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Universit Lille 2 Droit et Sant.

Centre d'Histoire Judiciaire (UMR 8025)

LE CODE MORAND DEVANT LA


MAGISTRATURE MUSULMANE
Limpossible rforme du droit familial dans
lAlgrie coloniale (1904-1926)

* *
*
Jean-Christophe Moreau

2013

Aux termes de la capitulation du 5 juillet 1830, le Marchal de Bourmont sengageait au


nom de la France ce que Lexercice de la religion mahomtane [reste]libre en Algrie.
Dans lordre judiciaire, cet engagement allait se traduire par le maintien de la population
conquise sous lempire de la loi musulmane, et ce jusqu lindpendance algrienne, en vertu
dun dcret du 1er octobre 1854 dont le principe sera consacr par le snatus-consulte du 14
juillet 18651. En outre, conformment au dcret du 17 avril 1889, les cadis (juges musulmans)
conservaient une comptence subsidiaire le juge de paix tant thoriquement le juge de
droit commun en matire musulmane pour les litiges relatifs au statut personnel musulman 2,
au droit successoral, aux immeubles non franciss ainsi que dans certaines affaires soumises
la procdure musulmane quant la preuve des obligations. Sauf en territoire kabyle o le juge
de paix dtenait une comptence exclusive en matire musulmane, ayant hrit depuis le
dcret du 29 aot 1874 des prrogatives judiciaires exerces auparavant par les djemas
(assembles villageoises) et les cadis3.
Ainsi lindigne musulman 4, bien que considr comme franais du point de vue de la
nationalit, se trouvait doublement exclu de lordre juridique mtropolitain par un jeu de
bascule5 entre le pnal et le civil. Dun ct, il devait subir un Code de lindignat dont

1 L'indignemusulmanestfranais,nanmoinsilcontinueratrergiparlaloimusulmane.

2 Cestdirepourlensembledesaffairesrelativesauxquestionsdtat.

3 COLLOTClaude.Lesinstitutionsdel'Algriependantlapriodecoloniale.Paris:Ed.C.N.R.S.,1987.p.
181183.

4 Bienquecestatutaitconnudenombreusesdfinitionsjurisprudentiellesdansledroitcolonial(etaucune
dfinitionlgale),onpeutretenirque,compterdudcretdu7octobre1871relatiflapplicationduDcret
CrmieuxportantnaturalisationcollectivedesIsralites,estconsidrcommeindignemusulmantoute
personneneenAlgrieavantloccupationfranaiseounsdepuiscettepoquedeparentstablisenAlgrie
lpoqueoellesestproduite.Voirencesens:BLEVISLaure.Lecitoyennetfranaiseaumiroirdela
colonisation:tudedesdemandesdenaturalisationdessujetsfranaisenAlgriecoloniale.Gense,n
53,dc.2003,pp.2547.

5 LARCHERE.etRECTENWALDG.Traitlmentairedelgislationalgrienne.Paris,Rousseau&Cie
diteurs,1923,3ed,T.II.,p.475

le caractre inique nest plus dmontrer 6. De lautre, il conservait le bnfice de ses lois
religieuses en matire familiale et successorale, et ce en contradiction flagrante avec les
prtentions civilisatrices de la France.
Pendant la conqute militaire de lAlgrie (1830-1870), la majorit des juristes coloniaux
soutint que la lgislation islamique tait immuable en raison de son origine religieuse, et que
le droit applicable en Algrie avait t entirement rsum par le Mukhtaar de Sidi Khelil, un
recueil de sentences juridiques datant du 15me sicle. Aussi prtendaient-ils quil tait
impossible de remdier la contrarit des lois et coutumes musulmanes avec lthique
familiale du Code civil, sauf provoquer des troubles aussi inutiles que dangereux pour la
domination franaise.
Mais vers la fin du 19me sicle, cette thse de limmutabilit du droit musulman fut remise
en cause par le vent de rforme qui commenait souffler dans lOrient musulman (ds 1868
un Code civil ottoman est publi, suivi en 1875 de la rdaction en Egypte d'un Recueil de la
loi hanafite organis d'aprs le modle des codes occidentaux), et grce une meilleure
connaissance de la diversit des sources du droit musulman algrien (les juristes
(re)dcouvrent notamment lexistence de recueils de jurisprudence postrieurs au Mukhtaar
et dont lautorit est reconnue par la plupart des cadis). Jusqualors plus ou moins somme de
se rfrer des rgles dictes plusieurs sicles avant la conqute franaise, une partie de la
communaut juridique coloniale entrevoyait enfin la possibilit de doter les indignes dun
nouveau code musulman7.
En 1905, une Commission de codification du droit musulman fut donc cre l'initiative du
Gouverneur gnral Jonnart, aprs consultation des Dlgations financires algriennes et de
l'ensemble des magistrats franais et musulmans. Sa mission tait la fois humanitaire,
conomique et juridique. En premier lieu, elle devait rsorber lcart entre la condition lgale
des femmes musulmanes et celle des femmes franaises. Ensuite, elle devait clarifier les
6 MERLEIsabelle.Delalgalisationdelaviolenceencontextecolonial.Lergimedel'indignaten
question. Politix. Vol. 17, N66. Deuxime trimestre 2004. pp. 137162. THNAULT Sylvie. Violence
ordinairedanslAlgriecoloniale.Camps,internements,assignationsrsidence.Paris:OdileJacob,2012.

7 LedirecteurdelEcoledeDroitdAlgerdelpoque,RobertEstoublon,esquisselidedecettesynthse
ds1892: Cestsur[le]terraindudroitnatureletdelamorale,critil,quenoseffortsdoiventtendre
constammentrapprocherlesdeuxlgislations[franaiseetmusulmane].(...)Ilestbienpeuderglesdu
droit musulman qui, sainement comprises, rsisteraient une tentative loyale de conciliation.
ESTOUBLONRobert.Mariagesmusulmansetkabyles.Revuealgrienneettunisiennedelgislationetde
jurisprudence.Alger,AdolpheJourdan,1892,1repartie,p.8191)Danslemmeordredide:BOULLI
J.DelapplicationdudroitcivilauxmusulmansdAlgrie.Paris,L.Chailley,1896,p.175192et.199200).

rgles du droit musulman en matire de tutelle et de succession particulirement importantes


pour dterminer la capacit civile et le droit de proprit afin de garantir la scurit
juridique des transactions entre europens et indignes. Enfin, dune manire plus gnrale,
son but tait de rendre le droit musulman plus intelligible, et par la mme plus prvisible,
autant pour lutter contre larbitraire judiciaire que pour dissuader les indignes dintenter des
procs inutiles ou abusifs.
Assez naturellement, le directeur de lEcole de Droit dAlger, Marcel Morand, simposa
comme le matre duvre de lavant-projet de codification. Sinspirant des thories de Sawas
Pacha8, Morand se fit [le] devoir de rechercher, parmi les solutions diverses formules par
les docteurs musulmans sur un point dtermine, pour leur donner force de loi l'exclusion
de toutes autres, celles de ces solutions qui paraissent les plus conformes la morale ou
l'quit, et sont les mieux en harmonie avec l'tat social [des] indignes et leurs vritables
intrts conomiques.9 Parmi les quatre principales coles juridiques de lIslam savoir le
malkisme, le hanfisme, le chafisme et le hanbalisme , il privilgia les solutions du droit
hanfite en matire familiale, juges plus humaines, plus larges, plus tolrantes 10 , au
dtriment du droit malkite traditionnellement appliqu en Algrie. Entre autres innovations,
ce que lon appellera par la suite le Code Morand prconisait la suppression du droit de
Djebr (droit pour le chef de famille de contraindre ses enfants au mariage), linterdiction des
mariages prcoces, linstauration dun contrle judiciaire de la rpudiation et lobligation
dofficialiser la conclusion des mariages.
Mais en dpit de son islamit , le Code Morand ne sera jamais promulgu. Car ds
lorigine, lavant-projet de codification provoqua lhostilit de la reprsentation politique
musulmane ainsi que le scepticisme dune partie des juristes coloniaux. Du ct indigne, la
fronde fut mene par le groupe des Vieux Turbans, appel conserver jusquen 1920 le
monopole de la reprsentation musulmane au sein des Dlgations Financires. Issus de ces
8 Seloncedignitaireottomanconvertiauchristianisme,riennesopposaitladiffusiondidesmodernesau
seindelalgislationmusulmanepourvuquecetterformesoitdmentislamise,cestdireexclusivement
justifiesurlabasedesourcesmusulmanesorthodoxes.SAWASPACHAJean.LeDroitmusulmanetson
applicationparlesautoritschrtiennes,confrencefaitelaSocitdestudescolonialesetmaritimes,le
28janvier1892.Paris:ausigedelasocit,1892.

9 MORAND,Marcel. AvantprojetdeCodeprsentlaCommissiondecodificationdudroitmusulman
algrien.Alger:TypographieAdolpheJourdan,1916.p.13.

10 Ibid.

grandes familles qui avaient fait office dauxiliaires de pacification pendant la conqute de
lAlgrie, les Vieux Turbans reprochaient au nouveau code de trahir la promesse de la France
de respecter la religion musulmane, de violer les coutumes ancestrales et de ruiner la
puissance paternelle et maritale. Tandis que dans le camp colonial, certains redoutaient quune
codification officielle du droit musulman ne rduise le pouvoir dinterprtation des magistrats
franais et les empche de diffuser progressivement les rgles du Code Civil au sein de la
jurisprudence musulmane11. Ainsi saccorde-t-on gnralement pour conclure que le
Gouvernement aurait abandonn le projet de codification par crainte, dune part, de
dclencher un soulvement des masses indignes, et, dautre part, de compromettre
lassimilation ultrieure du droit musulman la lgislation franaise12.
Paradoxalement, le rle des magistrats musulmans dans lchec du Code Morand reste
incertain, tant les versions des historiens du Maghreb colonial ce sujet sont contradictoires.
en croire les rsultats des enqutes officielles cites par Charles-Robert Ageron, prs dun
cadi sur deux aurait approuv lavant-projet de codification 13. Mais Maurice Borrmans ou
Gilbert Meynier laissent entendre que le projet aurait suscit une adhsion bien plus large des
juges indignes, au point que certains lauraient mme appliqu sans attendre sa
promulgation14. Quant aux adversaires du Code Morand chez les magistrats musulmans, on
11 Ontrouvecettecritiqueformuleds1893dansunouvragecouronnparlaFacultdeDroitdeParis,endes
termesquirsumentbienladoctrineadopteparlesadversairescoloniauxduCodeMorand:Sinous
transformionsenloispositives,lesusagesvariablesetflottantsdespopulationsindignes;si,endautres
termes,nousconsolidionslacoutumelacoutumesousprtextedelacodifier,nouserionslisdsormaispar
destextesformels.Aulieudesimplesopinionsentrelesquellesilpeutleplussouventchoisir,lejugese
trouverait en prsence dune loi promulgue. Limit par la lettre dun texte, la jurisprudence de nos
tribunauxseraitimpuissantevivifierlaloimusulmaneparlesprincipessuprieursdenotredroitnaturel.
Etnousserionsprivsparlmmedumoyendactionleplusefficacequilnoussoitdonndemployerpour
introduiregraduellementdanslesinstitutionsmusulmaneslespritdenotredroit.BESSONEmmanuel.La
lgislationciviledelAlgrie.EtudesurlaconditiondespersonnesetdesbiensenAlgrie.Paris:Chevalier
Marescq&Cie,1894.p.341342.

12 AGERONCharlesRobert.LesAlgriensmusulmansetlaFrance(18711919).T.2.Paris:PUF,1968.p.
698706;BARRIERELouisAugustin.LestatutpersonneldesMusulmansd'Algriede18341962.Dijon:
EditionsuniversitairedeDijon,1993.p.261270;BOUVERESSEJacques.op.cit.p.758766.

13 AGERONCharlesRobert.op.cit.p.700;706.

14 BORRMANSMaurice.op.cit.p.109;MEYNIERGilbert.L'Algriervle.Genve:Droz,1981.p.24.

ignore peu prs tout de leurs objections, si ce nest quils reprochaient au nouveau code de
violer les prescriptions du droit malkite15.
Cet angle mort dans lhistoriographie coloniale mrite dtre questionn, dans la mesure o
les autorits franaises ne pouvaient tre totalement insensibles aux ractions des juges
musulmans. En effet, tant donn la rticence bien connue des indignes porter leurs litiges
familiaux devant les juridictions franaises16, les cadis taient a priori les mieux placs pour
sonder lopinion des justiciables musulmans et valuer lopportunit des rformes envisages,
et ce dautant plus que, en cas de promulgation, ce sont eux qui auraient t en premire
ligne pour imposer le nouveau code aux populations concernes.
Grce aux avis collects lors des enqutes administratives commandites par le
Gouvernement gnral de lAlgrie, il est possible de combler mieux cerner les ractions des
cadis vis--vis des innovations prconises par le Code Morand. Les chefs des mahakmas (les
prtoires musulmans) ont t consults trois reprises de 1904 1926, au mme titre que les
juges de paix, les procureurs gnraux et les prfets dAlgrie. La premire enqute, lance en
juillet 1904, visait dgager le sentiment gnral sur lopportunit dune codification du doit
musulman. Ses rsultats furent rendus publics en 1906 dans une srie de brochures officielles
sobrement intitule Projet de Codification du Droit Musulman : ainsi 25 des 87 des avis
recueillis auprs des chefs de mahakmas, slectionns pour leur reprsentativit par le Premier
Prsident de la Cour dAppel dAlger, M. Vacher, sont intgralement reproduits dans le
premier tome17 ; tandis que le second tome contient galement un rapport dtaill du
Secrtaire de la Commission de Codifiation, O. Guyon Vernier 18. La seconde enqute,
15 AGERONCharlesRobert.op.cit.p.702.

16 titre dexemple, pour la seule anne 1885, les mahakmas du Tell auraient ainsi prononc 50 000
jugements, tandis que les juges de paix franais auraient t sollicits par moins de 500 justiciables
musulmansde18781880.COLLOTClaude. LesInstitutionsdelAlgriedurantlapriodecoloniale
(18301962).Paris:Ed.C.N.R.S.,1987.p.182.Voirgalementsurcesrapportsdvitementdelajustice
franaiseparlesindignes:RENARDMichel.Expriencesmusulmanesdudroitetdelajusticedansle
champ religieux en Algrie coloniale. In A.F.H.J. La justice en Algrie: 18301962. Paris : La
Documentationfranaise,collectionHistoiredelajustice,n16,2005.p.143162.

17 ALGERIE.Projetdecodificationdudroitmusulman.T.1.Alger:Impr.OrientalePierreFontana,1906.p.
84111(avisfavorables);p.154171(avisdfavorables).

18 Rsumdesavisexprimsausujet delacodificationdudroit musulman.InALGERIE. Projet de


codificationdudroitmusulman.T.2.Alger:Impr.OrientalePierreFontana,1906.p.130.

ordonne aprs traduction en arabe du Livre I du Code Morand relatif au mariage, fit lobjet
dune synthse rdige par le Conseiller Luciani, publie en 1907 dans le troisime tome de
cette srie, dans laquelle sont abondamment cits des extraits choisis des critiques mises,
article par article, contre le projet de rforme du droit matrimonial musulman 19. Enfin, au
cours de la dernire enqute de 1926, 107 chefs de mahakmas furent invites se prononcer
sur lopportunit dune promulgation intgrale du Code Morand et signaler les articles
susceptibles de heurter les sentiments religieux des indignes : leurs rponses crites, jamais
publies, sont conserves aux Archives Nationales dOutre Mer Aix-en-Provence20.
Or, demble, lanalyse des avis ainsi recueillis auprs des mahakmas montre que le
conservatisme de la magistrature musulmane a t largement sous-estime par les chiffres
officiels [I]. Bien que sduits par lide de la codification, en effet, la plupart des magistrats
musulmans se sont dresss contre le Code Morand lui-mme en lui reprochant de porter
atteinte lorthodoxie malkite pour des raisons confusment religieuse et nationale [II],
et de prcipiter la rforme des institutions familiales sans tenir compte ni de ltat social des
Musulmans dAlgrie, ni des risques encourus par la juridiction des cadis en cas de
changement brutal de lgislation [III].

Le lecteur trouvera dans les annexes la rfrence de chaque avis cit dans larticle, en fonction de lanne
de consultation de la mahakma. (1904 : annexe n1 B ; 1906 : annexe n2 B ; 1926 : annexe n3)

19 Rapport prsent par M. Luciani au sujet des observations formules par les magistrats franais et
indignessurlavantprojetrelatifaumariage.InALGERIE.Projetdecodificationdudroitmusulman.T.
3.Alger:Impr.OrientalePierreFontana,1907.p.3086.

20 Souslactederfrence:FRANOMGGA17H/57

I - LE PLBISCITE DU CODE MORAND PAR LA


MAGISTRATURE MUSULMANE : UN MYTHE
COLONIAL
AvantdaborderlecurmmedelacontroversejuridiquesouleveparleCodeMorand,il
importedesaccordersurlenombredesesadversairesdanslamagistraturemusulmane,selon
nous largement sousestim par les rapports du Gouvernement gnral et dans la presse
coloniale.
Ds1906,datedelacommunicationofficielledesrsultatsdelapremireenqute,onse
flicite dans les milieux coloniaux de ce que la moiti environ des cadis ait approuv
lopportunit dune codification du droit musulman 21. Le professeur Morand en personne
prtendmmeque,aprsquelesjugesmusulmansaientprisconnaissanceduLivreIrelatifau
mariage: Les tmoignages de sympathie qui [lui] ont t donns par des indignes n'ont
fait () que s'accentuer par la suite, lorsqu'il leur fut permis de constater les efforts tents
pour les faire bnficier des rformes ralises en certains pays musulmans. 22 Si bien quen
1919, Louis Vignon - professeur lEcole coloniale et rapporteur devant la Commission
Interministrielle des Affaires Musulmanes nhsite pas imputer le retard de promulgation
du Code Morand la seule rsistance des assimilateurs impitoyables et gens de
chicane , soutenant que les magistrats indignes impatients de clart et appliquent dj le
nouveau code23.
21 GUYONVERNIER,O.Rsumdesavisexprimsausujetdelacodificationdudroitmusulman.InProjet
decodificationdudroitmusulman.T.2.Alger:Impr.OrientalePierreFontana,1906.p.2.DEMONTS
Victor.Algrie.Projetdecodificationdudroitmusulman.BulletinduComitdel'Afriquefranaise.Paris:
Comitdel'AfriqueFranaise,Janvier1906.p.361363.

22 MORANDMarcel. AvantprojetdeCodeprsentlaCommissiondecodificationdudroitmusulman
algrien.Alger:TypographieAdolpheJourdan,1916.p.3;MORANDMarcel.tudesdedroitmusulman
etdeDroitcoutumierberbre.Alger:JulesCarbonel,1931.p.274292.

23 VIGNONLouis.Unprogrammedepolitiquecoloniale:lesquestionsindignes.Paris:PlonNourrit&Cie,
1919.p.333335.LaffirmationestgalementrelayeparlaRevueduMondeMusulmanlannesuivante,
parunauteuranonymeselonqui:Onnesauraittropinsistersurl'approbationdonne[auCodeMorand]
parl'ensembledelamagistraturealgrienne().Riend'tonnant ()l'adhsionnonseulement des
fonctionnairesdelajusticemusulmane,maismmedesjurisconsultesetmuftislocaux,[lesdispositionsde
cecode],conformesl'orthodoxie,sanctionnantsommetoutedescoutumesentresdanslesmurs.Revue
duMondeMusulman,tomeXLXLI,septembredcembre1920,p.14.RenMauniercritencoreen1932

Ces affirmations premptoires sont largement contredites par les rponses crites des cadis,
dont lexamen dmontre que les rapporteurs coloniaux ont exagr le nombre des avis
favorables stricto sensu au Code Morand [A], tout en jetant le voile sur le manque de
reprsentativit des cadis-notaires de Kabylie qui forment prs de la moiti des partisans
dclars de la rforme [B].

A UN NOMBRE DE PARTISANS SURESTIM


LexagrationdunombredepartisansduCodeMorandprocdeduflouentretenuparles
chiffresofficiels.Eneffet,ceuxcicomptabilisentseulementlesavisfavorablesladoption
duncodemusulmandanslabsolu,sanstenircomptenidesobjectionssoulevescontreles
innovations lgislatives en matire familiale, ni de lindigence du discours des cadis
prtendumentfavorablesaunouveaucode.
Des chiffres officiels approximatifs

que: Il est un assez grand nombre de cadis qui ont suivi les rgles du Code Morand, et qui voient
dsormais le droit de Djebr moins favorablement (). MAUNIER Ren. Loi franaise et coutume
indigneenAlgrie.Paris:LesditionsDomatMontchrestien,1932.p.9899.

Focaliss sur l'adhsion formelle des cadis au processus de codification, les rapporteurs
coloniaux recensent les rponses aux enqutes d'aprs un schma binaire : d'un ct ceux qui
approuvent une codification du droit musulman ; de l'autre ceux qui prnent le maintien du
statu quo. Cette classification rudimentaire masque l'existence de dissensions importantes
dans le camp des partisans d'une codification. Elle ne permet pas de diffrencier, en
particulier, ceux qui sont expressment favorables une volution du statut personnel
musulman, et ceux qui voient seulement la codification comme un moyen de simplifier le
fonctionnement de la justice musulmane.
LesecrtairedelaCommissiondeCodification,O.GuyonVernier,conclutl'issuedela
premireenqute: Enfin, les cadis que l'on aurait pu s'attendre trouver tous opposs au
projet de codification se sont partags en deux camps peu prs gaux en nombre. Sur 87
avis exprims 42 sont favorables, 45 sont dfavorables.24 Sans prciser que la plupart des
partisans musulmans du projet n'entendent pas approuver autre chose qu'une codification
purement technique des lois islamiques. Pourtant les cadis nont pas cach, ds le dbut, leur
dfiance l'gard des vellits humanitaires du lgislateur colonial. En effet, sur la douzaine
davis publis suite la consultation de 1904 pour illustrer lexistence dun mouvement
dopinion favorable la codification, seuls les cadis de Tizi Ouzou et d'El Milia envisagent ce
projet comme une opportunit de faire un grand pas vers la civilisation () pour amliorer
le sort de la femme musulmane et de fermer la porte aux abus en obligeant les cadis se
conformer aux rgles de l'quit et de la justice . Les autres l'apprhendent tout au plus
comme un moyen de simplifier l'application du droit musulman, en insistant surtout sur la
ncessit de ne rien modifier des principes fondamentaux du droit musulman appliqu en
Algrie25. Cest pourquoi ils demandent que la direction dun tel projet soit confie une
commission exclusivement musulmane. Les rserves du cadi de Palikao, identiques celles
formules par les mahakmas de Cassaigne et de N'Gaous, tmoignent des limites de
ladhsion de la magistrature musulmane au processus de codification : Si l'laboration du
nouveau code [n'est pas] confie une assemble compose comme nous venons de
l'indiquer, () il est prfrable de maintenir le statu quo, car on ne saurait, sans courir le
risque d'altrer la loi musulmane, confier un pareil travail des personnes qui ne sont pas
qualifies pour le faire. Notre droit est, d'ailleurs, solidement tabli partout et un code n'est
pas indispensable au peuple.
24 GOUVERNEMENT GNRAL DE L'ALGRIE. Projet de codification du droit musulman. T. 2.
Alger:Impr.OrientalePierreFontana,1906.p.2.Cf.annexen1pourlarpartitiondesavisparmahakma.

25 Cf.annexen1B

Le rapport de Luciani sur la seconde enqute de 1907 (dont Ageron navait manifestement
pas connaissance26) tend dailleurs confirmer cette opposition des cadis toute rforme du
statut personnel musulman sous prtexte de codification. Certes, ce rapport doit tre considr
avec une certaine circonspection, dans la mesure o Luciani ne cite aucun chiffre et fournit
seulement une partie des rponses formules par les mahakmas. Nanmoins, les extraits cits
tendent prouver que les dispositions du Code Morand relatives au mariage sont svrement
rprouves, en particulier sagissant de la suppression du droit de Djebr et de linterdiction du
mariage des impubres. Dans la rgion dOran par exemple, on enregistre une inversion du
rapport de force en faveur des mahakmas hostiles au processus de codification dont le nombre
passe de 8 12 (sur 21 mahakmas), ce recensement se situant vraisemblablement en de de
la ralit27.

26 CharlesRobertAgeronaprivilgidanssathselaversionduGouverneurJonnart,selonquilescadis
auraientconfirmlaparfaiteconcordanceduLivreIduCodeMorandaveclaloimusulmane.Ilsenest
expliqu en ces termes:Daprs Alfred Bel, larticle mariage [du Code Morand] ft critiqu assez
prementdansunsecondrfrendumdontjenaitrouvnulletrace.(AGERON.op.cit.p.703.note1.)

27 PourlargiondOran,nousavonsuniquementcomptabiliscommeavisdfavorablesceuxpourlesquels
noustionscertainsdeleuroppositionauLivreIdumariage.Cestdireque,fautedinformationutiledans
lerapportdeLuciani,nousnyavonspasajoutlenombredesmahakmasopposestoutecodificationen
1904,enpartantduprincipequeleuropinionpouvaitavoirvoludanslintervalle.Danslecascontraire,
nousserionsparvenusuntotalde16mahakmassur21oppossauprocessusdecodificationen1906.Cf.
annexen2B

10

Enfin aux dires du Procureur gnral E. Robe en 1926, sur les 106 cadis ou chefs de
mahakmas interrogs (107 en ralit) sur l'opportunit de la promulgation du Code Morand,
56 auraient approuv cette dernire, 27 sy seraient opposs et 23 autres auraient rserv leur
avis cause de leur mconnaissance du projet ou dans l'attente d'un mot d'ordre de l'Amicale
des membres des mahakmas28. Mais, l encore, la lecture de l'intgralit des avis formuls
dment l'ide que, abstraction faite des indcis, le nombre des cadis favorables la
promulgation du Code Morand serait deux fois suprieur celui de ses adversaires en 1926.
En ralit, les chiffres annoncs apparaissent mme plus fantaisistes encore que ceux de
Guyon-Vernier, et pour tout dire foncirement malhonntes. Car pour obtenir ce fameux total
de 56 cadis favorables la promulgation, Robe a compt au mme titre les rponses des cadis
approuvant une promulgation intgrale du Code Morand et celles des cadis exigeant au
contraire une rvision pralable du Titre I relatif au mariage 29. Tandis quen faisant entrer en
ligne de compte les objections tendant labrogation des dispositions relatives au mariage
cest--dire en identifiant les partisans et les adversaires dune promulgation intgrale de
lavant-projet de codification , le rsultat est tout autre : 52 cadis se prononcent contre sa
promulgation intgrale ou partielle, contre 35 qui prtendent lapprouver et 20 qui ne se
prononcent pas30.
Des partisans quivoques
Parailleurs,lesmagistratsindignessedclarantfavorablesauCodeMorandpeinent
convaincredeleursincrit.Souvent,eneffet,leurapprobationdunouveaucodemanque
cruellement darguments. En tmoigne le laconisme du Cadi de Tiaret en 1904, dont la
rponsetientenquelqueslignes: En rponse votre demande tendant savoir s'il y aurait

28 Synthsedu14juin1926adresseparleProcureurgnralprsdelaCourd'Appeld'AlgerauGouverneur
gnrald'Algrie.15p.FRANOM17H57

29 Decettemanire,Robepeutcoompterparmilesavisfavorablesdeuxopinionsparfaitementopposes,
commecelles,parexemple,descadisdeCassaigneetdeLaMedjerda.Lepremierestunardentdfenseurde
l'mancipation de la femme musulmane, reconnaissant envers le Code Morand d'avoir rappel les
musulmansauxvraisprceptesdel'Islam.Tandisquelesecond,silconcdequececodeconvient
parfaitementlasolutiondesaffairesactuelles,refuseobstinmentlasuppressiondudroitdedjebrsous
prtextequelepreconnatmieux[quesafille]quelestlemariquiluiconvient.

30 VoirAnnexen3.

11

avantage codifier les ouvrages du droit musulman, crit-il, j'ai l'honneur de vous faire
savoir qu' mon avis il y a grand intrt oprer cette codification.
Concernant les avis recueillis lors de la consultation de 1907, Luciani lui-mme concde
dailleurs avoir volontairement nglig les rapports simplement approbatifs ou logieux
l'excs . Il ne fait pas mystre de son scepticisme l'gard des loges pompeux et de
ces hyperboles si familires au style oriental 31. Les faits semblent lui donner raison
lorsque lon considre le revirement de certains signataires de la Dclaration des savants
dAlgrie obtenus par Jonnart en 1908, dans laquelle figure cet loge du Code Morand : En
rsum, quiconque considre lordonnance de cette uvre et se rend compte exactement des
dispositions quelle renferme, est forc de proclamer la haute comptence et la vaste
rudition de celui qui en a tiss ltoffe et dispos les perles avec art ; de reconnatre quil a
apport les soins les plus minutieux dans lassemblage et la classification des questions qui y
sont admirablement lucides et mises la porte de tous.32 Or, bien quils aient souscrit
ce vibrant hommage, le cadi de Tlemcen dfendra en pratique, en 1919, une conception
particulirement rtrograde du droit de Djebr33, tandis que celui de Tbessa reintera
littralement le Code Morand lors de la consultation des mahakmas en 1926.

31 Pourdonnerlamesuredecesexcsdelangagesansintrtjuridique,LucianicitelecadidAnTemouchent,
selonqui la Commission de codification, a accept une charge () si lourde que si on avait voulu
l'imposerauxmontagnesdelaterre,elleseseraientaplatiesetfonduesdeterreur .Ilrenvoitgalementau
discoursducadideFrendaqui,noncontentdeconfirmerlaconformitduprojetdecodificationavecles
prescriptionsduCoranetdelaSounna,dclarestrepntrdesahautevaleuretproclamequeleCode
Morand est resplendissant comme l'astre du jour GOUVERNEMENT GNRAL DE L'ALGRIE.
Projetdecodificationdudroitmusulman.T.3.Alger:Impr.OrientalePierreFontana,1907.p.4142.

32 GOUVERNEMENTGNRALDELALGRIE.Projetdecodificationdudroitmusulman.T.IV.Alger:
Impr.OrientalePierreFontana,1909.p.7578.

33 Suiteaumariaged'uneorphelineissuedunerichefamilleindigneavecunmusulmannaturalisfranais,
lecadideTlemcenquiseprtendaitinvestidudroitdeDjebralorsquesesattributionsselimitaiten
loccurrencelexercicedunetutellelgalesurlesbiensdelintressesoutiendraainsilactionennullit
dumariageintroduiteparlefrredelajeunefemme,lequelentendaitlavoirmariel'undesescousinsqui
prtendaitqu'elleluiavaittpromiseparlepredfunt,leditcousinayantparailleurstentdassassinerle
marilgitime.Courd'Alger(4eCh.)12sept.1919,Courd'Alger(1reCh.).R.A.1921IIp.4759;Courde
Cassation,Ch.Civ.19juillet1923.R.A.1924II,p.239248.AffairerelatedansLeJournaldesDbatsdu
13avril1922parRodolpheRey,avocatdelapartiefaisantoppositionaumariage.Voirgalementlarponse
dumarinaturalis,M.TalebAbdesselam(avocat),dansLeJournaldesDbatsdu1erjuin1922.

12

Les avis favorables formuls loccasion de la dernire consultation de 1926 sont


galement sujets caution. Sur les cinquante-six magistrats musulmans supposs approuver la
promulgation du Code Morand (daprs les chiffres avancs par le Procureur gnral Robe),
trois seulement estiment utile d'expliquer les raisons pour lesquelles ils approuvent les
innovations familiales du Code Morand34 ! Les autres vantent au mieux lintrt pratique du
nouveau code, et se contentent dattester qu'aucune de ses dispositions ne leur parat - selon la
formule suggre par le Gouverneur gnral Maurice Viollette - de nature froisser les
sentiments religieux des indignes ou compromettre des intrts respectables 35.
Face ce florilge de dclarations sibyllines ou strotypes, l'historien en est rduit aux
conjectures et se demander dans quelle mesure ceux qui approuvent le Code Morand ne
dissimulent pas au Gouvernement leurs vritables sentiments, comme le prtendent lpoque
certains cadis conservateurs36. Suite une lettre de Si Kaddour Ben Ghabrit mettant des
doutes sur la libert de parole des cadis 37, la question fut srieusement dbattue devant la
Commission Interministrielle des Affaires Musulmanes. Cette dernire finira par concder
dans une note confidentielle quil tait fort probable quune partie des cadis ait rpondu au
Gouvernement ce quil souhaitait entendre, tout en concluant que les rapports officiels des
enqutes ne pouvaient cependant en faire tat, sauf remettre en cause publiquement
lindpendance des magistrats indignes38.

34 LescadisdeMichelet(Alger),CassaigneetMansourah(Oran).FRANOMGGA17H57

35 Cesrponsesreprenaientl'identiquelestermesdelacirculairen1577du16fvrier1926,adresseparle
ProcureurgnralRobelensembledesjuridictionsfranaisesetmusulmanes

36 CadideGuelma(1926)

37 LettredeM.SiKaddourBenGhabritendatedu19aot1919surlaquestiondelacodificationdudroit
musulman.C.I.A.M.Sancedu25septembre1919.Annexen1.FRANOMBIBSOME651

38 OnpeutainsiliredanslesprocsverbauxdelaCommissionInterministrielledesAffairesMusulmanes:
Ilestpossiblequeleursdclarationsofficielles[cellesdescadis]necorrespondentpasleurssentiments
intimes().Cependant,leGouvernementestobligdesenrapporterleursdclarationsofficiellesetne
peut pas tenir compte des restrictions mentales quils auraient pu formuler.() Tout autre attitude
[aboutirait]ncessairementmettreencauseleurindpendance.Cf.NoteexposantlesobjectionsdeM.
SiKaddourBenGhabritsurlaCodificationduDroitMusulman.C.I.A.M.Sancedu25septembre1919.
Annexen2.FRANOMBIBSOME651

13

B. LE SOUTIEN PROBLMATIQUE DES CADIS NOTAIRES DE


KABYLIE
La sur-rprsentation des cadis-notaires de Kabylie chez les partisans du Code Morand
pose un problme dune toute autre nature. En effet, ces magistrats tant privs dattributions
judiciaires, ils constituent une catgorie rsolument part dans la magistrature musulmane.
Peu reprsentatifs du reste des cadis, leur soutien au Code Morand saccompagne du reste de
revendications qui vont lencontre de la politique kabyle de la France et sont manifestement
dconnectes des aspirations des justiciables indignes.
Des allis sans pouvoir judiciaire
En 1904, les cadis-notaires de Kabylie reprsentent le quart des partisans dclars de la
rforme : sur les 42 avis admettant l'opportunit d'une codification, 12 sont mis par des cadis
rattachs aux mahakmas des arrondissements de Tizi-Ouzou et de Bougie 39. Tandis quen
1926, ce sont 17 des 35 avis favorables la promulgation intgrale du Code Morand qui
manent des mahakmas notariales de Kabylie 40. Soit prs de la moiti des suffrages exprims
en faveur de l'volution du statut personnel musulman.
Or comme Guyon-Vernier le signale la diffrence des rapporteurs qui lui succderont ,
cette sur-reprsentation des cadis-notaires de Kabylie tend plutt desservir le camp des
partisans de la codification. Le juge de paix franais ayant officiellement succd aux
djemas pour appliquer le droit musulman et les coutumes kabyles dans les arrondissements
de Tizi-Ouzou et de Bougie, ces cadis-notaires sont effectivement assimils des officiers
ministriels dont la mission se limite l'excution des jugements en matire musulmane et
l'exercice de fonctions notariales41. Mais en aucun cas ils n'ont comptence pour trancher les
litiges familiaux des indignes42. De fait, leurs rponses psent moins que celle des autres
39 Cf.annexen1A

40 Cf.annexen3

41 Arrt du Gouverneur Gnral du 29 septembre 1874, dlimitant le ressort des tribunaux de premire
instancedeTiziOuzouetdeBougie,etstatuantsurlesattributions,lesmolumentsetlesdevoirsdescadis
notairesdecesdeuxarrondissements.Cf.ESTOUBLONRobertetLEFEBUREAdolphe.Codedel'Algrie
annot.Alger:AdolpheJourdan,1896.p.451452.

42 Cf.article15dudcretdu29aot1874relatifl'organisationdelajusticeenKabylie.;SAUTAYRA
Edouard.Lgislationdel'Algrie.Paris:MaisonneuveetCie,1883.p.397400.

14

cadis algriens, au sens o ces magistrats aux attributions restreintes n'ont pas vocation
assurer l'application des rformes propos desquelles ils sont consults. Du reste, ils ont
d'autant plus intrt abonder dans le sens des autorits coloniales que les bnfices raliss
par leurs mahakmas leur confrent une situation matrielle privilgie compare celle des
autres cadis algriens43.
Des revendications incompatibles avec la politique kabyle de la
France
Ladhsion des cadis-notaires au Code Morand doit par ailleurs tre mis en perspective
avec les revendications de la section kabyle des Dlgations financires, qui nont de cesse de
rclamer la restitution des pouvoirs judiciaires pour ces magistrats. Une substitution du droit
musulman aux coutumes kabyles, en effet, aurait donn davantage de poids ces prtentions
judiciaires44.
Cest en tout cas dans cette optique que, ds 1907, la section kabyle des Dlgations
Financires demande officiellement que les kanouns soient rforms en sinspirant du droit
coranique, considrant quune partie de ces coutumes est non seulement contraire au droit
musulman mais encore incomparable avec le progrs () en train de soprer dans [la]
socit sous laction bienfaisante de la France.45 Un vu dont les cadis de Michelet et de

43 SelonLonHorrie:LesmeilleuresmahakmassontcellesdescadisnotairesdeKabylie,dontplusieurs
atteignent un produit annuel de deux cent cinquante mille francs. Ces postes sont naturellement trs
recherchs.HORRIELon.EssaisurlajuridictionducadienAlgrie.Alger:Imp.Baconnier&Frres,
1934. p. 141. Dans le mme sens, JeanPaul Charnay value le montant des honoraires perus par les
mahakmasnotarialesdelarrondissementdeBougieentre1931et1933etceuniquementpourlardaction
desactesdemariageetderpudiationenviron650000francs,dont360000francsdhonorairesauseul
bnfice des cadisnotaires (8 dans larrondissement de Bougie): soit une moyenne de 15 000 francs
dhonorairesannuelspourchaquecadinotaire(sanscompterles molumentsperuspourlexcutiondes
jugementsrendusenmatiremusulmane,nilestarifsdesautresactesnotaris),loletraitementannuelde
lamajoritdescadisalgriensestfixe10500francslammepoque.(Arrtdu15juillet1930citpar
HORRIE.op.cit.p.139).CHARNAYJeanPaul.LaviemusulmaneenAlgriedaprslajurisprudencede
lapremiremoitiduXXmesicle.Paris:P.U.F.CollectionQuadrige,1991.p.280283.

44 BOUVERESSE,Jacques. Lesdlgationsfinanciresalgriennes(18981945). Tome1. Rouen:Presses


UniversitairesdeRouen,2008.p.741766.

45 ALGERIE.DlgationsFinancires.N2.Alger:ImprimerieAdministrativeVictorHeinz,1907.Dlgation
indigne,sectionkabyle,9mesance.Sancedu23mars1907.p.3941.

15

Azazga se font lcho en 1926, en prnant une application du Code Morand pour toute
l'Algrie, sans faire de distinction entre ses diffrents peuples , mme en Kabylie o des
rivalits de tribus ont substitu la coutume actuelle au droit musulman qui rgissait le pays
certaines poques de son histoire .
Or, quoique nombre dobservateurs coloniaux reconnaissent volontiers quune application
du droit coranique aux Kabyles reprsenterait un progrs - la loi musulmane reconnaissant
plus de droits la femme que les kanouns -, cet appel lharmonisation du droit applicable
aux indignes contrarie une doctrine solidement tablie vis--vis du particularisme kabyle .
Dans les milieux coloniaux, en effet, on considre gnralement que lintrt des coutumes
kabyles rside dans leur absence de caractre religieux, cense les rendre plus permable
linfluence franaise. Do lide quune islamisation de ce droit, mme bnfique court
terme, ne pourrait que nuire par la suite ladoption du Code civil par la population kabyle 46.
Du point de vue des autorits coloniales, lapprobation massive du Code Morand par les
cadis-notaires kabyles est donc un argument double tranchant, sur lequel il semble
prfrable de ne pas attirer lattention de lopinion publique.
Un discours fministe dconnect des aspirations indignes
Force est de constater, enfin, que la position progressiste des cadis-notaires est loin de
reflter lopinion des masses indignes, en particulier lorsquils rclament une amlioration de
la condition fminine au moyen de lislamisation des coutumes kabyles. Citons par exemple,
parmi les dclarations les plus enthousiastes de 1926, celle du cadi-notaire de Michelet : Il
est en effet incontestable que les Kabyles et les Mozabites acceptent la loi musulmane en tant
que loi religieuse et loi civile. Pour ce qui concerne spcialement les Kabyles, il y a dj
quelques temps depuis que la majorit est porte ne plus relever, au point de vue du droit
priv, des coutumes locales. Si on en voulait une preuve dcisive, on naurait qu prendre
connaissance des actes (habous, donations, ventes, etc) par lesquels ils cherchent relever
la situation de la femme ().

46 Ainsi Augustin Bernard, nomm reprsentant de lAlgrie devant le Commission Interministrielle des
AffairesMusulmanesen1918,sopposelislamisationdeskanounsaunomdecetidalassimilationiste,
estimantque:Ilnestpasinterditdesprerque,quandlesKabylesrenoncerontleurscoutumes,cesera
pourvenirdirectementaudroitfranais.(LaCodificationduDroitMusulmanenAlgrie.RapportdeM.
AugustinBernarddevantlaCommissionInterministrielledesAffairesMusulmanes,sancedu16janvier
1919.FRANOMBIBSOME651)Danslemmesens:DECLAREUILJoseph.Lacodificationdudroit
musulmanalgrie.Bulletindel'Acadmiedelgislation.JanvierFvrier1917.T.1.n12.p.7188.

16

Or, comme le signalera Georges-Henri Bousquet, les cadis-notaires se tiennent seulement


la lisire de la vie judiciaire des indignes, et ne peuvent en aucun cas tre leurs porte-parole
auprs du Gouvernement. Mal considrs en raison de leur trop grande proximit avec les
autorits coloniales, ils sont systmatiquement maintenus lcart des transactions et des
arbitrages que les Djemas continuent rendre en toute clandestinit47. Aussi nest-il pas
tonnant de constater que ces fameuses Djemas ne manquent pas, devant la Commission
charge dtudier les rformes apporter au statut de la femme kabyle, de protester
nergiquement contre toute tentative dislamisation de leurs coutumes48.
Les femmes kabyles elles-mmes, dailleurs, vont rapidement dmentir les dclarations
optimistes des cadis-notaires, en se montrant trs rticentes recourir la procdure de
divorce instaure en leur faveur par le dcret du 19 mai 1931 49. En effet, si lon en croit les
tmoignages concordants de deux ethnologues franaises, Germaine Laoust-Chantreaux et
Laure Bousquet-Lefvre, la rforme peine emporter ladhsion de la socit fminine. Au
dbut des annes 1930, At-Hichem, il semble que la population kabyle attache cet acte
dindpendance de la femme et surtout dans les milieux fminins () une telle
rprobation quaucune femme nose jamais recourir ce geste qui la dshonorerait ().

50

Pareillement en Haute-Kabylie, il serait encore extrmement rare [en 1938] quune femme
ose braver lopinion et les murs en demandant le divorce au juge franais , faute de
pouvoir envisager un nouveau mariage, lex-mari continuant se considrer comme lpoux
lgitime, les nouveaux prtendants se trouvant carts par la crainte dtre assassins.51

47 L'importancedecettejusticeprivecivile,critG.H.Bousquet,estconsidrable.()monsens,la
djema'aarrangebienlamoiti,voirelesdeuxtiersdeslitiges.()[Or],choseintressantenoter,jamais
cespersonnages[lescadisnotaires]nommsparl'autoritfranaise,nesontappelsparlesintresss
jouer le rle d'arbitre, de juges officieux; par exemple pour juger selon le droit musulman.Cf.
BOUSQUET,GeorgesHenri. JusticeFranaiseetCoutumesKabyles.Alger:ImprimerieNordAfricaine,
1950.p.3738

48 FaitrapportdanslallocutiondeMarcelMoranddevant laCommissionInterministrielledesAffaires
Musulmanes,sancedu19fvrier1926.FRANOMBIBSOME/651

49 Ilfaut,sembletil,attendreledbutdesannescinquantepourqueledcretcommencetreappliqu.
BOUSQUET.op.cit.p.8285.

50 LAOUSTCHANTREAUXGermaine. Kabyliectfemmes. LaviefminineAtHichem (19361937).


Alger:Edisud&IREMAM,1990.p.209.

17

Pour toutes ces raisons, mme si elles embrassent idalement le credo de la mission
civilisatrice, les professions de foi fministes des cadis-notaires kabyles ne peuvent gure
servir de levier laction du lgislateur colonial, et ce dautant moins quelles napportent
aucun argument dcisif au dbat doctrinal sur la lgitimit du processus de codification.

II LE DBAT SUR LOPPORTUNIT DE LA


CODIFICATION DU DROIT MUSULMAN

Contrairementcequelonauraitpupenser,lesdtracteursduCodeMorandnesontpas
toushostilesauprincipedelacodification.Dslorigine,ilexisteparmisesadversairesun
clivagedoctrinalentrelestraditionnalistesadeptesdu fiqh, selonquiltudedessommes
jurisprudentielles des premiers lgistes musulmans suffit rendre la justice, et
lesrformistesfavorableslacodification,quivoientdanscelleciloccasionderevenir
auxsourcesprimitivesdelIslametdesimplifierlapratiquejudiciaire.
Detellesortequauseindelajusticemusulmane,fautedundiscoursconsquentduct
descadisfavorablesauCodeMorand,ledbatdoctrinalsurlopportunitdelacodification
estsurtoutstructurparlepointdevuedesconservateurs,dontlapensejuridiquegravite
discoursautourdedeuxquestionsfondamentales:lapremiresurlaperfectibilitdudroit
musulmanengnral[A],lasecondesurlesvaleursintrinsquesdudroitmalkite[B].

A. LA PERFECTIBILIT DU DROIT MUSULMAN : UNE QUESTION


CONTROVERSE
Lhypothse dune codification du droit musulman, parce quelle suppose la mise en cause
de son immutabilit, soulve chez les cadis une vritable controverse doctrinale. Celle-ci
51 BOUSQUETLEFVRELaure.Lafemmekabyle.Paris:LibrairieduRecueilSirey/Collectiondesquestions
nordafricaines,volume3,1939.p.143ets.

18

porte, dune part, sur la place du Mukhtaar dans la hirarchie des normes islamiques, et,
dautre part, sur lorigine mme de lhtrognit du droit musulman.
Des magistrats diviss sur la sacralisation du Mukhtaar
LedsaccorddesmembresdelajusticemusulmanesurlestatutduMukhtaarprfigure,
sousbiendesaspects,lacontroversequiopposeraparlasuitelAssociationdesOulmas
musulmans algriens aux malkites traditionnalistes, accuss de ngliger les sources
primitives de lIslam au profit de ses commentaires52. Car, audel de la discussion sur
lautoritdeSidiKhelildanslordrejuridiquealgrien,ilestessentiellementquestionde
cernerlapartrespectivedusacretduprofanedansllaborationdudroitmusulman.Pour les
cadis opposs au principe mme de la codification, la question relve en soi du domaine de
lhrsie. Selon eux, le Mukhtaar constitue la quintessence du droit musulman et fait dj
office de code. Son autorit ne saurait tre conteste, sauf supposer une dfaillance initiale
de la part des lgislateurs fondamentaux de lIslam, Dieu et le Prophte, ce qui est bien
entendu inconcevable. On peroit dans leur discours le culte vou Sidi Khelil, dont
l'ouvrage [serait] appliqu depuis une ternit 53 parce que les rgles quil dicte sont
clatantes comme le soleil dans le firmament dont tout tre non atteint de ccit ne peut
contester la clart.54 . Do la conclusion qu il n'est pas au pouvoir d'un des savants
actuels de crer de toutes pices une meilleure lgislation 55. La lgislation musulmane tant
de leur point de vue une manation de la parole divine, dont Sidi Khelil aurait t lun des
meilleurs interprtes, une nouvelle codification compromettrait fatalement la puret de la loi
et porterait ainsi atteinte au principe vital de la socit musulmane 56.

52 MERADAli.LerformismemusulmanenAlgriede19251940.Paris/LaHaye:Mouton&Co,1967.p.
227253.

53 Cadi d'Orlansville. GOUVERNEMENT GNRAL DE L'ALGRIE. Projet de codification du droit


musulman.T.1.Alger:Impr.OrientalePierreFontana,1906.p.158.

54 CadideTns.Ibid.p.160.

55 LettredescadisdeBatnaetdeBalietdesBachAdelsdesAchchesetdeBelezma.Ibid.p.163164.Voir
lesavissimilairesdescadisdeBiskraetdeConstantine.Ibid.p.161162;165166.

56 Ibid.

19

La religiosit de ce discours ne doit pas masquer la poursuite d'intrts plus prosaques, la


sauvegarde de la religion tant aussi un moyen pour ces cadis de dfendre leurs prrogatives
judiciaires. Dans un contexte o l'existence mme de la justice cadiale est rgulirement
menace, le refus de la codification revt fatalement une dimension corporatiste. Ceci
explique que certains cadis, visant de faon implicite l'incomptence des magistrats franais,
prtendent matriser parfaitement les subtilits de la lgislation musulmane. Ceux-ci
soutiennent que la loi coranique est trs claire et trs prcise pour quiconque connat la
jurisprudence et, en particulier, pour les cadis chargs de statuer sur les contestations entre
musulmans.57 Et qu'il n'y a [donc] que ceux qui ignorent les sources du droit [et] qui
voient complications et difficults imaginaires en toute question juridique pour appeler la
codification du droit musulman58. Dans le mme ordre dide, d'autres mettent en cause la
comptence des cadis partisans de la codification, dcrtant que des gens qui ne connaissent
ni la lettre ni l'esprit [des] dispositions [du droit musulman], qui ne distinguent point les
rgles le plus gnralement admises, de celles qui le sont moins ; ou celles qui sont le plus
suivies de celles qui sont laisses l'cart, () ne mritent pas d'tre investies d'une fonction,
celle de cadi ou de toute autre.59
l'inverse, les cadis favorables ladoption dun code musulman affichent une conception
plus subtile de la lgislation musulmane, dont le principe seul est d'origine divine, tandis
que la forme en est purement humaine 60. Ceuxcipartentduprincipeque,s'ilestdeslacunes
danslalgislationmusulmane,toutessontimputablesdesinterventionshumainesetque
leurremiseencausenesauraitporteratteinte lareligion. L o certains de leurs pairs
tiennent le Mukhtaar pour un monument de perfection rendant toute innovation inutile, ils
prfrent considrer Sidi Khelil comme un illustre prcurseur, celui qui revient l'honneur
d'avoir entrepris le premier la runion des textes sur lesquels est aujourd'hui fonde la
jurisprudence musulmane , celui dont le travail apparat en dfinitive peu prs analogue
celui dont les Dlgations financires demandent la ralisation 61. Considrant donc que
57 Ibid.p.164.VoirlesdclarationsidentiquesdubachadelchefdelamahakmadeBiskra.Ibid.p.165166.

58 CadideOuedFodda.FRANOM17H/57

59 LettreduCadideAnBeidaaujugedepaixducantond'AnBeida,le6mars1926.FRANOM17H/57

60 CadideN'Gaous.Ibid.p.107108.

61 BachAdeldelamahakmaannexedePalikao.Ibid.p.9495.

20

l'ide de codification s'inscrit dans la continuit de l'uvre de Khelil, ils estiment que la
rdaction d'un code musulman est envisageable pourvu qu'elle respecte les paroles de Dieu
et la Sounna 62, ce qui sera prcisment lune des revendications des Oulmas algriens lors
du premier Congrs Musulman Algrien de 1936.
Cependant, les intentions des cadis acceptant le principe de codification ne sont pas
proprement parler librales. Pour la majorit d'entre eux, l'objectif est de faciliter le travail
quotidien des juges franais et musulmans en les dotant d'un code qui remdierait la
dispersion des textes et [] leur dfaut de coordination 63, non de rformer l'organisation
traditionnelle de la socit indigne. Pour autant, leur adhsion au processus de codification
n'a rien d'anodine puisqu'elle repose galement sur une mise en cause explicite de
l'htrognit du droit musulman.
Lhtrognit du droit musulman en question
Indpendamment de la controverse lie au statut du Mukhtaar, le dbat sur la
perfectibilit du droit musulman soulve de nombreuses questions sur l'htrognit de ses
sources et la diversit des rites observs. Comment expliquer, en effet, la profusion de rgles
contradictoires au sein d'une lgislation suppose tre le fruit d'une religion parfaite ?
Les adversaires de la codification justifient le caractre htroclite de la lgislation
musulmane ainsi que la versatilit de sa jurisprudence en se fondant sur l'exemple du
Prophte. Les divergences d'opinions qui se sont produites sur quelques points de doctrine,
explique notamment le cadi de Kenchela (1904), proviennent de ce que les lgistes ont suivi
l'exemple du Prophte qui, aprs avoir pos les principes de la loi sous une forme trs
rigoureuse y a apport, par la suite, quelques tempraments. Parmi les musulmans, les uns
ont donc adopt la loi sous sa forme trs rigoureuse ; les autres sous sa forme mitige. C'est
ainsi que dans certains pays la loi mitige, plus conforme aux usages, est devenue la rgle
gnrale, dans d'autres, les textes sont, au contraire, appliqus dans toute leur rigueur.
Mahomet lui-mme, daprs le cadi de Zemmorah (1906), aurait cautionn la diversit des
rites musulmans par ces paroles : Mes compagnons sont comme les toiles du Prophte ;
quel que soit celui que vous suivez, vous serez dans la bonne voie.
Par ailleurs, certains cadis rtorquent que, si la lgislation musulmane souffre parfois
d'imprcisions, les lgislations europennes manquent aussi de clart malgr les codifications
62 CadidePalikao.Ibid.p.9496.

63 CadideTlemcen:Ibid.p.87.Danslemmesens,lecadideMda:Ibid.p.91.

21

effectues. En 1926, le cadi de Sidi-bel-Abbs estime ainsi que les raisons indiques pour
faire cette codification ne sont pas admissibles, car si les lois faites de nos jours par des
parlementaires vivant encore donne lieu beaucoup d'interprtations et beaucoup de
discussions contraires, comment pourrait-on ne pas admettre les diffrences d'opinions chez
nous ?
Selon les partisans du statu quo, il n'existe donc pas de contradictions en droit musulman,
mais seulement des diffrences de degr dans l'interprtation de la lgislation primitive. tant
considres comme autant de gages de la souplesse du cadre islamique, les controverses que
soulve l'application du droit, daprs le cadi de Sidi bel Abbs (1904), [seraient] plutt un
bien pour les musulmans puisqu'on exclut des sujets de ces controverses tout ce qui pourrait
porter atteinte au principe mme de la loi, c'est--dire rendre licite une chose illicite ou
rciproquement . A contrario, l'uniformit vise par la codification est prsente comme une
menace de rgression, au sens o une interprtation univoque de la loi musulmane entranerait
la disparition de subtilits juridiques indispensables pour transiger avec la rigueur des
prceptes coraniques. Prenant l'exemple de la rpudiation dont les effets peuvent tre moduls
en fonction des circonstances et des doctrines invoques, le bach-adel de la mahakma de Oued
Fodda (1926) rappelle que chaque rite contient, l'exclusion des autres, certaines licences
qui permettent aux juristes de donner plus de libralismes leurs conceptions. Si donc un
seul texte devait rgir la loi musulmane, en dehors de tout autre, il natrait fatalement, pour le
droit musulman, un rigorisme inaccoutum.
Pour les cadis conservateurs, l'clectisme de la lgislation serait encourag par la religion
musulmane et conforme, en consquence, la culture judiciaire islamique construite autour de
la casuistique. Refusant que le pouvoir judiciaire puisse tre assujetti au respect d'une source
exclusive, ils prtendent qu'il est impossible de codifier la lgislation musulmane sans
l'appauvrir et dprcier la justice64. Selon les cadis de Collo et de Chria (1926) : Le droit
musulman, tant aussi vaste qu'une mer sans rivages, ne peut tre condens dans une uvre
aussi restreinte [qu'un code] , dont les dispositions ne pourraient jamais tre considres
que comme une quantit d'eau gale au contenu du creux de la main .
Les cadis favorables au principe de la codification rprouvent au contraire le caractre
htroclite du droit musulman et les divergences d'opinion qui en dcoulent. Comme
lcrivent les cadis malkite et hanfite dAlger ds 1904 : nulle personne sense ne peut
admettre une jurisprudence contraire la loi. leurs yeux, toutes les incertitudes et les
imperfections de la loi islamique rsultent d'interventions humaines. L'unit originelle de la
64 l'occasiondelaconsultationde1926,touslescadisopposslapromulgationduCodeMorandlui
reprochentdenepastraitertouteslesquestions,den'avoirpasprvutouslescas,etc.

22

lgislation musulmane aurait t compromise, d'aprs eux, par une dgnrescence de la


langue arabe ainsi que par les innovations destines combler certains vides juridiques. Le
Coran ayant t rvl en arabe, crit le cadi de Palikao (1904), et le Prophte s'tant, dans
ses hadith, exprim dans le mme idiome, les premiers musulmans n'eurent pas, au dbut,
besoin de commentateurs pour comprendre les prescriptions divines. Ce n'est que plus tard,
lorsque la langue arabe perdit de sa puret, que leurs descendants interprtrent le Coran, la
Sounna, les travaux des traditionnistes et en tirrent des rgles dont ils formrent de
nombreux ouvrages . Dans le mme ordre d'ide, le cadi de N'Gaous (1904) explique que :
Les premiers khalifes, lgislateurs secondaires appels claircir certains points juridiques
obscurs, ou trancher certaines questions dont la solution ne se dgageait pas nettement des
premiers principes poss ou mme pouvait manquer compltement, recouraient l'effort
personnel bas sur le bon sens et l'quit ainsi qu'au raisonnement par analogie pour
prononcer leurs dcisions.
C'est ensuite la rivalit de certains savants musulmans qui, en exacerbant les diffrences
entre les rites, aurait perptu et amplifi les contradictions du droit musulman. Quelques
jurisconsultes succombant au dsir de marquer la postrit, daprs le cadi de Sebdou (1926)
auraient sciemment dtourn la lettre et l'esprit du Livre Sacr en se basant sur tel ou tel
hadith de circonstance, [pour] arriver une commentation spciale et diffrente de leurs
prdcesseurs. Aussi le cadi de Cassaigne (1926) ne craint pas daccuser les magistrats
musulmans qui prnent le maintien du statu quo de dvoyer pareillement les prceptes de
l'Islam des fins personnelles et d'usurper leur titre de gardiens de l'orthodoxie musulmane.
Tout en expliquant l'origine historique des imperfections du droit musulman, son long
rquisitoire fournit une explication sociologique du conservatisme de ses coreligionnaires :
Les grands imams et ensuite les grands juristes qui, aprs la mort de Mahomet, ont eu
trancher certains litiges se sont vus dans l'obligation de coordonner l'uvre parse (...) et
d'en faire un tout explicite pour la postrit. () Il y eut sur des cas identiques, des dcisions
contraires rendues et, l'amour propre de certains auteurs aidant, l'hrsie allait bientt
apparatre. C'est alors que l'autorit d'alors eut recours un juriste minent, qui professait
avec clat et jouissait d'un incomparable prestige : Khalil ! () Les mmes circonstances qui
ont rendu l'uvre de Khalil ncessaire alors, commandent aujourd'hui la confection d'un code
dont les bases seraient adquates aux besoins de l'heure. L'uvre de M. Morand rpond
cette dernire considration et sa promulgation devrait tre salue avec la mme joie que
celle qui accueillit l'uvre de Khalil. Nos juristes se font un plaisir, dans un but de
glorification pour eux-mmes parce qu'ils entendent par l tre les seuls l'embrasser, que le
droit musulman est une mer sans rivages , mais n'est-ce pas l au contraire son principal
23

dfaut et ne devons nous pas remercier M. Morand de nous avoir, pour notre salut, fait
entrevoir quelques rives !
Ainsi, disent en substance les cadis partisans de ladoption dun code musulman, si toutes
les imperfections du droit musulman sont d'origine humaine, la religion ne saurait s'opposer
une rforme qui tendrait in fine restaurer le prestige de la loi coranique. Estimant que les
divergences d'opinion servent davantage l'indpendance des cadis que l'intrt des justiciables
musulmans, ils rcusent l'argument selon lequel la pluralit des opinions juridiques
participerait de l'essence du droit islamique. L'adoption d'un code musulman permettrait selon
les cadis dAlger (1904) et de lensemble du personnel de la mahakama dEl Milia (1904) de
mettre un terme aux fluctuations de la jurisprudence musulmane et de la fixer d'aprs des
rgles uniformes, applicables toutes les juridictions et d'viter ainsi qu'un cadi partial
ou ignorant soit amen commettre une injustice en se basant sur l'opinion la moins
accrdite.
Mais pour la grande majorit de ces cadis acquis l'ide de codification, il ne suffisait pas
la France de lgifrer dans un cadre strictement islamique pour respecter la convention de
Bourmont. Encore aurait-elle d ne pas excder les limites particulires imposes par la
doctrine malkite.

B. LE SYNCRTISME DU CODE MORAND REJET AU NOM DU


MALKISME
Tous les adversaires du Code Morand sans exception, quils admettent ou non lopportunit
dune codification du droit musulman, lui reproche de stre cart des solutions malkites.
Cette objection constitue effectivement le cur de leur rquisitoire contre la rforme du statut
personnel musulman, dont ils prtendent quelle porte atteinte la dimension nationale du
droit malkite et quelle reprsente une faute politique en raison de son inspiration hanfite.
Laffirmation du caractre national du droit malkite
Selon Ageron, les rsistances musulmanes contre le Code Morand auraient t plus
conservatrices que nationales, car lIslam-patrie ntait pas mis en cause par [ses] rformes
trs modres.65 En ce qui concerne lopposition de la magistrature musulmane, cette
analyse mrite dtre nuance. Car si le discours des cadis nest pas encore celui de

65 AGERON.op.cit.p.706.

24

nationalistes prnant lindpendance, leur principale objection contre le nouveau code


participe clairement de la dfense dun Islam propre aux Musulmans dAlgrie.
On la dj dit, le Code Morand vise harmoniser le droit musulman en slectionnant
parmi les divergences dinterprtation admises en droit musulman, les solutions les plus
adaptes l'tat social des indignes et les plus proches de l'thique familiale du Code civil.
Le directeur de l'Ecole de droit d'Alger est persuad que rien ne s'oppose une telle fusion des
rites puisque - comme le dmontre selon lui la facult d'option accorde par l'Islam - la
soumission d'un musulman aux prescriptions d'un rite orthodoxe autre que le sien n'est point
interdite 66.
Mais ds la publication en 1907 du Livre I relatif au mariage, les cadis opposs
l'volution du statut personnel musulman ne manquent pas de faire objection cet
cumnisme juridique. Demble, on est dailleurs frapp de constater que, chez les
adversaires du Code Morand, le rejet des dispositions inspires du rite hanfite s'appuie
davantage sur des arguments historiques que sur la dfense d'une chelle de valeur.
Officiellement, les dtracteurs du Code Morand refusent de dpartager les doctrines juridiques
musulmanes : il ne saurait tre question de blmer le rite hanfite et encore moins de le
discuter sur l'une quelconque des questions qui y sont traites, car elle sont lgales et puises
aux sources mme du droit. Comment [oserait-on] le faire puisque tous les peuples de
l'Orient le suivent () ? (Tiaret : 1926)67. En d'autres termes, les divergences d'opinion entre
les quatre rites ne causent aucun tort la religion car elles ne constituent ni un schisme ni
une hrsie (El-Milia : 1904). vitant de la sorte une discussion embarrassante pour le
dogme de l'unit islamique, ils s'abstiennent de critiquer expressment le bien-fond des lois
matrimoniales hanfites. Aussi est-ce seulement au nom de la valeur intrinsque de la doctrine
malkite - et plus particulirement de son ancrage historique en Algrie - que l'cumnisme
juridique du Code Morand est rcus.
En priorit, les cadis vantent les qualits propres de la doctrine malkite en rappelant
qu'elle fut adopte par les Arabes de l'Andalousie dont la civilisation et le progrs ont
66 MORAND,Marcel. AvantprojetdeCodeprsentlaCommissiondecodificationdudroitmusulman
algrien.Alger:TypographieAdolpheJourdan,1916.p.14.

67 LeCadideM'Sila(1926)affirmepareillementquelapopulationmusulmaned'Algrie,malgrsonrespect
enverstouteslestraditionsetlescroyancesautresquelesleurs,nesauraitadopterdujouraulendemainle
ritehanfite.OnpeutaussiciterleCadiducantondeZemmorah(1906)quimiliteenfaveurdumaintiendu
droitdedjebrtoutendclarantquequiconqueseconformeauxrglesdictesparunimamestdansla
bonnevoie.

25

atteint un degr connu dans l'histoire des savants d'Europe (Guelma : 1926). Ceci dmontre
amplement, leurs yeux, l'universalisme de Sidi Khelil dont les rgles seraient applicables
tous les temps et en tous lieux (Guelma : 1926), tant et si bien que depuis des sicles
nombreux, tous les peuples [musulmans] puisent dans l'immensit de son uvre () eu gard
la nettet de son texte et la justice de son point de vue (Chria : 1926). Du reste,
indpendamment de ce satisfecit, ils estiment que la France manquerait sa promesse de
respecter la religion musulmane en important le rite hanfite en Algrie puisque les
autochtones du territoire algrien et de l'Occident sont tous des adeptes du rite malkite, et ce
depuis la fin du troisime sicle de l'Hgire jusqu' l'poque actuelle et que leurs usages et
leurs coutumes reposent sur ce mme rite (Tiaret : 1926).
On peut nanmoins rejoindre les conclusions de Ageron dans la mesure o ce discours,
mme sil se rclame dune histoire nationale vieille de plusieurs sicles, fait moins appel la
notion de souverainet quau respect de l'orthodoxie musulmane. Daprs ses adversaires, en
effet, l'clectisme du Code Morand est surtout rprhensible en ce quil bafoue l'esprit
pluraliste du droit islamique en recherchant l'rection d'une seule cole et la fusion des
rites (Oued Fodda : 1926). Alors que le changement de rite, objectent-ils, est une facult
strictement individuelle, une licence accorde titre personnel au musulman 68. Ce qui signifie
que cette tolrance ne s'applique qu'au justiciable qui a embrass volontairement un autre
rite que le sien, pour un cas particulier (Tbessa : 1926), et non qu'elle confre l'autorit
souveraine un quelconque droit de faire disparatre par un Magister dixit () la
diffrence des rites (Blida : 1926). Le cadi lui-mme, prcisent-ils, n'a pas le pouvoir de
choisir le rite d'aprs lequel il rend la justice, except titre subsidiaire quand celui du
justiciable s'avre muet sur une question et oblige se rfrer une autre doctrine pour la
rsolution du litige (Marengo : 1904 ; Blida : 1926). Or, comme la doctrine malkite n'a
laiss aucune question sans solution , les autorits franaises n'ont aucun motif lgitime de
s'en carter puisqu'elle comporte des principes formuls en assez grande abondance pour
[se] dispenser de faire des emprunts d'autres docteurs (Tbessa : 1926). Mme un
souverain musulman, selon les dtracteurs du Code Morand, n'aurait d'ailleurs l'autorit
suffisante pour faire de cinq millions de Malkites des adeptes de l'Imam Abou Hanifa
(Blida : 1926)69.
68 Cettefacultd'optiontiendraitsonoriginedelaconfiancetmoigneparProphtel'garddespremiers
Imams,ausujetdesquelsilauraitdclar:Mescompagnonssontcommelestoilesdufirmament;quel
quesoitceluiquevoussuivrez,vousserezdanslabonnevoie.HadithcitparleCadideZemmorah(1906).

69 S'agissantdeslimitesdupouvoirlgislatifenIslam,leCadideTbssa(1926)rappellenotammentque
lorsqu'uncalifeabassideavoulufaireadmettreparsessujetsqueleCorantaitcr,personnenel'asuivi,

26

Le malkisme : une loi parfaite pour un peuple d'enfants ?


En parallle de la discussion sur la lgitimit de la fusion des coles juridiques
musulmanes, certains adversaires du Code Morand justifient leur conservatisme par des
considrations plus sociologiques. Appelant le Gouvernement gnral ne pas perdre de vue
que Les lois doivent tre faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois , ils
soutiennent que : C'est une erreur profonde de dcrter que ce qui est accept par les
musulmans d'un pays peut l'tre, ipso facto, par ceux d'une autre contre. (Blida : 1926)
La Commission de codification, d'aprs eux, n'a pas suffisamment pris la mesure de la
disparit des peuples musulmans, d'o une assimilation inconsidre des Musulmans
d'Afrique du Nord ceux d'Orient. Elle aurait nglig, au-del des diffrences entre les coles
juridiques et de leur justification religieuse, la grande diffrence des us et coutumes entre
les deux lments indignes algriens et turcs gyptiens (Khrous : 1926). Elle n'aurait pas
tenu compte de la mentalit, de l'instruction, de l'volution et du degr de civilisation des
deux pays [alors que], ce point de vue, les Musulmans Algriens ne peuvent pas tre
compars aux Turcs et aux Egyptiens (Blida : 1926). En rsumt, l'opinion de ces magistrats
musulmans est qu'une application des lois hanfites en Algrie serait prmature et que la
doctrine malkite est, par dfaut, celle qui convient le mieux l'tat social de la masse
indigne.
Quoiqu'elle tende par ailleurs dprcier la valeur du malkisme - au sens o elle suggre
que ce rite correspond surtout aux socits archaques l'ide que les Musulmans d'Algrie ne
sont pas assez volus pour embrasser les solutions du rite hanfite alimente, des degrs
divers, le discours de nombreux cadis opposs au Code Morand. Cet argument, sous sa forme
la plus dulcore, est invoqu pour dissuader le colonisateur d'apporter des modifications
brusques () aux rgles dictes par Khalil (Orlansville : 1926)70. On l'invite donc
agir par tape pour appliquer la codification suivant la situation intellectuelle de
l'indigne (Orlansville : 1926), tenir compte de ce que l'indigne algrien est encore
dans l'enfance et attendre le jour o il aura acquis le degr de civilisation de ses
devanciers turcs et gyptiens, [et o] il demandera lui-mme et cela par la force des choses,
une modification dans ses statuts. (Khrous : 1926)

nilesindividus,nilamasse,nilessavants,parcequececiportaitatteinteauxsentimentsreligieux.

70 DemmelecadideBiskra(1926)dclarequ'illuisemblepluttncessairepourlemomentdemaintenir
lestatuquo,lesindignesn'ayantpasencorel'espritmoderne.

27

Dans un registre plus alarmiste, il donne d'autres cadis l'occasion de conforter les craintes
exprimes par les adversaires coloniaux du Code Morand en leur prdisant des troubles
importants en cas de promulgation. Ces rformes, annonce celui de Blida (1926), peuvent
tre acceptes par les Turcs et les Egyptiens ; mais elles rencontreront des oppositions sinon
irrductibles, du moins nergiques en Algrie , car les indignes du pays, par leur
attachement aux habitudes ancestrales et aussi, ne craignons point de le dire, par leur
manque d'instruction, se trouvent l'tat d'infriorit vis--vis de leurs coreligionnaires
orientaux. Multipliant les mises en garde contre l'imprvisibilit d'une population encore
l'tat embryonnaire , conservatrice l'excs et obstine (...) suivre le cours de ses
traditions sculaires , d'aucuns agitent mme le spectre d'une insurrection religieuse qui
pourrait se propager au reste des possessions musulmanes de la France. (Bord bou Arrridj ;
Lamy ; Guelma : 1926)

Un loge du malkisme peu convaincant


Principalement dirig contre lcumnisme juridique du Code Morand, le rquisitoire des
cadis dfend davantage une tradition judiciaire quun principe religieux. Comme lexpliquera
pourtant ds 1909 le professeur de la mdersa de Tlemcen, Aboubekr Adesselam ben Choab,
rien ne soppose fondamentalement la fusion des coles juridiques de lIslam dans le Coran,
et certains hadiths permettent mme de la justifier, commencer par celui recommandant aux
croyants d apportez dans [leurs] dcisions les innovations que rclame la perversit des
murs 71.
Du reste, l'attachement de la socit indigne au malkisme savre parfois relatif, comme
le prouve les nombreux habous (un procd juridique consistant rendre un bien inalinable
des fins charitables, Dieu tant considr comme le dvolutaire du bien habous72) constitus
sous l'empire du rite hanfite en Algrie. Initialement suppose encourager la fondation
duvres pieuses, linstitution du habous est effectivement dtourne de sa vocation premire
71 CHOAB,AboubekrAbdesselamben.Lacodificationdudroitmusulman. RevueduMondeMusulman,
tomeVIII,n78,1909.p.446456.

72 L'institutionduhabouspermetaupropritaired'unbienimmeubledeledclarerinalinableetd'enattribuer
les fruits au profit d'une uvre pieuse, soit ds la constitution du habous, soit aprs l'extinction de
dvolutairesintermdiairesdsignsparlui.

28

pour priver les femmes des droits que leur reconnaissait le Coran en matire dhritage 73 et
conserver ainsi lintgrit du patrimoine familial. Comme la observ Germaine Tillion, les
indignes algriens essayent ainsi, avec une ruse bien paysanne, de rendre Dieu lui-mme
complice de leur dsobissance [aux rgles successorales] en lui ristournant leur
hritage par un acte notari. Mais toucher seulement la fin du monde.74
Comme le rite malkite frappe de nullit les habous constitus en faveur des fils
l'exclusion des filles, bon nombre d'indignes algriens prfrent fonder leurs habous selon le
rite hanfite, qui permet l'viction des ascendants fminins 75, de mme que d'autres mlangent
volontiers les principes malkite et hanfite dans l'acte de constitution du habous afin de tirer
le meilleur parti des deux coles juridiques76. Preuve s'il en est que, en dpit des assertions des
dtracteurs du Code Morand, la confusion des rites est alors socialement admissible.

73 Coran.SourateIVverset18.Sourateditedesfemmes

74 TILLIONGermaine.LeHaremetlescousins.Paris:LeSeuil,1966.p.178.

75 TERRAS,Jean.EssaisurlesbienshabousenAlgrieetenTunisie.tudedelgislationcoloniale.Lyon:
Impr.EtLith.duSalutPublic,1899.p.12.DULOUT,Fernand.LeHabousdansledroitmusulmanetdansla
lgislationnordafricaine.Alger:LaMaisondesLivres,1938.p.5764;CHARNAYJeanPaul.Lavie
musulmaneenAlgrie,d'aprslajurisprudencedelapremiremoitiduvingtimesicle.Paris:P.U.F.,
1965.p.106109.

76 Danslacasdecescombinaisonsderites,lefondateurcherchaitleplussouventhabouserdesbiensmeubles
oudeconfreruncaractretemporaireauhabous,cequeseulleritemalkiteautorise,toutenprofitantdes
dispositionsparticuliresduritehanfitequiluipermettaitdesedsignerluimmecommebnficiairedes
fruitsdubienhabousetd'exclurelesfemmesdelasuccession.Pourdescasconcrets:Courimpriale
d'Alger,1rech.31mai1864:JournaldelajurisprudencedelaCourimprialed'Alger.Alger:s.n.,1896.
p.9294.TribunaldeBlida,14fvrier1922:Revuealgrienne,tunisienneetmarocainedelgislationetde
jurisprudence. Alger:A.Jourdan,19221923.II.p.281282.NoteMarcelMorand.TribunaldePaixde
BordjMenaiel,22septembre1927et Courd'Alger,ChambredeRvisionMusulmane,12juillet 1927:
Revuealgrienne,tunisienneetmarocainedelgislationetdejurisprudence.op.cit.1928.II.p.6869;p.
170172.Courd'Alger,Chambredervisionmusulmane,28juin1930. Revuealgrienne,tunisienneet
marocainedelgislationetdejurisprudence.op.cit.1933,II,p.42.

29

III LA FRONDE DES MAGISTRATS INDIGNES


CONTRE LMANCIPATION FAMILIALE

Il ny a pas de mariage sans la consentement des futurs conjoints (art. 5).


Le consentement des futurs conjoints suffit la validit du mariage () (art. 7).
En dpit de leur apparente simplicit, ces deux articles du Code Morand bouleversent
demble les traditions indignes en consacrant le principe de la libert matrimoniale, fond
sur lide que la vocation premire du lien conjugal est dunir deux individus, avant de sceller
des alliances entre familles ou de constituer une aubaine financire pour les parents de la
marie.
Dans cette perspective, lavant-projet de codification dispose quaucune obligation
matrimoniale ne saurait exister sans une convention rgulire, et que les promesses de
mariage ou la rcitation de la fatiha nont aucune valeur lgale (art.1). La validit du mariage
est subordonne cinq conditions seulement : 1. Ltat de pubert des futurs conjoints, fix
18 ans pour les hommes et 15 ans pour les femmes (art. 2 ; 3 et 4) ; 2. La manifestation de
leur consentement, sans possibilit pour la femme de se faire reprsenter par un mandataire
30

(art. 2 ; 33 et 35) ; 3. Labsence dempchements relatifs aux liens de parent (art. 2 ; 8-19) ;
4. La constitution dune dot dont la proprit revient exclusivement la femme, quelle soit
ou non en ge den disposer (art 2 ; 26) ; 5. Lobservation des formalits prescrites pour
assurer la publicit du mariage, commencer par la rdaction dun acte dress par le cadi en
prsence de deux tmoins (art. 2 ; 33).
Comme on peut le constater, les conditions de formation du mariage ainsi fixes vincent
littralement les ascendants des futurs poux de la procdure matrimoniale. Le droit de Djebr
est aboli de faon implicite et lintervention du ouali perd toute raison dtre. Lavant-projet
de codification ne prvoit mme aucune obligation pour les enfants dinformer les parents de
leur projet de mariage, alors que cet acte respectueux est encore exig par le Code civil
la mme poque77. En tablissant lge de la majorit chrmatique 25 ans (art. 178) 78, le
nouveau code fixe en outre un terme lgal la tutelle du pre sur les biens de ses enfants et
leur reconnat, par la mme occasion, le droit de se marier sans autorisation parentale une fois
affranchi de cette dpendance conomique (art. 7)79.
EndpitdeleurconformitaveclalettreetlespritduCoran,etbienquedesmesures
similairessoientadoptesparlEgypteetlaTurquiedslesannesvingt80,cesinnovations
vonttrerejetesparlaplupartdescadisalgriens.Quilssoientdesadversairesabsolusde
toute codification du droit musulman ou de simples partisans du statu quo, en effet, ils
affirmentquecenouveaucodenepeutqueheurterlessentimentsreligieuxdesindignes.
Mais,audeldecetargumentconvenu,lesadversairesduCodeMorandentendentsurtout
77 Laprocduredelacterespectueux,remplaceparcelledelanotificationduprojetdemariageparlaloi
du 20 juin 1907, imposait tous les futurs conjoints g de moins de vingt et un ans de recueillir le
consentementdesparentsauprojetdemariage.Cetteexigencefutlarglegnralejusqulaloidu17juillet
1927, qui viendra dfinir de faon limitative le nombre de cas o cette notification aux parents tait
ncessaire.

78 geramen21ansparlaCommissiondecodification

79 LeseulcasoleCodeMorandfaitentorseauprincipedelibertmatrimonialeesteffectivementceluides
futursconjointsquinauraientpasencorelalibredispositiondeleursbiens,etquidoiventpoursemarier
obtenir au pralable lautorisation de leurs reprsentants lgaux afin de ne pas compromettre dintrt
pcuniaire.(art.7duCodeMorand).

80 BORRMANSMaurice. StatutPersonneletFamilleauMaghrebde1940 nosjours. Paris/LaHaye:


Mouton,1977,p.7385.

31

convaincreleGouvernementgnralquelasvritdudroitmalkiteenmatirefamilialeest
unmalncessairedansunesocitencoreembryonnaire[A],etqu'uneabolitionsoudainede
sesinstitutionspatriarcalesentraneraitrisqueraitparailleursdeprovoquerlebasculementde
lajusticemusulmanedanslaclandestinit[B].

A UNE DFENSE PRAGMATIQUE DE LA TUTELLE PATRIARCALE ET


DE LA PUISSANCE MARITALE
Si les institutions patriarcales sont justifies par des prescriptions religieuses, disent en
substance bon nombre de cadis conservateurs, il importe de considrer qu'elles correspondent
surtout une ralit sociale. D'aprs eux, la population musulmane algrienne est encore trop
fruste dans son ensemble pour tre mancipe. D'o l'ide que les rigueurs du droit malkite
sont essentielle la survie de la socit indigne et que la subordination des femmes, comme
la concentration des pouvoirs conomiques entre les mains du chef de famille, sont justifies
par leur utilit sociale.
Le droit de Djebr, de lorigine religieuse la ncessit sociale
Labolition du droit de Djebr et la disparition de linstitution du ouali sont les mesures les
plus dcries du Code Morand. Le droit de Djebr, pourtant, na aucun fondement coranique.
Le Coran confre au ouali la qualit de mandataire de la volont des futurs poux, mais il ne
leur reconnat pas le droit de disposer son gr du sort conjugal de ceux dont il reprsente les
intrts matrimoniaux.
Faute de pouvoir invoquer lesprit du Coran 81, la majorit conservatrice des cadis sen
remet donc la lettre du Mukhtaar. Ils soutiennent ainsi quil est contraire au droit malkite
dexiger la comparution des futurs poux devant le cadi afin quils expriment leur
81 Atitredexemple,en1907,seulsdeuxcadiscitentdespassagesduCoranpourtenterdejustifierlemaintien
dudroitdeDjebretlinstitutionduouali.LecadideBlidacitelasourateIVverset25quitraiteuniquement
lecasdesmariagesavecuneesclave(Nelespousezpassanslapermissiondeleursmatres).Celuide
AnTemouchentcitelasourateIIverset232etlasourateIVverset23dontildduitquelafemmenepeut
semarierdellemmealorsquecespassagesduCoranincitentexpressmentrespecterleprincipede
libertmatrimoniale(Lorsquevousrpudiezvosfemmesetqu'ellesaurontattenduletempsfix,neles
empchezpasderenouerlesliensdumariageavecleurspoux,silesdeuxpouxconviennentdecequ'ils
croienthonntes;croyants,ilnevousestpaspermisdevousconstituerhritiersdevosfemmescontre
leurgr,nidelesempcherdesemarier).Cf.GOUVERNEMENTGNRALDEL'ALGRIE.Projetde
codificationdudroitmusulman.T.3.op.cit.p.5253;64.

32

consentement puisque, d'une part, l'intervention du ouali est selon Khelil une condition de
validit du mariage au mme titre que la dot et la rcitation de la fatiha (Duperr ; Mda :
1906 Sebdou : 1926) et que, d'autre part, le droit de Djebr peut s'exercer indpendamment
du consentement des enfants (Teniet-el-Had ; Oued-Fodda : 1926).
ces considrations purement juridiques sajoutent des arguments beaucoup plus
circonstancis, assez proches du discours des juristes de lAncien Rgime contre le rapt de
sduction . Ainsi le droit reconnu au pre de marier sa fille contre son gr relverait moins
d'un pouvoir de contrainte que d'un devoir de protection. La claustration impose aux jeunes
filles musulmanes, expliquent les cadis, prive fatalement ces dernires du discernement
ncessaire au choix d'un mari convenable : leur intelligence atrophie par la vie casanire
qu'elles mnent ne leur permet pas d'tre psychologiques [comme les Europennes] et
d'tudier le caractre de ceux qui ont pour elles des intentions matrimoniales (Bordj-bouArreridj : 1926). Il s'agirait donc, travers le droit de Djebr, dviter que la jeune fille
indigne gnralement ignorante et imprvoyante ne tombe dans les bras du premier
sducteur venu (M'Sila : 1926). L'apparente svrit du droit de Djebr serait finalement
justifi en raison de ce qui se passe chez les indignes des campagnes o des femmes sont
ravies et dtournes de leurs devoirs envers leurs maris et envers leurs propres familles.
(Tbessa : 1926).
En d'autres termes, cet attribut de la puissance paternelle reprsenterait la meilleure
garantie d'une union srieuse puisque le pre, avec son exprience de la vie, ne
ngligerait rien pour faire le bonheur de son enfant et assurer celle-ci un bon parti
(M'Sila : 1926). D'aprs le cadi de El Arrouch (1926) : Le pre seul, dont le sentiment
profond qui l'unit sa fille, qu'il chrit, peut () connatre les qualits, la bonne conduite,
l'honorabilit et l'aisance de la personne qui lui demande la main de sa fille ; c'est lui seul
qu'incombe cet imprieux devoir de choisir et de consentir l'union de sa fille. Mais certains
cadis se contredisent sur ce point et trahissent leur vritable conception du droit de Djebr, en
refusant notamment que la msalliance puisse tre invoque par lpouse comme cause de
nullit du mariage, comme le prvoit le Code Morand. Cest le cas du Cadi de M'Sila (1926).
D'un ct, celui-ci vante la dimension protectrice du droit de contrainte matrimoniale, en
prtendant qu'il heurterait les sentiments d'un pre de sacrifier les intrts de sa fille. Mais de
l'autre, il rejette la nullit pour cause de msalliance en soutenant que : Le pre, exerant
sur sa fille vierge, son droit de contrainte, il dpend de lui de la marier comme il l'entend,
mme un individu de condition infrieure, mal partag au point de vue physique (...) 82.
82 MmediscoursdelapartduCadideTbessa(1926).

33

Du reste, les adversaires du Code Morand assurent que la suppression du Djebr comme
celle du ouali se heurterait des difficults pratiques insurmontables en Algrie. Les pres
musulmans verraient comme une atteinte leur dignit d'tre obligs de faire comparatre
leurs filles dans l'enceinte des mahakmas et de les exposer la concupiscence des regards
masculins (Mda : 1906 ; Kenchela ; Sidi-bel-Abbs : 1926). Si bien qu un indigne de
classe aise ou moyenne prfrerait renoncer au mariage de sa fille plutt que de consentir
la prsenter au cadi devant tmoins (Mazouna : 1926). Il ne serait dailleurs pas possible
d'exiger la comparution des poux quand ils occupent une haute situation sociale (Miliana :
1926). Au surplus, l'exigence de la comparution personnelle des futurs poux serait injuste
pour les indignes habitant dans les campagnes isoles, pour qui le voyage la mahakma
reprsenterait un priple trop onreux (Mda : 1906).
Enfin, quand bien mme la future pouse comparatrait en personne devant le cadi, sa
timidit, parfois excessive, l'empcherait, en prsence d'trangers et devant son pre, de
prononcer clairement son consentement (Lamy : 1926). Les jeunes musulmanes seraient
d'ailleurs ce point ingnues qu'elles accueilleraient la dcision irrvocable du pre sans
manifester la plupart du temps ni joie ni mcontentement , en gardant simplement dans
leur for intrieur () l'espoir de vivre heureuse avec ceux que le pre autoritaire [leur a]
choisi pour poux (Bordj-bou-Arreridj : 1926).

Mme parmi les cadis favorables au Code Morand, seuls quelques-uns approuvent
expressment la disparition du droit de Djebr. Celui de Cassaigne (1926) est sans aucun doute
le plus critique l'gard des indignes des tribus pour qui le mariage de leurs enfants est
souvent, pour ne pas dire toujours, une source de profit , tel point qu'il estime prfrable
de garder l dessus, pour la dignit de la religion, le plus attrist des mutismes . Contre les
laudateurs du droit de Djebr, il rappelle que ce dernier a ses propres limites et que
l'intervention du cadi est gnralement admise si le pre abuse de ce droit comme par
exemple s'il voulait marier sa fille un ngre, un esclave ou une personne atteinte d'une
maladie contagieuse . Ces rgles suffisent dmontrer selon lui que la religion rprouve et
rprime l'abus de droit, [et que] le code en faisant du consentement des poux une
condition de la validit du mariage n'a en rien transgress les prceptes islamiques. Le cadi
d'Oran (1926) confirme ce propos que : Cette faon de procder n'est d'ailleurs pas
contraire la religion puisqu'elle est adopte par tous les docteurs hanfites.
D'autres cadis, tout en se dclarant en faveur de la rforme, lui rserve un accueil plus
mitig. Le cadi de Mansourah, par exemple, estime simplement que cette disposition qui
exigera des futurs conjoints leurs consentements rciproques [vitera] aux intresss des
34

procs onreux qui, souvent, tournent au tragique et que, mme si elle heurtera
ncessairement les sentiments des parents : au fond, il n'y aura de difficults qu'au dbut de
l'application de cette disposition et [que] les indignes par le temps finiront par s'y
habituer (Mansourah : 1926). Le cadi de Jemmapes (1906), bien qu'il approuve l'innovation
lgislative, dclare qu'il conviendrait cependant d'user de la svrit l'gard des Arabes de
la campagne qui enlvent les femmes et les dtournent de leur devoir. Aussi s'en remet-il
la sagacit du Gouvernement gnral pour compenser les effets de la suppression du droit
de Djebr [et dicter] des dispositions de nature inspirer de la crainte aux mauvais sujets,
[en dcidant par exemple] que celui qui enlve une femme, qui la soustrait l'autorit de ses
parents ou de son mari, ne pourra jamais l'pouser. 83

Des avis partags sur la question des mariages prcoces


Si la suppression programme du droit de Djebr et de l'institution du ouali fait l'objet d'une
rprobation unanime de la part des adversaires du Code Morand, la question du mariage des
impubres suscite des ractions plus contrastes.
Certes, sans grande surprise, certains cadis justifient la pratique en se rfrant au clbre
mariage du Prophte avec Acha - alors ge d'environ 7 ans - et aux rgles dictes par Sidi
Khelil, ce dernier recommandant seulement de surseoir la consommation du mariage. Ces
mariages prcoces auraient, disent-ils, d'autres mobiles et d'autres avantages que le dsir de
procrer , comme par exemple un but de moralit, de vertu, de jouissance, d'affection, ou
encore pour les travaux intrieurs de la maison, la garde et l'approvisionnement du mnage,
etc. (Tlemcen : 1906). Par ailleurs, le pre aurait tout intrt la conclusion de ces unions
prmatures, notamment pour soustraire sa fille au pch de zina et couper court aux
mdisances, ou encore pour saisir l'opportunit de la marier un homme riche (Miliana :
1906 ; Tlemcen : 1926).
Mais si la procration n'est videmment pas la premire raison d'tre de ces unions
prcoces, il ne fait aucun doute que la satisfaction du dsir masculin puisse en faire partie. Car
s'il est admis que la consommation du mariage doit tre diffre jusqu' la pubert, encore
83 Cettesolutionsemblaitdjappliqueparcertainscadis.Ch.Rev.26mars1927.R.A.II.1930.p.131133:
Aprsavoirannulunmariageaumotifquele oualidelamarien'avaitpastconsult,leCadideAn
Bedadclaracettedernireperptuellementprohibesonravisseur.

35

faut-il prciser que seul l'tat de pubert du mari est prendre en compte d'aprs Sidi Khelil.
ce propos, le cadi de Tlemcen (1906) soutient encore, de faon on ne peut plus explicite,
que la consommation n'est pas subordonne la condition que l'pouse soit pubre,
puisque le plaisir qu'elle procure est complet avant la pubert si elle peut supporter
l'approche de l'homme et qu'il convient donc seulement d'attendre qu'elle puisse supporter
l'acte conjugal 84. Pareillement, sans voquer la moindre condition relative l'aptitude
sexuelle de l'pouse, le cadi de Tbessa (1906) considre seulement que cette restriction de
diffrer la consommation du mariage [dure] jusqu' ce que le jeune mari ait acquis le
dveloppement physique voulu, lui permettant d'avoir des rapports charnels. D'autres cadis
adoptent une position moins dogmatique et concdent - mme s'ils sont opposs par principe
l'interdiction de ces mariages prcoces - qu'il convient de retarder leur consommation jusqu'
la pubert de l'pouse (Blida ; An.-Beida : 1906). Dans un registre plus opportuniste, le cadi
de An-Temouchent (1906) relve que linterdiction du mariage des impubres par le Code
Morand suffirait faire disparatre les abus les plus graves, et quil ny aurait plus dans ces
conditions aucun inconvnient maintenir le droit de contrainte du pre.
Dans certains cas, la question des mariages prcoces abolit le clivage entre adversaires et
partisans du Code Morand. Ainsi le cadi de Sidi-bel-Abbs, alors qu'il s'oppose par ailleurs
l'exigence de comparution personnelle des poux, soutient qu' un article devrait tre ajout
pour punir les parents qui marient leurs filles avant la pubert (Sidi-bel-Abbs : 1926).
Enfin, le cadi de Cassaigne (1926), surenchrissant sur les termes du Code Morand,
recommande de relever d'un an l'ge de la majorit matrimoniale pour les filles, afin que ces
dernires ne puissent tre maries avant l'ge de 16 ans.
La rpudiation discrtionnaire : un bien pour les femmes ?
Le Code Morand dispose que la rpudiation de la femme doit tre subordonne
l'existence d'un motif srieux (art. 132), qu'elle doit donner lieu au versement d'un don de
consolation au profit de la femme rpudie pour des motifs sans rapport avec sa conduite
(159), et que la rupture du lien conjugal doit obligatoirement tre constate par un acte de cadi
(art. 144). En outre, il institue une procdure de divorce judiciaire accessible aux deux poux,
soit par consentement mutuel (art. 161-168), soit pour faute (art. 169-176), en prvoyant
notamment que le juge peut condamner l'poux aux torts duquel le divorce serait prononc au

84 MmediscoursdelapartdescadisdeMdaetd'AnBeidaen1906.

36

versement de dommages et intrts (art. 174), ce que le rite malkite n'admet en principe
qu'en cas de faute commise par la femme85.
Considrant qu'il s'agit d'un attribut fondamental de la puissance maritale, les opposants
au Code Morand s'opposent lencadrement judiciaire du droit de rpudiation et plaident pour
que l'poux conserve toute licence en la matire. Il convient selon eux de respecter L'cole
malkite [qui] dans cette question laisse toute libert au mari de rpudier sa conjointe quand
bon lui semble (Khrous : 1926), sans indiquer le motif, et sans la prsence de la femme
(Blida : 1906), peu importe que l'poux soit mineur, interdit, mancip, et mme ivrogne
(Zemmourah : 1926). Le mari doit donc conserver le droit de rpudier sa femme, sans avoir
rechercher, s'il a, ou non, des raisons de le faire, et encore bien moins, rechercher si ces
raisons sont srieuses ou non (Tbessa : 1926).
D'aprs ces cadis, le caractre discrtionnaire de la rpudiation est indispensable la paix
sociale. La judiciarisation de la rpudiation, en confrant un caractre officiel aux motifs de
sparation, pourrait mettre en pril la rputation des familles et encourager les crimes
d'honneur. Pour le Cadi de Tbessa (1926), le maintien du statu quo dans ce domaine est un
problme dordre public. Il serait souhaitable, crit-il, que [la] question [de la rpudiation]
retienne davantage l'attention et que l'on songe aux dsordres, aux conflits, aux difficults
prvisibles que pourrait provoquer cette disposition tendant exiger du mari, des motifs
srieux pour rpudier sa femme. Cette manire de faire, conclut-il, serait contraire au but
qui a inspir l'ide cratrice de la codification, laquelle doit reposer sur des bases fortes,
c'est--dire celles d'enrayer les causes de dsordre et de donner aux problmes moraux la
solution la plus heureuse, et entre ces deux idals, c'est le premier qui doit primer le second.
L'exigence de motivation de la sparation irait galement l'encontre de l'intrt fminin,
puisque la rvlation dune cause infamante de rpudiation pourrait priver lex-pouse de tout
espoir de remariage (Zemmourah : 1926). Le cadi de Blida (1906) lexplique trs clairement :
Si nous obligeons le mari indiquer les motifs de la rpudiation, le cadi sera forc d'en
faire mention dans l'acte de rpudiation ; ces motifs tant alors consigns dans un document
officiel feront certainement obstacle un nouveau mariage de la femme, surtout si la raison
invoque est dshonorante pour elle. Il ne saurait y avoir deux avis l dessus, cela nuira la
considration de l'un et de l'autre. On connat, d'ailleurs, quels sont les sentiments des Arabes
en pareille matire. Le nombre des femmes non maries se multipliera donc, et beaucoup de
rputations seront compromises.
Le souci affich par les dtracteurs du Code Morand lgard des rpudies, cependant,
ne va pas jusqu leur reconnatre le droit dtre indemnise en cas de rpudiation injustifie
85 KHALIL.Trad.Perron,T.II.p.511512.

37

ou de divorce aux torts du mari. Le mari tant seul matre du lien conjugal , en effet, il ne
saurait y avoir de rpudiation abusive. Et dans lhypothse o lpoux commet une faute
suffisamment grave pour justifier le divorce, la dchance de son autorit maritale et
lobligation qui lui est faite dentretenir la divorce pendant la priode de retraite lgale sont
des sanctions suffisantes. (Medjerda ; Tbessa : 1906 Tbessa ; MSila ; Orlansville :
1926). En dautres termes : Le fait pour la femme d'tre libre [la] compense suffisamment
des torts causs par le mari (MSila : 1926).
Pour autant, la position de ces cadis conservateurs ne se rsume pas une dfense aveugle
des privilges masculins, comme le prouvent les critiques formules contre des dispositions
du Code Morand a priori favorables aux maris. Sont ainsi particulirement dcris les articles
30 et 158 du Code Morand qui visent priver de dot y compris lorsque le mariage a t
consomm la femme dont la rpudiation est motive par la dcouverte d'un adultre ou
d'une grossesse antrieure au mariage86. Et quoique les arguments soulevs contre cette
rforme repose in fine sur lide que La dot est lanalogue du prix de vente [par lequel],
dans un mariage, on achte le champ gnital de la femme 87 , il n'en demeure pas moins que
le conservatisme des cadis est sur ce point plus favorable aux femmes que ne lest le Code
Morand. Est galement trs critiqu l'article 174 de l'avant-projet de code qui prvoit,
lorsqu'un poux insolvable manque son obligation d'entretien envers l'pouse, que cette
dernire puisse obtenir le droit d'emprunter temporairement au nom du mari dfaillant afin de
pourvoir aux besoins du mnage88. Il faut au contraire, disent plusieurs cadis, continuer faire
prvaloir les dires de Khelil qui prvoit le divorce en cas d'insolvabilit du mari [car] il
serait inadmissible d'autoriser la femme acheter les aliments crdit ou emprunter pour
le compte de son mari ( Miliana ; Stif : 1906 Orlansville : 1926). En d'autres termes,

86 MORAND,Marcel. AvantProjetdeCodeprsentlaCommissiondeCodificationduDroitMusulman
Algrien.Alger:A.Jourdan,1916.p.32;90.SerfrantauxrglesdictesparSidiKheliletIbnAcemen
lamatire,lecadideTbessa(1926)objectenotammentquelafemme adroitunedot,demanire
absolue,sil'anathmes'estproduitaprslaconsommationdumariage,etmmeavant,sil'anathmeest
motiv par une accusation d'inconduite (): si la sparation a bien pour cause l'adultre, avant la
consommationdumariage,lafemmeadroitlamoitideladot. Danslemmesens,BachAdeld'El
ArrouchetCadideTbessa(1906).

87 KHALILIBNISHQ.Prcisdejurisprudencemusulmane,ouPrincipesdelgislationmusulmanecivileet
religieuse,selonleritemalkite,(trad.Dr.Perron).T.II.Paris:Impr.Nationale,1848.p.427428.

88 MORAND,Marcel.op.cit.p.51.

38

mieux vaut dissoudre un mariage, fut-ce contre la volont de l'poux, plutt que de transiger
avec la dignit masculine.
Une majorit chrmatique inconcevable
Selon les dtracteurs de l'avant-projet de codification, la dtermination lgale de la
majorit viole les droits du pre et compromet les intrts des premiers concerns. De mme
que pour le droit de Djebr, en effet, c'est au nom de l'archasme de la socit indigne que
certains cadis s'opposent ce le droit pour le pre d'administrer les biens de ses enfants prenne
fin selon un terme lgal89. D'aprs le cadi de El-Arrouch (1926) : L'ge dtermin est une
innovation qui porterait gravement atteinte au statut musulman et aux murs mmes.
L'indigne musulman est pour la plupart du temps retardataire, mal duqu et ignorant, on ne
peut [fixer] sa majorit 21 ans, car beaucoup cet ge ne connaissent pas encore la
manire primordiale d'administrer un bien. Dterminer l'indigne sa majorit 21 ans,
insiste-il, c'est le vouer l'esprit du mal qui l'treint et dont malheureusement de jeunes
indignes sont atteints. L'indigne est un grand enfant de qui il faut avoir grand soin et pour
sa libert beaucoup de prudence. Dnonant les effets pervers d'une mancipation
automatique, les cadis opposs cette rforme du statut personnel musulman estiment que la
majorit ne doit s'acqurir que par un acte et non de droit (Zemmourah : 1926), c'est--dire
que La tutelle ne doit pas cesser, comme on l'a dit, par l'ge, mais par la majorit rsultant
de l'aptitude la bonne administration (M'Sila : 1926). En la matire, la seule divergence
d'opinion porte sur le fait de savoir si le cadi doit ou non disposer d'un droit de regard le bienfond de l'mancipation dcide par le tuteur lgal. Certains estiment que le droit musulman
confre au tuteur le droit d'manciper son pupille quand il le juge ncessaire (Relizane :
1926), tandis que d'autres dplorent la lgret avec laquelle certains se dchargent de leur
responsabilit et estiment, tant donn la gravit de l'acte accomplir, [qu'il] convient de
provoquer pralablement tous les renseignements utiles sur le sujet manciper, au besoin au
moyen d'une enqute srieuse (M'Sila ; Tbessa : 1926).

B LE CODE MORAND VICTIME DU CORPORATISME JUDICIAIRE ?

89 ParmilescadisfavorablesauCodeMorand,seulleCadideCassaigne(1926)soutientexpressmentla
fixationd'untermelgallatutelledumineur,considrantqueleprincipedelamajoritchrmatiqueestle
seulpouvoirmettreuntermelinscuritjuridiquequiaffectelesconventionspassesentreeuropenset
indignes.

39

Pour bon nombre de magistrats coloniaux, il ne faisait aucun doute que la rsistance des
juges indignes aux innovations lgislatives tait moins dicte par le dogmatisme religieux
que par une forme de corporatisme judiciaire, nourrie part gale dun amour de la routine
propre linertie orientale et par la volont de conserver toute licence en matire
dinterprtation des lois musulmanes90. Et force est de constater que lattachement de la
magistrature indigne aux rgles malkites, souvent invoques en dpit des prceptes
coraniques, tend conforter cette hypothse. Mais il faut galement envisager la possibilit
que, du point de vue des magistrats musulmans, une promulgation du Code Morand tait
susceptible de provoquer leur propre dchance au sein de la socit coloniale.
La crainte de la concurrence maraboutique
D'aprs certains cadis prnant le statu quo en matire de statut personnel musulman, la
promulgation intgrale du Code Morand serait non seulement vaine, mais dangereuse pour
l'organisation judiciaire algrienne. Selon eux, les cadis perdraient leur lgitimit religieuse
s'ils devaient appliquer un code impos par les autorits franaises, tandis que les marabouts
deviendraient fatalement les derniers dpositaires de l'orthodoxie musulmane aux yeux des
indignes. Cette justification trs prosaque du conservatisme de la magistrature musulmane
peut tre pris au srieux si lon considre que dans le contexte colonial, et ce avant mme
louverture du dbat sur lopportunit de la codification, les cadis algriens, instruits et
nomms par les Infidles n'taient plus [considrs comme] des successeurs du Prophte
chargs d'appliquer la loi divine ; [tandis que] les marabouts vnrs au contraire taient
tenus pour des hommes de Dieu, reprsentants de la justice d'en-Haut et [qu]aucun
musulman n'aurait os rcuser leur arbitrage.91 .
Aussi peut-on accorder quelque crdit au Cadi de Sebdou (1926) : [L']application totale
ou partielle [du Code Morand] crera srement une atmosphre dfavorable, alimente par
quelques fanatiques se prtendant doctes alors qu'ils ne sont que des exploiteurs intresss.
La masse indigne d'Algrie encore ignorante, pleine de prjugs (...) croirait que les
principes coraniques base de sa croyance sont purement et simplement attaqus, chasss et
remplacs par loi franaise sous un cachet musulman. Rtive toute innovation sur le
terrain des murs familiales, les indignes algriens prfreraient en consquence avoir
90 GOUVERNEMENTGNRALDEL'ALGRIE.Projetdecodificationdudroitmusulman.T.1.op.cit.p.
6266;6667et7880.

91 AGERON. op. cit. p. 695-696.

40

recours aux marabouts pour faire consacrer leurs mariages et leurs divorces, afin de se
soustraire l'application d'une loi contraire leurs usages et qui ne serait pas d'essence divine
leurs yeux (Tns : 1926). En rejetant les rformes progressistes du Code Morand, nul doute
quune partie des cadis cherchent donc se prmunir contre la concurrence dloyale des
sectes maraboutiques. En tmoigne encore les arguments invoqus par le Cadi de St Denis du
Sig (1926) : Obliger la femme musulmane comparatre la mahakma [pour recueillir son
consentement au mariage], c'est condamner les cadis ne plus recevoir d'actes de mariage
ou presque pas mais en revanche on augmentera les ressources des marabouts. Ceux-ci
clbrent l'heure actuelle le plus grand nombre de mariage sans se soucier de rien alors
que les cadis ne peuvent recevoir de mariages que lorsque la pubert des jeunes filles, le
dcs ou le divorce des maris des veuves sont dment constats.
Cette dsaffection possible des prtoires musulmans, outre qu'elle diminuerait le prestige
des cadis, pourrait galement nuire aux intrts coloniaux. En premier lieu, les autorits
franaises risqueraient de sacrifier un prcieux instrument de contrle au sens o la
promulgation du nouveau code n'aurait pour rsultat que d'inciter les indignes renoncer
faire constater par des actes rguliers le fait intressant leur tat civil. (Ste Barbe du
Tllat ; Palikao : 1906 - Lamy : 1926). Ensuite, faute de pouvoir disposer des cadis comme
intermdiaires, les magistrats franais eux-mmes verraient leur autorit diminuer auprs de la
population musulmane. Enfin, la dsertion des mahakmas entranerait certainement la
diminution d'une grande ressource pour l'Etat en ce qui concerne la perte des droits de
l'enregistrement et de timbre des milliers d'actes, de jugements (Zemmourah : 1926).
La rsignation devant l'autorit des Djemas
Quoique cette logique corporatiste puisse clairer la position conservatrice des cadis, il faut
souligner que ces derniers restent nanmoins lucides quant aux limites de leur autorit dans la
socit indigne. Ainsi sils dsignent les marabouts comme des rivaux nuisant leur
ministre, ils sont par ailleurs tout fait capables de reconnatre les djemas comme des
partenaires imposs par la coutume.
Plusieurs dentre eux, en effet, se montrent rticents ce que le pouvoir colonial leur
octroie une comptence exclusive en matire matrimoniale : ils rejettent ainsi les articles 53
58 du Code Morand, lesquels disposent que seul un acte dress par le cadi permet de prouver
l'existence du lien conjugal. Cette institutionnalisation du mariage, expliquent-ils, heurterait
les indignes qui ont encore coutume de clbrer leurs mariages devant les Djemas
(assembles villageoises) en l'absence de toute intervention des magistrats musulmans. Plutt
que de faire encourir l'annulation aux mariages conclus devant la Djema, mieux vaudrait
41

donc que le cadi continue intervenir a posteriori pour confirmer la validit de ces mariages
ds lors qu'elles remplissent toutes les conditions de validit imposes par la loi musulmane
(Soukh Ahras ; Trzel : 1926), et ce pour viter de nombreuses dsunions puisque le
gros de la masse musulmane est encore ignorante et [qu']il est difficile de lui faire
comprendre l'utilit et l'intrt qu'il y faire conclure les contrats de mariage et le divorce
devant le cadi (Frenda : 1926). Quelques cadis assurent d'ailleurs que les femmes seraient
les premires victimes d'une telle rforme : Si on admet que la preuve du mariage ne peut
tre constate que par un acte de cadi, annoncent-ils, on arriverait par voie de consquence
empcher la femme musulmane marie en dehors du ministre du cadi hriter de la
succession de son poux alors mme que la loi musulmane admet la preuve du mariage par
tmoins (St Denis du Sig ; Montagnac : 1926).
travers cet exemple, on peut donc considrer que le conservatisme des cadis n'est pas
seulement dict par des motivations religieuses et corporatistes. En refusant une rforme qui
leur confrerait un monopole absolu sur les actes matrimoniaux, une partie des cadis
dmontre effectivement que leur rticence vis--vis du Code Morand est aussi commande par
la dimension consensuelle de la justice musulmane, ou, pour le dire autrement, par la prcarit
de leur pouvoir auprs des justiciables indignes.
Les cadis tributaires d'une clientle masculine
Dans une brochure anonyme publie en 1924, un contempteur de l'organisation de la
justice musulmane algrienne prtend que la dgradation de la condition fminine n'est pas
une consquence de l'Islam, mais de la vnalit des magistrats indignes.
Le mari peut diffamer et divorcer volont, crit-il. a ne cote pas cher. La pension de
retraite lgale est estime par les cadis gnralement quarante francs par mois, loyer
compris, et celle de lenfant vingt francs. () ce taux, lhomme peut renouveler
indfiniment sa couche, puisque la sympathie du juge lui est assure davance. Et ce ne
pourrait en tre autrement. La dfectueuse organisation de la magistrature incite
larbitraire. Le cadi a plus besoin de l'homme, explique-t-il, et comme client de la Mahakma
et comme tuteur complaisant, que l'homme a besoin de lui. Et voil pourquoi le sacrifice des
droits de la femme devient une question trs secondaire pour les consciences lgres.92
L'ide que le conservatisme des cadis puisse tre motiv par des considrations financires,
si elle ne saurait fournir une explication gnrale au refus du Code Morand, n'est cependant
pas totalement dnue de fondement. La rmunration des cadis, contrairement celle des
92 [Anonyme].Larformedelamagistraturemusulmane.Alger:Editionsdutraitd'union,1924.p.14.

42

magistrats franais, est compose pour une partie d'un traitement fixe prlev sur les finances
algriennes, et pour l'autre des moluments perus sur les tarifs des actes des mahakmas. En
1920, le traitement annuel des cadis varie entre 4000 et 7000 francs en fonction de la classe
laquelle ils appartiennent93, le montant de leurs moluments excdant rarement les 6000
francs l'anne94. De fait, la situation matrielle des magistrats indignes dpend moins de
leur avancement personnel soumis au bon vouloir de l'administration coloniale que des
profits raliss par chaque mahakma, lesquels varient considrablement selon les rgions.
Comme le dplorent l'poque nombre d'observateurs coloniaux, indpendamment de la
culture du bakchich, un tel systme de rtribution incite fatalement les cadis vendre la
justice pour amliorer l'ordinaire95.
Or, les femmes musulmanes tant exclues de la vie conomique, il est vident que leur
fortune personnelle est en rgle gnrale infrieure celles de hommes, et que la manne
financire que reprsente les procdures engages par les pres et les maris nest pas sans
incidence sur la philosophie juridique des juges musulmans. De mme en matire de tutelle,
les bnfices raliss en tant que tuteur lgal du patrimoine des orphelins clairent le rejet
presque unanime de la cration des conseils de grance des biens de mineurs , les cadis
voyant cette institution nouvelle comme une mesure de dfiance leur gard et comme une
charge de travail supplmentaire sans compensation financire96.
93 Arrtdu16septembre1920fixantlesclassesetlestraitementsdescadisdesmahakmasdel'Algriedu
Nord.GouvernementGnraldel'Algrie.Exposdelasituationgnraledel'Algrie.Alger:Imprimerie
administrativeEmilePfister,1921.p.986987. partirdemars1926,letraitementannueldescadisest
comprisentre11500et14500francsenfonctiondeleurclasse.Cf.Arrtdu15mars1926duGouverneur
gnral de l'Algrie fixant les classes et les traitements des cadis des mahakmas de l'Algrie du Nord.
BulletinOfficielduGouvernementdel'Algrie,1926,p.1197.

94 NORS,Edmond.L'oeuvredelaFranceenAlgrie:LaJustice.Paris:LibrairieFlixAlcan,1931.p.631
632.

95 NORS. op.cit. p.506507;HORRIELon. EssaisurlajuridictionducadienAlgrie. Alger:Impr.


Baconnier&Frres,1934.p.360.

96 Afindemettreuntermel'opacitdelagestiondesbiensdesmineursparfoisspolisparleurstuteursou
ruinsparsonincomptence,l'avantprojetdecodificationprvoitlacrationd'unconseildegranceau
cheflieudecantondechaquecirconsriptionjudiciaire.Ceconseilseraitcomposd'uncadi(oudujugede
paixdanslesrgionsdeKabylie),d'unreprsentantdel'Etat,d'unmuftietdedeuxnotablesmusulmans
nommsparl'administration:ceuxciexereraientleursfonctionstitregrcieuxetseraienttenusdese
runiraumoinsunefoisparsemainepourveillerlaprotectionetlaconservationdesbiensmeubleset
immeublesdesmineursetd'enassurerlafructueusegestion.

43

La donne financire doit donc tre prise en considration si lon veut comprendre
lampleur du refus oppos au Code Morand. Hormis quelques cadis labri du besoin grce
leur fortune familiale97, en effet, on peut affirmer que lessentiel de la justice musulmane est
tributaire dune clientle masculine et que les cadis ont personnellement intrt la stagnation
des institutions familiales, indpendamment de toute considration religieuse. Il est dailleurs
tout fait probable que certains cadis progressistes aient ainsi pris le parti de s'opposer au
Code Morand pour conserver leur crdit religieux auprs des justiciables musulmans, et par la
mme occasion leur principale source de revenus, plutt que de soutenir un projet risquant de
les appauvrir sans forcment amliorer la condition des femmes musulmanes compte tenu des
rsistances sociales et de la concurrence de la justice maraboutique.

CONCLUSION

Contraire lIslam malkite, incompatible avec le degr dvolution des indignes et


prjudiciable au ministre des cadis Telles sont les objections fondamentales de la majorit
des magistrats musulmans contre le Code Morand, auxquelles quelques progressistes
opposent en vain lintrt pratique de la codification et les innovations ralises dans dautres
pays musulmans.
Naturellement, la rhtorique conservatrice des cadis mriterait dtre mise en perspective
avec leur jurisprudence. Une telle tude, attentive au quotidien des mahakmas, permettrait
sans doute de clarifier linfluence respective du dogmatisme religieux, du pragmatisme
judiciaire et du calcul conomique dans ce refus de linstauration de la libert matrimoniale
des femmes et de lgalit entre poux. De mme, elle offrirait certainement matire
prouver la ralit du diffrend entre les doctrinaires qui prnent un respect absolu des lois
malkites et les attentistes qui invitent davantage la circonspection, cest--dire in fine entre
ceux qui postulent une sujtion des femmes consubstantielle lIslam et ceux qui estiment

97 Parexemple,ilfautexclurequeleCadidOrlansville,SaiahMohamedbenHenni,sesoitopposla
promulgationduCodeMorandpourdesmotifspurement conomiques,danslamesureocetimportant
propritairefoncierpouvaitdpenserenquelquesmoisplusdunmillierdefrancsdanslaseuleorganisation
decoursesdechevaux,soitenvironlediximedutraitementannueldescadislesmieuxlotis.(Calcultabli
daprs les annonces officielles parues dans Le Progrs. Journal Rpublicain de larrondissement
dOrlansvilleaucoursdelanne1906).Cf.BOUVERESSEJacques.op.cit.p.688689.

44

inversement quun affaiblissement de la tutelle masculine ne porterait pas ncessairement


atteinte la religion musulmane.
Quoiquil en soit, il semble que la menace rcurrente dune suppression des cadis a jou un
rle considrable dans leur dfiance lgard des initiatives librales du lgislateur colonial,
comme le confirme a posteriori la raction de lAssociation des Magistrats Musulmans
dAlgrie contre la conscration lgislative de certaines solutions du Code Morand la fin des
annes cinquante.
Nous sommes alors la veille de lindpendance algrienne, dans une priode o le
problme de lmancipation fminine est plus que jamais politis. Comme la amplement
dmontr Diane Sambron, il nest plus seulement question pour les autorits franaises
dhonorer une dette morale mme si la responsabilit de la France devant lhistoire est
encore voque98 -, mais de mettre en uvre une stratgie cense profiter la pacification de
lAlgrie et de rguler sa dmographie99. Tandis que pour les nationalistes algriens, tout
lenjeu est de capitaliser lengagement patriotique des femmes musulmanes en les investissant
dune mission de conservation des valeurs traditionnelles. Cest dans ce contexte que la loi du
11 juillet 1957, lordonnance du 4 fvrier 1959 et son dcret dapplication du 17 septembre
1959 consacrent la suppression du droit de Djebr et linterdiction du mariage prcoces,
98 Ausujetdecetteogligationmorale,leGnralPierreRondotcrivaitenavril1958:()pourmapart,je
croisgalementquenousaurionsleplusgrandintrtnepasresterpassifsenlamatire;ilmesemblequil
seratoujoursplusaispournousdejustifieruneinitiativeenlamatire,ennousrfrantnosbutsgnraux
dvolution et de progrs dans le sens moderne, que de devoir nous dfendre contre le reproche
dimmobilisme. Lettre de Pierre Rondot, Directeur du Centre des Hautes Etudes dAdministration
Musulmane,M.leDirecteurdesAffairesdAlgrie,M.Simoneau,Paris,le15avril1958.FRANOM
81F/1220[ArapprocherdelacitationdesuitelabandondelapromulgationduCodeMorand]

99 partir des archives militaires et ministrielles, Diane Sambron a montr comment les rformes
matrimoniales pendant la guerre d'Algrie poursuivaient plusieurs objectifs, audel de la mission
civilisatrice et de la recherche d'une meilleure cohsion sociale entre les populations musulmane et
europenne. D'une part, ces rformes avaient pour but de rallier le plus grand nombre de femmes
musulmanesl'idedel'Algriefranaise,eugardaupoidslectoraldecesderniresdepuislaloicadredu
5fvrier1958qui leur octroyait ledroit devoteeffectif,et delesdtourner ainsi deleur engagement
croissantdanslesrangsduF.L.N.D'autrepart,cesrformesvisaienttransformerlafamilletraditionnelleen
famille conjugale, dans le but de faire baisser le taux de fcondit des femmes musulmanes largement
dcuplparlejeudesmariagessuccessifsetl'absenced'gelgaldumariage.SAMBRONDiane.op.cit.p.
6173.SAMBRONDiane. Femmesmusulmanes.GuerredAlgrie19541962. Paris:ditionsAutrement,
2007.

45

imposent la publicit du mariage et la judiciarisation du divorce et de la rpudiation, et


accordent la mre la tutelle lgale des enfants sous certaines conditions100.
Or, cette volution librale du statut personnel musulman, similaire celle impulse depuis
lt 1956 par le Code Bourguiba dans la Tunisie indpendante, est solennellement
condamne par lAssociation des Magistrats Musulmans dAlgrie lors de son assemble
gnrale du 13 juin 1959. Ceux-ci dnoncent une incursion de plain-pied dans le domaine
de la vie religieuse musulmane et sinsurgent contre ces rformes qui causent leur
activit et leur rle un grand dommage, sans pour autant servir d'une manire pratique les
intrts musulmans.101 Dans lensemble, les arguments sont identiques ceux soulevs ds
lorigine contre le Code Morand : le rite malkite doit prvaloir et lmancipation des femmes
musulmanes reste prmature.
Pourtant leur position diffre sur un point essentiel, celui de linstitutionnalisation du
mariage. L o les prcdentes gnrations de cadis rpugnaient cautionner les atteintes la
dimension consensuelle du mariage musulman, cette nouvelle gnration accepte sa
solennisation et se rclame mme de la dimension sacerdotale de la fonction du cadi pour
revendiquer loctroi dune comptence exclusive en matire de crmonie matrimoniale102.
100Laloidu11juillet1957instaurel'obligationdedclarerlesmariagesauprsdel'officierd'tatciviloudu
caid,fixelamajoritchrmatique21anssansdistinctiondesexeetdsignaitlamrecommetuteurlgal
laplaceducadi,encasdedcsdupreoudeladchancedelapuissancepaternelle,ainsiqu'encas
d'absencedetutelletestamentaire.Danslemmemouvement,l'ordonnancedu4fvrier1959compltepar
ledcretd'applicationdu17septembre1959introduitdansl'ordrejuridiquealgriencinqmesuresfidles
l'espritduCodeMorand:lamajoritmatrimoniale15anspourlesfemmeset18anspourleshommes,
l'exigenced'unecomparutionenpersonnedesfuturspouxafinqu'ilschangentleurconsentementdevantun
reprsentant del'autoritpubliqueetdeuxtmoinsmajeurs,l'obligationdeproduireunactedemariage
officielafinquelelienmatrimonialproduisetousseseffets,l'interdictiondelarpudiationunilatraledu
marietl'instaurationsubsquented'uneprocdurededivorceexclusivementjudiciaire,avecversementde
dommagesetintrtsencasdedivorcedemandparlemarisansfautedel'pouse.

101SEFTAAhmed.Unegrandeetnvralgiquequestiondujour:larformedelajusticemusulmane.Alger
Revue.t1960.p.34.

102 Cette revendication est formule ds 1954 par le cadi Takarli. (Lettre Takarli Khelil, secrtaire de
lAssociationdesMagistratsMusulmansetdesOfficiersMinistrielsMusulmans,audputdeConstantine
PaulPantaloni,14mai1954.CAC,MinistredelaJustice,C3613.CitparSAMBRON.op.cit.p.8081).
Elleestritreparlasuite,commelerapportePaulDelouvrier:SilemariageestclbrparlOfficier
dEtatCivil,affirmentlesmembresdelajusticemusulmane,celuicinesesoucieragurequedesformes
administrativesdelacteetferatotalementabstractionducaractrereligieuxdelacrmonieaunomdune
politique dintgration et de progrs humain. Note de Paul DELOUVRIER, Dlgu gnral du

46

Ce revirement doctrinal peut sexpliquer par la campagne de propagande du F.L.N. mene


pendant lt 1958, au cours de laquelle le contrle de la cellule familiale est prsent comme
un lment essentiel de la rsistance lalination colonialiste103. Cependant, la revendication
des cadis est galement provoque par lannonce du transfert imminent des attributions
judiciaires des cadis vers les tribunaux de droit commun, ce passage vers lunit de juridiction
tant considr par le gouvernement franais en dpit des avertissements de certains
responsables coloniaux104 comme une tape indispensable dans lharmonisation des
lgislations algrienne et mtropolitaine105. Dans un contexte aussi dltre, il nest donc pas
tonnant que la plupart des cadis, qui se prsentaient encore pendant lentre-deux-guerres
comme des auxiliaires dvous de lEtat colonial, srigent dsormais comme un rempart
contre la dsislamisation106. Mais suivre lopinion de cadis plus progressistes, cest bien la
GouvernementgnralenAlgrie,M.lePremierMinistre,Alger,le18juillet1959.FRANOM81F/1221

103SAMBRONDiane.Femmesmusulmanes.GuerredAlgrie19541962.Paris:ditionsAutrement,2007.p.
128145.PouruncondensdesthmesdveloppsparleF.L.Nsurlesujet:SAADIA&LAKHDAR.
L'alinationcolonialisteetlarsistancedelafamillealgrienne.Lausanne:LaCit,1961.

104AinsileDlguduGouvernementgnralenAlgriedsapprouvecettesynchronisationdesrformes
dudroitmatrimonialmusulmanetdelorganisationdelajusticemusulmane,estimantenfvrier1959que
touterformevisantsupprimerleministredesCadaisseraitactuellementinopportune.(LettredePaul
Delouvrier,DlguGnralduGouvernementGnralenAlgrie,auPremierMinistre,le2fvrier1959.
ClassSecret.FRANOM81F/1220).Demmeenjuillet1958,ilestimequelemcontentementprovoqu
()parleprojetdetexterelatiflaJusticeMusulmanenapuquaccentuerlhostilitdescadislendroit
dunerformeproposdelaquelleilsavaientdjformullesplusextrmesrserveslorsdelaprparation
delordonnancedu4fvrier1959.(NotedePaulDELOUVRIER,DlgugnralduGouvernement
gnralenAlgrie,M.lePremierMinistre,Alger,le18juillet1959.FRANOM81F/1221)

105 ROUSSIERJules.DelunificationdelorganisationjudiciaireenAlgrie. RevueJuridiqueetPolitique


dOutreMer,1959,p.591596.

106Defait,nouspensonsquesilarformeenvisage[letranfertdespouvoirsjuridictionnelsdescadisaux
tribunauxdedroitcommun]devaitrecevoiruneconscrationlgale,nousnetarderionspasvoirdisparatre
lesrglesdinspirationreligieusequirgissentlafamillemusulmanepourfaireplacecellesduCodeCivil;
detellesortequecequinaputreralisparlestextesrelatifsloptiondejuridictionetdelgislation,
ainsiquelaloisurlanaturalisation,misladispositiondesmusulmansdecepaysdepuisdesdcades,se
trouveraimposparunacteoctroyauquelilnaurapasfallurechercherladhsiondesintresss.()le
Cadi, ayant disparu comme entit juridique spciale ne sera plus l pour () garantir [au justiciable
musulman]quecestbienlaloimusulmanequiluiatapplique.Etilestfortdouteuxquesonabsence

47

mise en cause de la justice cadiale qui nourrit, au premier chef, le conservatisme de leurs
pairs. Ainsi le Vice-Prsident de lAssociation des Magistrats Musulmans dAlgrie - qui
prne titre personnel une suppression par tapes du droit de Djebr et suggre mme
daggraver la sanction des rpudiations abusives - exhorte le Gouvernement de ne pas
subordonner la promotion de la femme musulmane () la destruction du Cadi 107.
Toujours est-il que les cadis rfractaires lvolution du statut personnel musulman, en
approuvant tacitement le principe de la solennisation du mariage en 1959, rpudiait en ralit
un lment essentiel du droit musulman classique au moment mme o ils prtendaient
dfendre la tradition islamique.
Ce revirement paradoxal devait inaugurer une re nouvelle pour lhistoire du droit algrien
de la famille, maille aprs lIndpendance par de nombreux compromis au regard de
lorthodoxie malkite. Rappelons ainsi que pour viter un vide juridique, la loi du 31
dcembre 1962 allait proroger la lgislation coloniale, y compris les lois tant dcries de 1957
et 1959. En 1963, le Code Morand servira mme de plan de travail une Commisssion
puissetrecombledanscesjuridictionsdedroitcommun,parlaprsencedemagistratsdeconfession
musulmane, mais de formation purement laque. Extrait de la dclaration solennelle faite lors de
lAssemble gnrale de lAssociation des Magistrats Musulmans dAlgrie, le 13 juin 1959. Cit par
SEFTAAhmed.op.cit.

107 La position singulire du viceprsident de lAssociation des Magistrats Musulmans dAlgrie, M.


Bensettiti,mritedtreexposeendtail.Ledroit deDjebr,encoreprofondment enracindansles
murs, bien quil ne soit pas dorigine coranique, ne peut daprs lui tre brutalement supprim; il
demande en consquence ce que le pre de la future pousepuisse titre transitoire prouver le
consentementdesafilleparlattestationdedeuxtmoinshonorableschaquefoisquilexprimeledsirde
ne pas la faire comparatre en personne (). Cette voie intrmdiaire aurait lavantage de faire
comprendreaupre,toutenprservant sonorgueil,quildevait dsormaisconsultersafilleet quele
consentementdecelleciestindispensableaumariage. Affichantunsoutienplusassumenfaveurdu
contrlejudiciairedeladissolutiondulienconjugalquoiquilreprochelordonnancedu4fvrier1959de
fermercertainesvoiesderconciliationoffertesparledroitmusulman,M.Bensettitirecommande, pour
rendreplusefficace[la]sanctionfinancireetfairerflchirdavantagelemarirpudiateur,demodifier
laditeordonnanceafinquelerecouvrementdecesdommagesetintrtspuissetreeffectupartoutesles
voiesdedroit,ycomprisaumoyendelacontrainteparcorpspourviterquelesmarisinsolvablessoient
tentsdabuserdeleursprrogativesentouteimpunitObservationsprsentesparM.Bensettiti,Cadi
dAlgerNord,VicePrsidentdelAssociationdesMagistratsMusulmansdAlgrie,surleprojetdedcret
portantrglementdadministrationpubliquepurlapplicationdelordonnancen59374du4fvrier1959.
Alger,le24juillet1959.FRANOM81F/1220.galementsignalparSAMBRON.op.cit.p97,note3,sous
lacotederfrence:CAOM,GGA,14CAB/9

48

charge de rdiger un code en matire familiale108. Faute dun consensus suffisant lpoque,
ce projet sera galement suspendu. Jusqu ladoption du si controvers Code de la famille
en 1984, dont la tonalit globalement rtrograde ne doit pas faire oublier quil a par ailleurs
maintenu dans lordre juridique algrien des innovations capitales du Code Morand, parmi
lesquelles linterdiction des mariages prcoces et la rparation financire des rpudiations
abusives.

108BORRMANS.op.cit.p.521522.

49

ANNEXES

ANNEXE N 1 : TUDE DE LENQUTE ADMINISTRATIVE DE 1904


MAHAKMAS CONSULTES SUR LOPPORTUNIT DUNE CODIFICATION DU DROIT
MUSULMAN

A - Rsultats officiels de la consultation des mahakmas


B Rvision des rsultats officiels en fonction du type de codification approuv
Source : GUYON-VERNIER O. Rsum des avis exprims au sujet de la codification du droit musulman. Projet
: VACHER. Rapport
relatif
laOrientale
codification.
Projet
de codification
du droit musulman. T. 1. Alger : Impr.
de codification duSource
droit musulman.
T. 2. Alger
: Impr.
Pierre
Fontana,
1906. p. 1-30.
Orientale Pierre Fontana, 1906. p. p. 84-111 ; 154-171.
SUR 87 AVIS RECENSS
SUR 25 AVIS CITS

42 AVIS FAVORABLES
POUR UN CODE
LIBRAL
ALGER
18

CONSTANTINE

ORAN

47 AVIS DFAVORABLES
CONTRE TOUTE FORME DE
POUR UNE
CODIFICATION
CODIFICATION
PUREMENT
ALGER
CONSTANTINE
ORAN
FORMELLE

11
ALGER

CONSTANTINE

13
ORAN

ALGER

10

CONSTAN
50
TINE

ORAN

26
ALGER
4

8
CONSTANT
INE

ORAN

AVIS NON
PUBLIS

DeuxavisrecenssparGuyonVerniernontpastrecenssdanslestableauxciaprs:
OuledZian(fautedepouvoiridentifierlacirconscriptionjudiciairedecettemahakma)
Zemmora (manifestement signal comme dfavorable par erreur si lon tient compte ducontenu de lavis
reproduitdanslapremirelivraisondebrochuresProjetdecodificationdudroitmusulman)

ALGER

A - RESULTATS OFFICIELS EN 1904*

Circonscriptions

Mahakmas judiciaires

ALGER Malkite 1re

ALGER

B - REVISION DES RSULTATS OFFICIELS

p. 85-86

AN-BEDA
AN-BESSEM
COLA
TABLAT
ALGER Hanfite
2me

ALGER

p. 85-86

L'ARBA 3me

L'ARBA

MNERVILLE 4me

MNERVILLE

AUMALE 5me

AUMALE

p.88

TENS 6me

TNS

p.160

ORLANSVILLE
7me

ORLANSVILLE

p.158

OUED FODDA
BLIDA
11me

BERROUAGHIA

p.155

BLIDA
MARENGO 12me

MARENGO

MDA 13me

MDA

BOGHARI 14me

BOGHARI

MILIANA 16me

MILIANA

p.90-91

DUPERR

p.157

TENIET EL HAD
CHERCHELL
44me

CHERCHELL

Circonscriptions

Mahakmas notariales

TIZI OUZOU & cantons


assimils la Kabylie

AZAZGA
BORDJ-MENAEL
DELLYS
PORT GUEYDON
TIZI OUZOU

p.108-111

BOURA

51

PALESTRO

* Tous les avis reports dans cette colonne sont tirs du recensement intgral effectu par Guyon Vernier, que lon retrouvera en page 2 de son rapport.

CONSTANTINE

A- RESULTATS OFFICIELS EN 1904

Circonscriptions

Mahakmas judiciaires

CONSTANTINE
1re

CONSTANTINE VILLE

B - REVISION DES RSULTATS OFFICIELS

p.161-162

CHATEAUDUN
EL MILIA

p.104-106

MEDJERDA
TBESSA
CONSTANTINE
2me

CONSTANTINE BANLIEUE

MILAH 3me

MILAH

OULED RAHMOUN 4me

OULED-RHAMOUN

OULED-ZENATI
5me

OULERD-ZENATI

OUEDATHMNIA 6me

OUED-AHTMNIA

BATNA 7me

ACHCHE

p.163-164

BAALI

p.163-164

BATNA

p.163-164

BELEZMA

p.163-164

BISKRA

p.165-166

KHENCHELA

p.167

NGAOUS

p.107-108

PHILIPPEVILLE 8me

COLLO
PHILIPPEVILLE

JEMMAPES 9me

JEMMAPES

EL-ARROUCH 10me

EL-ARROUCH

BNE 11me

BNE
BOU-HADJAR
LA CALLE

MONDOVI 13me

MONDOVI

GUELMA 14me

MEDJERDA
GUELMA
SOUK-AHRAS

52

STIF 15me

COLBERT
MSILA
STIF

ST-ARNAUD 16me

ST-ARNAUD

BORDJ
-BOU-ARRERIDJ
18me

BORDJ BOU ARRERIDJ

CONSTANTINE
(suite)

A- RESULTATS OFFICIELS EN 1904

Circonscriptions

Mahakmas notariales

BOUGIE & autres cantons


assimils la Kabylie

EL KSEUR

B REVISION DES RSULTATS OFFICIELS

KERRATA
SIDI-ACH
TAHER

ORAN

A- RESULTATS OFFICIELS EN 1904

Circonscriptions

Mahakmas judiciaires

ORAN 1re

ORAN

AIN-TEMOUCHENT 4me

AN TEMOUCHENT

TLLAT 5me

STE BARBE DU TLELAT

LE SIG 6me

ST DENIS DU SIG

BEL-ABBS 7me

SIDI BEL ABBS

B REVISION DES RSULTATS OFFICIELS

p.171

TLAGH
TLEMCEN 8me

MANSOURA
TLEMCEN

p. 87

NEDROMA
SEBDOU
MOSTAGANEM 10me

MOSTAGANEM

p.169

AMMI MOUSSA
CASSAIGNE

p.98

TIARET

p.99

ZEMMORA

p.100-101

RELIZANE 12me

RELIZANE

PERRGAUX 13me

PERRGAUX

MASCARA 14me

MASCARA
PALIKAO

p. 94-96

SADA
MAZOUNNA

MAZOUNNA

53

19me

ANNEXE N 2 : TUDE DE LENQUTE ADMINISTRATIVE DE 1906


MAHAKMAS CONSULTES SUR LE TITRE I DU CODE MORAND RELATIF AU MARIAGE

A SYNTHSE DE LENQUTE DE 1904 SELON LA CODIFICATION APPROUVE

B OBJECTIONS
FORMULES
PAR
LES MAHAKMAS
CONTRE TOUTE
LE LIVRECODIFICATION
I DU CODE MORAND EN 1906
44 CONTRE
33 POUR
UNE
10 POUR
UNE
CODIFICATION
CODIFICATION
Source : LUCIANI. Rapport
au sujet
des objections formules sur le titre du Mariage. Projet de codification du
LIBRALE
PUREMENT
FORMELLE
droit musulman. T. 3. Alger : Impr. Orientale Pierre Fontana, 1907. p. 30-86.
(ou sans objection
expresse contre une
SUR 26 AVIS CITS
modification du fond
du droit musulman)
ALGER

1 FAVORABLE LA RFORME DU
CONSTANTINE
CONSTANTI
ORAN
ALGER
MARIAGE
NE

14

ALGER

CONSTANTI
8NE

11

ALGER

ALGER

CONSTANTI
10
NE

A RAPPEL DES RSULTATS DE


1904 APRS RVISION

Circonscriptions
ALGER Malkite 1

ORAN

25 CONTRE LA RFORME DU
ORAN
ALGER
CONSTANTI
MARIAGE
NE

ALGER
AN-BEDA

p.54

54

26
12

ALGER

CONSTANTI
NE

ORAN

28

17

B RSULTATS DE 1906

Mahakmas judiciaires
re

ORAN

54 AVIS NON PUBLIS


ORAN

AN-BESSEM
COLA
TABLAT
ALGER Hanfite
2me

ALGER

LARBA 3me

LARBA

MNERVILLE 4me

MNERVILLE

AUMALE 5me

AUMALE

TENS 6me

TNS

ORLANSVILLE
7me

ORLANSVILLE

p. 55

OUED FODDA
BLIDA
11me

BERROUAGHIA
BLIDA

p. 51 ; 56-57

MARENGO 12me

MARENGO

p.36 ; 55 ; 72- 77-78

MDA 13me

MDA

BOGHARI 14me

BOGHARI

p. 35 ; 41

MILIANA 16me

MILIANA

p. 50-51 ; 57 ; 61-62 ; 64 ; 66 ; 72 ; 77

p. 44-45 ; 51 ; 53 ; 55 ; 61 ; 68 ; 74 ; 76

DUPERR

p. 44-45 ; 55 ; 72 ; 76 ; 81

TENIET EL HAD
CHERCHELL
44me

CHERCHELL

Circonscriptions

Mahakmas notariales

TIZI OUZOU & cantons


assimils la Kabylie

AZAZGA

p. 54

BORDJ-MENAEL
DELLYS
PORT GUEYDON
TIZI OUZOU
BOURA
PALESTRO

CONSTANTINE

A - RECENSEMENT OFFICIEL DES AVIS


EN 1904

Circonscriptions

Mahakmas judiciaires

CONSTANTINE
1re

CONSTANTINE VILLE
CHATEAUDUN
EL MILIA

55

B RECENSEMENT PARTIEL DES AVIS EN 1906

MEDJERDA

p.45

TBESSA

p. 40-41 ; 45 ; 54-55 ; 59 ; 60 ; 64 ; 67-68 ; 75-86

CONSTANTINE 2me

CONSTANTINE BANLIEUE

MILAH 3me

MILAH

OULED - RAHMOUN 4me

OULED-RHAMOUN

OULED-ZENATI 5me

OULED-ZENATI

OUED- ATHMNIA 6me

OUED-AHTMNIA

BATNA 7me

ACHCHE

p.45 ; 62

BAALI
BATNA
BELEZMA
BISKRA
KHENCHELA
N'GAOUS
PHILIPPEVILLE 8me

COLLO
PHILIPPEVILLE

JEMMAPES 9me

JEMMAPES

EL-ARROUCH 10me

EL-ARROUCH

BNE 11me

BNE

p.54-55

BOU-HADJAR
LA CALLE
MONDOVI 13me

MONDOVI

GUELMA 14me

MEDJERDA

p.45

GUELMA
SOUK-AHRAS
STIF 15me

COLBERT
M'SILA
STIF

ST-ARNAUD 16me

ST-ARNAUD

BORDJ-BOU-ARRERIDJ 18me

BORDJ BOU ARRERIDJ

CONSTANTINE
(suite)

A - RECENSEMENT OFFICIEL
DES AVIS EN 1904

Circonscriptions

Mahakmas notariales

BOUGIE & autres cantons assimils


la Kabylie

EL KSEUR

B RECENSEMENT PARTIEL DES


AVIS EN 1906

KERRATA

ORAN

SIDI-ACH
A - RECENSEMENT OFFICIEL
TAHER
GUERGOUR

56p.45

C RECENSEMENT PARTIEL DES

DES AVIS EN 1904

AVIS EN 1906

Circonscriptions

Mahakmas judiciaires

ORAN 1re

ORAN

AIN-TEMOUCHENT 4me

AN TEMOUCHENT

TLLAT 5me

STE BARBE DU TLELAT

p.63

LE SIG - 6me

ST DENIS DU SIG

p.55

BEL-ABBS 7me

SIDI BEL ABBS

p.55

p. 44 ; 51-53

TLAGH
TLEMCEN 8me

MANSOURA

p.64

TLEMCEN

p.45-48

NEDROMA

p.51 ; 62

SEBDOU
MOSTAGANEM 10me

MOSTAGANEM
AMMI MOUSSA

p.54

CASSAIGNE
TIARET
ZEMMORA
RELIZANE 12me

RELIZANE

PERRGAUX 13me

PERRGAUX

MASCARA 14me

MASCARA
PALIKAO
SADA

MAZOUNNA
19me

MAZOUNNA

57

p.36 ; 54

p.54
p.63 ; 65-66 ; 70-71 ; 77
p.54 ; 70-71

ANNEXE N 3 : TUDE DE LENQUTE ADMINISTRATIVE DE 1926


MAHKMAS CONSULTES AU SUJET DE LOPPORTUNIT DE LA PROMULGATION DU CODE
MORAND

RSULTATS OFFICIELS DE LENQUTE DE 1926


56 POUR LA
PROMULGATION
DU CODE MORAND

27 CONTRE LA
PROMULGATION
DU CODE MORAND

23 SANS OPINION

RSULTATS DE LENQUTE DE 1926 APRS RECENSEMENT DES OBJECTIONS CONTRE LE LIVRE I DU


CODE MORAND
Source : Archives Nationales dOutre Mer. Fonds du Gouvernement Gnral de lAlgrie. FR ANOM
GGA 17 H 57
35
POUR

52
CONTRE
(15+27+10)

20
SANS OPINION

35 PARTISANS DUNE PROMULGATION INTGRALE DU CODE MORAND


ALGER
14

CONSTANTINE
12

ORAN
9

15 ADEPTES DE LIMMUTABILIT DU DROIT MUSULMAN.


Il sont opposs au principe mme de la codification.

ALGER
4

CONSTANTINE
10

ORAN
1

27 DFENSEURS DU PARTICULARISME MALKITE.


Opposs au Code Morand cause de linspiration hanfite de ses dispositions relatives au mariage, ils affirment cependant
tre favorables une codification du droit musulman qui se fonderait exclusivement sur des sources malkites.

ALGER
6

CONSTANTINE
14

ORAN
7

10 OBJECTEURS ATTENTISTES .
Favorables dans labsolu aux innovations du Code Morand, ils plaident pourtant en faveur du statu quo en affirmant que
lapplication des lois hanfites en matire familiale serait prmature au regard du degr dvolution des Musulmans
dAlgrie.

ALGER
3

CONSTANTINE
0

ORAN
7

20 NE SE PRONONCENT PAS
ALGER
4

CONSTANTINE
12

58

ORAN
4

ALGER

RSULTATS APRS RECENSEMENT DES OBJECTIONS CONTRE LE LIVRE I DU CODE MORAND


Mahakmas judiciaires

ALGER

ALGER 1re circ. (Malkite): Lettre n57 du Bach Adel Bel Baha au Procureur de la Rpublique dAlger, 13
mars 1926. 2 p.
ALGER 1re circ. (Ibadite): Lettre n157 du Cadi Ba Amara au Procureur de la Rpublique dAlger, 3 mars
1926. 2 p.
ALGER 2me circ. - Lettre n 99 du Cadi (X) au Procureur de la Rpublique dAlger, 14 mars 1926. 2 p.
CONSTANTINE
RSULTATS APRS RECENSEMENT DES OBJECTIONS CONTRE LE LIVRE I DU CODE MORAND
TABLAT Lettre n 284 du Cadi (X) au Juge de Paix, 24 fv. 1926. 1 p.
Mahakmasjudiciaires
AUMALE Lettre du Cadi Mustapha Ami Bouzar au Juge de Paix dAumale, 23 fvrier 1926. 1 p.
Constantine
CONSTANTINE 1re circ. Lettre n 58 du Cadi (X) au Procureur de la Rpublique de Constantine, 7 mars
ARBA Lettre du Bach Adel au Juge de Paix
de lArba,
1926.
1 p. 24 fvrier 1926. 1 p.
MNERVILLE Lettre du Bach Adel (X) au Juge
de Paix de Mnerville,
mars 1926.
p. Bach Adel (X) au Procureur de la Rpublique, 6 mars 1926. 1 p.
CONSTANTINE
2me circ.1er
Lettre
n502du
RSULTATS
RECENSEMENT
DES
CONTRE
I DU CODE MORAND
SIDI ASSA LettreCONSTANTINE
du Bach Adel Ahmed Lacheraf
au
de Paix
dAumale,
mars de
1926.
1 p.
EL MILIA
Juge
Lettre
duAPRS
Cadi
(X)
au2 Juge
Paix
deOBJECTIONS
El Milia 2 mars
1926.LE
2 LIVRE
p.
(SUITE)
BOU SAADA Lettre n 18 du Cadi A. FarsiFEDJ
au Juge
de Paix
de Bou du
Saada,
fvrier
1926.
p. de Fedj MZala, s.d. 1 p.
M'ZALA
Lettre
Cadi27
(X)
au Juge
de2Paix
Philippeville
COLLO Lettre n 93 du Cadi (X) au Juge de Paix de Collo, 3 mars 1926. 3 p.

Blida

BLIDA Lettre n41 du Cadi (X) au Procureur


de la Rpublique,
4 mars
1926.
7 p.du Cadi (X) au Juge de Paix de Chateaudun du Rhummel, 3
CHATEAUDUN
DU RHUMMEL
Lettre
n49
JEMMAPES
n 188 du Cadi (X) au Juge de Paix de Jemmapes, 24 fv. 1926. 1 p.
mars 1926.2Lettre
p.
BOGAHRI Lettre n 813 du Cadi Hadj Hassan au Juge de Paix du Canton de Boghari, Boghari, 9 mars 1926.
PHILIPPEVILLE
Lettre
n 42
Cadi
(X) auau
Juge
de de
Paix
de Philippeville,
1926.
1 p.3 p.
2 p.
KROUBS Lettre
n 64
du du
Cadi
Kateb
Juge
Paix
de Khroubs,272 fv.
mars
1926.
EL
ARROUCH
Lettre
n42 du
Cadi (X)pas
au
Juge de
Paix
de
El Arrouch, 24 fv. 1926. 4 p.
CHERCHELL Lettre du Cadi (X) au Juge
de Paix
de
Cherchell,
Cherchell,
3 rpondu
mars
1926.
2 p.
CORDI
SMENDOU
(Mahakma
nayant
la consultation)
Stif du Cadi Ben Khedda Mahieddine
STIF
Lettre
n
56Procureur
duau
Cadi
Maiza
au
Juge
Paix,
52 mars
MDA Lettre
duM.
le
22Mila,
fvrier
1926.
p.
MILA Lettre
Cadi
(X)
JugeSidAlger,
de
Paix de
6de
mars
1926.
2 p. 1926. 2 p.
BOU ARRRIDJ
Lettre
58Azibane
du Bach
Adel Ahmady
auPaix
Jugedede
Paix de Bordj6Bou
Arreridj,
2 mars
MILIANA (Mahakma nayant pas rponduBORDJ
la consultation)
OUED
ATHMNIA
Lettredu
Bach n
Adel
Abdallah
au Juge de
Oued-Athmnia,
mars
1926. 1 p.
1926. 6 p.
TITTERY (Mahakma nayant pas rpondu AN
la M'LILA
consultation)
Lettre n 38 du Cadi (X) au Juge de Paix de An MLilla, 6 mars 1926. 3 p.
M'SILA Lettre du Cadi (X) au Juge de Paix de MSila, 5 mars 1926. 11 p.
AN BOUCIF Batna
Lettre du Cadi (X) au Juge deBATNA
Paix du canton
Berrouaghia,
1926
Lettre de
n237
du Cadi 27
(X)fvrier
au Juge
de Paix de Batna, 4 mars 1926. 2 p.
COLBERT Lettre du Cadi Ben El Moufok Salah au Juge de Paix de Colbert, 28 fv. 1926. 2 p.
BERROUAGHIA Lettre du Cadi Hamad
Abd el
Bouabab
audu
Juge
de(X)
Paix
de Le
Berrouaghia,
4 mars
1926. 1 p. 2 mars 1926. 1 p.
BALI
Lettre
n 64
Cadi
M.
Procureur de
la Rpublique,
ST ARNAUD (Mahakma nayant pas rpondu la consultation)
MARENGO Lettre n 26 du Bach Adel (X)N'GAOUS
au Juge dePaix
de Marengo,
27Cadi
fvrier
Lettre
n 179 du
au1926.
Juge 2
dep.Paix de Barika, NGaous, 2 mars 1926. 2 p.
ZEMMOURAH Lettre du Bach Adel (X) au Juge de Paix de Bordj-bou-Arrerridj, 2 mars 1926. 5 p.

Orlansville

ORLANSVILLE - . Lettre du Cadi TALEB


Choab ben
Benaouda
au Juge
deJuge
Paixde
dOrlansville,
4 mars2 1926.
4
KENCHELA
Lettre
du Cadi
(X) au
Paix, 6 mars 1926.
p.
Mahakmas notariales
p.
BISKRA Lettre n36 du Cadi (X) au Juge de Paix de Biskra, 6 mars 1926. 1 p.
BOUGIE
Lettrede
nPaix
11 du
Cadi
Skander24
aufv.
Juge1926.
de Paix
de Bougie, 10 mars 1926. 2 p.
DUPERR Bougie
Lettre n28 du Cadi Bouchama
au Juge
de
Duperr,
2 p.
BELEZMA (Mahakma nayant pas rpondu la consultation)
AKBOU
Lettre
Cadi-Notaire
TNS Lettre n 23 du Cadi (X) au Juge
de Paix
dedu
Tns,
23 fv. Atmehdi
1926. 2 au
p. Juge de Paix de Akbou, 3 mars 1926. 1 p.
BARIKA Lettre n 27 du Bach Adel (X) au Juge de Paix de Barika, Barika, s.d. 2 p.
Lettre
du Cadi-Notaire
(X)Had,
au Juge
demars
Paix de
Djidjelli,
TENIET EL HAD Lettre du Cadi HadjDJIDJELLI
Sadok au
Juge n
de4Paix
de Teniet el
1er
1926.
3 p. 25 fv. 1926. 1 p.
CHENAOURA Lettre n 104 du Cadi (Zerdoumi) au Juge de Paix de Biskra, Chenaoura, 27 fev. 1926. 1 p.
KSEUR
Lettre
n 14 du
(X) au
Juge de
Paix de El Kseur, 1er mars 1926. 2 p.
VIALAR Lettre du Cadi Cherchali au EL
Juge
de Paix
de Vialar,
26Cadi
fvrier
1926.
2 p.

EL RECENSEMENT
KANTARA LettreDES
n 227
du Cadi BENCONTRE
KHAMMOU
Juge
de Paix
de Biskra, 3 mars 1926. 2 p.
ORAN
RSULTATS APRS
OBJECTIONS
LE SALAH
LIVRE au
I DU
CODE
MORAND
GUERGOUR
Lettre
duau
Cadi-Notaire
(X)
JugeFodda,
de Paix24
defv.
Guergour,
OUED-FODDA Lettre du Bach Adel Derdour
Ahmed ben
Ouffok
Juge de Paix
deau
Oued
1926. 227
p. fv. 1926. 2 p.
Mahakmasjudiciaires
CORNEILL Lettre n 44 du Bach Adel (X) au Juge de Paix, 1 mars 1926. 2 p.
KERRATA notariales
Lettre du Cadi-Notaire Saichi Tayeb ben Ali au Juge de Paix de Kerrata, 22 fv. 1926. 1 p.
Mahakmas
Oran
ORAN Lettre n92 du Bach Adel (X) au Procureur de la Rpublique dOran, 5 mars 1926. 1 p.
DJEBEL CHICHAR [Rfrence manquante]
(Mahakma
nayant
rpondu
la consultation)
Alger
AN BESSEM Lettre du Cadi-Naotire (X) BENI-OUAGHLIS
au Juge de Paix de
An Bessem,
An pas
Bessem,
1er mars
1926. 1 p.
AN-TEMOUCHENT Lettre du Cadi Chergui ben Abdallah au Procureur de la Rpublique dOran, s.d. 2 p.
Bne
BNE Lettre n39 du Cadi (X) au Procureur de la Rpublique de Bne, 13 mars 1926. 1 p.
SIDI
ACH
Lettre1er
n 29
du 1926.
Cadi-Notaire
(X) au Juge de Paix de El Ksour, 26 fv. 1926. 1 p.
BOURA Lettre du Cadi Notaire au Juge de
Paix
de Bouira,
mars
2 p.
ST DENIS DU SIG Lettre n 158 du Cadi Mustapha au Juge de Paix de St Denis du Sig, 5 mars 1926. 4 p.
LA CALLE Lettre n 54 du Cadi Kessali Ali ben Cherif au Juge de Paix de La Calle, 6 mars 1926. 1 p.
TAHER
Lettre
n14
du Cadi (X)
Procureur
de la Rpublique de Bougie, 22 fv. 1926. 2 p.
PALESTRO Lettre du Cadi-Notaire CHALEL
au Juge
de Paix
de Palestro,
26 au
fv.
1926. 1 p.
ARZEW Lettre n 15 du Cadi (X) au Juge de Paix dArzew, 1er mars 1926. 1 p.
BOU HADJAR LAMY Lettre n 75 du Cadi (X) au Juge de Paix de La Calle, 23 fv. 1926. 1 p ; 9 mars 1926. 4 p.
TAKITOUNT
(Mahakma nayant pas rpondu la consultation)
. 2 p.Tizi Ouzou
TIZI OUZOU (Mahakma nayant pas rpondu
la consultation)
STE BARBE DU TLLAT Lettre du Cadi (X) au Juge de Paix de Tllat, 4 mars 1926. 1 p.
MONDOVI Lettre du Bach Adel Kateb Abdelkader au Procureur de la Rpublique de Bne, s.d. 1 p.
Stif Letre du Cadi-Notaire (X)
BABORS
Lettre
du Cadi-Notaire
(X) au1926.
Juge 1
dep.Paix des Babors, 4 mars 1926. 1 p.
BORDJ MENAEL
au Jugede
Paixn
de10
Bordj-Menael,
13 mars
Mascara
MASCARA Lettre du Cadi Safir Mohamed au Juge de Paix de Mascara, 4 mars 1926 2 p.
Guelma
GUELMA Letrre du Cadi Sihili Tayeb au Juge de Paix de Guelma, 27 fv. 1926. 5 p.
DELLYS Lettre du Cadi-Notaire S. Mosbah au Juge de Paix de Dellys, 8 mars 1926 . 2 p.
SADA [Avis cit dans la lettre n976 du Juge de Paix de Sada au Procureur de la Rpublique de Mascara,
AN BEDA Lettre n22 du Cadi (X) au Juge de Paix dAn Beida, 6 mars 1926. 2 p.
1 Cadi-Notaire
p.)
DRA EL MIZAN1 mars
Lettre 1926.
n30 du
Cherifi Amar ben Rabia au Juge de Paix, 27 fvrier 1926. 1 p.
OUED ZENATI Lettre n29 du Cadi (X) au Juge de Paix de Oued Zenati, 22 fv. 1926. 1 p.
HADDAD
(Mahakma
pas rpondu
la consultation)
FORT NATIONAL
Lettre
n 19 dunayant
Cadi-Notaire
(X) au Juge
de Paix de Fort National, 3 mars 1926. 2 p.
SOUKH AHRAS Lettre n54 du Cadi Bentiar Lakhdar au Juge de Paix de Soukh Ahras, 8 mars 1926. 4 p.
PALIKAO
Lettre
du Bach Adel
au Juge
de Paix
de Palikao,
1er mars
MICHELET Lettre
n76
du Cadi-Notaire
(X) (X)
au Juge
de Paix
de Michelet,
7 mars
19261926. 1 p.
TBESSA Lettre n 161 du Cadi (Mokdad Labed) au Procrureur Gnral dAlger, 10 mars 1926. 27 p.
PERRRGAUX
Lettre
du de
Bach
Adel
auSbaou,
Juge de 10
Paix
de Palikao,
AZAZGA Lettre
du Cadi-Notaire
(X)n
au16
Juge
Paix
du (X)
Haut
mars
1926. 126
p. fv. 1926. 2 p.
CHRIA Lettre n26 du Cadi Mohammed ben Khelil au Procureur Gnral dAlger, 3 mars 1926. 3 p.
MostaganemPORT GUEYDON
MOSTAGANEM
Lettre
n 73 du(X)
Cadi
(X) au
la Rpublique
Mostaganem,
26 fv. 1926. 1 p.
Lettre n 40 du
Cadi-Notaire
au Juge
de Procureur
Paix de Port de
Gueydon,
1er marsde
1926.
1 p.
MEDJERDA Lettre n65 du Bach Adel Salhi El Hadj ben Sad au Juge de Paix de Soukh Ahras, 8 mars 1926. 2 p.

59

SEDRATA (Mahakma nayant pas rpondu la consultation)

ZEMMORAH Lettre du Cadi Mohammed au Juge de Paix de Ammi Moussa, 23 fv. 1926. 6 p.
MAZOUNA Lettre n 79 du Cadi Daho au Juge de Paix, 23 fv. 1926. 2 p.
CASSAIGNE Lettre du Cadi (X) au Procureur de la Rpublique de Mostaganem, 6 mars 1926. 14 p.
AMMI MOUSSA Lettre n 68 du Cadi Tchanderli au Juge de Paix dAmmi Moussa, 22 fv. 1926. 2 p.
RELIZANE Lettre du Cadi (X) au Juge de Paix de Relizane, 4 mars 1926. 2 p.
Sidi-Bel-Abbs

SIDI BEL ABBS Lettre n 298 du Cadi Taleb Mustapha au Procureur de Sidi bel Abbs, 7 mars 1926.
LE TELAGH Lettre n 32 du Cadi (X) au Juge de Paix de Tlagh 28 fv. 1926. 2 p.

Tlemcen

TLEMCEN Lettre du Cadi au Procureur de la Rpublique de Tlemcen, 5 mars 1926. 2 p.


NDROMA Lettre n81 du Cadi Bel Bachir El Hadj Ben Hamar au Juge de Paix de Ndroma, 27 fv. 1926. 1
p.
SEBDOU Lettre n 21 du Cadi (X) au Procureur de la Rpublique de Tlemcen, 2 mars 1926. 5 p.
BENI OUASSINE (Mahakma nayant pas rpondu la consultation)
MANSOURAH Lettre n 102 du Cadi (X) au Juge de Paix de Mansourah, 2 mars 1926. 2 p.
MARNIA Lettre n 11 du Cadi (X) au Juge de Paix de Marnia, s.d. 1 p.
M'CIRDAS Lettre du Bach Adel (X) au Juge de Paix de Marnia, 8 mars 1926. 8 p.
MONTAGNAC Lettre du Cadi (X) au Juge de Paix de Montagnat, 2 mars 1926. 2 p.

Tiaret

TIARET Lettre du Cadi Ben Houra Bouzar au Procureur de la Rpublique de Tiaret, 10 mars 1926. 3 p.
FRENDA Lettre du Cadi (X) au Juge de Paix de Frenda, 1er mars 1926. 3 p.
TRZEL Lettre du Cadi (X) au Juge de Paix de Trzel n 190 du 26 fv. 1926. 2 p.
AFLOU (Avis cit dans la lettre n 1344 du Juge de Paix dAflou au Procureur de la Rpublique de Tiaret, 27
fv. 1926. 2 p.)

SOURCES & BIBLIOGRAPHIE


Sources d'archives
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Fonds du Gouvernement Gnral de lAlgrie
FR ANOM GGA 17 H 57 : Consultation des magistrats franais et indignes sur l'opportunit de la promulgation
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FR ANOM BIB SOM E651 : Procs-verbaux de la Commission interministrielle des Affaires Musulmanes .
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Sources imprimes
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septembre-dcembre 1920, p. 11-18.

60

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nord-africaines, volume 3, 1939.
CHOIAB, Aboubekr Abdesselam ben. La codification du droit musulman. Revue du Monde Musulman, tome
VIII, n 7-8, 1909, p. 446-456.
DECLAREUIL Joseph. La codification du droit musulman algrie. Bulletin de l'Acadmie de lgislation.
JanvierFvrier1917.T.1.n12.p.7188.
DEMONTS, Victor. Algrie. Projet de codification du droit musulman.Comit du Maroc. Bulletin du Comit
de l'Afrique franaise. Paris : Comit de l'Afrique Franaise, 1906. p. 361-363.
DULOUT, Fernand. Le Habous dans le droit musulman et dans la lgislation nord-africaine. Alger : La Maison
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GOUVERNEMENT GNRAL DE L'ALGRIE. Projet de codification du droit musulman. 7 vol. Alger :
Imprimerie Orientale Pierre Fontana, 1906-1919.
HACNE Ali. Les Mahakmas. Manuel l'usage des Mahakmas judiciaires et notariales de l'Algrie. Alger :
Jules Carbonel, 1923.
HORRIE Lon. Essai sur la juridiction du cadi en Algrie. Alger : Imp. Baconnier & Frres, 1934.
KHALIL IBN ISHQ. Prcis de jurisprudence musulmane, ou Principes de lgislation musulmane civile et
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LAOUST CHANTREAUX Germaine. Kabylie ct femmes. La vie fminine At-Hichem (1936-1937). Alger :
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MAUNIER Ren. Loi franaise et coutume indigne en Algrie. Paris : Les ditions Domat-Montchrestien,
1932.
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Alger : Typographie Adolphe Jourdan, 1916.
NORS Edmond. Essai de codification du droit musulman algrien. Alger : A. Jourdan, 1909.
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Ouvrages

61

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BERQUE Jacques. Le Maghreb entre deux-guerres. Paris : Le Seuil, 1962. - 446 p.
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BOUSQUET, Georges-Henri. Justice Franaise et Coutumes Kabyles. Alger : Imprimerie Nord-Africaine, 1950.
BOUVERESSE Jacques. Les dlgations financires algriennes (1898 -1945). 3 vol. Rouen : Presses
Universitaires de Rouen, 2008. (Thse doct. : Droit : Nancy, 1979)
CHARNAY Jean-Paul. La vie musulmane en Algrie daprs la jurisprudence de la premire moiti du XXme
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COLLOT Claude. Les institutions de l'Algrie pendant la priode coloniale. Paris : Ed. C.N.R.S., 1987. - 339 p.
LAOUST CHANTREAUX Germaine. Kabylie ct femmes. La vie fminine At-Hichem (1936-1937). Alger :
Edisud & IREMAM, 1990.
MERAD Ali. Le rformisme musulman en Algrie de 1925 1940. Essai d'histoire religieuse et sociale. Paris ;
La Haye : Mouton & Co., 1967. - 472 p.
SAADIA ET LAKHDAR. L'alination colonialiste et la rsistance de la famille algrienne. Lausanne : la Cit,
1961. - 195 p.
SAMBRON Diane. Femmes musulmanes. Guerre dAlgrie 1954-1962. Paris : ditions Autrement, 2007.
SAMBRON Diane. Les Femmes algriennes pendant la colonisation. Paris : Ed. Riveneuve, 2009.
TILLION Germaine. Le Harem et les cousins. Paris : Le Seuil, 1966.

62

TABLE DES MATIRES


I - LE PLBISCITE DU CODE MORAND PAR LA MAGISTRATURE
MUSULMANE : UN MYTHE COLONIAL

A UN NOMBRE DE PARTISANS SURESTIM

Des chiffres officiels approximatifs

Des partisans quivoques

10

B. LE SOUTIEN PROBLMATIQUE DES CADIS NOTAIRES DE KABYLIE

12

Des allis sans pouvoir judiciaire

13

Des revendications incompatibles avec la politique kabyle de la France

14

Un discours fministe dconnect des aspirations indignes

15

II LE DBAT SUR LOPPORTUNIT DE LA CODIFICATION DU DROIT


MUSULMAN

17

A. LA PERFECTIBILIT DU DROIT MUSULMAN : UNE QUESTION


CONTROVERSE

17

Des magistrats diviss sur la sacralisation du Mukhtaar

17

Lhtrognit du droit musulman en question

19

B. LE SYNCRTISME DU CODE MORAND REJET AU NOM DU MALKISME


23

63

Laffirmation du caractre national du droit malkite

23

Le malkisme : une loi parfaite pour un peuple d'enfants ?

25

Un loge du malkisme peu convaincant

27

III LA FRONDE DES MAGISTRATS INDIGNES CONTRE LMANCIPATION


FAMILIALE

29

A UNE DFENSE PRAGMATIQUE DE LA TUTELLE PATRIARCALE ET DE LA


PUISSANCE MARITALE

30

Le droit de Djebr, de lorigine religieuse la ncessit sociale

30

Des avis partags sur la question des mariages prcoces

34

La rpudiation discrtionnaire : un bien pour les femmes ?

35

Une majorit chrmatique inconcevable

37

B LE CODE MORAND VICTIME DU CORPORATISME JUDICIAIRE ?

38

La crainte de la concurrence maraboutique

38

La rsignation devant l'autorit des Djemas

40

Les cadis tributaires d'une clientle masculine

41

CONCLUSION

43

ANNEXES

48

SOURCES & BIBLIOGRAPHIE

62

TABLE DES MATIRES

65

64