecho vena a consistir en las profecas acerca de lo que van hacer en realidad
los tribunales. Esta concepcin judicial del Derecho de orientacin sociologista supone
de este modo que los hechos de la experiencia que han de ser tomados en cuenta para
establecer qu es el derecho no sern las normas puestas o impuestas por el legislador
sino las normas que con toda probabilidad sern aplicadas por los jueces a la hora de
resolver las controversias jurdicas, preocupndose por tanto mucho ms del momento
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ejecutivo o aplicador del derecho por el juez que del momento productor o creativo del
Derecho a cargo del legislador.
En suma los seguidores de esta tendencia ms que crear una nueva escuela jurdica, lo
que defienden es un mtodo distinto y original de enfocar los problemas jurdicos,
segn dicho mtodo los principales factores jurdicos a tener en cuenta seran todos
aquellos relacionados con la aplicacin efectiva del derecho ante los tribunales
considerando a este respecto que las normas o las reglas jurdicas ejercen una
influencia relativamente pequea sobre las decisiones de los jueces y que en cambio
deba subrayarse y prestarse especial atencin a otros factores como pudieran ser los
siguientes, a modo de ejemplo: el carcter o bagaje cultural de los jueces , sus
debilidades y aborrecimientos, sus prejuicios, sus opiniones e instintos heredados su
condicin u origen social, en definitiva para los seguidores de esta doctrina todos estos
factores y no solo las normas jurdicas determinaran la solucin de cada caso.

BLOQUE 2: DERECHO Y SOCIEDAD

10/11/11

TEMA 7 y 8: DERCHO MORAL Y POLITICA, RELACIONES DEL

DERECHO CON OTROS SISTEMAS NORMATIVO
1. Consideraciones generales
En la cultura jurdica contempornea existe una coincidencia generalizada, a la hora de
considerar que el derecho laboral y la poltica son realidades, son sistemas normativos,
peculiares y distintos. La discrepancia y el problema surgen a la hora de discernir o
determinar los presupuestos y fundamentos que sirven de soporte explicativo a esa
diferenciacin. Hemos definido el derecho como el conjunto de acciones sociales
creadoras de o reguladas por normas que deben establecer un orden justo en un
determinado momento histrico.
Por Moral y si bien existen mltiples definiciones de ello, podemos entender el sistema
normativo regulador de la conciencia humana individual o social en la bsqueda de su
perfeccin. Si son el conjunto de reglas de comportamiento que definen que actuacin
es buena o correcta en una sociedad se denomina moral social y si son los dictados
orientadores de la conducta que derivan de la conciencia autnoma individual, se
denomina moral crtica. En esas la tica puede decirse que es la meta moral, es decir,
la teora que pretende justificar determinadas concepciones morales y la eticidad es la

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moral efectivamente practicada, las normas de conducta vigentes en cada sociedad

que definen el comportamiento que en ella se estima correcto.
Por Poltica vamos a entender el conjunto de reglas que se consideran eficaces para
obtener, ejercer y conservar el poder.
2. Criterios de distincin entre derecho y moral
Se trata de una de las cuestiones ms complejas de la investigacin iusfilosfica y
nunca los autores se han puesto de acuerdo a la hora de determinar cules son los
criterios en basa a los cuales se podra diferenciar de una forma clara el derecho y la
moral. No obstante, en lo que sigue hablaremos de los que han sido considerados los
tres criterios de distincin ms importantes para acometer dicha labor:
a. Fuero interno-fuero externo: mientras el derecho se dice que se ubica en el fuero
externo de la persona, a la moral se le reserva el fuero interno de la conciencia,
frente a la dimensin puramente externa del derecho se contrapone la
interioridad de la moral, no obstante a este criterio de distincin se le ha
objetado que no tiene carcter absoluto. Pues existen mltiples ocasiones en las
que lo jurdico desde su dimensin externa se remite necesariamente a la esfera
interna de la persona. Hasta el punto de que si se prescinde de esa continuidad
resulta imposible explicar muchos comportamientos que se estiman relevantes
para el derecho. (Las teoras de la responsabilidad y la culpabilidad remiten
forzosamente a la esfera de los motivos y las intenciones del fuero interno) De
igual modo los juicios morales no se limitan a tomar solo en consideracin, las
razones internas del obrar. Sino que se extiende a la proyeccin y consecuencias
de su realizacin externa (una rectitud de intenciones que no se traduzca en
accin merecer una reprobacin moral precisamente en funcin de esa falta de
su dimensin externa).
14/11/11
b. Unilateralidad y Bilateralidad. Frente a la intrnseca bilateralidad o alteridad de lo
jurdico se oponen la unilateralidad o individualidad de la moralidad. Lo jurdico
ya decamos que tiene un componente eminentemente social ya que el derecho
se expresa siempre a travs de normas dirigidas a regular la sociedad. En
cambio la moral resulta marcadamente individual al configurarse como un
fenmeno esencialmente personal. Dicho ello a de destacarse que tampoco este
criterio tiene un carcter absoluto y definitivo. La bilateralidad no se da solo en
el derecho sino en toda la vida prctica del hombre dado que este se desarrolla
en un marco social. El hombre es social y en la sociedad realiza su humanidad
formando parte de un tejido en los que realiza su vida a travs de relaciones
subjetivas. Pero siendo ello cierto tambin lo es que doctrinas de gran prestigio
como el marxismo e incluso autores como Kelsen han puesto de manifiesto que
la moral tambin posee un irrenunciable carcter social en cuanto en ocasiones
llega a contener una serie de reglas que pueden ser ordenadas incluso que
surgen el seno de una sociedad y tienen por objeto comportamientos humanos
que directa o indirectamente pueden hacer referencia a otras personas. Se dice
que el comportamiento que las reglas morales prescriben hacen referencia

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Elena Martn Salado

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Grupo T8

directa un sujeto pero tambin que de una u otra forma las mismas de forma
indirecta inciden en la sociedad.

c.

Autonoma y heteronomia; el derecho tiene un necesario carcter heternomo

ya que deriva de un poder ajeno que afecta al individuo en cambio la moral
tiene una irrenunciable condicin autnoma, mientras que el derecho constituye
un orden heternomo y coactivo por ser imperativo y proceder de una voluntad
ajena a la persona. La moral viene caracterizada por su autonoma. En tanto
norma que se da el hombre a s mismo y que este produce en libertad. Tampoco
este criterio puede tomarse con carcter absoluto, la reserva ms importante
realizada a este criterio de distincin proviene de que si se toma con carcter
absoluto este criterio, se debern considerar falsas ticas a todas las formas
histricas de moralidad positiva, en cuanto estas se encuentran integradas por
normas heternomas. Siendo ello cierto se ha de tener muy en cuenta que
quienes defendieron este criterio de distincin circunscriban la moral a la
moralidad critica individual. Y que las reglas de moralidad positiva pese a ser
heternomas en ningn momento pueden ser confundidas con las normas
jurdicas.

15/11/11
Por ello muchos autores han entendido que la pretendida autonoma de la
moralidad es algo irreal e inalcanzable. Si atendemos al origen de las pautas de
conducta moral, no podemos obviar el marco social en que estas se produce. El
hombre en cuanto ser histrico y social aprende a comportarse moralmente en el
desarrollo de su vida prctica, nadie ni siquiera quienes son considerados los
creadores de importantes sistemas de moralidad, como pudieran ser Buda o
Jesucristo crearon un sistema de moralidad absolutamente autnomo. Se ha
tratado siempre de cambiar o reformar morales heternomas del pasado as
como de proponer para el futuro nuevas ticas que a su vez sern heternomas
para quienes las sigan, aqu el sentido de la autonoma no reside por tanto en la
posibilidad de que cada sujeto cree un sistema de moralidad. Sino en la
adhesin critica y consciente del individuo a normas morales heternomas.
Tambin resulta problemtico relegar el derecho al mbito de la absoluta
heteronomia, puesto que en todo sistema jurdico se conceden diversos espacios
de relativa autonoma, como puede ser el alcance jurdico y poltico que se
concede a la libertad de la persona como la situacin en la que cada uno busca
la felicidad personal en la forma que mejor le parece, es decir, de forma
autnoma. (Pregunta de examen)
3. Modelos de articulacin de las relaciones entre derecho moral y la
poltica
A lo largo de la historia podemos entender que se han producido cuatro modelos
explicativos de las relaciones existentes entre derecho moral y poltica. Cuatro
modelos: (examen)

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a. De separacin Absoluta.
Este modelo hace referencia a los empeos tericos dirigidos a establecer,
una clara lnea divisoria entre el derecho, la mora y la poltica. As como
entre las disciplinas que tienen por objeto su respectiva elaboracin
terica. Para ejemplificar este modelo de relaciones puede servir de
referencia la imagen de unas lneas paralelas que nunca se encuentran ni
entrecruzan. Segn este planteamiento derecho moral y poltica, son tres
rdenes normativos autnomos entre los cuales no deben existir
interferencia. Puesto que cada uno de ellos responde a una lgica propia y
distinta que regula sectores de la conducta humana independiente. El
positivismo jurdico radical constituye el principal marco terico que
propugna esta tesis y Kelsen su mximo exponente (un concepto tico o
poltico del derecho, resulta cientficamente tan inadecuado como un
concepto medico de la arquitectura o un concepto econmica de la
qumica)
16/11/2011
b. Separacin relativa.
Son las teoras que a pesar de sostener la autonoma en dependencia
conceptual del derecho, la moral y la poltica, reconocen la existencia de
unos mnimos puntos de conexin o interferencia.
A tenor del modelo de separacin relativa, la relacin entre derecho, moral
y poltica pueden simbolizarse bajo la forma de una pirmide en cuya
cspide aparece la moral, que es considerada el mnimo tico como
criterio legitimador del derecho que a su vez acta como orden normativo
encauzador de la actividad poltica.
Ahora bien, al margen de esos puntos de conexin, cada uno de los tres
sectores son independientes conservando su propia autonoma conceptual
y funcional. En el plano terico, este modelo conecta con los postulados
defendidos por el positivismo jurdico moderado, el cual no desconoce la
fundamentacin ltima del derecho en un mnimo tico, si bien por
razones metodolgicas y de seguridad jurdica mantiene la exigencia de
no confundir el derecho que existe (derecho positivo) del que moralmente
se considera que debera existir (derecho natural).
As mismo, sin reconducir la normatividad jurdica al mbito de los hechos
sociales y polticos, no se muestra abiertamente contrario a la hora de
admitir un soporte poltico de las normas como garanta de su eficacia.
Como autor representativo de este modelo podemos citar a Herbert Hart.
c. Integracin absoluta.
Sostienen el ideal de un orden jurdico y una vida poltica sustentada en la
moral, reclamando la estricta integracin de los tres mbitos normativos
de la conducta prctica que son el derecho, la moral y la poltica.
Desde estas premisas que puede formalizarse en la figura de unos crculos
concntricos, la moral posee un significado omnicomprensivo que abarca
el derecho y la poltica y a su vez el derecho ser la pauta
reglamentndola de la vida poltica.
Estas tesis encontraron soporte en el iusnaturalismo radical y en autores
como San Agustn (la ley positiva contraria al derecho natural no es ley si
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Elena Martn Salado

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no corrupcin de la ley) y Santo Toms (pueden existir leyes injustas pero

nunca un derecho injusto).
d. Integracin relativa.
Responde a las posturas defendidas por el iusnaturalismo moderado y
rechaza tanto las tesis que propugnan la separacin entre derecho, moral
y poltica, especialmente en su versin absoluta o radical, como aquellas
que apuestan por su total integracin, frente a ambos enfoques defiende
la autonoma e independencia relativa de derecho, moral y poltica en
determinados aspectos, pero tambin su necesaria coincidencia en otros.
Su representacin grfica se asemeja a la de unos crculos secantes, cuya
interseccin representa el mbito ms o menos amplio segn las distintas
tesis doctrinales del encuentro y conexin entre derecho, moral y poltica.
Como autor de referencia podemos citar a Ronald Dworkin.
23/11/11
El balance de los cuatro modelos expuestos, muestra que sobre uno de ellos supere
una separacin radical entre derecho, moral y poltica, los otros tres modelos indican
una diferencia ms cuantitativa que cualitativa en el enfoque de esa relacin, as
respeto de la conexin total que se desprende de las tesis que postulan una integracin
radical, las versiones moderadas de la separacin e integracin, entraan diferencias
muy sutiles. El rasgo decisivo para diferenciar ambas posturas moderadas, reside que
en la separacin relativa, la fundamentacin moral del orden jurdico y poltico queda
circunscrita a la cspide de la pirmide normativa, al mnimo tico a tener de este
modelo de separacin relativa, el derecho y la poltica son ordenes normativos
plenamente autnomos, excepto en lo que atae a su legitimidad ultima. Se dice que
se trata de un modelo de legitimidad concentrada, en cambio el modelo de integracin
relativa o moderada representa un modelo de legitimacin difusa, y a que defiende la
existencia de un sector de coincidencia y coinplicacin necesaria entre el derecho, la
moral y la poltica, que normalmente hace referencia a todo lo que atae a la
normatividad jurdica de valores y principios.

TEMA 9: PODER POLITICO, COACCION Y DERECHO: EL

ESTADO DE DERECHO
1. DERECHO Y FUERZA
La fuerza, es otro de los criterios, que se han utilizado a lo largo de la historia para
distinguir, la moral del derecho, en la medida en que se el derecho se encuentra
revestido de la posibilidad de hacer cumplir sus preceptos, a travs de la coaccin. Se
ha dicho que la conexin del derecho con la fuerza de obligar, se plantea bajo perfiles
contradictorios en determinados momentos histricos y desde determinadas premisas
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doctrinales, parece que la dependencia del derecho respecto de la fuerza, es tan

intensa e inmediata que parece que ambos conceptos termina por fundirse en uno solo.
En cambio en otras etapas histricas y desde otros enfoques tericos se concibe el
derecho como aquello que contradice, evita o elimina la fuerza. As para las doctrinas
de inspiracin positivista, la fuerza aparece como un ingrediente insustituible del
derecho, mientras que para los enfoques iusnaturalistas, el derecho supone
precisamente una garanta frente a la fuerza.
24/11/11
2. LA FUERZA COMO MEDIO, OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO.
En el mbito de las teoras del positivismo jurdico el derecho ha sido entendido como
un conjunto de normas de obligado cumplimiento y por ende coactivas all donde
existe, es decir, para el positivismo jurdico el derecho son las normas puestas o
impuestas por quien ejerce el poder y hace uso de la fuerza, lo que ha generado una
progresiva identificacin entre el derecho y la fuerza, la cual ha sido entendida de
distinta forma a lo largo de la historia.
En el seno de las teoras del positivismo jurdico se puede advertir lo que se ha
denominado como un progresivo deslizamiento desde las tesis que conciben
instrumentalmente a la fuerza como un medio para realizar el derecho a las que
consideran sustancialmente a la fuerza como el contenido propio de las normas
jurdicas, en esa trayectoria se han diferenciado tres etapas sucesivas (examen):
a) Corresponde a las principales versiones del positivismo jurdico que se
desarrollaron en el siglo XIX y en ella la coaccin o fuerza de obligar posee un
sentido instrumental. Decan aquellos positivistas El derecho necesita del
recurso a la fuerza o El derecho es un conjunto de normas que se
encuentra respaldado por la fuerza por tanto en esta primera etapa los
positivistas consideraban que la fuerza era un medio para hacer posible el
derecho.
b) Sus principales representantes son los tericos, pensadores, del realismo
jurdico escandinavo para ellos el derecho no viene definido ya como un
conjunto de normas que su cumplimiento se garantiza por el uso de la fuerza
sino que entienden el derecho, como un conjunto de normas que regulan el
uso de la fuerza, por estos pensadores o tericos se deca El derecho es la
organizacin mediante normas de la fuerza por tanto la fuerza deja de ser
un instrumento al servicio del derecho para convertirse en el propio objeto
de las normas.
c) En una tercera etapa inspirada por las teoras de un pensador como Hans
Kelsen, el derecho no consiste ya en normas garantizadas por la fuerza ni
tampoco en normas reguladoras de la coaccin sino en normas cuya principal
caracterstica es que se encuentran revestidas de forma inseparable por la
coaccin, deca Kelsen El derecho se define bsicamente por ser un
ordenamiento coactivo o la fuerza es el contenido peculiar de las norma por
tanto en esta tercera etapa acontece una plena identificacin entre derecho y
fuerza . (esquema importante...pedir Merche)
28/11/11
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A parir de la idea de fuerza se ha generado el concepto de poder que puede ser

definido como la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relacin
social aun contra toda resistencia y con independencia de cul sea el fundamento de
esa probabilidad (Max Weber)
Esa imposicin de la propia voluntad puede estar fundada en la posesin de
determinados bienes (poder econmico) de determinados conocimientos o
informaciones (poder ideolgico) o de determinados instrumentos de fuerza (poder
poltico)por ello en el plano poltico, la probabilidad de imponer la propia voluntad en un
mbito social implica que se posea la posibilidad de hacer uso del recurso de la fuerza
y es esa idea de poder a la que hacen comn referencia el derecho y la poltica, la que
va a generar diversos modelos de convivencia entre los hombres. Uno de los cuales
consiste en el estado de derecho.
3. EL ESTADO DE DERECHO
Se suele decir siguiendo lo que en su da dijo Pascal, que la justicia sin la fuerza es
impotente y que la fuerza sin justicia es tirnica. Por eso se hace necesario conjugar la
justicia y la fuerza para que lo que es justo sea fuerte y lo que es fuerte sea justo y es
esta idea la que compendia de alguna forma la relacin entre derecho, moral y poltica
a travs del estado de derecho.
El derecho y la poltica no son solo fenmenos de mera fuerza es cierto que no cabe
concebir una poltica y un derecho sin poder per el derecho y la poltica van ms all:
El poder poltico no se agota en el conjunto de normas e instituciones a travs de las
cuales se articula y ejerce ese poder poltico en un estado moderno.
Tampoco el derecho aparece en la conciencia popular solo como un sistema lgico
de estructuras normativas ordenadas y jerarquizadas.
El derecho y la poltica son tambin el producto de conductas sociales de tipo moral,
por ello no cabe pensar en un sistema jurdico en el que se produce una separacin
radical entre derecho moral y poltica dado que la moral supone una dimensin
insoslayable tanto de las normas jurdicas como del poder poltico.
A partir de aqu es lo que entra en el examen
En el Estado de Derecho se hace inteligible un modelo concreto de relaciones entre
Derecho Moral y Poltica. El estado de Derecho es una forma poltica que supone la ms
completa sujecin del poder y de los ciudadanos a la legalidad, pero no a una legalidad
cualquiera que encierre cualquier contenido sino a una legalidad que resulte legitima,
en cuanto la misma, la legalidad, se encuentra necesariamente orientada a garantizar
los derechos fundamentales en esas el estado de Derecho entraa la fundamentacin
del poder poltico en la soberana popular, la cual se ejerce a travs de la ley. Por eso la
ley que garantiza la seguridad de los ciudadanos y a la que estos en reciprocidad
deben obediencia no es el dictado de una voluntad arbitraria sino la expresin de la
voluntad general.
A este respecto se ha de tener muy en cuenta que le bloque de la legalidad del estado
de Derecho tambin responde a una serie de valores. La legalidad se encuentra
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Elena Martn Salado

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Grupo T8

legitimada formal y materialmente, de una marea formal en cuanto la ley es imparcial

en su origen y en su destino.
En su origen porque parte de la voluntad mayoritaria del pueblo y en su destino porque
resulta igual para todos, y materialmente porque la legalidad posee un contenido moral
bsico perfectamente delimitado. Como es el reconocimiento en trminos de normas
positivas de los derechos naturales o humanos, a travs de los denominados derechos
fundamentales.
Las leyes del Estado de Derecho son normas impuestas por el poder poltico, pero a la
vez constituyen garantas destinadas a proteger los derechos subjetivos de los
ciudadanos. El Estado de Derecho es por tanto la expresin de legitimidad poltica y
jurdica, en la medida en que fundamenta el poder y las normas, en una inequvoca
opcin moral como es el consenso democrtico y la proteccin de los derechos
fundamentales.
El Estado de Derecho fundamenta el respeto a la ley y al poder en la soberana popular,
es decir, en el consenso sobre los valores y fines bsicos de la convivencia social y
tiene como destino la plena vigencia de los derechos fundamentales. Por ello estas
opciones morales de legitimidad no son solo un elemento estructural del Estado de
Derecho sino la propia condicin de su existencia quedando de esa forma el uso de la
fuerza debidamente encauzado.
29/11/11
La sancin jurdica en el estado de derecho
A diferencia de lo que ocurre con las sanciones morales la coactividad de las normas
jurdicas, implica la posibilidad de obligar a la ejecucin forzosa de las conductas que el
derecho prescribe o prohbe, lo que normalmente se manifiesta a travs de medios
estructurados y previsibles, entre los que pueden citarse los siguientes:
1. La compulsin sobre las personas, que faculta a imponer por la fuerza las
conductas personales que son debidas o a impedir las indebidas.
2. La ejecucin subsidiaria que permite sustituir al obligado a determinadas
conductas no personales, por un sujeto distinto a costa del obligado.
3. Las penas, sanciones penales o administrativas, indemnizaciones y otras que
castigan las acciones u omisiones tipificadas como contrarias al derecho.
La estructura formal de la sancin jurdica se distingue con nitidez de las sanciones
morales, en el ordenamiento jurdico de un estado de derecho, en funcin del
mandatado de las seguridad jurdica, exige el sistema sancionatorio hacer pblico de
forma clara previa y precisa lo siguiente.

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1. Conocer qu es lo que se castiga, es decir, qu tipo de conductas van a ser
objeto de sancin. Por el contrario dentro de este primer requisito, las conductas
sancionadas por la moral afectan a un conglomerado de comportamientos e
imprevistas situaciones cuya delimitacin no es clara, dejndose un amplio
margen a la conciencia del infractor o del grupo de personas que se enfrenta a la
infraccin de normas morales.
2. Dnde se castiga, porque en el estado de derecho se tienen previstas, tanto las
sedes donde se imponen las sanciones como los lugares especficos donde se
cumple. Por el contrario en las sanciones morales acontece una incertidumbre
bsica sobre los mbitos en los cuales va a sobrevenir el castigo.
3. Cmo se castiga, es decir, qu tipo de sanciones se prevn para las conductas
que se entiende son antijurdicas, por el contrario a las sanciones morales le
acompaa una gran indeterminacin del castigo lo que no debe confundirse con
su inexistencia o debilidad, pues en ocasiones las respuestas sociales ante
algunas infracciones morales, pueden ser ms implacables y duras que las
sanciones jurdicas.
4. Quien es el que castiga, es decir, en el estado de derecho se establecen, cuales
son las personas o autoridades que sern competentes para imponer los
castigos, a diferencia de ello la sancin moral no procede de nadie determinado.
5. De qu forma se castigara, es decir, se han de conocer los procedimientos que
regularan la imposicin de los castigos, de las sanciones que pueden ejercitarse
ante las mismas. Algo que resulta ajeno a las sanciones morales, donde no existe
un procedimiento definido al efecto.

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BLOQUE 3: DERECHO Y NORMA

TEMA 12 y 13: EL DERECHO COMO SISTEMA

1. EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO SITEMA. PRINCIPIOS GENERALES PARA SU
BUEN FUNCIONAMIENTO
Tres principios:
1. Unidad: las normas jurdicas no estn aisladas sino que como una totalidad
ordenada constituyen un sistema. De hecho el rasgo principal de todo sistema
jurdico es su unidad. El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas,
ordenadas y jerarquizadas en el que cualquier norma, debe resultar valida tanto
desde un punto de vista formal, como material.
Validez formal de la norma quiere decir, que ha sido elaborada, por los
rganos y conforme al procedimiento, indicado en la norma superior
jerrquica.
Por su parte validez material de la norma, significa que el contenido que
prescribe, es conforme y por tanto no contradictorio con el de la norma
superior jerrquica.
Consiguientemente para que el ordenamiento jurdico funcione todas sus normas
deben ser consecuentes, tanto desde un punto de vista formal como material, con la
norma superior.
Validez material de la norma que no tiene el mismo significado que justicia de la norma,
una norma es justa en funcin de la naturaleza de su contenido, es decir, si el
contenido de la norma responde al conjunto de valores generalmente compartidos por
todos, que son consecuentes con lo que se considera justo.
En cambio una norma es vlida materialmente si su contenido se corresponde con el
contemplado en la norma superior jerrquica, con independencia del carcter justo o
injusto de la misma.
2. Plenitud: Es una consecuencia del principio de unidad y en atencin al mismo se
establece que, adems de entenderse en sentido formal como totalidad
jerrquica, la unidad como caracterstica del ordenamiento jurdico, ha de
entenderse como plenitud del sistema jurdico y la plenitud es la ausencia de
lagunas normativas. Un ordenamiento jurdico es pleno si cada hecho que exija
su regulacin jurdica tiene su debida respuesta, por la doctrina se ha mantenido
que la plenitud absoluta es inalcanzable dado que la sociedad suele evolucionar
con mayor rapidez que el derecho.
En definitiva, la plenitud es un principio o ms bien una exigencia lgica de que
el ordenamiento jurdico resuelva todos los conflictos, con relevancia jurdica que
puedan suscitarse en su mbito, asegurando el derecho de los ciudadanos a
disfrutar de la certeza del derecho y de la seguridad jurdica.
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3. Coherencia: La coherencia es la falta de contradicciones jurdicas entre las

distintas normas que componen la totalidad jerarquizada que implica un
ordenamiento jurdico. Un ordenamiento jurdico es coherente si ninguna de sus
normas se contradicen sino existen antinomias jurdicas. Dos normas que se
contradicen no son vlidas. Se suelen diferenciar dos tipos de coherencias:
a) Por un lado la coherencia lgica segn la cual una norma es coherente en
relacin con otra u otras del ordenamiento jurdico, si no son incompatibles entre
s. Por ejemplo una norma que prohba una determinada conducta sera
incompatible con otra que permitiera esa conducta o la estableciera como
obligatoria
b) Coherencia axiolgica: implica que una norma no resulte incoherente respecto
de los valores o principios que informan el ordenamiento jurdico. As pueden
existir normas coherentes desde un punto de vista formal, que resulten
incoherentes desde una perspectiva material, normalmente la doctrina ha
entendido que mientras la coherencia lgica resulta inexcusable (no pueden
existir dos normas incompatibles entre s) la coherencia axiolgica resulta
relativa y graduable, en tanto en cuanto una norma puede ser coherente en
relacin con un determinado principio, pero incoherente en relacin con otros.
Para evitar que se produzca una incoherencia lgica entre normas de un mismo
ordenamiento jurdico se suelen prever soluciones prcticas ante los casos que
acontecen, por ejemplo, el apartado segundo del artculo dos del cdigo civil
que establece lo siguiente al promulgarse una norma quedan derogadas las
normas anteriores sobre la misma materia que sean incompatibles con ella o la
clausula tambin habitual de quedan derogadas cuantas disposiciones se
opongan a lo establecido en esta norma.

Interpretacin jurdica:
Desde un punto de vista genrico, interpretar significa atribuir sentido o significado a
una determinada manifestacin de lenguaje jurdico, sea una palabra o varias. Al
conjunto de procesos lgicos y prcticos a travs de los cuales se realiza esa atribucin
de significado se conocer como interpretacin, en la que suelen diferenciarse dos
dimensiones, por un lado la propia actividad encaminada a conceder sentido a la
manifestacin de lenguaje que sera la dimensin subjetiva y dinmica de la
interpretacin y por otro lado nos encontramos al resultado que se obtiene a travs de
dicha actividad denominada dimensin objetiva o esttica de la interpretacin. La
proyeccin de estas premisas al derecho permite definir la interpretacin jurdica como
la atribucin de significados a una determinada manifestacin de lenguaje jurdico que
puede ser un trmino concreto, una norma o varias normas. Dicha labor se considera
imprescindible para la propia existencia de las normas dado que una norma sin
significado constituye un absurdo.
En la interpretacin jurdica se pueden diferenciar diversos rasgos diferenciadores o
condiciones que la conforman:
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1. Su carcter lingstico: dado que dnde no existe una manifestacin lingstica

jurdica, bien sea un trmino o una norma, no puede darse la interpretacin.
2. Su carcter necesario para atribuir un sentido a los trminos y normas y en suma
para completar su elaboracin. La interpretacin no solo se da en los supuestos
de faltas de claridad de un trmino o una norma, sino en todo acto de aplicacin
de las mismas.
3. Su carcter de actividad contextualizado ya que se lleva a cabo en unas
condiciones histricas y socialmente determinadas en las cuales se generan los
concretos usos lingsticos sobre los que se realiza la atribucin de significados.
4. Su carcter limitado y controlado, dado que toda interpretacin jurdica debe
atenerse a unos determinados parmetros, como pueden ser las definiciones
legales, la posibilidad o no de utilizar categoras juridicas como la analoga, la
exigencia que marca la jurisprudencia de atenerse a los criterios interpretativos
utilizados, en decisiones previas de casos similares o la funcin orientadora de la
doctrina y las propias indicaciones de quienes crearon la norma.
5. Su carcter unitario ya que toda interpretacin, nos debe conducir a la atribucin
de un significado a la norma que no sea arbitraria sino fruto de un ejercicio de
racionalidad.

Distintas modalidades de interpretacin jurdica:

Primera modalidad: En razn del sujeto que la realiza, se diferencia la denominada

interpretacin pblica / interpretacin privada. La privada es la que lleva a cabo la
doctrina los juristas y los propios particulares que aplican las normas, en la
interpretacin pblica se diferencia, la interpretacin legal o autntica, que es la
realizada por el propio legislador, y la interpretacin usual que es la que llevan a cabo
los jueces en su tarea habitual de administrar justicia.
Segunda modalidad: En atencin a su resultado se puede diferenciar la
interpretacin literal y la interpretacin declarativa, la literal tiene lugar cuando el
sentido que se asigna a la norma corresponde a los propios usos lingsticos que seala
la norma, en cambio en la interpretacin declarativa tiene lugar cuando los usos
lingsticos empleados en la norma admiten varios sentidos, dentro de esta
(declarativa) se diferencian:
Primero, la interpretacin restrictiva de todos los sentidos posibles nos quedamos con
el ms estricto.
Segundo la interpretacin extensiva, de todos los sentidos posibles nos quedamos con
el ms amplio.
Tercero la interpretacin critica en la que se reelabora una interpretacin a partir de
todos los sentidos posibles y en atencin al espritu de la ley.
Tercera modalidad: En atencin a los mtodos utilizados en la labor interpretadora
siguiendo el planteamiento de Savigny podemos diferenciar cuatro modalidades:
Primero, la gramatical que hace especial hincapi en el anlisis riguroso de los usos
lingsticos empleados.
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Segunda, la lgica que se dirige a garantizar la coherencia y funcionalidad de los

enunciados normativos.
Tercera, la sistemtica, que pretende coordinar la interpretacin de una norma con el
conjunto normativo del que forma parte.
Cuarta, la histrica que toma en consideracin los contextos pasados que pueden
incidir en el sentido o significado presente de la norma.
Conviene advertir que para Savigny estos mtodos no suponan opciones
independientes que podan actuar o no a voluntad del trmino, sino actitudes
metdicas interrelacionadas que de forma conjunta permiten llegar al sentido pleno de
las normas.
Nuestro propio cdigo civil en su artculo 3 apartado 1 seala a mtodos gramaticales,
lgicos, sistemticos, histrico-culturales, sociolgicos y teleolgicos. En una
enumeracin exhaustiva que aade a la tipologa utilizada por Savigny los referidos
mtodos sociolgicos y teleolgicos que vienen a acentuar el carcter evolutivo de la
interpretacin concibiendo la finalidad que persigue la norma como un marco de
orientacin en la interpretacin.
Argumentacin jurdica (entra seguro en el examen)
Es un tipo de razonamiento del que a partir de premisas verosmiles se llegan a
conclusiones razonables.
PREMISA VEROSIMIL

CONCLUSIN RAZONABLE

Asesinato (60 aos)

A va a la crcel

A mata a B
Es un tipo de razonamiento concreto que puede ajustarse a cada caso particular y que
por ello ha encontrado una gran relevancia a lo largo de la historia teniendo, en la
actualidad una gran importancia para la aplicacin del derecho. A lo largo de la historia
han sido muchas las teoras argumentativas teniendo todas en comn el que se
pretenda obtener un resultado razonable a partir de unas premisas que se consideran
veraces, pero diferencindose unas de otras en el modo en que realizan la inferencia o
deduccin del hecho al resultado.
Por destacar alguna podemos aludir a las tesis sostenidas por Theodor Viehweg que
insiste en la importancia de los tpicos como pautas para orientar la solucin a las
controversias juridicas que se plantean o el caso de Robert Alexy quin sugiere una
serie de reglas o procedimientos tendentes a garantizar la racionalidad de la
argumentacin jurdica, evitando que las valoraciones del jurista degeneren en juicios
de valor subjetivos y arbitrarios.
Entre todas las teoras argumentativas en la prctica jurdica merecen destacarse los
siguientes tipos de razonamiento o clases de argumentos.

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1. Argumento a contrario: excluye la posibilidad de aplicar las consecuencias

juridicas previstas en una norma para un comportamiento o una situacin
determinada a otras conductas o situaciones no previstas en ella, este
argumento emplea una modalidad de interpretacin literal o estricta de la ley
que se opone a cualquier extensin analgica de las consecuencias normativas
de este modo mientras la analoga nos dice que donde se dan las mismas
razones debe establecerse la misma calificacin jurdica el argumento a
contrario parte de la premisa de que cuando la norma dese determinadas
consecuencias lo estableci expresamente, cuando no, cay de silencio.
EJEMPLO: prohibido nadar en el lago, bajo multa (se podra coger una piragua, o
bucear)
2. Argumento a simile o analgico: Funciona a la inversa que el argumento a
contrario y permite aplicar a un supuesto no previsto en la ley las consecuencias
jurdicas establecidas para otro semejante que si se encuentra previsto en el,
siempre entre ambos exista identidad de razn. Nuestro artculo 4.1 del cdigo
civil establece el argumento ms paradigmtico de argumento asimile,
estableciendo la premisa de que proceder la aplicacin analgica de las normas
cuando estas no contemplen un supuesto especfico pero regulen otros
semejantes entre los que se aprecie identidad de razn, obviamente, quien en
definitiva determinar si existe o no esa identidad de razn, ser el juez en caso
de controversia jurdica. A este argumento se le ha objetado que puede conllevar
cierta arbitrariedad, al aplicarse en caso de supuestos ms o menos semejantes
entre los cuales no existe esa identidad de razn.
19/11/11
3. Argumento a fortiori: establece que las consecuencias jurdicas previstas en una
norma para una situacin o un comportamiento determinado, deben aplicarse
con mayor motivo a conductas o situaciones no previstas en ella. Acta de
forma similar a la analoga ya que ambos supuestos, tratan de proyectar las
consecuencias jurdicas previstas en una norma para determinados supuestos a
otros no contemplados expresamente en ella. La diferencia radica en que
mientras la analoga se fundamenta en la similitud de los supuestos, el
argumento a fortiori parte de la mayor o menor entidad del supuesto regulado
respecto al no previsto en la norma. De ah que existan dos modalidades:
AD MAIORIS AD MAIUS. Se aplica solo en caso de prescripciones negativas o
normas prohibitivas y parte de que si est prohibido lo menos, con mayor razn
o motivo estar prohibido lo ms.
En cambio el argumento AD MAIORIS AD MINUS opera en caso de prescripciones
permisivas o normas positivas estableciendo que quien puede lo ms, puede lo
menos.
A este argumento se le ha objetado por diversos autores que no siempre quien
ms puede lo menos. No se trata de un argumento cuantitativo es decir, a
mayor cantidad sino de un argumento cualitativo, es decir, a

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4. Argumento apogogico o Ad absurdum. Establece que debe evitarse todo
razonamiento a partir de premisas verosmiles que lugar a consecuencias
absurdas, se trata de un argumento basado en la presuncin de racionalidad del
legislador, es decir, se presume que toda norma que es promulgada, es racional.
A este argumento se le ha objetado su imprecisin y equivocidad, impreciso por
el carcter histricamente relativo de lo que se considera absurdo y equivoco
porque se trata de un argumento plural cuyo elemento comune el pretender, la
no aplicacin de las consecuencias de una norma a un caso o a una generalidad
de casos. Nuestro tribunal constitucional ha empleado el mismo e funcin de:
La coherencia interna del sistema, excluyendo interpretaciones normativas
opuestas a las normas o principios constitucionales de la eficacia del texto
a interpretar, evitando argumentos que por ejemplo puedan privar de
competencias o razn de ser a entes u rganos reconocidos por la ley.
Tambin en atencin a la coherencia institucional o pragmtica evitando
argumentos que contradigan lo que se considera lgico en el mundo de
los juristas o la practica social, y tambin se ha considerado absurdo en
determinadas ocasiones lo exagerado, lo no verificable en la realidad, lo
infrecuente y lo superfluo.

BLOQUE 4: DERECHO Y VALOR

TEMA 14: LA JUSTICIA, LOS VALORES DE LA JUSTICIA

Los valores nos dicen lo que valen y lo que no vale. Son criterios que tenemos las
personas en funcin de los cuales analizamos las conductas y los comportamientos.
Cada uno tiene sus propios valores y a partir de ellos juzgamos las conductas de modo
que cuando estas son conformes a los valores que tenemos decimos que son valiosos y
cuando no se corresponden con ellos las situamos en el terreno de los disvalores al
margen de la diversidad de valores que una y otra persona puede tener cada plano de
la vida humana suele tener su propio criterio de valoracin de este modo por ejemplo
para la economa el valor fundamental suele ser la utilidad. Para la tica el bien, o para
la esttica la belleza y as la justicia se dice que es el valor que permite diferenciar lo
que es jurdicamente valioso de lo que no lo es. Lo justo de lo injusto.
Al igual que el derecho la justicia es un valor con un componente humano y social.
Humana por que tan solo puede predicarse con propiedad respecto de las acciones de
los hombres. Se puede decir que una sentencia es justa o injusta, que un determinado
comportamiento de una persona desde el punto de vista jurdico est justificado o no lo
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est pero no se emplea con propiedad el trmino justicia para referirnos a cosas o
comportamientos no humanos.
La justicia representa un valor un ideal de comportamiento al que las personas
procuran acercarse desde una perspectiva jurdica y la justicia adems es un valor
social por que se refiere a comportamientos o actos de una persona que afectan a otras
personas de este modo al igual que ocurre con el derecho la idea de justicia exige la
concurrencia de al menos 2 sujetos y la existencia de relaciones entre ellos. De ah, de
esos dos planos, el humano y el social se ha inferido la idea de que la justicia es el
valor rector por excelencia de las proyecciones sociales del hombre.
Histricamente la justicia ha sido considerada un valor omnicomprensivo y
fundamental que resume otros muchos valores existentes desde el punto de vista
jurdico. Es decir en lo jurdico existen ms de un criterio que nos ayuda a discernir lo
que es valioso de lo que no lo es pero la justicia es ese valor que resume a los otros. Ya
platn deca que la justicia era una virtud que compendia y resume a todas las dems.
Aristteles la consideraba la virtud absoluta. En el desarrollo de la historia en las
teoras que se han pronunciado sobre la justicia cabe advertir tres concepciones
principalmente:
1 la positivista: para quien la justicia es la voluntad de quien posee o detenta el poder
formalizada a travs de las leyes identificando de esa forma el concepto de justicia con
el de legalidad positiva.
2 la iusnaturalistas formal que entendi la justicia como procurar a dar a cada uno lo
suyo.
3 iusnaturalistas material reflejada en la idea de la plenitud y armona de las virtudes
superiores en la sociedad y el individuo.
En la actualidad la idea positivista de la justicia a encontrado reflejo en las tesis que
consideran que la justicia que trasciende al derecho positivo responde a intereses
relativos contingentes e irracionales entienden que la justicia solo puede ser
considerada como un valor intrnseco al derecho positivo y por eso juez justo o
ciudadano justo ser quien actu conforme a la legalidad.
Por su parte la concepcin formal de la justicia se ha difundido entre aquellas teoras
actuales que circunscriben la idea de justicia a la mxima de que deben ser tratados de
igual forma quienes se hallen en la misma situacin.
La concepcin material de la justicia se identifica con las corrientes de pensamiento
que asocian la idea de justicia a la idea de libertad, igualdad y bien comn. Como autor
representativo de la concepcin material de la justicia positivista a kelsen.
Como autor representativo de la Concepcin de la justicia de tipo iusnaturalistas formal
a perelman
Como autor representativo de la concepcin de la justicia de tipo iusnaturalistas
material a Kant.
TEORIA DE LA JUSTICA DE RAWL
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Otras teoras han conjugado una idea y otra de justicia resultando destacable la teora
de Rawl para quien solo puede entenderse la justicia a partir de sus dos dimensiones:
la formal y la material.
La dimensin formal a partir de la exigencia de imparcialidad en las reglas de justicia y
la dimensin material expresada a travs de dos principios:
1. Distribucin de porciones iguales de libertad para todos
2. Admisin de desigualdades cuando contribuyen a maximizar el bienestar de los
ms desfavorecidos ( principio maximini)
Sobre los aspectos humanos y sociales de la justicia esta ser el criterio bsico de
legitimacin y critica del derecho, es decir lo que nos dice que es valioso desde el
punto de vista jurdico y lo que no lo es. En ella, en la justicia, suelen diferenciarse dos
dimensiones una general, y otra particular.
La general se ha identificado y ha tenido sus prolongaciones histricas en su
concepcin como orden de las relaciones sociales en funcin de las exigencias del bien
comn (santo tomas de Aquino) o como los procedimientos y principios que define la
sociedad bien ordenada (Rawl). Frente a dicha visin que entiende la justicia en un
sentido global se encuentra una dimensin particular de la justicia que ve en esta la
virtud que tiende a dar a cada uno lo suyo si es por parte de la autoridad o de los
poderes pblicos se denominara justicia distributiva. Y si acontece en el seno de las
relaciones privadas o particulares se llamara justicia conmutativa.
La justicia general ha sido tambin denominada justicia legal porque mediante ella se
cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las contribuciones de cada
miembro de la sociedad a la vida colectiva. Este tipo de justicia, la general, garantiza la
conservacin de la sociedad y la posibilidad de que esta pueda llegar a cumplir sus
fines ms prioritarios. Por su parte la justicia conmutativa que es la que regula las
relaciones entre personas iguales establece la proporcin entre lo que se debe dar y
recibir en las relaciones privadas, la regla bsica en este tipo de justicia, la
conmutativa, es la de una estricta igualdad basada en el principio de equivalencia.
Se considera que es el tipo de justicia que debe presidir las relaciones de intercambio
entre personas y que por tanto debe inspirar el desarrollo de los negocios jurdicos en
el mbito del derecho privado.
Por ltimo la justicia distributiva se ocupara de establecer los criterios para repartir los
bienes y las cargas pblicas entre los miembros de la sociedad. Siendo por ello por lo
que se dice que la justicia distributiva se encuentra estrechamente ligada con las
grandes cuestiones de la poltica econmica.
JUSTICIA SOCIAL
El termino justicia social junto a otras expresiones como justicia econmica o justicia
poltica aparece en la poca contempornea. Si examinamos el concepto de justicia
social. Lo primero que hemos de advertir es que no se trata de un concepto muy
afortunado, ya que hemos dicho que toda justicia tiene un componente social. No
obstante se trata de un trmino que si a cobrado especial transcendencia en el transito
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del estado liberal al estado social de derecho. Entendindose que esa justicia social
viene a hacer referencia a la idea de pleno bienestar econmico y social en una
comunidad, que exige que se distribuya a todos los grupos y a las personas que los
integra la parte de bien comn, que por sus contribuciones a su formacin le
corresponden. As pues la justicia social busca integrar las dos dimensiones que
conforman la idea de justicia. De la justicia general implica la necesidad de que los
ciudadanos realicen las contribuciones previstas en la ley para conformar el bien
comn. De la justicia distributiva toma el que se produzca una distribucin de bienes y
cargas por los poderes pblicos de forma equilibrada. Y de la justicia conmutativa
infiere la necesidad de que se establezca un orden social y econmico que garantice el
equilibrio en las relaciones sociales entre los distintos grupos y los hombres.
A lo largo de la historia se han dado dos concepciones fundamentales sobre la justicia
social, una que parte de la nocin de merito y otra que lo hace a partir de los conceptos
de necesidad e igualdad. Segn se ponga nfasis en una u otra se producir teoras
doctrinales completamente distintas. Tanto en el plano de la realidad sociopoltica como
en la propia consideracin de la idea de justicia social.
16/01/12
JUSTICIA Y SEGURIDAD
En cuanto a valor jurdico que es, la justicia mantiene relaciones con otros valores
jurdicos y en particular con la seguridad jurdica, la mayora de las veces, dicha
relacin se ha planteado en trminos de anttesis, se ha dicho que a mayor bsqueda
de la justicia, menos seguridad jurdica se tendr y a mayor seguridad jurdica, menos
probabilidades de obtener justicia tendremos. Si eso es as, es porque generalmente se
entiende la justicia como exigencia de adaptar el derecho a las necesidades e la vida
social (cambio) y la seguridad jurdica como los rasgos formales permanentes y de
obligado cumplimiento que conforma el derecho positivo (estabilidad) con todo, si
examinamos ms detenidamente la cuestin advertiremos como la seguridad jurdica
constituye uno de los aspectos de la denominada justicia general, al ser condicin de la
sociedad correctamente ordenada; de ah la imposibilidad de establecer una anttesis
absoluta entre justicia y seguridad jurdica, por cuanto ambas comportan, presupuestos
y procedimientos ineludibles apara garantizar el buen orden de la sociedad.
No obstante, esa coincidencia bsica no excluye la posibilidad de atribuir sus propios
perfiles a la seguridad jurdica, en la que se advierten dos acepciones fundamentales:

La primera de tipo objetivo que sera la regularidad estructural y funcional del

sistema a travs de sus normas e instituciones.
La segunda de orden subjetivo, que sera lo que se ha denominado, certeza del
derecho, es decir, la proyeccin de la seguridad jurdica objetiva en las
situaciones personales de cada ciudadano, mientras que la regularidad
estructural del derecho viene dada, por la formulacin adecuada de las normas
del ordenamiento jurdico, la regularidad funcional consiste en la exigencia de
cumplimiento del derecho, por todos sus destinatarios, tanto por los ciudadanos,
como por los poderes pblicos.

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Correspondiendo por ultimo la certeza del derecho, con esa posibilidad de conocimiento
previo, por los ciudadanos, de las consecuencias jurdicas de sus actos.
Sobre dicha base, para que se produzca una aproximacin entre justicia y seguridad
jurdica, resulta obligado que ambos valores se concreten; por una lado la seguridad
jurdica deber dejar de identificarse con la mera nocin de legalidad o positividad del
derecho. Para conectarse con aquellos bienes jurdicos bsicos cuyo aseguramiento, se
estima social y polticamente necesario y por otro lado la justicia deber abandonar su
dimensin ideal y abstracta para incorporar las exigencias igualitarias y
democratizadoras que informan su contenido en el estado social de derecho.
ESTRUCTURAL
OBJETIVO REGULARIDAD

FUNCIONAL

SEG. JUR.
SUBJETIVO CERTEZA DEL DERECHO

LOS DDHH COMO CONCRECION DE LA JUSTICIA

Los DDHH representan el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento
histrico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana.
Las cuales deben ser reconocidas de forma positiva por los ordenamientos jurdicos a
nivel nacional e internacional. Se dice que los DDHH, se conjugan dos componentes. Un
origen tico, con una vocacin jurdica, es decir, los DDHH, son formulados como
postulados prescriptivos que nos dicen lo que debera ser.
Al propio tiempo los DDHH, constituyen categoras que no pueden desvincularse de los
ordenamientos jurdicos, y cuando eso ocurre, nos encontramos con los derechos
fundamentales, que hacen referencia a aquellos derecho humanos, que se encuentran
de forma expresa garantizados con el ordenamiento jurdico y que forman parte en la
mayora de los casos, de la normativa constitucional, gozando de un mbito de tutela
reforzada.
17/01/12
La condicin axiolgica de los DDHH, se concreta en la determinacin de su contenido
ligado a los valores de la dignidad, la libertad y la igualdad. No siendo una casualidad,
que hayan sido estos los valores a los que histricamente se ha acudido con mayor
frecuencia, para definir a la propia justicia.
1. La dignidad humana. Aportar una definicin, del valor de la dignidad humana
supone un reto difcilmente abarcable y ello porque el propio concepto de
dignidad humana, resulta en si mismo marcadamente ambiguo; hasta el punto
de que con frecuencia suele invocarse al mismo, para defender posturas
radicalmente enfrentadas,. Asumiendo ese riesgo que deriva de la ambigedad
del concepto dignidad, nos atrevemos a definirla como aquel presupuesto bsico
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Grupo T8

que dimana de la propia condicin de persona y que exige el reconocimiento y

garanta de ciertos derechos inalienables e inviolables, cuya privacin supondra
la radical negacin del valor inherente a toda persona humana y esta, la
dignidad humana, reviste dos polos:
a. Por un lado entraa la garanta de que la persona no va a ser objeto de
ofensas ni humillaciones (Derecho al honor, a la intimidad) lo que afecta a la
espera puramente individual del ser humano.
b. La dignidad humana supone, tambin la afirmacin positiva del pleno
desarrollo de la personalidad de cada individuo frente a los dems (el derecho
a la vida, el derecho a no ser torturado etc.)
En definitivamente la dignidad humana supone el valor bsico fundamental de
los DDHH que tiende a explicar y satisfacer, las necesidades de las personas en
la esfera moral, habiendo sido definida por nuestro Tribunal Constitucional como
un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta de forma
singular, en la autodeterminacin consiente y responsable de la propia vida y
que lleva consigo, la pretensin al respeto por parte de los dems.

Por ltimo es necesario subrayar que:

a.

el concepto de dignidad humana ha desempeado un papel histrico

trascendental, en la lucha por los DDHH, figurando en el artculo primero de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, junto a la libertad y la
igualdad. Estipulndose que todos los seres humanos, nacen libres e iguales
en dignidad y derechos
b. nuestra constitucin menciona la dignidad humana, en su art. 10.1, que nos
dice la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,
el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los dems, son fundamento del orden poltico y de la paz social.
18/01/12
2. Al igual que ocurre con el concepto de dignidad humana, tambin resulta muy
problemtico definir la libertad, por todo lo que ello encierra y supone, la libertad
a constituido desde siempre, uno de los principio aglutinadores de la lucha por
los DDHH y de la misma pueden presidiarse, distintas acepciones.
La libertad implica autonoma, facultad de autodeterminacin o ausencia de
vnculos presiones o coacciones externas. Por ello se la denomina, libertad negativa,
en cuanto supone la garanta de no injerencia de poderes o fuerzas extraas al
sujeto en el desarrollo de su actividad. Por el contrario en una segunda acepcin, la
libertad aparece como la posibilidad para realizar determinadas actividades o
conductas, de ah que se la denomine libertad positiva, en cuanto se concreta en
una serie de facultades, posibilidades o poderes de actuacin. Aunque en trminos
generales no siempre es as. Se suele decir que si se utiliza la expresin libertad
para estaremos haciendo referencia a la libertad positiva, a la capacidad del
individuo para tener un pleno autocontrol y autogobierno de si mismo. Mientras que
si empleamos la expresin libertad de nos referiremos a la posibilidad de actuar

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como se desee, debido a la inexistencia de obstculos puestos por otros sobre la

persona que acta.
Al margen de estas acepciones, libertad positiva y libertad negativa en los
ltimos tiempos ha cobrado protagonismo la expresin libertad social que hace
referencia al marco o contexto externo de su ejercicio, es decir, a las relaciones
interpersonales en las que se resuelve, la dimensin social y comunitaria de la
libertad.
Estos tres modelos de libertad no estn contrapuestos sino que existe una
estrecha relacin de interdependencia entre los mismos, como ocurre en nuestra
constitucin, libertades negativas serian, por ejemplo la libertad religiosa o la
libertad de residencia, libertades positivas seria por ejemplo el derecho a la
tutela judicial efectiva o a la presuncin de inocencia y entre las libertades de
signo social y comunitario podemos citar, el derecho al voto o el derecho a la
participacin poltica.

3. La igualdad ha sido reivindicada de distinta manera a lo largo de la historia y en

ella tambin pueden significarse principalmente dos acepciones relevantes:
a. La igualdad material o socio-economica que es la igualdad del mayor numero
de individuos, en el mayor numero de bienes (art. 9.2 de la Constitucion), los
poderes pblicos tendrn la responsabilidad de promover las condiciones
para que la igualdad de los individuos y de los grupos en los que se integra se
real y efectiva.
b. La igualdad formal o jurdica que hace referencia al principio de igualdad ante
la ley, el cual despliega sus efectos a partir de tres exigencias:
1. Generalidad de las normas jurdicas, es decir, igualdad ante la ley como
garanta de que todos los ciudadanos van a hallarse sometidos a las
mismas normas y tribunales. Tratamiento igual de situaciones que se
consideran iguales Aqu la igualdad ante la ley implica el reconocimiento
de que las normas jurdicas, tienen que ser iguales para todos sin que
exista ningn tipo o estamento de personas dispensadas de su
cumplimiento o sujetos a potestad legislativa o jurisdiccional distinta a la
del resto de los ciudadanos.
2. Exigencia de equiparacin donde la igualdad ante la ley se obtiene
mediante un trato igual de circunstancias o situaciones que no resultan
del todo idnticas, pero cuyas diferencias se estiman deben considerarse
irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la
aplicacin de una misma disciplina normativa. La igualdad supone en este
sentido de equiparacin una convencin a partir de unas desigualdades
dadas que se considera no deben entorpecer el disfrute igual de los
derechos.
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3. Exigencia de Diferenciacin pues en ocasiones la igualdad se consigue

mediante el tratamiento diferenciado, de circunstancias y situaciones
aparentemente semejantes , pero que requieren una reglamentacin
jurdica distinta por ejemplo nuestra constitucin Espaola y en el art.
31.1 establece el principio de igualdad ante la ley en materia fiscal al
proclamar que todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos
para luego matizar con el criterio de diferenciacin aadiendo que tal
contribucin se realizara de acuerdo con su capacidad econmica. Al
respecto de la igualdad de diferenciacin cabe mencionar la denominada
discriminacin inversa o discriminacin positiva. Que trata de la aplicacin
de medidas tendentes a derogar garantas de igualdad formal en nombre
de efectas de la igualdad material que se estiman prevalentes. Implican
una quiebra del principio de igualdad de tratamiento de todos los
ciudadanos, y por tanto supone una discriminacin, pero que este caso no
busca perjudicar sino favorecer a las personas o grupos mas
discriminados.
A partir de la interrelacin de estos valores, dignidad, libertad e igualdad se concreta la
condicin axiolgica de los derechos humanos y por ello la consecucin de cualquiera
de ellos a expensas de los otros supondr siempre una amenaza para el desarrollo e
implantacin de los propios DDHH; es ms los planteamientos contradictorios que
insisten en el carcter inevitable de la supeditacin que algunos valores o derechos en
aras de otros terminan por debilitar incluso la consecucin de aquellos valores que
pretenden afirmar. La dignidad humana en cuanto se concreta en el libre desarrollo de
la personalidad no puede ser ajena a la propia libertad; a su vez la libertad no slo se
encuentra vinculada a la dignidad si su condicin de no que en sus dimensiones
positivas y comunitarias implican igualdad porque difcilmente se puede hablar de
libertad para todos si todos no son iguales entre s. Al propio tiempo, la igualdad se
orienta hacia la dignidad y la libertad, puesto que sera contrario a su condicin de
valor el que se la pudiera concebir como igualdad en la humillacin y en la opresin y
hacia ese papel integrador y de armonizacin de los valores que fundamentan los
DDHH, se dirige abiertamente la Constitucin Espaola de 1978, que expresamente
hace referencia a la libertad y la igualdad como valores superiores del ordenamiento
jurdico y menciona con especial nfasis, la dignidad humana en su articulado,
habiendo remarcado nuestro Tribunal Constitucional como cada precepto encuentra su
pleno sentido valorndolo en relacin con los dems.

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